הבקשה, הצדדים וטענותיהם
1.לפניי "בקשה בהולה למתן סעד זמני" שהגישה המבקשת במסגרתה מתבקש בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו מכח הוראות סעיף 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשס"ה - 2018 (להלן: "התקנות") וסעיף 16 (א ) (5) לחוק הבוררות, תשכ" ח -1968 (להלן :" חוק הבוררות") וליתן לה, סעד זמני לפיו המשיבה תסלק ידה מן האתרים, תוך הותרת כל הציוד והחומרים באתרים (בהתאם להוראות סעיפים 30.1.1.1 -ו 30.2 להסכמי הביצוע).
2.המבקשת קרן פלטינום א.ת בע"מ (להלן : "המבקשת" ו /או "פלטינום"), נקשרה עם בעלי הזכויות במקרקעין ברחוב הנביאים 27/29 וברחוב ההגנה 28 בבת -ים בהסכמים לביצוע פרויקט תמ"א 38 (עיבוי בינוי ) (להלן : "הפרויקטים" או ה- "אתרים"). הפרויקטים מצויים בשלבי בניה מתקדמים.
3.המשיבה, טי אס אר יזמות ובניה בע"מ (להלן : "המשיבה" ו /או "הקבלן''), הינה חברה קבלנית, אשר התקשרה עם המבקשת ביום 2.2.24, בהסכמים לביצוע עבודות בניה בשני הפרויקטים כהגדרתם לעיל (להלן :"הסכמי הביצוע").
4.לטענת המבקשת, לאחר ששולמו למשיבה מיליוני ₪ ביתר, הפרה המשיבה הסכמי הביצוע בהפרות יסודיות (בין היתר, איחור בהשלמת הפרויקט, נטישת אתרי הבניה, פגיעה חמורה במוניטין המבקשת בקרב לקוחות, עובדים ושותפים עסקיים ועוד), ניסתה היא לפנות למשיבה בדרכי שלום, על מנת שתתקן ההפרות, ותמשיך ביצוע הפרויקטים אך ללא הועיל.
5.עוד טענה המבקשת, עת המשיבה המשיכה בהתנהלותה, בפרט הפרות הסכם הביצוע, הודיעה לה המבקשת ביום 29.9.24 על ביטול הסכמי הביצוע, על סילוק יד המשיבה מן הפרויקטים ולאחר שהמשיבה התעלמה משמות הבוררים המוצעים פנתה המבקשת ליו"ר ארגון המהנדסים והאדריכלים בבקשה למינוי בורר. ביום 7.10.24 מונה מר ניר אנגל, מהנדס לשמש כבורר במחלוקת שבין הצדדים.
6.ביום 8.10.24 הגישה המבקשת, לבורר שמונה בקשה לקיום דיון בהול בדרישה לסילוק יד המשיבה מן האתרים. עוד באותו היום קבע הבורר כי דיון בבקשה יתקיים ביום 15.10.24 וכי תגובת המשיבה לבקשה תוגש עד ליום 14.10.24.
להחלטה זו צירף הבורר הסכם בוררות לחתימת הצדדים והמבקשת השיבה אותו חתום עוד באותו יום. ביום 8.10.24 ביקש ב"כ המשיבה כי סמכות הבורר תורחב לדון גם בהסכם השותפות והמבקשת הבהירה כי הבוררות הנדרשת היא בעניינים הנובעים מהסכם הביצוע בלבד.
7.ביום 14.10.24 הגישה המשיבה התייחסותה לבקשה שהגישה המבקשת לבורר, בראשיתה כפרה בסמכות הבורר (זו הטענה הרלוונטית לענייננו, כך לטענת המבקשת). המשיבה לא חתמה על הסכם הבוררות. ביום 15.10.24 התקיים דיון בבקשה הבהולה שהגישה המבקשת, בו עמדה המשיבה על דרישתה להרחיב סמכות הבורר ובסיומו ניתנה החלטת הבורר לפיה לאור סירובה של המשיבה, הוא אינו יכול לקיים הדיון.
8.ביום 16.10.24 הגישה המבקשת את התביעה העיקרית במסגרתה עתרה כי בית המשפט יורה על מינוי בורר, בהתאם להוראות סעיפים 32.1 ו -32.2 להסכמי הביצוע, זאת לאחר שהבורר שמונה ע"פ הוראות ההסכמים, על ידי יו"ר ארגון המהנדסים בת"א יפו מר ניר אנגל, מהנדס, קבע ביום 15.10.24 כי לאור התנגדות המשיבה לחתום על הסכם בוררות, אין הוא יכול לקיים דיון בתובענה בבקשה לסעד זמני בהול שהוגשה. לחילופין עתרה המבקשת כי בית המשפט יבהיר לבורר שמונה כי הוא מוסמך לדון בטענות מכח הסכמי הביצוע ללא צורך בחתימת המשיבה על הסכם בוררות נוסף.
9.יחד עם התביעה העיקרית הגישה המבקשת, את הבקשה מושא החלטה זו במסגרתה עתרה כאמור לעיל, כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו מכח הוראות סעיף 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשס"ה - 2018 וסעיף 16 (א ) (5) לחוק הבוררות, תשכ" ח -1968 ויתן לה, סעד זמני לפיו המשיבה תסלק ידה מן האתרים, תוך הותרת כל הציוד והחומרים באתרים (בהתאם להוראות סעיפים 30.1.1.1 -ו 30.2 להסכמי הביצוע).
10.בהחלטתי מיום 16.10.24 קבעתי:
11.ביום 25.10.24 הגישה המשיבה את תגובתה, לבקשת המבקשת לסעד זמני. במסגרת תגובתה טענה המשיבה כי בין הצדדים נחתמו 3 הסכמים : 2 הסכמי ביצוע והסכם שותפות אשר נחתם ביום 7.2.24 אותו לטענתה הסתירה המבקשת מבית המשפט. לטענתה היא הוסיפה להסכם הבוררות לאחר המילים "הצדדים מסמיכים אותו להכריע במחלוקת" את המילים "בכל המחלוקות ביניהם בקשר לפרויקטים" וחתמה על הסכם הבוררות לאחר הבהרת המחלוקת.
לטענת המשיבה, "מסיבה לא ברורה כלשהי המבקשת מעוניינת שימונו 2 בוררים נפרדים שינהלו 2 בוררויות במקביל, בורר מהנדס בקשר להסכמי הביצוע ובורר עו"ד בקשר להסכם השותפות". עוד טענה "מלבד הרצון להקשות ולסרבל את פתרון המחלוקות שבין הצדדים, אין לרצון המבקשת כל סיבה הגיונית או בסיס, קל וחומר לאחר שמונה לבקשתה בורר שהינו מהנדס ומשפטן".
הוסיפה וטענה המשיבה כי ברגע שבית המשפט יבהיר "כי הבורר שמונה מוסמך להכריע בכל המחלוקות שבין הצדדים בקשר לפרויקטים, אז הבורר יקבע לאלתר דיון בבקשה לצו עשה זמני שהגישה המבקשת ויכריע בה - ויתייתר הצורך בדיון בפני בית המשפט".
12.עוד טענה המשיבה כי יש לדחות את הסעד הזמני לו עתרה המבקשת, אשר הינו סעד מן היושר וזאת בשל העובדה כי המבקשת הסתירה את הסכם השותפות, אותו אגב המציאה לבורר. עוד הוסיפה וטענה המשיבה כי לא בכדי הסתירה המבקשת מבית המשפט את הסכם השותפות שכן הסכם השותפות קובע כי המשיבה תנהל את ביצוע הפרויקט, והמבקשת הסתירה באופן מכוון את הסכם השותפות כדי שבית המשפט לא ידע כי סמכויות ניהול ביצוע הפרויקט ניתנו אך ורק ובאופן בלעדי למשיבה בלבד.
לעניין זה הפנתה המבקשת לסעיף 6 להסכם השותפות תחת הכותרת "תפקיד צד ב' בשותפות בפרויקטים" הקובע:
"6.1במסגרת העסקה המשותפת תשמש צד ב' כשותפה המנהלת של העסקה המשותפת, לרבות ניהול תכנון, ניהול ביצוע, ניהול הפרויקט וניהול המכירות.
6.2 כל סמכויות הניהול והביצוע בשם העסקה המשותפת יוקנו לצד ב', לרבות ומבלי לגרוע, כל הסמכויות הנוגעות לתכנון והביצוע כמפורט בין היתר להלן:
6.2.1 צד ב' ינהל את אתרי הבניה של הפרויקטים לרבות רישומו בעירייה כקבלן ראשי ומינוי מנהלי העבודה לפרויקטים תוך עמידה בדרישות החוק ועיריית בת ים.
6.2.2 צד ב' יתנהל מול הספקים וקבלני המשנה של הפרויקטים.
6.2.3 צד ב' יתנהל מול היועצים של הפרויקטים (אדריכלים, מהנדסים, שינויי דיירים וכו') ובהתאם לצורך יזמנו אותם לאתרי הבניה.
6.2.4 צד ב' יתנהל מול הבעלים במקרקעין בנושא טיפול ותיקון הליקויים באופן שוטף בכל הקשור לאיחור במסירה לרבות כל הכרוך בהליכים לאחר המסירה – הליכים משפטיים וכו'.
6.2.5צד ב' יתנהל מול רוכשי הדירות בפרויקטים עד למסירת הדירה ולשביעות רצונם לרבות כל הכרוך בהליכים לאחר המסירה – הליכים משפטיים וכו'.
6.2.6צד ב' יעבוד מול המפקח מטעם צד א' – מר צור צמחוני ויקבל ממנו את כל המידע הנחוץ על הפרויקטים, בשקיפות מלאה ולפי דרישה."
13.לטענת המשיבה בחודש ינואר 2024 נוצר בינה לבין המבקשת קשר, עת סיפר מנהל המבקשת כי קבלן הביצוע עימו התקשרה המבקשת לביצוע הבניה בשני הפרויקטים, הגיע למצב חדלות פרעון במהלך ביצוע העבודות ולפני השלמתן וכי זה ביקש מהמשיבה להיכנס לפרויקטים כקבלן ביצוע ולהשלים את העבודות. בתגובה מנהל המשיבה השיב כי המשיבה תסכים להשלים את ביצוע הפרויקטים רק אם היא תיכנס גם כשותפה בחלקים שווים ברווחי הפרויקטים ובפרויקט שלישי שטרם החל ברחוב הרצל 90 בת ים (להלן :"הפרויקט השלישי" או "הפרויקט הנוסף").
14.עוד טענה המשיבה בתגובתה : "יובהר כי מבחינת המשיבה היא נכנסה למערכת חוזית לפיה סוכם כי היא תשלים את ביצוע הפרויקטים לפי התקציב המפורט בנספח ב' להסכם השותפות וזאת כדי להיות שותפה 50% בפרויקטים ובפרויקט השלישי, והסיבה היחידה שהסכימה להיכנס למיטה החולה של השלמת ביצוע הפרויקטים היתה כדי להיכנס כשותפה ביזמות של כל שלושת הפרויקטים".
בסעיפים 31 ו-32 לתגובתה הוסיפה טענה המשיבה:
"31.להפתעת המשיבה, לאחר הכניסה שלה לאתר נדהמה היא לגלות כי מצב הפרויקטים שונה בתכלית ממה שניתן היה לראות או לדעת באמצעות בדיקות סבירות ומקובלות.
32.התברר כי הקבלן הקודם לא ביצע בפרויקטים תשתיות חשמל או תשתיות אינסטלציה וביוב, כשם שהוא גם לא ביצע חיזוק ליסודות הבניינים. לא נוצקו בבניינים כלונסאות, חיווט שקעי חשמל היה למראית עין בלבד, כלים לבנים הותקנו ללא צנרת ביוב או ניקוז ועוד...".
בסעיף 36 טענה המשיבה כי הבניין ברחוב הנביאים החל לשקוע.
15.לטענת המשיבה, הואיל והיא שותפה מלאה בפרויקטים, היא ביצעה באופן מיידי עבודות חריגות בהיקף של מיליוני שקלים, והכל בוצע בתיאום מלא ובידיעת המבקשת, המפקח, המהנדס ובהסכמתם. לאורך תקופת הביצוע הנ"ל ,הגישה המשיבה חשבונות שוטפים הן לגבי העבודות נשוא
הסכמי הביצוע והן חשבונות בגין העבודות החריגות. לטענתה עד חודש 8/24 שילמה המבקשת את החשבונות השוטפים, ואולם הואיל והגוף המלווה שילם רק את החשבונות השוטפים ולא מימן את העבודות החריגות - נוצר חוב לטובתה בגין העבודות החריגות.
16.לטענת המשיבה, אין מחלוקת כי ביצעה עבודות חריגות בהיקף של מיליוני שקלים (מעל ומעבר לעבודות נשוא הסכמי הביצוע) וגם אין מחלוקת שהסיבה שהמבקשת לא שילמה למשיבה תמורה עבור עבודות חריגות אלה הינה בשל בעיית תזרים שלה והיעדר נזילות. משכך ולטענתה מכתבי הביטול שנשלחו ע"י המבקשת נשלחו שלא כדין ויש להתעלם מהם לחלוטין, וכפועל יוצא אין בסיס עובדתי לסילוק המשיבה מהפרויקטים שכן כאמור המשיבה לא הפרה את הסכמי הביצוע.
17.עוד טענה המשיבה כי יש לדחות הבקשה לסעד זמני מהנימוקים כדלקמן:
א.לפי סעיפים 6.1 ו-6.2 להסכם השותפות, שיקול הדעת והסמכות לניהול ביצוע הפרויקטים הינו רק של המשיבה. המבקשת הסכימה כי שיקול הדעת לגבי ניהול הפרויקטים ובמיוחד ובעיקר לגבי נושא קבלן הביצוע וקבלני המשנה תהא רק של המשיבה, ולכן הדרישה שלה נוגדת את הסכם השותפות, ואשר אותו מעולם לא ביטלה המבקשת.
ב.מכתבי ביטול הסכמי הביצוע כוללים נימוק אחד ויחיד בלבד והוא איחור בהשלמת הפרויקטים הואיל ולא יכולה להיות מחלוקת כי יש להאריך באופן משמעותי את תקופת הביצוע וכך סוכם בין הצדדים, אזי אין איחור בביצוע ולא היתה הפרה של הסכמי הביצוע
ולפיכך מכתבי הביטול נשלחו שלא כדין ואין להם כל תוקף .מנהל המבקשת אישר את האיחורים שנוצרו עקב העבודות החריגות במספר רב של שיחות ופגישות.
ג.למשיבה, זכות עכבון על הפרויקטים, לפי חוק חוזה קבלנות.
ד.צו עשה זמני הינו סעד "מן היושר". אי צירוף הסכם השותפות מהווה ניסיון הסתרה פסול וחוסר תם לב מהותי ודי בכך כדי להצדיק ואף לחייב דחיית הבקשה.
ה.לאור כלל "מקבילית הכוחות" שבין מאזן הנוחות וסיכויי התביעה הנטל בצו עשה זמני הינו מוגבר ובמקרה דנא ברי כי לא עומדת לזכות המבקשת הן סיכויי תביעה והן מאזן הנוחות.
סיכויי התביעה : סיכויי התביעה קלושים שכן כאמור התביעה הינה מיותרת לאחר שכבר
קיים הסכם בוררות בין הצדדים, וברור כי בית המשפט הנכבד לא יורה לבורר להכריע בחלק מהמחלוקת תוך מינוי בורר נוסף אשר יכריע בחלק אחר של המחלוקת וזאת כאשר
כל חלקי המחלוקת קשורים ושלובים זה בזה ובלתי ניתנים להפרדה ממילא.
מאזן הנוחות : הנזק שייגרם למשיבה הן כקבלן מבצע והן כשותף 50% בייזום הפרויקטים
עולה פי כמה מכל נזק נטען (ומוכחש) של המבקשת שכן יש לה חוב של 16,000,000 ₪ בפרויקטים שהיא שותפה בהם. עוד לטענתה, הטענה לנזק לבעלי דירות הינו מופרך וזאת בין היתר לאור אישור נציג בעלי הדירות וכן ב"כ בעלי הדירות המצורפים לתגובה זו. הניסיון לסלק ידה של המשיבה מהפרויקטים בנסיבות המתוארות לעיל נגוע בחוסר תם לב מוחלט ואף שימוש לרעה בהליך שיפוטי.
ו.סילוק יד של המשיבה מהפרויקטים יביא בפועל לתוצאה הפוכה, קרי: במקום השלמת העבודות, הפרויקטים ייעצרו ללא הגבלת זמן, שכן במקרה שחו"ח המשיבה לא ממשיכה את העבודות היא באופן מיידי תשים עיקול (נוסף )בהיקף של כ -16,000,000 ₪ כולל מע"מ אצל הגורם המממן (בנוסף לעיקול שכבר קיים) ואף קבלן חלופי לא ייכנס לעבודה כאשר אין למבקשת יכולת לשלם לו. עוד טענה המשיבה, כי ממילא לא ניתן להכניס קבלן חלופי לביצוע ללא הסכמת המשיבה שהינה כאמור שותפה 50% בפרויקטים ולכן לא צומחת למבקשת כל תועלת כתוצאה מפינוי המשיבה למעט ניסיון לפגוע בה ללא כל הצדקה .לכן
מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה.
ז.המבקשת מנסה לקבל במסגרת בקשה לצו עשה זמני תוצאה שהיא תוכל לקבל רק אם וכאשר תזכה היא בבוררות ומנגד אם המבקשת תפסיד בבוררות המשיבה כמובן שלא תפונה, כך שבפועל המבקשת דורשת במסגרת צו עשה זמני סעד בלתי הפיך שהינו קבוע ולא זמני, וגם מסיבה זו חובה לדחות את הבקשה.
לחילופין ומחמת הזהירות בלבד טענה בסעיף 83 לתגובתה כי "ככל שחס וחלילה יחליט בית המשפט הנכבד (על אף כל האמור לעיל) כי יש ליתן צו עשה זמני לסילוק ידה של המשיבה מהפרויקטים - אזי יש להתנות את הצו בהפקדת ערבות בנקאית אוטונומית בגובה החוב הקיים בסך של לפחות 16,000,000 ₪ וזאת בפרט שלבקשה צורף כתב התחייבות עצמית של המבקשת שהיא חברה בע"מ בלבד (ללא ערבות צד ג') ולפי הודאת מנהלה מצויה היא בקשיי נזילות ואף נפתח נגדה לפחות תיק הוצל"פ אחד (בינתיים)."
18.ביום 27.10.24 התקיים דיון במעמד הצדדים ובאי כוחם. כל ניסיונות בית המשפט להביא הצדדים להסכמה לא צלחו. בתום הדיון נתנה על ידי החלטה ולפיה "נדחה לעיון ומתן החלטה שתשלח לצדדים".
19.ביום 30.10.24 הגישה המבקשת בקשה למתן החלטה, בבקשתה טענה המבקשת: "מצב הדברים הוא שהמשיבה, שאינה באתרים מזה שבועות ארוכים, העמידה עבריינים באתרים (בהם כזכור מתגוררות משפחות), עבריינים אלה מהלכים אימים על אנשי מקצוע המבקשים לבצע עבודתם, מנצלת פרק הזמן שחלף מאז הדיון ועד למתן ההחלטה כדי להוציא חומרים ובכך לסכל מתן הצו ונציגיה אף מהלכים אימים על מאבטח שנשכר לבל יסוכל הצו ומונעים ביצוע עבודות התקנת אלומיניום אשר נועדו להיטיב עם הדיירים לפני סופ"ש הסוער הצפוי לנו .פניה למשטרה ע"מ לטפל בעניין לא הואילה וזו מסרה כי נדרשת החלטת בית המשפט הנכבד".
דיון והכרעה
20.לאחר עיון בטענות הצדדים, הוראות הסכמי הביצוע והסכם השותפות הוראות הדין והפסיקה מצאתי כי יש להיעתר לבקשה, ואבהיר.
21.ראשית, אין חולק כי הסכמי הביצוע והסכם השותפות קובעים תניית בוררות, אלא שזהות הבורר לרבות ובפרט השכלתו והכשרתו כמו גם מנגנון מינוי, שונים בין הסכמי הביצוע לבין הסכם השותפות.
בסעיף 32 להסכמי הביצוע נקבע:
סעיף 10 להסכם השותפות קובע:
משכך טענת המשיבה כי חתמה על הסכם הבוררות בפני המהנדס ניר אנגל וטענותיה כנגד המבקשת בעניין זה אין בהן ממש, שכן על פי הסכם השותפות נדרש שהבורר יהא שופט בדימוס או עורך דין פעיל בעל וותק של 15 שנים לפחות בתחומי המקרקעין והבוררות. משכך הבורר שמונה אינו עונה על התנאים שקבעו הצדדים. כעולה מהפרוטוקול המשיבה היא שהתנגדה למינוי בורר אשר יכריע בכל המחלוקות שבין הצדדים על פי שלושת ההסכמים, בהציבה תנאי לפיו תסכים לסלק ידה מהפרויקטים אך היא זו שתקבע את זהות הקבלן המבצע עמו תתקשר המבקשת להשלמת הפרויקטים.
22.העקרונות המנחים והשיקולים שעל בית המשפט להידרש להם, סוכמו ע"י כב' השופטת סיגל יעקבי ב-ת"א (תל אביב-יפו) 40568-01-23 נינו שקד אחזקות בע"מ נ' אם.אייץ.אר 1 ניהול השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (13.11.23) (וכך באו לידי ביטוי הדברים בסעיפים 40-46 להחלטה:
"40.תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות קובעת את מטרתו של הסעד הזמני, כדלהלן:
"מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין".
היינו, מטרתו של הסעד הזמני היא להבטיח את מימושו של פסק הדין לטובת הזוכה הפוטנציאלי, כמו גם הבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין - וזאת כאשר בלא מתן הצו, עלול המבקש למצוא עצמו בעת מימוש פסק הדין בפני שוקת שבורה [ראו למשל: רע"א 10076/07 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נגד ICC Industries Lnc [פורסם בנבו] (28.11.2007); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 708-707 (כרכים א-ב, מהד' 13, 2020) (להלן: גורן); יעקב שקד, סדר הדין האזרחי החדש 473 (2019) (להלן: שקד)].
41.תקנה 95 לתקנות קובעת את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להידרש לבקשה למתן סעדים זמניים, כדלהלן:
"(א) בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.
(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.
(ג) ......
(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:
(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;
(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;
(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני."
42.בפסיקה נקבעו שני תנאים מצטברים עיקריים שאת התקיימותם נדרש בית המשפט לבחון בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני: (1) סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים; (2) מאזן הנוחות נוטה לצדו של המבקש - היינו, הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, גבוה מהנזק שייגרם למשיב בעקבות מתן הסעד הזמני.
43.בין שני תנאים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", במובן שככל שגובר משקלו של האחד פוחת משקלו של האחר [שקד, 477; גורן, 710; רע"א 4417/18 בבלפור נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ פסקה 15 וההפניות שם [פורסם בנבו] (3.12.2018), (להלן: "עניין בבלפור"); רע"א 2592/17 מ.פ עמית בניה וייזום בע"מ נגד יצחק דהן עו"ד [פורסם בנבו] (26.04.2017)). יחד עם זאת, ככלל, שיקולי מאזן הנוחות יקבלו את הבכורה (ראו: רע"א 1708/23 אשמי נגד א.ר.א.ב בונוס בע"מ [פורסם בנבו] (7.5.2023)).
44.במסגרת בחינת נזקו האפשרי של המבקש, על בית המשפט לשקול כשיקול מרכזי את אופי הנזק הנטען - קרי, האם הנזקים הנטענים על ידי מי מהצדדים הם נזקים כספיים ברי פיצוי מעצם טבעם, או שמא מדובר בנזקים בלתי הפיכים (היינו, נזקים שאינם ממוניים גרידא) (עניין בבלפור, לעיל פס' 25).
45.לצד כל אלו, ובין היתר מכוח חובת תום הלב החוצה שתי וערב את מסגרות המשפט כולן, נדרש בית המשפט לשקול גם שיקולים שבצדק וביושר, ובתוך כך האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש [תקנה 95(ד)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות; גורן, 711-710; שקד, 484-482].
46.בתוך כך, נדרש גם בית המשפט ליתן דעתו האם מבקש הסעד השתהה בהגשת הבקשה, שכן הגשת בקשה למתן סעד זמני בשיהוי, חותרת תחת הטענה בדבר הדחיפות במתן הסעד והיא יכולה לשמש כראיה לסתירת טענות מבקש הסעד בדבר חיוניותו ונחיצותו המיידית. יודגש, כי בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות קיבלה דרישה זו ביטוי ברור בתקנה 95(ד)(3) הקובעת, כי על בית המשפט לשקול "האם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין" (ראו: רע"א 8630/05 ניר שיתופי - אגודה ארצית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נגד עיריית הוד השרון, פס' 6 [פורסם בנבו] (10.04.2007); שקד, 485-484)".
23.משכך יש ראשית להידרש ולהכריע בשאלה האם מטרתו של הסעד המבוקש היא להבטיח את פסק הדין, ובכלל זאת את הלימת הסעד הזמני לסעד העיקרי הנתבע בתובענה. עניינה של התביעה העיקרית שהגישה המבקשת הוא במינוי בורר אשר ידון במחלוקת שבין הצדדים באשר להסכמי הביצוע שבין הצדדים, וזאת בהתאם לתניית הבוררות הקבועה בסעיף 32 להסכמי הביצוע
המקנה למבקשות את הזכות לברר את הסכסוך באמצעות בוררות.
24.סעיף 16 לחוק הבוררות, שכותרתו "סמכויות-עזר של בית המשפט" קובע:
"(א) בענינים הבאים נתונות לבית המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו:
...
(5) עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה".
ברע"א 6435/05 ציון ז'אנו ו 23 אחרים נ' יורו ישראל י.ש בע"מ [פורסם בנבו, 10.4.06] נקבע:
"לצורך ענין מיוחד זה, יצר המחוקק הסדר סטטוטורי ספציפי, והיקנה לערכאה אשר בפניה התנהל המשפט, ואשר העבירה את המחלוקת לבוררות, סמכות כבית משפט הדן בענייני הבוררות. ברי, כי בתנאים אלה, ערכאת שיפוט זו מוסמכת ליתן סעדי ביניים הן בעת שהתובענה נדונה בפניה, והן לאחר שהענין הועבר לבוררות, משהיא הוגדרה לצורך מקרה מיוחד זה כ"בית משפט" לצורך חוק הבוררות, אשר לו מוקנות, בין היתר, גם סמכויות ליתן צווי ביניים מכח סעיף 16(א)(5) לחוק זה".
מהאמור עולה כי בכל שלבי המחלוקת ובטרם מונה הבורר, מוסמך בית המשפט לפעול בהתאם לסמכותו בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 להידרש ולהכריע בבקשת המבקשת. משכך יש לעבור ולהכריע בטענות הצדדים בכל הנוגעת לשאלה האם בקשת המבקשת עומדת בעקרונות המנחים והשיקולים שעל בית המשפט להידרש להם, בעת מתן סעד זמני לאור תקנה 94 ו-95 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות וההלכה הפסוקה כי שהתפתחה והשתרשה במרוצת השנים.
25.באשר לסיכויי התביעה, הרי שכאמור לעיל, עניינה של התביעה העיקרית שהגישה המבקשת הוא במינוי בורר אשר ידון במחלוקת שבין הצדדים באשר להסכמי הביצוע שבין הצדדים, וזאת בהתאם לתניית הבוררות הקבועה בסעיף 32 להסכמי הביצוע המקנה למבקשות את הזכות לברר את הסכסוך באמצעות בוררות. משכך ברי כי המבקשת בדרישה לקיומה של עילת תביעה על
על בסיס ראיות מספקות לכאורה.
26.בעניין זה אוסיף כי טענת המשיבה בסעיף 77 לתגובתה ולפיה : "לפי חוק חוזה קבלנות למשיבה יש זכות עכבון על הפרויקטים. המשיבה מעולם לא ויתרה על זכות עכבון קבלני ואין בהסכמי הביצוע ויתור מפורש על זכות עכבון קבלני כאמור. לפיכך ,גם בהתעלם מהאמור לעיל, עדיין יש לדחות על הסף את הבקשה" – דינה להידחות.
המשיבה בתגובתה ומטעמים ברורים בוחרת להתעלם מסעיף 29.1 להסכמי הביצוע הקובע:
עוד מתעלמת המשיבה מסעיפים 30.2 ו-30.4 להסכמי הביצוע הקובעים:
המשיבה אשר בתגובתה טוענת כי היא מעכבת האתרים, בהתאם לחוק חוזה קבלנות ,תשל"ד – 1974, מתעלמת מהוראות החוק והסכמים הביצוע. אומנם סע' 5 לחוק קובע לקבלן זכות עכבון, אך סעיף 8 (א) לחוק מסייג זכות זו למקרה בו אין הוראות אחרות בהסכם בין הצדדים :"הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים".
סעיפים 29.1, 30.2 ו-30.4 הם בגדר אותה "כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים", בהן וויתרה המשיבה באופן ברור ומפורש על זכות העכבון, ראו לעניין זה הפסיקה אליה מפנה המבקשת בבקשתה בסעיפים 37 ו-38 : ת"א (תל אביב-יפו) 272-93 ריקל בנין בע"מ נ' גויל - בית חרושת לנייר ישראלי בע"מ, פ"מ תשנ"ג(3) 122 ו- פר"ק (חיפה) 65932-06-19 הבית ברות 14א' בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, [פורסם בנבו, 13.3.2022].
27.עוד אוסיף כי נראה כי לא בכדי בחרה המשיבה בדיון שהתקיים ביום 27.10.24 לטעון כי אין להורות על סילוק ידה מכוח הסכם השותפות שלא בוטל ומכוחו זכותה לטענתה לקבוע את זהות הקבלן המבצע עמו תתקשר המבקשת ולא על זכותה לעכבון מכוח ס' 5 לחוק חוזה קבלנות. אלא שטענה זו אך מדגישה את חולשת טיעוניה של המשיבה ומדגישה את חוסר תום לבה. אין חולק כי הסכמי הביצוע והסכם השותפות שלובים ויש לדון בהם בצוותא חדא. אין המשיבה אשר ויתרה על זכות העכבון ואשר התחייבה בסעיף 30.4 להסכמי הביצוע : "הקבלן לא יהיה זכא למנוע באופן כלשהו ומסיבה כלשהי את ההתקשרות עם קבלן חדש ו/או המשך ביצוע העבודה עם קבלן אחר", יכולה למנוע ולסכל האמור באמצעות הטענה כי בהתאם להסכם השותפות היא זו שתבחר ותקבע את זהות הקבלן האחר.
28.תגובת המשיבה לבקשת המבקשת כמו גם הדיון שהתקיים בפניי הדגימו היטב את חוסר האמון והנתק שבין הצדדים וכי אלה אינן יכולות להביא לקידום הפרויקטים וסיומם בשיתוף פעולה על פי ההסכמים שביניהם. לא אחת נפסק שבית משפט אינו כופה על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם במסגרת בקשה לסעדים זמניים (ראו לדו': רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ [פורסם בנבו] (20.1.2013)).
29.גם מאזן הנוחות נוטה באופן ברור ומובהק לטובת המבקשת. הנזק שיגרם למשיבה באם לא יינתן הסעד הזמני עולה לאין שיעור על הנזק שיגרם למשיבה אם לא ינתן הצו. ברי כי המשך אחיזתה של המשיבה בפרויקטים משמעו מניעת כל אפשרות להשלמת הפרויקטים עד לסיום הבוררות, דבר אשר יגרום פגיעה אנושה ובלתי הפיכה לפרויקט. מדובר בעיכוב משמעותי למשך כל תקופת הבוררות שיגרור חיוב בתשלום פיצוי כספי לדיירים ולרוכשי הדירות, כמו גם יכפה על הדיירים להמשיך ולהתגורר באתר בנייה, תוך שהם חשופים לסכנות ומפגעי בטיחות. לעניין זה אדגיש כי על פי הפסיקה, בבחינת מאזן הנזקים, ביהמ"ש רשאי לבחון גם נזקים העלולים להיגרם לצדדים שלישיים (ראו: בר"מ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק [פורסם בנבו] (20.5.2010)). כאמור לעיל, ברי כי הדיירים המתגוררים באתרים המצוי בשלבי בניה מתקדמים, יפגעו פגיעה אנושה מאי מתן הצו.
30.תגובת המשיבה ממחישה היטב את העובדה כי הסכסוך בין הצדדים הינו במהותו סכסוך כספי. משכך ומשהמדובר בנזק כספי הרי שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המשיבה שכן נזק כספי מטבעו אינו נזק בלתי הפיך, (ראו: רע"א 10277/08 גסטטנרטק בעמ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים [פורסם בנבו] (12.3.2009) ו-רע"א 591/13 חברת אפ-גרדאבל בע"מ נ' רשות המסים בישראל [פורסם בנבו] (13.2.2013)).
31.כך גם בקשת המבקשת אינה לוקה בשיהוי. המבקשת הגישה בקשתה כמו גם התביעה העיקרית ביום 16.10.24, יום אחד בלבד לאחר החלטת הבורר שמונה, כי אינו יכול לדון בבקשה.
32.כך גם לא מצאתי כי בקשת המבקשת נגועה בחוסר תום לב. טענת המשיבה כי המבקשת הסתירה מבית המשפט את הסכם השותפות אין בה ממש. ראו לעניין זה האמור בסעיף 6 לבקשה, בו טענה המבקשת כי המשיבה התנתה את הסכמתה לחתום על הסכם בוררות בהרחבת סמכות הבורר לדון גם במחלוקות הנוגעות להסכם חלוקת הרווחים, עוד ראו סעיפים 20 ו-44 לבקשה.
33.לאור כל האמור לעיל הנני נעתר לבקשה ומורה על סילוק ידה של המשיבה מהאתרים וזאת בתוך 48 שעות מיום שהמבקשת תפקיד בקופת בית המשפט ערבון כספי או ערבות בנקאית בלתי מותנית ובלתי מוגבלת במועד, בסכום של 150,000 ₪, צמודה למדד המחירים לצרכן הידוע בעת מתן הצו.
34.מבלי לגרוע מהאמור ובהמשך לדיון שהתקיים ביום 27.10.24 יודיעו הצדדים תוך 7 ימים אם ישנה הסכמה לפיה כלל המחלוקות שבין הצדדים, על פי שלושת ההסכמים יועברו לברורות בפני בורר מוסכם או בורר שזהותו תקבע ע"י בית המשפט. בהעדר הסכמה תגיש הנתבעת כתב הגנה לתביעה העיקרית בהתאם למועד הקבוע בתקנות.
35.המזכירות תמציא החלטתי זו בדחיפות לצדדים.
36.ת.פ בעוד 10 ימים.
ניתנה היום, ב' חשוון תשפ"ה, 03 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.
