פלוני נ' הזדמנות - השכרת ציוד לארועים (1994) בע"מ ואח'

שתי תביעות לנזקי גוף שהדיון בהן אוחד. התביעות הוגשו ע"י תלויים ויורשים של שני עובדים שקיפחו את חייהם בשרפה שהתרחשה במקום עבודתם.

רקע כללי

1.ס.ע ו-ע.ד (להלן: המנוחים) מצאו את מותם בתאונת עבודה שהתרחשה ביום 20.5.14. התלויים והיורשים של שני המנוחים הגישו את שתי התביעות בגדרן עתרו לחייב את הנתבעים לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם בעקבות פטירת המנוחים.

התביעות הוגשו כנגד הנתבעת 1, היא הזדמנות השכרת ציוד לאירועים (1994) בע"מ (להלן: הזדמנות), אשר כנטען העסיקה את המנוחים. כנגד הנתבע 2, מר' יגאל אוהב ציון (להלן: יגאל), אשר השכיר להזדמנות מחסן בו התרחשה התאונה וגם כנגד הכשרה חברה לביטוח בע"מ אשר בטחה את הזדמנות בביטוח חבות מעבידים וצד שלישי (להלן: המבטחת).

2.כנטען בשתי התביעות, יגאל השכיר להזדמנות מחסן הנמצא בנחלה אותה חכר מאת רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י). המחסן סמוך לביתו של יגאל ושניהם נמצאים באותה הנחלה. בלילה שבין 19.5.14 ל- 20.5.14, המנוחים שהו במחסן ועסקו בפריקת ציוד וסידורו. בסיום עבודתם, המנוחים נרדמו במחסן, או אז פרצה שרפה שגרמה למותם (להלן: התאונה).

3.כדי שהתמונה תהיה שלמה אזכיר, כי בשני ההליכים יגאל הגיש הודעה לצד שלישי כנגד הזדמנות, מנהלה ובעל מניותיה ששמו ניצן גזית (להלן: ניצן). בהודעה זו נטען, כי ככל ויגאל יחויב לפצות את התובעים אזי על הזדמנות וניצן לשפותו בגין כך, וסמך בהודעתו על עילות חוזיות וגם נזיקיות.

ועוד, משום שהמבטחת כפרה בכיסוי הביטוחי, אזי גם הזדמנות הגישה בשני התיקים הודעה נוספת לצד שלישי כנגד המבטחת וגם כנגד עיני סוכנות לביטוח בע"מ (להלן: הסוכנות) שהזדמנות רכשה דרכה את הפוליסה מאת המבטחת.

4.הצדדים נחלקו בעניין נסיבות התאונה, בשאלת האחריות, הנזק וגם הכיסוי הביטוחי, ולמחלוקות אלו אדרש בהמשך הדברים. עיינתי בסיכומי הצדדים, ולא ראיתי טעם לסקור את כל הטענות הרבות שהצדדים העלו בסיכומיהם. תחת זאת, במסגרת הדיון אעמוד על טענות הצדדים הראויות להתייחסות ולאחר מכן אביא מסקנתי באשר לכל אחת מהמחלוקות.

נסיבות אירוע התאונה

5.יגאל צרף לתצהירו את חוזה השכירות מיום 25.12.08, אשר לפיו השכיר להזדמנות מחסן בגודל 600 מ"ר למטרת ניהול עסק, כאשר השכירות מסתיימת ביום 30.4.14 עם אופציה ל-5 שנים נוספות. הזדמנות התחייבה בסע' 11 לחוזה לבטח את המושכר "בביטוח מקיף", ואילו בסע' 18 לחוזה, היא גם התחייבה לנהל את העסק בהתאם להוראות הדין ולהשיג את הרישיונות הדרושים להפעלתו במחסן (סע' 19 לחוזה).

6.מנספחי תצהירו של יגאל עולה גם, כי בשלב מאוחר יותר רמ"י הגישה תביעה ובצדה גם בקשה למתן צו מניעה קבוע האוסר על יגאל, או מי מטעמו, מלעשות כל שימוש שאינו חקלאי במחסן. עוד התברר, כי הזדמנות לא הצליחה לקבל רישיון לעסק במחסן בשל התנגדות רמ"י לשימוש החורג (נספח 2 לתצהיר יגאל). תביעתה של רמ"י התקבלה בהסכמה בפס"ד שניתן ביום 10.5.12 שבגדרו ניתן כנגד יגאל צו מניעה קבוע האוסר עליו, וכל הבא מטעמו, מלעשות כל שימוש שאינו חקלאי במחסן. בהסדר הפשרה גם הוסכם, כי הצו יכנס לתוקף בחלוף 12 חודשים שבמסגרתם יגאל יהיה רשאי לפנות לרמ"י בבקשה מתאימה לקבלת היתר לשימוש שאינו חקלאי, וכל זאת בתנאי שיגאל יקבל גם אישור מתאים מאת רשויות התכנון (נספח 4 לתצהיר יגאל).

יגאל פנה לוועדה לתכנון ובנייה שדנה בבקשתו לאישור פעילות שאינה חקלאית במחסן ששמש מקודם כלול תרנגולות בהיתר, ובהחלטתה מיום 28.7.13 ועדה זו הציבה דרישות לתיקונים וגם תנאים נוספים, וביניהם "הגשת אישור שירותי כבאות (כולל נספח בטיחות)"(נספח 5 לתצהיר יגאל).

תהליך הכשרת השימוש שאינו חקלאי נעצר מסיבה שלא התבהרה, כך שהזדמנות המשיכה להחזיק במחסן ללא רישיון עסק וגם ללא היתר לשימוש החורג מאת הרשויות.

7.יגאל מסר בתצהירו, כי לאחר קבלת פס"ד האמור, ולפני התרחשות התאונה, הוא ביקש מהזדמנות לפנות את המחסן נוכח דרישת רמ"י, אלא שהזדמנות באמצעות מנהלה דחתה את בקשתו. בעניין זה אני סבור כי יגאל לא דייק, שכן מתצהירו של ניצן וגם מעדותו עולה כי לקראת תום ההתקשרות, 30.4.14, ולמרות שהזדמנות לא מימשה את האופציה להארכת תקופת השכירות, הוא פנה ליגאל וסוכם כי המחסן יפונה בעוד מספר חודשים ויגאל הביע הסכמתו המלאה לאורכה המבוקשת. והראיה לכך, היא העובדה שהזדמנות המשיכה לשלם את דמי השכירות המוסכמים. לא זו אף זו, מנספחי תצהיר יגאל מתברר כי לא אחת פנה להזדמנות באמצעות משלוח מכתבים שנערכו ע"י ב"כ, אלא שבעניין דרישתו הנטענת לפינוי המחסן, הוא לא הציג אף פניה בכתב שנשלחה לקראת תום תקופת השכירות או אף אחריה, וגם לא בדל של ראיה אחרת התומכת בטענתו. כפי שהוכח לפניי, הזדמנות החזיקה במחסן בהסכמתו המלאה של יגאל, זאת ללא היתר לביצוע השימוש שנעשה בפועל וגם ללא רישיון עסק מתאים - עובדות ששני הצדדים להתקשרות, הזדמנות ויגאל, ידעו.

8.אין כל מחלוקת בין הצדדים כי בלילה שבין 19-20.5.14 המנוחים עסקו בפריקת משאית ציוד. כנראה בשל העובדה שהעבודה בוצעה בשעת לילה מאוחרת במחסן הסמוך לביתו של יגאל, הדבר הפריע למנוחת האחרון ובני ביתו. יגאל מתאר בסע' 11 לתצהירו בזו הלשון: "הדרך היחידה שעלתה על דעתי להפסיק את הרעש, הייתה בהפסקת זרם החשמל למחסן שהוזן מארון החשמל שבביתי; ומאחר והבקשות להפסקת הרעש לא נענו גם בלילה שקדם לשרפה – לא נותרה לי, ביום 20.5.14, ברירה אלא לנתק את זרם החשמל למחסן בשעות הלילה, כפי שעשיתי גם בעבר".

יגאל ממשיך ומצהיר באותו סעיף כי לערך בשעה 4:15 הפסיק את זרם החשמל ודקות לאחר מכן נודע לו כי פרצה שרפה במחסן.

9.ניצן העיד לפניי ובעדותו מסר, כי באותו הלילה, לערך בשעה 23:00, התקשרו אליו המנוחים : "ואמרו שאין חשמל בכלל. אמרתי לעובדים שהיות ואי אפשר לפרוק את המשאיות בחושך, שילכו לישון ושילונו במחסן"(עמ' 47, ש' 7-8). היה עד נוסף ששמו נור אסעידה – הוא נהג המשאית שנכח במחסן בזמן עבודת המנוחים (להלן: נור), שכאמור, פרקו את הציוד מהמשאית לתוך המחסן. עד זה העיד לפניי, כי זרם החשמל נותק בשעה 23:00, והוא יחד עם המנוחים נכנסו לישון לערך בשעה 1:00 בחדרים שונים בגלריה של המחסן - המנוחים בחדר והוא בחדר סמוך, והתעורר בשעה 4:30 אחרי שהריח עשן (עמ' 25, ש' 26-30, ועמ' 26, ש' 1-8). עד זה מוסיף ומתאר בתצהירו, כי לאחר שהתעורר עמד על רגליו ונכבה משום שרצפת החדר הייתה לוהטת, או אז ניגש לחלון החדר וקפץ לחצר המחסן וכך ניצל (סע' 10-12 לתצהיר).

אני לא מקבל את דבריו של יגאל כי הפסיק את זרם החשמל לערך בשעה 4:00 ביום 20.5.14. לפי דברי ניצן, ולו אני מאמין בהקשר זה, המנוחים התקשרו בלילה שעה 23:00 ומסרו באוזניו אשר התרחש, דבר שאישר העד נור שנכח, כאמור, במחסן בזמן שיגאל ניתק את זרם החשמל בשעה 23:00 ביום 19.5.14.

10.הצדדים הגישו חו"ד מקצועיות בעניין סיבת השרפה, כן הוגשו בהסכמה סיכום חקירת דליקה שנערכה ע"י שירותי כבאות והצלה (להלן: חו"ד שירותי הכבאות) וגם חו"ד של אינג' אילן אבני, מהנדס חשמל, יועץ בטיחות וחוקר כשלים ושריפות אותה ערך בהזמנת שירותי הכבאות (להלן : חו"ד מהנדס החשמל).

בדיון שהתקיים ביום 5.7.21 הצדדים הודיעו:

" אנחנו מקבלים את המלצת בית המשפט לפיה נוותר על כל חוות הדעת הפרטיות שהוגשו מטעם הצדדים בשאלת הסיבה לשרפה והדוח שנערך על ידי שירותי כבאות והצלה וגם חו"ד שנערכה על ידי המהנדס אילן אבני בהזמנת שירותי הכבאות (צורפו לתיק המוצגים של הנתבעת 1 וסומנו מ-20 עד 38) יתקבלו כראיות, כאשר כל צד יוכל לטעון כנגד המסקנות שבמסמכים אלה.

אנו נשקול אם אנו עומדים על חקירת עורכי המסמכים האלה ונודיע עמדתנו תוך 7 ימים."(עמ' 46, ש' 14-20).

בשלב מאוחר יותר , בדיון שהתקיים ביום 2.11.21, הצדדים הוסיפו והדגישו את ההסכמות שלעיל ואף ציינו כי כולם ויתרו על חקירת עורכי שתי חו"ד שנערכו, כאמור, ע"י שירותי כבאות ומהנדס החשמל (עמ' 67, ש' 12-18).

11.מהנדס החשמל ציין בחוות דעתו:

"לסיכום ממצאי בדיקתי באתר המחסן, ולאחר שבדקתי פיזית את כל מערכות החשמל אליהם התאפשרה גישה, הגעתי למסקנה חד משמעית כי השרפה שהתחוללה באתר לא נגרמה מכשל חשמלי כלשהו.

לא מצאתי שום סימן היכול להצביע על הימצאות מתח חשמלי חי בשום כבל ו/או יחידת קצה במהלך אירוע השרפה".

שירותי הכבאות בחוות דעתם אימצו את ממצאי המהנדס אבני, כן הוסיפו :

"סידורי מנ"ד [מניעת דליקות – א' ב'] :המבנה לא תואם את התוכניות שהוגשו לגביו לתחנה אזורית איילון בשנת 2004 ולא קיימים בו סידורי מנ"ד ובטיחות אש כנדרש"(עמ' 4 לחו"ד).

ובסוף חו"ד שירותו הכבאות עמדו על הממצאים כלהלן:

"6. מסקנה

א. אחר

א. בדקנו מספר אפשרויות למציאת סיבת פרוץ הדליקה ביניהן תקלת חשמל, רשלנות/יצירת אש גלויה כאמצעי מאור או הצתה.

ב. ההשערה העולה מניתוח העובדות והממצאים היא כי הדליקה פרצה ככל הנראה מיצירת אמצעי תאורה מאולתר ע"י אש גלויה.

ג. השערה זו נשענת על העובדה ששני הנספים חיפשו אלמנט מפיק תאורה מאש גלויה.

ד. בחנו גם את אפשרויות ההצתה ותקלת החשמל ושללנו אותם כי לא נמצאו ממצאים העשויים להעיד על ביצוע מעשי זדון וניסיון הצתה ובנוסף העובדות והממצאים בזירה לא מעידים על קיום זרם חשמלי "חי" במקום או לחילופין על סימנים לכשל חשמלי בכלים או בחיווט/כבלי ההזנה של מערכת החשמל.

ב. כיווני חקירה נוספים שנבדקו:

אפשרות לכשל חשמלי – נשללה לאור העובדה שבעל המשק ניתק את החשמל בהאנגר. ובנוסף לא נמצאו עובדות וממצאים בזירה העשויים להעיד על קיום זרם בעת הדליקה.

אפשרות להצתה – נשללת, לא נמצאו ראיות וממצאים המעידים על מעשי זדון."

בהקשר זה חשוב להדגיש, כי אמנם במהלך הדיון נטען לא אחת כי במחסן היו מערכות לגילוי עשן וגם לכיבוי אש, אלא שניצן בעדותו אשר את מסקנות שירותי הכבאות :"לא הייתה במחסן מערכת כיבוי אש" (עמ' 47, ש' 21), וגם הוסיף: "הייתה מערכת של גילוי עשן ישנה שכנראה הייתה משוכרים קודמים שלא תפקדה ..."(עמ' 47, ש' 23-24). מכאן, כבר בשלב זה ניתן לקבוע כי מסקנת שירותי הכבאות הינה נכונה ומדויקת, ולפיה לא היו במחסן אמצעים תקינים לבטיחות מפני אש.

12.היחידים שחלקו בסיכומיהם על המסקנות שקיבלו ביטוי בשתי חוות דעת היו התובעים. אני לא מקבל את גישת התובעים כי מקור השרפה בכשל במערכת החשמל במחסן ולו מהטעם שגישה זו מבוססת על חו"ד המומחה מטעמם, דבר שלא מתיישב עם ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. לא זו אף זו, תזה זו לא עומדת בקנה אחד עם הראיות שהובאו לפניי ומהן עולה באופן חד וברור כי הזרם הופסק בשעה 23:00 שעות לפני פריצת השרפה.

אך בצד זאת, אני תמים דעים עם התובעים, כי מסקנת שירותי הכבאות כי הדליקה פרצה מאש גלויה מבוססת על השערה, כפי שנכתב מפורשות בחו"ד. בשונה מהקביעות החדות לפיהן נשללו האפשרויות של כשל חשמלי והצתה שנעשתה בזדון, באשר לאפשרות כי מקור השרפה באש גלויה, שירותי כבאות נקטו בלשון זהירה ואף מהוססת. לא זו אף זו, השערה זו, כפי שצוין בחו"ד, מבוססת על העובדה שהמנוחים "חיפשו אלמנט מפיק תאורה מאש גלויה" - עובדה העולה מדבריו של נור אותם מסר לחוקר השרפות מטעם שירותי הכבאות : "טרם כניסתם של העובדים לחדרים על מנת לישון ביקש ממני אחד מהם נר לתאורה ועניתי לו שאין לי.."(עמ' 3 לחו"ד). בהנחה שדברי נור מדויקים, לא ניתן להסיק ברמת הוודאות הדרושה בהליך אזרחי כי אכן המנוחים הבעירו אש בחדר בו ישנו כדי להפיק אור נוכח העלטה ששררה בעקבות הפסקת זרם החשמל.

אמנם בחו"ד שירותי הכבאות נכתב :"התפשטות השרפה מחדר השינה של העובדים לגלריה ולאולם האחסנה"(עמ' 7), אך בצד זאת, באותה החו"ד צוין כי קומת הגלריה קרסה לקומת הכניסה :"עיקר הפגיעה ניכרת באזור הדרום מזרחי והיא הולכת ופוחתת ככל שפונים מערבה, קומה זו ותכולתה קרסו אל קומת הכניסה, באזור זה בסמוך לקיר המזרחי נמצאו הגופות.." (עמ' 5 לחו"ד), מכאן, שלא ניתן לשלול את האפשרות כי מקור האש בקומת הכניסה באזור שהוא מתחת לגלריה דבר שגרם לקריסתה.

לא זו אף זו, בחו"ד שירותי הכבאות גם עמדו על עובדות שבכוחן להצביע על אפשרויות נוספות שהסתברותן לא נופלת מההשערה כי השרפה התרחשה בשל אש שהמנוחים הבעירו. בחו"ד זו צוינו הממצאים :"מחוץ למבנה ישנם מערומים של לוחות עץ ועגלות המכילות מדללי צבעים (עמ' 5 לחו"ד), ובהמשך: "קומת הגלריה-קורות התמיכה האופקיות ניתקו במרכזן והתעוותו, עיקר הפגיעה ניכרת באזור הדרום מזרחי והיא הולכת ופוחתת ככל שפונים מערבה, קומה זו ותכולתה קרסו אל קומת הכניסה, באזור זה בסמוך לקיר המזרחי נמצאו הגופות, במרכז הגלריה נראו כ-16 מכלי צבע בגדלים שונים אשר נראים כדומים למכלים ריקים שנמצאו מחוץ למבנה והינם בעלי תכולת חומר דליק"(עמ' 5 לחו"ד).

והנה מתברר, כי במחסן היו חומרים דליקים, עובדה שיכולה להקים את השערה נוספת לפיה מקור האש בחומרים אלה, או יתכן מסיגריה שעישן נור או מי מהמנוחים, שהוכח כי שלושתם נהגו לעשן.

מכל מקום, אני לא רואה טעם להרחיב בעניין זה שכן לדעתי אין למקור האש השלכה על שאלת האחריות, כפי שאדרש בהמשך הדברים.

13. הוכחו גם עובדות נוספות בעלות משקל. ניצן בעדותו אשר: "לא הדרכתי אותם בנושא בטיחות, אלא בנושא עבודה.."(עמ' 49, ש' 17).כן מסר, כי במחסן לא הייתה תאורת חירום (עמ' 49, ש' 13) .

ועוד, כפי שהזכרתי מקודם, בהתאם לחוזה השכירות הוסכם: "השוכר מתחייב לבטח את המושכר בביטוח מקיף על חשבונו והוא יישא בדמי הביטוח"(סע' 11 לחוזה), אלא שמתברר, כי ביטוח כזה לא נעשה בתקופה הרלוונטית וכל זאת, כפי שתיאר ניצן, הוא נמנע מלעשות נוכח ההשקעה הכרוכה בקיום אחרי אמצעי המיגון שנקבעו ע"י סוקר מטעם המבטחת (עמ' 53, ש' 21-22). ניצן הודה, כי משום שהזדמנות לא קיימה אחרי התחייבותה זו, היא פיצתה את יגאל בגין נזקיו בעקבות שריפת המחסן (עמ' 53, ש' 30). והחשוב הוא, שמעיון בחו"ד הסוקר (נספח 18 לתצהיר יגאל) עולה, כי כדי שהמבטחת תבטח את המחסן מפני סיכוני אש הוצגו מספר תנאים וביניהם, הצבת מטפי אש וגלגלוני מים במקום גלוי, התקנת מערכת לגילוי עשן וגם קבלת אישור שירותי הכבאות לעניין סידורי הכיבוי ולקיים אחר כל המלצותיה.

14.מכל האמור העובדות שהוכחו לפניי הן כדלקמן:

- המחסן בגודל כ-600 מ"ר, אותו שכרה הזדמנות מאת יגאל.

• יגאל לא החזיק בהיתר לשימוש שאינו חקלאי במחסן, והזדמנות לא קיבלה רישיון עסק מתאים.

• הזדמנות לא בטחה את המחסן בניגוד להתחייבותה בהתאם לחוזה, וכל זאת כדי לחסוך בעלויות של התקנת אמצעי הבטיחות, בין היתר, מפני אש.

• המחסן לא נבדק ע"י שירותי הכבאות במסגרת התהליך לקבלת היתר, ובמחסן זה אין מערכת לגילוי עשן וכיבוי אש, גם לא אמצעים לתאורת חירום.

• הזדמנות לא הדריכה את עובדיה לרבות המנוחים, בעניין הבטיחות בעבודה.

• בזמן קרות התאונה במחסן היו גם חומרים דליקים.

• בעבר יגאל נהג לנתק את זרם החשמל בשעות לילה בשל הרעש שבקע מהמחסן ומקורו בעבודות שבוצעו ע"י הזדמנות ועובדיה, דבר, שמן הסתם, ידוע היטב, להזדמנות.

• עם הפסקת החשמל המנוחים יצרו קשר עם ניצן שביקש מהם ללון במחסן ולהשלים את העבודה בשעות הבוקר.

• השרפה פרצה לפנות בוקר, לערך בשעה 4:00, כשהמנוחים ישנים ובעקבותיה הם קיפחו את חייהם.

• בהתאם לחו"ד שירותי הכבאות ההשערה היא כי "הדליקה פרצה ככל הנראה מיצירת אמצעי תאורה מאולתר ע"י אש גלויה"(עמ' 7 לחו"ד)

   

  האחריות וחלוקתה

  15.ניצן מסר בעדותו : "הם היו עובדים של חברת קבלן של בחור מכפר קאסם שהוא העסיק אותם, עבדו אצלי תקופות, פעם באו ופעם לא באו. אחד עבד כמה שנים כי היה יותר צעיר, גם עם הפסקות, עבד אצלנו, והשני עבד כשנה, שנה וחצי.."(עמ' 47, ש' 31-32). למרות זאת, אין חולק כי בפועל הייתה להזדמנות שליטה מוחלטת על כל המתרחש בעבודה, לרבות מתן הוראות למנוחים לעניין שיטת העבודה, אופן ביצועה וכן כהנה וכהנה הנחיות והוראות. להזדמנות הייתה המרות והשליטה המוחלטת על המנוחים בכל המתרחש במסגרת עבודתם, ואף ניצן אשר בעדותו :"אני התייחסתי אליהם כאילו עובדים שלי"(עמ' 48, עמ' 7).

  הלכה היא:"המבחן הקובע בדיני הנזיקין הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח.." (ע"א 14/08 אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות, פסקה 11 לחו"ד כב' השופט עמית (2.12.2009)); כן :" לעניין זה, שליטה – בין בפועל ובין בזכות לשליטה, ואין נפקא מינה למשכה .... בהתקיים מבחן זה, ייחשב בעל השליטה למעביד גם אם מתכונת העבודה שקבע עם פלוני הינה של קבלן משנה תחתיו, ואף אם לצרכים אחרים לא ייחשב הוא כמעביד" ( ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל, פסקה 12 (10.5.16)).

  מכאן, ברור ולא יכולה להיות מחלוקת כי במישור הנזיקי המנוחים היו עובדיה של הזדמנות.

  16.המנוחים היו עובדיה של הזדמנות וטענתם העיקרית היא לתחולת החזקה שקיבלה ביטוי בסע' 39 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שזו לשונו:

  "חובת הראיה ברשלנות לגבי אש

  39. בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה."

  התובעים בגישה, כי נטל ההוכחה עבר לשכמם של הזדמנות ויגאל, אלא ששניהם כשלו בהרמת הנטל. מנגד נטען, כי אין תחולה לחזקה זו בענייננו, שכן בהתאם להלכה העברת הנטלים לפי סעיף זה אפשרית למקרה והנזק התרחש במקרקעין סמוכים לאלה שבהם נוצרה האש. הזדמנות ויגאל צודקים בגישתם. כפי שנקבע עוד בע"א 564/66 כורי נ' קסש, פ"ד כא(1) 629 (1967) שבמסגרתו נידונה תביעתו של עובד שנכווה בגופו בזמן עבודתו בבית מלאכה של מעסיקו, הנטלים עוברים בהתאם לסעיף זה לשכמי הנתבע רק למקרה והאש שיצאה מחצרו התפשטה וגרמה נזקים, רכוש או גוף, בחצרי השכן (ראו גם: ע"א 130/80‏ ביטון‎ ‎נ' "‎חלמיש" חברה עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו, פ"ד לו(2) 706, 710-709 (1982)).

  לשם שלימות התמונה אוסיף, כי על פרשנות זו וההבחנה שנעשתה בגדרה נמתחה ביקורת רבה :

  "בנוסף, בכל הנוגע לפרשנות שניתנה בפסיקה לסעיף 39, ניתן להרהר עד כמה מוצדקת ההבחנה שהשתרשה בין מקרקעין שבהם פרצה האש (שאז לא יחול סעיף 39) לבין מקרקעין סמוכים שאליהם התפשטה האש (שאז יחול סעיף 39). ואכן, על הבחנה זו נמתחה ביקורת בספרות מלומדים (ראו ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1308 (2012); אריאל פורת נזיקין 291 (2013); כן ראו דעת היחיד של השופט קיסטר בעניין כורי בעמ' 637, שהעיר כי "באין בסעיף הוראה הדורשת תנאי לתחולתו שהאש התפשטה אל מחוץ לשטח החצרים של הבעלים המזיק - אין להוסיף זאת בדרך של פרשנות"). בהינתן שהדברים אינם טעונים הכרעה במקרה שלפנינו, אותירם בצריך עיון." (ע"א 9480/17 מדינת ישראל, המשרד לביטחון פנים נ' דנבר צבעים וציפויים 2002 בע"מ, פסקה 59-60 (26.9.19)).

  17.התובעים גם טענו לתחולת סע' 41 לפקודת הנזקין. מלשון הסעיף עולה, כי החלתו כרוכה בהתקיימות שלושה תנאים מצטברים. הראשון, לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו היכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזק; השני, הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו של הנתבע; והשלישי, הסבירות לגרימת הנזק מתיישבת יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט בזהירות סבירה.

   

  לעניין התנאי הראשון, מקובל כי שעה שחלק מהותי מההשתלשלות העובדתית שהביאה לקרות הנזק אינה ידועה לתובע ואין לו אפשרות לדעת (קיים חוסר אונים מובנה ואנהרנטי בסיטואציה), הדבר מעיד על קיומה של עמימות עובדתית כדרישת תנאי זה (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ"ב(1) ,153, בעמ' 157 (11.2.88)). עוד חשוב להדגיש, כי המועד הרלוונטי לחוסר הידיעה הינו מועד המשפט (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'יצ'יק, פ"ד נו(1) 539, עמ' 558 (14.11.01), והתובע הוא הגורם הדיוני שהגיש את התביעה. היינו, גם אם הנפגע ידע אשר התרחש בזמן התאונה המועד הקובע באשר לידיעה הוא ניהול המשפט. הדבר נכון במקרה שהנפגע נעדר ולא מסוגל להעיד, נפטר, אבד את הזכרון וכדומה, וכל זאת בתנאי שאין בידי התובע אפשרות סבירה אחרת להוכחת ההתרחשות באמצעות ראיות חלופיות שהן בשליטתו, שכן "אין לראות בכלל "הדבר מעיד על עצמו" כתחליף למאמץ ראוי להשגת ראיות לגבי נסיבות המקרה" (רע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 27 (21.5.18)).

   

  באשר לתנאי הראשון, מלוא העובדות הרלוונטיות נחשפו למעט הגורם שהביא להתפרצות השרפה. בעניין חוליה חסרה זו, קיימת עמימות משום שהעובדות אינן בידיעת התובעים עצמם. כזכור, התובעים ניסו להשלים ולהוכיח את החסר באמצעות חו"ד מקצועית אותה הגישו כראיה מטעמם. למרות האמור, בחינת התקיימותו של תנאי זה נעשית בסוף ההליך על יסוד כלל הראיות שהובאו, וככל ויתברר כי על אף מאמציהם הכנים של התובעים עדיין התמונה לא התבהרה אזי תנאי זה מתקיים. במילים אחרות, התובעים לא יעמדו בחובת ההוכחה של תנאי זה בקיומה של דרך להבאת ראיות חלופיות והם אלה שלא טרחו להביא ראיות אלו, ולא שעה שלמרות שפעלו בשקידה סבירה לא עלה בידיהם להוכיח את מלוא העובדות המהותיות של ההתרחשות.

   

  במקרה זה, התובעים הגישו חו"ד מקצועית מטעמם כן הוגשו חו"ד נגדיות, והצדדים כולם הגיעו לידי הסכמה לוותר על חו"ד אלו ולהסתמך על זו שנערכה ע"י שירותי הכבאות (ומהנדס החשמל) כחו"ד יחידה שתונח בפני ביהמ"ש. בחו"ד שנערכה ע"י שירותי הכבאות, כפי שהקדמתי, אין קביעה נחרצת לגבי מקור האש, והמסקנה מבוססת על השערה שספק אם היא עומדת ברף ההוכחה הדרוש בהליך אזרחי לשם שלילת התקיימותו של התנאי הראשון. מכל מקום, אני לא רואה צורך להרחיב באשר לכלל זה ותחולתו משום שהשתכנעתי כי גם אם נצא מנקודת הנחה לפיה מסקנת שירותי הכבאות היא נכונה ומדויקת עדיין התובעים עמדו בנטל ההוכחה.

   

  18.בכתב התביעה התובעים טענו, כי הזדמנות הפרה חובות חקוקות ובסיכומיהם הפנו לתקנות שירותי הכבאות (ציוד כיבוי במחסנים), תשל"ב-1972 (להלן: תקנות ציוד כיבוי אש במחסנים). תקנות אלו הותקנו ע"י שר הפנים בתוקף סמכותו לפי סעיף 6 לחוק שירותי הכבאות, תשי"ט–1959 ולפי סעיף 9 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח–1968. בהתאם לתקנה 2 :

   

  "2. בכל מחסן חייבים הבעל או המחזיק לרכוש או להשיג ציוד כיבוי כמפורט בתוספת, וכן להתקין את ציוד הכיבוי, לפי הוראות רשות הכבאות."

   

  בהתחשב בגודלו של המחסן וגם העובדה שהכיל גם חומרים בעירים וכתנאי למתן רישיון לעסק, יש להתקין ברזי כיבוי, ארונות לציוד כיבוי וגם מטפי כיבוי במספר ובמקומות המתוארים בתוספת.

  ובתקנה 3 לתקנות נקבע:

   

  "הוספת ציוד כיבוי

  3. (א) רשות כבאות רשאית לפי שיקול דעתה וחייבת לפי הוראות המפקח, להורות בכתב לבעל או למחזיק להוסיף ציוד כיבוי על האמור בתוספת.

  (ב) המפקח, בהתייעצות עם המועצה למניעת שריפות, רשאי להורות לרשות כבאות לדרוש להוסיף ציוד כיבוי על האמור בתוספת."

   

  יוצא אפוא, שסידורי הכיבוי שקיבלו ביטוי בתוספת הם בבחינת דרישת סף שעליה רשות הכבאות רשאית לפי שיקול דעתה ואף חייבת בהתחשב בהנחיית המפקח, להורות לבעלים או למחזיק להוסיף ולהתקין ציוד לכיבוי אש נוסף כתנאי לקבלת רישיון עסק.

  19.לא היו במחסן מתקנים חיוניים לבטיחות מפני אש, רישיון עסק לא התקבל ורשות הכבאות לא בחנה את המחסן . אפשרי כי נוסף לציוד שקיבל ביטוי בתוספת, נוכח גודלו של המחסן והעבודה שהכיל חומרים דליקים, כי יוצבו דרישות להתקנת מערכות לגילוי אש ועשן ואף אולי מתזים (ספרינקלרים) או מערכות אחרות לכיבוי האש. לא ניתן לדעת מה הייתה עמדתה של רשות הכבאות ואין לדעת האם לו הותקן ציוד החובה ואחר בהתאם לדרישותיה תאונה קשה זו הייתה נמנעת. עמימות זו בקשר הסיבתי מקורה בהתרשלותה של הזדמנות ועסקינן, כך אני סבור, בנזק ראייתי מובנה שמעביר את נטלי ההוכחה לשכמה של הזדמנות :

  ""נזק ראייתי מובנה מתקיים כאשר ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן. בדרך זו רואים את ההתנהגות העוולתית שיצרה את הסיכון וגרמה לנזק עצמו כמתמזגת עם הנזק הראייתי לכדי פעולה אחת..... הרעיון שבבסיס דוקטרינה זו הוא, שהקושי הראייתי להוכיח את הקשר הסיבתי נגרם עקב התרשלותו של הנתבע שהעמידה את התובע בסיכון בלתי סביר, ולכן על הנתבע לשאת גם במחיר העמימות הנוגעת לקשר הסיבתי." (ע"א 3114/12 מנחם ששון נ' משרד הרווחה, פסקה 27 (13.4.14)); ראו גם: ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) , 54, עמ' 64 (2004).

  כדי שהתמונה תהיה שלמה אוסיף: "מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי" (ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי , פסקה 2 (22.2.11). כן :"אין בקיומו של חסר ראייתי ובהעברת נטל השכנוע כדי למנוע השלמת החסר באמצעות ראיות אחרות, וכאשר עולה בידי הנתבע למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו" (ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' אריה, פסקה 17 (20.1.2011)); ראו גם ע"א 4438/15 אורי סלמה נ' משטרת ישראל, פסקה 13 (26.2.17); ע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (17.3.10)).

  הזדמנות לא הרימה את הנטל ולא טרחה ולו לטעון, ומובן שלא להוכיח, כי במצב ההיפותטי של קיום אחר הוראות התקנות ושירותי הכבאות, עדיין התאונה ומותם הטראגי של המנוחים היו נמנעים. בהקשר זה חשוב להדגיש, כי אמנם הטענה לתחולת דוקטרינת הנזק הראייתי לא נטענה מפורשות ע"י התובעים בסיכומיהם, ועם זאת היא נגזרת מטענתם הכללית, עליה חזרו רבות, כי נסיבותיו של מקרה זה מצדיקות העברת הנטלים לשכמי הנתבעים.

  20.בהתעלם מדוקטרינת הנזק הראייתי וגם אם נצא מנקודת הנחה כי המקור לשרפה הוא באש שהמנוחים הבעירו בחדר בו שהו בגלריה כדי להפיק אור, אני עדיין סבור כי התרשלותה של הזדמנות הינה חמורה והיא באדישותה לשלום עובדיה גרמה לתאונה. כידוע, חובת הזהירות שהפסיקה הטילה על המעביד הינה חובה גורפת לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן על העובד מפני סיכונים המצויים במקום או בתהליך העבודה. על המעביד מוטלות חובות המתבטאות בצורך להזהיר עובד לגבי סיכונים קיימים, להדריכו ולפקח עליו, להסיר סיכונים ממקום העבודה ולספק ציוד נאות ומיגון, (ע"א 707/79 וינר נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209 (23.9.80)); ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו, פ"ד לו(2) 592 (21.4.82); ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' נטליה דביר, פ"ד נג(3) 172(16.5.99)). נקבע רבות, כי מהיקף הסיכון לו נחשף העובד נגזרים אמצעי ההגנה שעל המעביד לנקוט בהם. ככל שהסיכון בולט ומוחשי יותר תגבר הדרישה מהמעביד להסרתו, לאספקת אמצעי בטיחות, להדרכת עובדיו ולפקח עליהם במהלכה של העבודה השוטפת (ע"א 663/88 שירזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ פ"ד מז (3), 225 (12.5.93)); ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ פ"ד נט(3) 66(27.10.04)).

  המחסן נותק מחשמל בשעת לילה ואין תאורת חירום. למרות זאת, ניצן הורה למנוחים ללון במחסן עד עליית השחר ולחדש את עבודת פריקת הציוד. המנוחים שהו בתוך המחסן בעלטה מוחלטת וכל מעביד סביר היה צופה כי המנוחים ינסו לאלתר כדי להפיק אור, שכן שהיה במחסן כזה העמוס בציוד בחשכה מוחלטת מהווה סכנה ממשית לשלומם נוסף לאי הנוחות שבדבר. לא זו אף זו, העלות הזניחה באספקת מערכת לתאורת חירום לא כל שכן מנורת חירום לחדר בו לנים העובדים, אל מול הנזק האפשרי ביודעה של הזדמנות כי המנוחים עובדים גם בשעות לילה במחסן ויגאל ניתק את זרם החשמל גם בעבר, מחדדת את מסקנתי כי הזדמנות לא טרחה להשקיע מחשבה או תשומת לב כלשהן בבטיחות עובדיה. הזדמנות גם לא ספקה לעובדיה אמצעים זולים וזמינים כדי להסיר את הסכנה הממשית והחמורה לה נחשפו זאת גם בניגוד לתקנות כיבוי אש במחסנים, לא לפקח על המתרחש במחסן גם לא לאחר ניתוק החשמל ולא להדריך את עובדיה בניגוד לתקנות 3, ו-10 לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט-1999. נוכח נסיבותיו של מקרה זה, עלותם הנמוכה של אמצעי הבטיחות והפרות הזדמנות להוראות חקוקות הרושם המתקבל הוא שהזדמנות אף הפקירה את עובדיה, ביטחונם ושלימות גופם.

  21. באשר ליגאל אזכיר את ההלכה לפיה, כאשר נותרה בידי הבעלים שליטה באשר למתרחש במקרקעין לאחר העברת החזקה לאחר, גם הוא, נוסף למחזיק, חב בחובת זהירות כלפי המבקר (ע"א 7436/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 16(18.2.16)). באשר למידת והיקף האחריות:

  "התשובה לשאלה באיזו מידה קמה חובת זהירות קונקרטית על הבעלים של נכס כלפי מבקרים בו במקום שהוא השכירו לאחר, ומה הם אמצעי הזהירות שעליו לנקוט כדי להסיר סיכונים הנובעים ממנו, תלויה במידת הזיקה שנותרה בין הבעלים לבין הנכס, והיא נמדדת, בין היתר, גם בטיבו של הסיכון בו מדובר, במערכת היחסים החוזית בין הבעלים לבין השוכר, בדרך התנהגותם בפועל של הגורמים הללו בהתייחסם לנכס, וכיוצא באלה" רע"פ 4348/08 מאיר נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (8.7.2010)); ראו גם : ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 124-125 (1982)).

  יגאל תרם בהתנהלותו להתרחשות התאונה משתי סיבות. הראשונה, משום שראה להשכיר את המחסן ללא היתר כדין באשר לשימוש שנעשה במחסן, והאריך את תוקף החוזה לאחר פקיעתו למרות שחודשים לפני כן הוועדה לתכנון ובניה התנתה מתן ההיתר בקבלת אישור מתאים מאת שירותי הכבאות לעניין האמצעים הדרושים לבטיחות מפני אש. והשני, שעה שהחליט לנתק את זרם החשמל מהמחסן, בשעת לילה ביודעו כי עובדי הזדמנות שוהים במקום. השילוב של המחדל הראשון והמעשה המאוחר הגבירו את הסיכון לו נחשפו המנוחים - סיכון שכל בעל מקרקעין סביר היה צופה ביודעו כי אין כל אמצעי לגילוי וכיבוי אש במחסן וגם לא לתאורת חירום.

  בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי והצפיות שניתן ליחס ליגאל או למשכיר סביר אחר לעניין התאונה ותוצאותיה, אזכיר את המגמה שקיבלה ביטוי מובהק בפסיקתו של ביהמ"ש העליון בעניין העלאת רמת ההפשטה של מבחן זה. התקיימות הקשר הסיבתי המשפטי לא דורשת צפיות לאירוע וגם לא להליך הגרימה על דקויותיהם, אלא די במקרה זה בצפיות כללית באשר להתרחשות תאונה שעלולה להיגרם למי שנמצא במחסן גדוש בציוד, בשעת לילה ובחושך מוחלט (ישראל גלעד, דיני נזיקין - גבולות האחריות (תשע"ב-2012), עמ' 593 והאסמכתאות שם).

  22.שני המעוולים, הזדמנות ויגאל, חבים כלפי התובעים ביחד ולחוד בהיותם מעוולים השותפים למעשי נזיקין אחד שהסב נזק שאינו ניתן לחלוקה (ע"א 7008/09 ג'אבר עבד אל רחים ואחר נ' משרד החינוך ואח', פסקה 37 (7.9.10))(להלן: עניין עבד אל רחים). החלוקה הפנימית בין המעוולים :

  "נעשית כאמור בסעיף 84(ב) לפקודה על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהמעוולים. בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים.... או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית " (פסקה 40 בעניין עבד אל רחים).

  נוכח מעמדה של הזדמנות כמעבידה והחובות המוטלות עליה לדאוג לשלום עובדיה ולהסיר כל סיכון חריג הנשקף להם מביצוע עבודתם, עוצמת מחדליה ומידת אשמתה שבעיניי הינה חמורה - חלקה הוא משמעותי ועולה בהרבה על זה של יגאל. במקרה זה אני סבור כי הוגן וצודק לייחס להזדמנות אחריות בשיעור 90% והיתרה בשיעור 10% ליגאל.

  אכן גם יגאל תרם ברשלנותו להתרחשות התאונה עת השכיר מוסך ללא היתר, ולא קיבל ולא קיים אחר דרישות שירותי הכבאות. אך בצד זאת, אמצעי הגנה אלה היה מחובת הזדמנות לוודא קיומם, ובאם לא הותקנו להקפיד כי הדבר יעשה נוכח חובתה כמעבידה לבטיחות עובדיה, וחובתה להתקנת מערכות אלו לקבלת רישיון עסק בהתאם להוראות תקנות כיבוי אש במחסנים. רוצה לומר, הזדמנות ידעה עת שכרה את המחסן ולאורך כל תקופת השכירות, שאין היתר לשימוש החורג, ידעה כי לא הותקנו אמצעים חיוניים לגילוי וכיבוי אש, ולא נקפה אצבע להתקנת אמצעי בטיחות אלו למרות חובתה עפ"י דין וחובתה לדאוג לבטיחות עובדיה - מחדלים העולים רבות בחומרתם על מחדלי ומעשי יגאל הרשלניים. לא זו אף זו, בחלוקת האחריות נכון להשקיף על התנהלות הצדדים בכללותה ובהתחשב במעמדם שממנו נגזרות חלק מהחובות, ובמקרה זה נוסף למחדלים אלה הזדמנות המעבידה חטאה גם משלא הדריכה, לא פקחה ולא ספקה אמצעים נוספים ופשוטים כמו תאורת או מנורת חירום.

  23.באשר לשאלת האשם התורם מן המפורסמות הוא, כשעסקנן בתאונת עבודה הפסיקה מחייבת לדקדק דווקא עם המזיק ואין לבוא חשבון עם עובד ולהטיל עליו אשם תורם משפעל לשם קידום האינטרס של מעבידו; זאת אף אם נטל על עצמו סיכונים, וכל עוד סיכונים אלו אינם פרי החלטתו האישית שהתקבלה תוך סטייה מפורשת מהכללים וההנחיות שנקבעו במקום עבודתו (ע"א 240/87 מירב קריכלי נ' א.פ.ל בע"מ, פ"ד מג (3) 507 (7.8.89)); ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מ"ב (1) 415 (28.3.88)); ע"א 662/89 מדינת ישראל נ. אנטון קרבון, פ"ד מה(2) 593 (21.3.91)).

  כן חשוב להדגיש:

  "המבחן לקיומו של אשם תורם הינו כפול. על בית המשפט לבחון אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית. דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד....

  כאשר בתאונת עבודה עסקינן, הנטיה בפסיקה היא לדקדק עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו שגרמה או תרמה לתאונה" (עניין עבד אל רחים, פסקה 12)

  אכן, פעולה רשלנית שהיא פרי החלטתו של העובד הנפגע אשר תרמה לאירוע התאונה, ועל אף המגמה שקיבלה ביטוי בפסיקה, לעיתים תצדיק חיובו באשם תורם. יחד עם זאת, חיוב באשם תורם יהיה צודק למקרה והייתה פרושה בפני אותו עובד קשת של אפשריות, וביניהן גם הבטוחות, והוא שראה מיוזמתו לבחור באופציה המסוכנת בניגוד להדרכה לה זכה מאת מעבידו. אין זה הוגן לייחס לעובד אשם תורם כאשר פעל מחוסר ברירה, והמעביד בהתנהלותו הוא שהעמידו בסיטואציה זו ולא הותיר בפניו כל אפשרות בטוחה אחרת גם לא טרח לקיים אחר חובותיו הבסיסיות בדבר מתן הדרכה בעניין הבטיחות בעבודה וגם לא לספק אמצעי בטיחות ולו הפשוטים. המנוחים נקלעו בעל כורחם לסיטואציה מסוכנת במסגרת עבודתם כשהם במחסן חשוך ונאלצים לשהות בו למשך שעות כמצוותה של הזדמנות. כל עובד אחר גם הסביר והאחראי היה מחפש דרך להאיר את החדר בו הוא שוהה, ובאין תאורת חירום ואף לא נר, כפי שמסר העד נור, ובהנחה כי מסקנת שירותי הכבאות הינה נכונה, איני סבור כי נכון לייחס למנוחים אשם תורם.

  מסקנתי זו זוכה לחיזוק מההלכה הנוהגת לפיה מטילים על עובד אשם תורם אך במקרים מיוחדים, ומגמה זו תתעצם כל אימת ואחריותם של המעוולים מושתת, בין היתר, על הפרתן של הוראות חקוקות – כפי ענייננו (ע"א 3719/01 עבדאללה אגבריה נ' פקר פלדה בע"מ, פסקה 4 (31.10.02)).

  הכיסוי הביטוחי

  24.בזמן אירוע התאונה המבטחת ביטחה את הזדמנות בפוליסת ביטוח שכללה ביטוח מפני חבות מעבידים וגם צד ג', ולמרות זאת המבטחת בדעה כי אין תחולה לפוליסה על התאונה בה עסקינן. הנוסח הסופי של רשימת הפוליסה היה בעקבות מעורבות של הזדמנות שעמדה על תיקונים ואף הוספת כיסויים לפוליסה.

  ברשימת הפוליסה ביטוח החבות כלפי צד שלישי הורחב לבקשת הזדמנות כלהלן:

  "פרק 2.1 – ביטוח חבות כלפי צד שלישי

  א. עובדים זמניים בשרותו של המבוטח ואשר המבוטח אינו חייב בתשלום עבורם למוסד לביטוח לאומי יחשבו כצד שלישי לעניין הכיסוי על פי פרק חבות כלפי צד ג'.

  ב. עובדים מקריים, עובדים זמניים, סבלים, עובדים בהתנדבות ושומרים ייחשבו כצד שלשי בתנאי שלא חלה על המבוטח חובה לשלם בגינם למוסד לביטוח לאומי.

  ......

  תנאים מיוחדים לפרק זה

  1. מוצהר ומוסכם בזה כי סייגים 2 א' ו 2 ו' בפרק זה חלים גם על חבות של המבוטח כלפי עובדי חברת כח אדם המועסקים על ידי המבוטח."

  ואילו בתנאים הכללים צוינו הסייגים לביטוח זה:

  "2.סייגים לחבות המבוטח

  מותנה בזה כי פרק זה אינו מכסה את המבוטח במישרין או בעקיפין בגין או בקשר עם :

  א.חבות של המבוטח כלפי עובדיו וגם או כלפי קבלני משנה וגם או כלפי עובדי קבלני משנה, ובתנאי שחבות זו נובעת מעבודתם עבורו וקיימת מערכת יחסי עובד מעביד בין המבוטח לבינם.".

   

  בתנאים הכלליים הוגדרו מקרה הביטוח וגם הוזכרו הסייגים בזיקה לביטוח חבות מעבידים כלהלן:

  "פרק 2.2 – ביטוח חבות מעבידים

  1. הגדרות למטרת הביטוח לפי פרק זה

  ...

  "מקרה ביטוח" – נזק גופני או מוות כתוצאה מתאונה או מחלה לאחד מעובדי המבוטח המתוארים ברשימה ושהוא בשירותו הישיר של המבוטח ומקבל את שכרו ממנו, שארע תוך כדי ועקב עבודתו בעסק המבוטח.

  "שכר"- סך כל המשכורת, השכר, העמלה, ההשתכרות וההטבות האחרות הניתנים ע"י המבוטח לעובדים, בתוספת ההוצאות הנלוות המפורטות בטופס 126 או חילופו"

  2. סייגים לחבות המבטח

  המבטח לא יהיה אחראי לפי פרק זה ל :

  א. חבות של המבוטח כלפי או בגין קבלן או קבלן משנה, או עובד של קבלן או קבלן משנה כזה."

   

  25.המחלוקות הטעונות הכרעה בזיקה לשאלת הביטוח סבות סביב טענות המבטחת. בסיכומיה המבטחת הדגישה, כי כיסוי ביטוחי נגזר ממעמד הנפגע כלפי המבוטח. באם הנפגע הוא עובד המבוטח, אזי הביטוח הוא בהתאם לפרק חבות מעבידים ובכפוף לסייגים, ואילו באם הנפגע אינו עובד של המבוטח, אזי הכיסוי הביטוחי הרלוונטי הוא חבות כלפי צד שלישי וגם כאן בכפוף לחריגים ולסייגים שקיבלו ביטוי בפוליסה.

  26.עוד הוסיפה המבטחת, כי במסגרת הדיון ניצן הודה ששני המנוחים היו עובדים של חברת כח אדם, כאשר הזדמנות שלמה לחברה זו בגינם אשר העבירה למנוחים את שכרם החודשי. מכאן, המבטחת מבקשת להסיק, כי המנוחים בזיקה לפוליסה היו במעמד "צד שלישי", ונוכח הסייג שקיבל ביטוי בסע' 2(א) לתנאים הכלליים שמתייחס, כפי שכתוב ברשימה, גם לעובדי חברת כח אדם, הרי אין לכיסוי חבות כלפי צד שלישי תחולה. לגישת המבטחת בסייג זה הוחרגה החבות כלפי עובדי חברת כח אדם, מה גם : "עובדי כח אדם עובדים עבור המבוטח וקיימת מערכת של עובד-מעביד ואלה דה פקטו מועסקים על ידו ותפקידו של ספק כח האדם מתמצה באספקת העובדים ותו לאו"(סע' 7 לסיכומים).

  במילים אחרות, לגישת המבטחת אין כיסוי בביטוח חבות צד שלישי משום שמדובר בעובדי חברת כח אדם שבינם לבין הזדמנות קיימים יחסי עובד מעביד.

  27. למען הזהירות המבטחת הוסיפה, כי אין גם תחולה לפרק ביטוח חבות מעבידים משום שהמנוחים לא קיבלו את שכרם ישירות מהזדמנות, והראיה היא הגדרת "שכר" שבגדרה נעשתה הפנייה לטופס 126 שכידוע מוגש ע"י המעביד אחת לחצי שנה, בגין כל אחד מהעובדים ששכרם משולם ישירות מהמעביד.

  28. תחילה אזכיר מושכלות יסוד בעניין פרשנותו של חוזה ביטוח. גם פרשנות הפוליסה, כמו כל חוזה אחר, מחייבת להתחקות אחרי אומד דעתם של הצדדים. יחד עם זאת, לחוזה ביטוח, שהוא חוזה אחיד, מאפיינים ייחודיים שנכון להתחשב בהם במלאכת הפרשנות. מכאן, נקבע רבות כי כאשר חוזה הביטוח אינו בהיר וקיימות שתי אפשרויות פרשניות או יותר שלהן עוגן בלשון, שכן לעולם הבכורה תינתן ללשון החוזה אשר תוחמת את גבולות הפרשנות כקבוע בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973, ראוי לבחור באופציה הפרשנית נגד המנסח; כן להעדיף את זו שמגשימה את ציפיותיו הסבירות והלגיטימיות של הצד החלש, ואת זו המקימה את החוזה (ע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד ואח' נ' אריה פינקוביץ, פסקה 5 לחו"ד כב' השופט עמית והאסמכתאות שם (20.11.17)).

  כללי פרשנות אלו מתעצמים במיוחד בפרשנות הגבלות לכיסוי הביטוחי. מחובת המבטח להגדיר באופן בהיר את ההגבלות והחריגים לכיסוי הביטוחי באופן שלא יותיר כל אפשרות לפרשנות סבירה אחרת המתיישבת עם טובת המבוטח (ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573 (2007) בפסקה 62); ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, בפסקה 36 (30.8.2015)).

  29. המבטחת בסיכומיה מיקדה את טיעוניה בכיסוי הביטוחי כנגד חבות כלפי צד שלישי ולגישתה, כפי שהקדמתי, ביטוח זה לא חל. ניצן בסע' 13 וגם 16 לתצהירו העיד כי שני המנוחים עבדו בפריקת הציוד ובשמירה. חשוב להדגיש כי המבטחת, וגם הצדדים האחרים, לא הפנו אף שאלה בחקירותיהם הנגדיות לניצן בהיקשר זה גם לא הובאו ראיות סותרות. המנוחים, כפי שהוכח, עבדו בפריקת הציוד מהמשאית, נשיאתו והעברתו למחסן וגם בשמירה על ציוד זה. בהתאם להרחבה של כיסוי זה שקבלה ביטוי ברשימה, הרי הביטוח כנגד חבות צד שלישי יחול על "...סבלים...ושומרים...בתנאי שלא חלה על המבוטח חובה לשלם בגינם למוסד לביטוח לאומי". אין חולק כי לא הייתה חובה על הזדמנות לשלם לביטוח לאומי בגין המנוחים, ומתברר כי עיקר עבודתם הייתה בפועל סבלות ושמירה על הציוד שבמחסן. הרחבה זו גוברת על הסייגים שהוחלו גם על עובדי חברת כח אדם, אחרת נרוקן הרחבה זו מכל תוכן. אגב את הסרבול וחוסר הבהירות בניסוח יש לזקוף לחובת המבטחת, כאשר במקרה זה הפרשנות התכליתית והסבירה מובילה למסקנה כי הכוונה הייתה להחרגת עובדי חברת כוח אדם למעט המקרים שקיבלו ביטוי באותה הרחבה הכוללים בחובם סבלים ושומרים ובתנאי שהזדמנות לא משלמת בגין העסקתם לביטוח לאומי. זו פרשנות אפשרית ואף מסתברת יותר מכל פרשנות אחרת, מתיישבת עם הלשון, מגשימה את ציפיותיה הסבירות של הזדמנות כמבוטחת, ואותה נכון להעדיף.

  חיזוק למסקנתי זו אני מוצא בעובדה שהוכחה לפיה המבטחת לא קיימה אחר חובת הווידוא. מקודם עמדתי על הכתוב ברשימה : "1. מוצהר ומוסכם בזה כי סייגים 2 א' ו 2 ו' בפרק זה חלים גם על חבות של המבוטח כלפי עובדי חברת כח אדם המועסקים על ידי המבוטח.". ומתברר מדברי העד אורי עיני, בעליה ומנהלה של הסוכנות, כי לא טרח להסביר וגם לא להפנות תשומת לבה של הזדמנות או מי מטעמה, לעניין תחולת הסייגים על עובדי חברת כח אדם (עמ' 73, ש' 20-32). חשיבותה של חובת הווידוא מקבלת משנה תוקף במקרה זה נוכח הטעות שנפלה בהפניה לסייג "2א" בפרק ביטוח חבות כלפי צד שלישי בתנאים הכלליים, שעה שנראה כי הכוונה לסע' 2(א) לאותו פרק. כידוע מבטח שאינו מוודא כי המבוטח ער לסייגים אינו רשאי להתנער מחבותו הביטוחית על סמך אותם הסייגים ועוד כאשר סייגים אלה לא קיבלו ביטוי בהצעת הביטוח (רון אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שלישית, 2016), עמ' 709-713 והאסמכתאות שם)

  30.לחילופין, ובאם טעיתי במסקנתי לעניין תחולת ביטוח אחריות צד שלישי, אני סבור כי במקרה זה גם הכיסוי הביטוחי בגין חבות מעבידים חל בענייננו. באשר לניסוח זהה של כיסוי זה נדרשתי בעבר בפס"ד שניתן בהליך אחר, ומשום שאני עדיין באותה הדעה אביא את נימוקיי במלואם:

  "69. הגדרת עובד מורכבת משני תנאים מצטברים; התנאי הראשון הוא שהעובד יהיה בשירותו הישיר של המעביד. אני סבור כי המילים, התכלית הביטוחית וגם השכל הישר מובילים לאימוץ המבחן הנזיקי בזיקה לתנאי זה. היינו, הכוונה הינה לקיומה של שליטה בעובד, הכפוף להוראות המעביד שבידיו המרות והפיקוח. בענייננו, קבעתי מקודם כי מבחן זה מתקיים במישור היחסים בין התובע לקבלן ואין לא טעם ולא צורך לחזור על דברי בשנית.

  70. התנאי השני הינו שהעובד יקבל שכר מאת המעביד. נוסח תיבה זו סובל קשת של פרשנויות, וביניהן גם העברת התשלום באמצעותו של אחר, כל עוד המעביד הוא שנושא בשכרו של העובד מכיסו. הווה אומר, לגישת הקבלן קיים עוגן בנוסח, ואני סבור כי נכון להעדיפה מפאת כללי הפרשנות הנהוגים בכגון דא.

  הפרשנות בה אוחז הקבלן היא שמגשימה את ציפיותיו הלגיטימיות של כל מבוטח סביר וגם מתיישבת עם התכלית וההיגיון העומדים ביסודו של ביטוח זה. פוליסה זו מיועדת להקנות כיסוי ביטוחי מפני תביעה לנזקי גוף שהוסבו לעובד במסגרת עבודתו בה הוא משרת ומקדם את האינטרס של המעביד כשהוא כפוף להוראותיו והנחיותיו. אין ליחס לדרך התשלום חשיבות מכרעת, העיקר הוא, כפי שהוכח בפניי, שהקבלן כן נשא בעלות העסקתו של התובע גם אם בעקיפין.

  ועוד, זו הייתה הראל מנסחת החוזה אשר נקטה בלשון עמומה עת נסחה את התנאי השני. כפי שהראל ציינה מפורשות בתנאי הראשון כי חובה שהעובד יהיה "בשירותו הישיר" של המעביד, ניתן היה גם לציין מפורשות כי שכרו של העובד ישולם ישירות מידי המעביד, ולא להותיר את המבוטח בחוסר וודאות. עמימות זו תיזקף לחובתה של הראל ותחזק את עמדת הקבלן."(ת"א (עכו) 31905-12-11 יעקב גוניקמן נ' קדם 2000 אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקאות 69-70 (21.6.16).

  גם האזכור של טופס 126 בהגדרת "שכר" לא מובילה למסקנה לה מייחלת המבטחת, שכן בהגדרה זו כתוב "בטופס 126 או חילופו". פירוט לגבי התשלומים ששולמו בגין העסקת העובדים באם השכר לא שולם להם ישירות, מן הסתם, יקבל ביטוי בשורה של מסמכים חשבונאים אחרים ובדיווחיה של הזדמנות. דווקא המילים "או חילופו" היא שמערערת כמעט כליל את גישת המבטחת. לו הכוונה רק לעובד שאת שכרו הוא מקבל ישירות מהמעביד הרי כל התשלומים יופיעו בטופס 126, ולא היה כל טעם בתוספת זו.

  הנזק

  31.הפסיקה הכירה בתביעת העיזבון שבא בנעלי המנוח הכוללת הפסד ההשתכרות בשנים האבודות, הוצאות הקבורה והלוויה וכאב וסבל, זאת כמובן נוסף לתביעת התלויים. הפסד ההשתכרות בשנים האבודות בתביעת העיזבון, כפי שנקבע, יחושב בהתאם לשיטת הידות הנהוגה ומקובלת בחישוב אובדן התמיכה בתביעת התלויים ובהתחשב בקופה המשותפת, אם כי בתביעה זו יש להוסיף יד חיסכון (ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486).

  בהערכת ההפסד בשנים האבודות כמו גם אובדן התמיכה בתביעת התלויים אין להידרש ל-"משפחה רעיונית" אלא החישוב ייערך בהתאם למצבו הנתון של הניזוק ביום התאונה (ע"א 10990/05 דוד פינץ ואח' נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 9 (11.4.06). אך בצד זאת, יש להתחשב במשפחה דינאמית : "לאמור: כזו שבה מספר הידות יורד בהגיע הילדים לגיל שבו הם יוצאים ממעגל התמיכה"(ע"א 4431/05 המגן חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' אורנית צרור ואח', פסקה 6 (10.8.06) (להלן: עניין צרור).

  בעניין צרור ביהמ"ש העליון גם נדרש למתחם החפיפה בין שתי התביעות –תביעת העיזבון ותביעת התלויים. נקבע, כי בפסיקת הפיצוי בשתי התביעות יש להישמר מפני כפל פיצוי ולהורות על ניכוי רכיב אובדן התמיכה שנפסק בתביעת התלויים מהפסד ההשתכרות בשנים האבודות בתביעת העיזבון. באשר ליתר ראשי הנזק בתביעת התלויים (אובדן שירותי בן זוג והורה) וגם בתביעת העיזבון (כאב וסבל והוצאות קבורה והלוויה), אשר מחוץ למתחם החפיפה, התובעים זכאים לפיצוי מלא (ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל ואחר', פסקה 25 (19.12.07)(להלן: עניין כרכבי). הדבר הינו נכון, בין אם תביעת העיזבון עולה על זו של התלויים וגם במצב ההפוך (ע"א 2739/06 עזבון המנוח דוביצקי ולדימיר ז"ל ואחר' נ' אסדי רזקאללה, פסקה 16 (1.6.08).

  32.מעיון בצווי הירושה של המנוחים מתברר כי חלק מיורשיהם של שני המנוחים לא היו תלויים בהם בזמן אירוע התאונה, מכאן חשוב להזכיר:

  "משמעות הדבר היא שקיים פער בין שיעור הפיצוי לו זכאי העיזבון בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות" לבין שיעור הפיצוי לו זכאים התלויים בגין הפסדי תמיכה. פער זה הוא שווה-ערך לאותה "ידת-משנה" המבטאת את חלקו של המנוח בחיסכון. "ידת-משנה" זו משולמת בתביעת העיזבון (כחלק מ"יד החיסכון" כולה).."(ענייןכרכבי, פסקה 16).

  כשלא קיימת זהות מלאה בין היורשים לתלויים, יש לנכות את אובדן התמיכה בתביעת התלויים מהפסד ההשתכרות בשנים האבודות בתביעת העיזבון. היורשים, כולם גם כאלה שאינם תלויים, יזכו להפרש שיתקבל, זאת כמובן בנוסף לראשי הנזק הייחודיים לתביעת העיזבון,  כאב וסבל הוצאות קבורה והלוויה-כל אחד כפי חלקו בירושת המנוח (ענייןכרכבי, פסקה 20, ופסקה 25).

  במילים אחרות, באין זהות בין התלויים ליורשים, התלויים יזכו לקבל את הפיצוי המלא בגין כל ראשי הנזק בתביעתם (אובדן תמיכה ושירותים); ואילו באשר לתביעת העיזבון הכוללת ההפרש שיתקבל מניכוי ההפסד בגין אובדן התמיכה בתביעת התלויים מהפסד ההשתכרות בשנים האבודות, כאב וסבל והוצאות הלוויה, תחולק על היורשים (גם התלויים וכאלה שאינם תלויים במנוח)  כפי חלקם בירושת המנוח.

  כאמור לעיל, שעה שקיימת חפיפה מלאה בין התלויים ליורשים הם  זכאים לפיצוי הגבוהה בין אובדן התמיכה  להפסד ההשתכרות בשנים האבודות. במצב דברים זה, משום שהאחרון הוא תמיד  הגבוהה מבין השניים נוכח יד החיסכון,  אין צורך בעריכת חישובים מקבילים, ויש להסתפק בקביעת שיעור הפסד ההשתכרות בשנים האבודות. הדבר שונה שעה שלא קיימת חפיפה מלאה בין היורשים לתלויים. במצב דברים זה, וכדי לחלץ  את ההפרש בין שני ראשי נזק אלה, אין מנוס מעריכת חישוב מדויק  הן באשר להפסד ההשתכרות בשנים האבדות וגם לאובדן התמיכה.

   

  33.על אף שהתובעים לא צירפו תלושי שכר של המנוחים, ניצן בעדותו אשר לפניי כי שכרו של כל אחד מהמנוחים היה כ-6,500 ₪ נטו לחודש (עמ' 48, ש' 27), והוסיף כי למרות שעבדו בשירות הזדמנות למשך שנים היו לעיתים הפסקות ברצף עבודתם (עמ' 47, ש' 31-32).

  המנוח ע.ד ז"ל יליד 23.1.73 והמנוח ס.ע ז"ל יליד 1.2.53, ובקביעת בסיס השכר לחישוב ההפסדים בעיקר בעתיד נכון להזכיר שני כללים.

  הראשון:

  "אומר בקצרה, כי מצאתי להתערב אך ורק בנושא הפסדי השכר לעבר ולעתיד. איני סבור שהיה מקום להפחית 25% מבסיס השכר על סמך תחזית-הערכה שמא אולי בעתיד יימנע מהמשיב להמשיך לעבוד בשטח ישראל. המשיב, מסגר במקצועו, היה בן 49 בעת התאונה, הוא עבד באופן רצוף בשנה שקדמה לתאונה ואין סיבה להניח כי היתר העבודה היה נשלל ממנו בעתיד, הן לאור גילו והן לאור עברו הפלילי-בטחוני הנקי (ולא נטען ולא הוכח אחרת)."(ע"א 3901/15 נחום בסה אביב תעשיות מתכת נ' ח'אלד בשאראת, פסקה 16 (1.2.16).

  הלכה זו ישימה בענייננו, נוכח גילם של המנוחים, העובדה שעבדו שנים בהיתר בישראל ולא נטען וממילא לא הוכח כי קיימת אפשרות ולו הקלושה לשלילת היתרי העבודה.

  השני, אמנם מקובל להתחשב בסיכויי הקידום ושיפור השכר, אלא שהדבר נכון באשר לנפגעים צעירים שלא מיצו את פוטנציאל השתכרותם. המנוח ס.ע ז"ל היה בן 61 ביום התאונה וגם המנוח ע.ד ז"ל היה בן 41 באותו זמן, ואיני סבור כי בקביעת בסיס השכר קיימת הצדקה בשני המקרים לגלם אפשרות לשיפור בהכנסתם אלמלא התאונה (ע"א 2340/16 פלוני נ' הכשרת הישוב, פסקה 4 (9.10.16); בע"א 7839/15 פלוני נ' הדר, פסקה 5 (22.6.17).

  ניצן מסר כי המנוחים לא עבדו ברציפות, אלא שהדבר נותר בגדר טענה אותה לא ניתן להעריך במדויק. למשל, אין לדעת האם ההפסקות היו מדי שנה ומשך הפסקות נטענות אלו. למרות האמור, עדיין אני סבור כי נכון ליתן לטענה זו ביטוי קל בכך שבסיס השכר ייגזר מהשכר נטו ושלא יפסקו הפרשי ריבית באשר להפסדי העבר.

  מכל האמור, ההפסדים יחושבו על בסיס שכרם החודשי של המנוחים (סך של 6,500 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה בסך 7,000 ₪. זהו בסיס השכר לפיו יחושבו ההפסדים בשני התיקים, שכן לא נטען וממילא לא הוכח כי האלמנות של שני המנוחים עבדו לפני קרות התאונה.

  34.העזבון והתלויים במנוח ס.ע ז"ל (ת"א 29886-03-18)

  א.בסיכומיהם התובעים עתרו להפסדי תלות והשתכרות בשנים האבודות עד ליום 3.12.20 (כשמונה חודשים מעבר לגיל 67), ללא אף הסבר, ואילו באשר למנוח ע.ד ז"ל עתרו לפיצוי בראשי נזק אלה עד הגיעו לגיל 67. אני סבור כי באשר לשניהם גיל הפרישה הסביר הוא 67, דבר שמקובל גם על יתר הצדדים (סעיפים 59-60 לסיכומי הזדמנות) . אגב באשר לשניהם התובעים לא טענו להפסדים בראשי נזק אלה מעבר לגיל הפרישה, כך שאין להתחשב בשאלת הזכות לפנסיה.

  המנוח יליד 1.2.53, ולגיל 67 הוא מגיע ביום 1.2.20, ואחרי מותו המנוח הותיר תלויה אחת היא אלמנתו (עמ' 16, ש' 19).

• אובדן התמיכה בתביעת התלויים : 7,000 * 2/3 * 68.5 = 319,667 ₪.

   

• אובדן ההשתכרות בשנים האבודות: 7,000 * 3/4 * 68.5 = 359,625 ₪.

   

  ב.לעניין אובדן שירותי אב ובן זוג נקבע בפסיקה כי הפיצוי הראוי הינו בגבולות המתחם שבין 200,000 ₪ ל-300,000 ₪ (ע"א 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', פסקה 4 בחו"ד השופט ריבלין (30.5.2010); ראו גם : ע"א 4574/11 עיזבון ויורשי המנוח אג'וד נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 7 7 (19.5.2013)), אותו כמובן נכון לשערך בשל חלוף הזמן. יחד עם זאת, פיצוי במסגרת מתחם זה מקובל במקרים השכיחים, וממנו ניתן לסטות בקיומן של נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, שאז יש לשום ראש נזק זה על יסוד הנתונים הרלבנטיים למקרה הספציפי. כמו, למשל, עלות העזרה במקום מושב התלויים, מספרם, הגילאים שלהם ועוד, שמהם ייגזר סכום הפיצוי (רע"א 6914/14 פלונית נ' קרנית, קרן לפיצויי תאונות דרכים, [פורסם בנבו] פסקה 8 (7.12.14). עוד חשוב להזכיר, כי גם באשר לראש נזק זה נתונה בידי ביהמ"ש הסמכות להעריכו על דרך האומדנה, ביחוד שעה שלא ניתן לחשב את גובהה הנזק במדויק (רע"א 975/16 פלוני ו-9 אח' נ' הפניקס חברה לביטוח, פסקה 7 (4.5.16); עניין כרכבי, פסקה 9).

  בעדותה האלמנה מסרה, כי המנוח נהג לצאת מהבית לעבודתו לערך בשעה 6:00 וחוזר לערך בשעה 17:30 (עמ' 17, ש' 3-7), ועיקר העזרה לפני התאונה היא קיבלה מבנותיה (עמ' 17, ש' 8-11). בנסיבות אלה נראה כי תרומתו של המנוח בהקשר זה הייתה מצומצמת עד מאוד. אך בצד זאת, סביר להניח כי אחרי נישואי בנותיו, וביתר שאת לאחר פרישתו מעבודה ועד תום תוחלת חייו הוא היה עוזר לאלמנה. זהו מקרה שנתוניו אינם ברורים והוא מתאים להערכה גלובאלית, אם כי במלאכה זו נכון לשקלל את עלות העזרה הנמוכה יחסית במקום מגורי האלמנה.

  לאור זאת, אני מעריך ראש נזק זה על דרך האומדנה בסך 90,000 ₪.

  ג.גם לעניין אומדן הוצאות הקבורה והמצבה יש ליתן משקל למקום ההוצאה, או ליתר דיוק לעלות המקובלת במקום בו נערכה ההלוויה. ראש נזק זה אני מעריך בסך 10,000 ₪.

  ד.באשר לנזק שאינו ממוני :

  "בקביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני במקרה של מות הניזוק, על בית המשפט להתחשב הן בגילו של הניזוק-המת, קרי, בקיצור תוחלת החיים, והן בנסיבות הפטירה.... על רקע זה, ועל מנת לפשט את הדברים, רצוי לטעמי כי במסגרת "הסל" של נזק לא ממוני, בית המשפט ישקלל את שלושת סוגי הנזקים הנ"ל (כאב וסבל - קיצור תוחלת חיים – אבדן הנאות חיים) מבלי להידרש לחלוקה הפנימית ביניהם."(ע"א 8488/08 עזבון המנוחה רוננה סושרד ז"ל נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לחו"ד כב' השופט עמית (5.6.12).

  בהתחשב בגילו של המנוח ונסיבות הקשות של הפטירה, הפיצוי הסביר בעיניי בראש נזק זה הוא סך 500,000 ₪.

  ה.חלקה של האלמנה (התובעת 2) כתלויה הוא סך : 319,667 + 90,000 = 409,667 ₪.

  חלק היורשים הוא סך: (359,625 - 319,667) + 10,000 + 500,000 = 549,958 ₪.

  ו.חלוקת הפיצויים בין היורשים תעשה בהתאם לחלקם בירושת המנוח כלהלן:

  התובעת 2 549,958 * 8/64 = 68,745 ₪.

  התובעת 3 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובעת 4 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובעת 5 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובעת 6 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובעת 7 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובעת 8 549,958 * 7/64 = 60,152 ₪.

  התובע 9 549,958 * 14/64 = 120,303 ₪.

   

  35.העזבון והתלויים במנוח ע.ד ז"ל (ת"א 29986-03-18)

  א.המנוח היה נשוי בחייו ונולדו לו בת ובן הם התובעים 4, ו-5. הבת ילידת 29.11.96,והבן יליד 21.9.98. באשר למנוח זה התובעים טענו בסיכומיהם לאובדן תמיכה וגם להפסד בשנים האבודות עד הגיעו לגיל 67, הנחה שנראית סבירה.

  לפני שאגש למלאכת החישוב אציין שתי עובדות נוספות. הראשונה, בהתאם לצו הירושה אמו של המנוח (התובעת 3) גם היא יורשת של המנוח וחלקה בעזבון 9/72. והשנייה, מעיון בצו הירושה מתברר כי נפלה טעות. צוין, כי היורשים, הם אמו של המנוח, אלמנתו, הבת והבן, ולמרות זאת בסוף הצו בקביעת חלקו של כל אחד מהיורשים נפקד חלקה של האלמנה. המדובר הוא בטעות שכן מחיבור חלקה של האם (9/72), עם חלקה של הבת (17/72) ושל הבן (34/72) שמוזכרים בצו הירושה, מתברר כי החלק החסר של האלמנה עומד על 12/72.

  ב.הבת הגיעה לגיל 18 ביום 29.11.2014, ומקרות התאונה ועד למועד זה החישוב הינו כדלקמן:

• אובדן תמיכה בתביעת התלויים 7,000 * 4/5 * 6 = 33,600 ₪.

• ההפסד בשנים האבודות 7,000 * 5/6 * 6 = 35,000 ₪.

   

  ומתום תקופה זו ועד הגיע הבן לגיל 18 ביום 21.9.2016, החישוב כדלקמן:

• אובדן תמיכה בתביעת התלויים 7,000 * 3/4 * 22 = 115,500 ₪.

• ההפסד בשנים האבודות 7,000 * 4/5 * 22 = 123,200 ₪.

   

  מהמועד בו הגיע הבן לגיל 18 ועד היום:

• אובדן תמיכה בתביעת התלויים 7,000 * 2/3 * 73 = 340,667 ₪.

• ההפסד בשנים האבודות 7,000 * 3/4 * 73 = 383,250 ₪.

   

  מהיום ועד הגיע המנוח (יליד 23.1.73) לגיל 67 ביום 23.1.2040:

• אובדן תמיכה בתביעת התלויים 7,000 * 2/3 * 161.4 = 753,200 ₪.

• ההפסד בשנים האבודות 7,000 * 3/4 * 161.4 = 847,350 ₪.

   

  ג.לעניין אובדן שירותי אב ובעל גם מנוח זה עבד באותן שעות העבודה, אולם עדיין סביר להניח כי עזר אף אם בהיקף מצומצם בסידורים, קניות ועוד. היקף זה היה עולה לאחר פרישתו מעבודה. על-כן, בהתחשב בגילו של המנוח, מקום מגורי התובעים וכלל הנתונים אני סבור כי נכון להעריך הפסד זה על דרך האומדנה בסך 150,000 ₪.

  ד.בעניין ההפסד בגין הוצאות הלוויה והקבורה, נכון לפסוק אותו הסכום שנפסק בעניין של המנוח ס.ע ז"ל, היינו סך 10,000 ₪.

  הבאשר לנזק הלא ממוני, בזמן שהמנוח נפטר הוא היה צעיר בשנים, בן 41, דבר שלו השלכה משמעותית על אומדנו של נזק זה. נוסף לכך, כפי שנקבע, יש ליתן משקל לנסיבות שהביאו לפטירה, ובענייננו הנסיבות הן קשות. מכל האמור, אני סבור כי צודק לפסוק בראש נזק זה פיצוי בסך 800,000 ₪.

  ו.כפי שהקדמתי, הפיצויים בגין תביעת התלויים כמו גם אובדן שירותי אב ובן זוג הינם מנת חלקם של התלויים. במקרה זה, ועל אף שלתקופות קצרות היו הבן והבת גם תלויים, נכון שראשי נזק אלה במלואם ישולמו לאלמנה והיא שתחליט לעניין חלוקתם. יודגש, כי חלקם של הבת והבן הוא בהפסדי התמיכה ואובדן שירותי אב בחלק מתקופת העבר בלבד, וסביר להניח כי האלמנה כבר נשאה במלוא הנטל והוציאה כספים אלה בעבר עת דאגה לצרכיהם עד אשר הגיעו לגיל 18.

  על כן, הפיצוי בגין אובדן התמיכה בסך 1,242,967 ₪ (33,600 + 115,500 + 340,667 + 753,200), וגם הפיצוי בגין אובדן שירותי אב ובעל בסך 150,000, ובסה"כ 1,392,967 ₪, הינם מנת חלקה של האלמנה, היא התובעת 2.

  ז.בעניין ההפרש בין ההפסד בשנים האבודות בתביעת העזבון בסך 145,833 ₪ (1,388,800 – 1,242,967), הפיצוי בגין הוצאות הקבורה והמצבה בסך 10,000 ₪ וגם הפיצוי בגין כאב וסבל, אובדן הנאות חיים וקיצור תוחלת חיים בסך 800,000 ₪, ובסה"כ 955,833 ₪, יחולקו על היורשים כלהלן:

  -חלקה של התובעת 2 (האלמנה) 955,833 * 12/72 = 159,305 ₪.

  -חלקה של התובעת 3 (אם המנוח) 955,833 * 9/72 = 119,479 ₪.

  -חלקו של התובע 4 (הבן) 955,833 * 34/72 = 451,356 ₪.

  -חלקה של התובעת 5 (הבת) 955,833 * 17/72 = 225,683 ₪.

  ההודעות לצדדים שלישיים

  36.יגאל הגיש שתי הודעות לצדדים שלישיים בשני התיקים כנגד הזדמנות ומנהלה ניצן, ובשתיהן סמך על עילות נזיקיות וגם חוזיות. באשר לטענותיו במישור הנזיקי נדרשתי מקודם, וכולן נבחנו וקיבלו ביטוי במסקנתי בעניין חלוקת האחריות. במישור החוזי ולמרות שבסיכומיו יגאל לא הזכיר ולו ברמז עניין ההודעה והגשתה אדרש בתמצית לעיקר טענותיו עליהן עמד בהודעותיו לצדדים שלישיים. יגאל סמך על חוזה ההתקשרות ולגישתו הזדמנות וניצן הפרו את התחייבותם שקיבלה ביטוי בסע' 11 לחוזה לפיו : "השוכר מתחייב לבטח את המושכר בביטוח מקיף על חשבונו..". הסכמה זו, כך נטען, כוללת בחובה גם לבטח את יגאל בביטוח אחריות כלפי צד שלישי. אני לא מקבל טיעון זה, שכן מלשון החוזה עולה בבירור כי הכוונה לביטוח המחסן בלבד בגין נזקי רכוש, ולא בעליו מפני חבות לנזקי גוף. לו הייתה הכוונה להרחבת ביטוח צד שלישי שיכלול גם את יגאל, סביר להניח כי הדבר היה מקבל ביטוי בחוזה תוך ציון מפורש להתחייבות הזדמנות לבטח את יגאל עצמו.

  עוד טען יגאל, כי הזדמנות הפרה את התחייבויותיה לנהל את העסק במושכר "לפי הוראות כל חוק"(סע' 18), וגם אחריותה של הזדמנות "להשגת רישיונות להפעלת העסק במושכר וכי כל האחריות בקשר לכך תחול על השוכר"(סע' 19). טיעון זה אין בו ממש, שכן התברר כי לא ניתן לקבל רישיון להפעלת העסק במחסן כל עוד לא קיים היתר כדין לאותו שימוש חורג מרשויות התכנון, דבר שמחובת יגאל להשיג. הווה אומר, הזדמנות לא קיימה אחר התחייבות זו ובעניין זה אין מחלוקת, אולם גם לו השתדלה הסיכויים לקבלת רישיון עסק היו קלושים מפאת העובדה שיגאל לא הכשיר את השימוש המוסכם במחסן.

  יגאל טען בשפה ברפה בסע' 6 (א)(3) להודעה כי הזדמנות לא קיימה אחר המלצות הסוקר להתקנת אמצעי הגנה מפני אש. למרות העמימות האופפת טענה זו נראה שכוונת יגאל בנטען, כי לשם קיום הזדמנות אחר התחייבותה החוזית לבטח את המושכר, היה עליה להתקין במחסן אמצעים לגילוי עשן וגם מערכת לכיבוי אש. כפי שהקדמתי, טענה זו נטענה בהודעה באופן עמום וגם לא בא לה כל זכר בסיכומיו של יגאל בזיקה לעילה החוזית אלא רק באשר לשאלת האחריות הנזיקית (סע' 12 לסיכומי יגאל), ומכאן גם הזדמנות לא התייחסה בסיכומיה לטענה זו.

  מעבר לדרוש אוסיף, כי בזיקה לשאלת הקשר בין הנזק להפרה שמציב סע' 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 , קיים קושי בהצבעה על צפיות מטעם הזדמנות בזמן ההתקשרות לכך שקיום אחר התחייבות חוזית זו תצמצם את האפשרות להתרחשות נזקי גוף לעובדיה. ההתחייבות יועדה לביטוח לכיסוי נזקי רכוש בלבד, והסיכון שהתממש חורג מהסיכון שהזדמנות התחייבות לבטח את המחסן מפניו. במצב דברים זה, נראה כי אין זה הוגן להטיל על הזדמנות אחריות להתממשות סיכון שלא מתיישב עם הקצאת הסיכונים הרצונית בין הזדמנות ליגאל שקיבלה ביטוי בחוזה. אף יתרה מכך, על אף שמדובר בהתחייבות משנית ונגזרת מזו הראשית לבטח את המושכר, בל נשכח כי יגאל השכיר להזדמנות מחסן ועצר את תהליך הכשרת השימוש ובכך גם הוא לא קיים אחר הדרישה לקבלת עמדת שירותי הכבאות, שסביר להניח כי הייתה עומדת על התקנת מערכות להגנה מפני אש. מכל מקום, אני לא רואה טעם להרחיב, משום, כפי שהקדמתי, טענה זו זנח יגאל בסיכומיו.

  חשוב להדגיש, כי יגאל לא הצביע על אף טעם לחיובו האישי של ניצן במישור היחסים ביניהם, והראיה שבטיעוניו לא הבחין בין הזדמנות לניצן, לא יחס לאחרון אחריות אישית, לא טען להפרת חובות אישיות כמו תום לב וגם לא להרמת מסך ההתאגדות. טענתו היחידה של יגאל אותה הפנה לניצן סומכת על ערבותו לכך שהזדמנות תקיים אחר התחייבויותיה החוזיות שקיבלה ביטוי בשולי החוזה. משנקבע כי דין ההודעות נגד הזדמנות להידחות מובן כי אין תוחלת להודעות אלו כנגד ניצן.

  37.בשני התיקים גם הזדמנות הגישה הודעה לצד שלישי כנגד המבטחת וגם כנגד הסוכנות. משקבעתי מקודם כי קיים כיסוי ביטוחי הרי דין ההודעה כנגד המבטחת להתקבל, וכנגד הסוכנות ההודעה התייתרה ודינה דחיה.

  סוף דבר

  38.מקבל את תביעת העזבון והתלויים במנוח ס.ע ז"ל (ת"א 29886-03-18), ומחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים פיצויים בסך 959,625 ₪, בצירוף שכ"ט בשיעור 20% והמע"מ וגם הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

  חלוקת הפיצויים בין התובעים תעשה כפי שמפורט בסע' 34(ה-ו) שלעיל.

  39.מקבל גם את תביעת העזבון והתלויים במנוח ע.ד ז"ל (ת"א 29986-03-18), ומחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים פיצויים בסך 2,348,800 ₪ בצירוף שכ"ט בשיעור 20% והמע"מ וגם הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

  חלוקת הפיצויים בין התובעים תעשה כפי שמפורט בסע' 35(ו-ז) שלעיל.

  40.במישור היחסים בין הזדמנות והמבטחת ליגאל, האחרון ישא ב-10% מכל הסכומים שנפסקו לרבות השכ"ט וההוצאות.

  41.כפועל יוצא מהאמור, אני מקבל את שתי ההודעות בשני התיקים אותן הגישה הזדמנות נגד המבטחת (הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ) אשר תשלם להזדמנות הוצאות משפט ושכ"ט בסכום כולל בסך 50,000 ₪. ודוחה הודעות אלו כנגד הסוכנות (עיני סוכנות לביטוח (1994) בע"מ), כן הזדמנות תשלם לסוכנות הוצאות משפט ושכ"ט בסכום כולל בסך 20,000 ₪.

  42. מורה על דחיית שתי ההודעות לצדדים שלישיים אותן הגיש יגאל בשני התיקים, וזאת ללא צו להוצאות.

  43.הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל.

  המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים

   

  ניתן היום, ה' חשוון תשפ"ג, 30 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.