התובעים הם בעלי חלק ממניותיה של חברה פרטית בשם PolyHeal Ltd. או פוליהיל בע"מ (להלן: פוליהיל). פוליהיל הייתה במועדים הרלבנטיים לתביעה זו, בעלת הקניין הרוחני בתכשיר רפואי המרפא פצעים וכיבים כרוניים (להלן: התכשיר הרפואי או הקניין הרוחני). התביעה מבוססת על הסכם לרכישת מניות (Buyout Agreement) שנכרת בין התובעים לנתבעת, חברת MediWound Ltd. או מדיוונד בע"מ (להלן: מדיוונד או הנתבעת), בו נקבע שמדיוונד תרכוש מבעלי המניות של פוליהיל את מניותיהם על פי אבני דרך בהתקדמות הפיתוח של התכשיר הרפואי. בנוסף נחתם בין פוליהיל למדיוונד הסכם שיתוף פעולה בייצור התכשיר הרפואי.
במקביל למערכת הסכמים זו, נחתמה קבוצת הסכמים שנייה, בקשר לאותו תכשיר רפואי בין מדיוונד לחברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: טבע). על פי הסכם זה רכשה טבע מניות במדיוונד בהתאם לאבני דרך בפיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל. מדובר במערכת הסכמים נפרדת ומורכבת שתפורט להלן.
המחלוקת בתביעה זו נוגעת לאבן הדרך השנייה בפיתוח התכשיר הרפואי – מתן התכשיר הרפואי במסגרת ניסוי בבני אדם. אין מחלוקת כי פוליהיל הגיעה לאבן דרך שנייה זו. לטענת התובעת, מרגע שפוליהיל עמדה באבן דרך זו, על הנתבעת לרכוש מהתובעים את מניותיהם בפוליהיל כנגד הסכום הנקוב בהסכם - 6.75 מליון דולר. מדיוונד מצידה טוענת כי הודיעה לטבע על השלמת אבן הדרך האמורה, ובקשה מטבע לרכוש את מניותיה שלה בסכום זהה בו התחייבה טבע כלפיה, אלא שטבע סירבה לעשות כן, בנימוק, שהודיעה למדיוונד על כוונתה לסיים את ההסכם עמה עוד לפני ההגעה לאותה אבן דרך, כשהיה ברור מאותו שלב שאין בכוונת טבע לשאת בעלויות נוספות בקשר לתכשיר הרפואי של פוליהיל. משכך, כך טוענת מדיוונד, ומשההסכמים קשורים זה בזה (הסכמים "גב אל גב" כטענתה),, לא קמה לה חובה לרכוש את מניות התובעים.
זו בתמצית התביעה שלפניי.
1. הצדדים וההליך שלפניי
הנתבעת, מדיוונד היא חברה ציבורית בתחום הביוטכנולוגיה, שעסקה, במועדים הרלבנטיים לתביעה, במחקר פיתוח ייצור ומסחור של תרופות לריפוי פצעים ולטיפול בכוויות. התובעים, הינם חלק מבעלי המניות בחברת פוליהיל, שפיתחה מוצר בשם PolyHeal לטיפול בפצעים כרוניים קשי ריפוי.
התובעים, הינם חלק מבעלי מניותיה של פוליהיל. חשוב לציין לעניין זה כי חברת כלל תעשיות ביוטכנולוגיה בע"מ (להלן: כלל-ביו), החזיקה במועדים הרלבנטיים מניות הן בפוליהיל, הן במדיוונד, והייתה בעלת השליטה במדיוונד. יש חשיבות לעניין זה שכן התובעים כיום אינם מהווים את כלל בעלי המניות בפוליהיל, וככל שיקבע כי על מדיוונד לרכוש את מניות התובעים, ההתייחסות תהיה אך לאחזקותיהם שלהם, (בשיעור כולל של כ-20%), שכן יתר בעלי המניות לא הצטרפו לתביעה. עוד יש לציין כי פוליהיל ומדיוונד יוצגו ע"י אותו בא כוח בשתי מערכות ההסכמים.
כדי להבין את המחלוקת אעמוד להלן על מערכת ההסכמים בין פוליהיל ובעלי מניותיה למדיוונד מזה ובין מדיוונד ובעלי מניותיה לטבע מזה, ואף על הסכם בין פוליהיל, מדיוונד וטבע. יש לציין כבר בשלב זה כי התובעים עצמם חתומים רק על מסמך אחד, הסכם רכישת מניותיהם בפוליהיל. עוד יש לציין כי הצדדים ויתרו על הליך הוכחות, והסכימו כי התובעים ידעו על מערכת ההסכמים הכוללת, ופסק הדין ניתן על סמך ההסכמים ומסמכים אחרים שהוגשו, ולאחר סיכומי הצדדים (התנצלותי על האיחור במתן פסק הדין שנבע מהעובדה שפרוטוקול הסיכומים בעל פה, הגיע לבית המשפט, בשל תקלה, רק מספר חודשים לאחר הדיון, ועל כן התיק לא הופיע ברשימת התיקים הממתינים למתן פסק דין.
2. ההסכמים שלעניין
2.1. מערכת ההסכמים בין פוליהיל למדיוונד
2.1.א. הסכם פוליהיל מדיוונד
הסכם רישיון ושיתוף פעולה (License and Collaboration Agreement) שנחתם בין מדיוונד לפוליהיל ביום 8.11.10 אשר תוקן והוחלף ע"י הסכם מיום 19.12.10, במסגרתו, בין היתר, קיבלה מדיוונד רישיון בלעדי גלובלי של ייצור ופיתוח של מוצרי פוליהיל (ההסכם צורף כנספח 1 לכתב התביעה ונספח 3 לכתב ההגנה, להלן: הסכם שת"פ פוליהיל-מדיוונד).
2.1.ב. הסכם מדיוונד-בעלי מניות פוליהיל
הסכם מיום 22.12.10 בין מדיווינד, פוליהיל ובעלי המניות בפוליהיל לרכישת המניות (Buyout Agreement), שצורף כנספח ב' לכתב התביעה וכנספח 4 לכתב ההגנה, להלן: הסכם בעלי מניות פוליהיל), הוא ההסכם על בסיסו סומכים התובעים את תביעתם.
2.1.ג. הסכם פוליהיל-מדיוונד-טבע
הסכם מיום 30.12.10 בין פוליהיל, מדיוונד וטבע (Step-In Later Agreement), שנועד להסדיר את התחייבויותיהן וזכויותיהן של טבע ופוליהיל זו כלפי זו, וקובע, בתמצית כי טבע תוכל להיכנס בנעלי מדיוונד בכל הנוגע לזכויותיה כלפי פוליהיל בהתקיים תנאים מסוימים הקבועים בהסכם (נספח 5 לכתב ההגנה, להלן: הסכם כניסת טבע).
2.2 מערכת ההסכמים בין מדיוונד לטבע
2.2.א. הסכם רכישת מניות טבע-מדיוונד
הסכם מכר מניות (Share Purchase Agreement) נחתם בין מדיוונד לטבע ביום 8.11.10, שהוחלף ותוקן ביום 19.12.10. הסכם זה מסדיר את השקעותיה של טבע במדיוונד בקשר עם התכשיר הרפואי של פוליהיל. על פי ההסכם תרכוש טבע את מניות מדיוונד, כנגד השקעתה במדיוונד בהקשר לתכשיר הרפואי (נספח 1 לכתב ההגנה, להלן הסכם מכר טבע-מדיוונד). הסכם זה מותנה בכריתת מלוא מערך ההסכמים.
2.2.ב. הסכם שת"פ מדיוונד-טבע
הסכם רישיון ושיתוף פעולה (License and Collaboration Agreement) שנחתם בין מדיוונד לטבע ביום 30.12.10. הסכם זה מעניק לטבע רישיון בלעדי למסחור הקניין הרוחני של פוליהיל, לרבות התכשיר הרפואי (נספח 2 לכתב ההגנה, להלן: הסכם שת"פ טבע-מדיוונד)).
עוד נחתם, על פי האמור בהסכמים הסכם בין טבע לבעלי מניות מדיוונד, אך זה לא הוצג במסגרת ההליך ועל כן לא אתייחס אליו.
2.3 אבני הדרך בהסכמים, והסעיף שבמחלוקת
הצדדים חלוקים בשאלה האם התחייבות מדיוונד לרכוש את מניות פוליהיל מותנית ברכישת מניות מדיוונד בידי טבע, או שמא מדובר בהתחייבות עצמאית. כדי שניתן יהיה להבהיר את המחלוקת לעומקה, אעמוד להלן על אבני הדרך הראשונות בהסכם, שכן אין מחלוקת שמיד בסמוך לאחר ההגעה לאבן הדרך השנייה, בוטלו ההסכמים. לאחר מכן אעמוד על הסעיף המרכזי שבמחלוקת, הסעיף בו מדיוונד מתחייבת לרכוש את מניות פוליהיל בעקבות ההגעה לאבן הדרך השנייה.
2.3.1. אבן הדרך הראשונה
אבן הדרך הראשונה, ה- Initial Closing, התקיימה בעת כריתת ההסכמים, על אף שאין מחלוקת שאבן דרך זו התקיימה, ההסכמים נחתמו, הכסף הועבר והמניות נרכשו, בכדי לעמוד על הקשר בין ההסכמים, אעמוד להלן על אבן הדרך הראשונה, כפי שהיא מופיעה בהסכמים השונים.
על פי הסכם בעלי מניות פוליהיל, מדיוונד רכשה מבעלי המניות של פוליהיל 7.5% מהון מניותיהם בתמורה שהוגדרה כמחיר סגירה למניה בסכום של 90 מיליון דולר, כך שבפועל שילמה מדיוונד סכום של 6.75 מיליון דולר עבור אותה חבילת מניות.
על פי הסכם מכר טבע-מדיוונד, רכשה טבע מניות מדיוונד, כנגד השקעה במוצר הרפואי של פוליהיל, 149,522 מניות רגילות של מדיוונד, במחיר $45.14381 למניה, בסכום כולל של 6.75 מיליון דולר. סעיף 1.7 להסכם מכר טבע-מדיוונד מתנה במפורש את רכישת המניות הנ"ל של מדיוונד בידי טבע, בכך שמדיוונד, פוליהיל, ובעלי המניות בפוליהיל, יחתמו על הסכם מכירת מניות בפוליהיל למדיוונד. נוסח הסכם בעלי מניות פוליהיל צורף כנספח D להסכם מכר טבע-מדיוונד.
כפי שניתן לראות כנגד רכישת מניות פוליהיל מבעלי המניות ע"י מדיוונד בסכום של 6.75 מיליון דולר, רכשה טבע מניות במדיוונד, באותו מועד ובאותו סכום במדויק, כאשר ההסכם בין מדיוונד לטבע מותנה בחתימת הסכם בין מדיוונד לפוליהיל ובעלי מניותיה. עם זאת ההסכמים אינם מתנים או קושרים בין האירועים, כפי שיפורט להלן.
הסכם בעלי מניות פוליהיל, עוסק במכירה וקניה של המניות בכל אחת מאבני הדרך בסעיף 1.3. אבן הדרך הראשונה מוגרת בסעיף 1.3(a)(i) להסכם בעלי מניות פוליהיל:
"The closing of the transaction contemplated in section 1.1(a) above (the "Initial Closing"), shall take place immediately following and pending the consummation of the Initial Closing under the Teva-Buyer Share Purchase Agreement"
היינו, אבן הדרך הראשונה, החתימה על החוזים ורכישת המניות הראשונים של מניות פוליהיל ע"י מדיוונד מותנית בחתימת כלל ההסכמים, וברכישת מניות מדיוונד בידי טבע. כפי שנראה בהמשך, התנאים שונים בנוגע לאבן הדרך השנייה.
2.3.2. אבן הדרך השנייה
המחלוקת בתביעה שלפניי נוגעת לאבן הדרך השנייה. אבן הדרך השנייה היא מתן התכשיר הרפואי לחולה הראשון במסגרת הניסויים בתכשיר הרפואי. אין מחלוקת שפוליהיל הגיעה לשלב זה (ראו הודעת כלל-ביו לרשות לניירות ערך ולבורסה מיום 19.11.12. צורפה כנספח 3 לכתב התביעה). לכתב התביעה). באבן הדרך השנייה הייתה מדיוונד אמורה לרכוש חבילה נוספת של מניות פוליהיל מבעלי מניותיה בשיעור זהה, היינו 7.5% ממניות פוליהיל, כנגד תמורה נוספת של 6.75 מיליון דולר. באבן הדרך השנייה אמורה הייתה טבע גם היא לרכוש מניות נוספות במדיוונד באותו סכום. אין מחלוקת, כפי שיתואר להלן כי טבע סירבה להעביר סכום זה למדיוונד. הצדדים חלוקים על פרשנות הסעיף בו לקחה על עצמה מדיוונד לרכוש את מניות פוליהיל בעקבות הגעה לאבן הדרך השנייה.
2.3.2.א. הסעיפים הרלבנטיים בהסכמים לאבן הדרך השנייה
זו ההתחיבות שלקחה על עצמה מדיוונד בהקשר לאבן הדרך השנייה, עליה מבססים התובעים את תביעתם, כפי שנקבעה בהסכם בעלי מניות פוליהיל (להלן: סעיף ההתחייבות):
"1.1(b) PH2 Milestone Closing. Subject to the terms and conditions hereof, at the PH2 Milestone Closing (as defined below)[ the closing of transaction contemplated in section 1.1(b) above], which shall take place immediately following and pending the consummation of the Deferred Closing (as defined in the Teva-Buyer Share Purchase Agreement), and in any event by not later than the 60th day following the achievement (if achieved) of the PH2 Milestone (such PH2 Milestone Closing's applicable "Milestone"), Buyer shall acquire from each of the then existing Equity Holders, and each such then existing Equity Holder, severally and not jointly, shall sell and transfer to Buyer , all rights' title and interests, free and clear of all Liens of any kind or nature, in and to all of such Equity Holders Purchased Shares than applicable to such PH2 Milestone Closing, in consideration for the payment by Buyer to such Equity Holder of a purchase price per Share equal to the Closing Price Per Share (as defined below) then applicable to such PH2 Milestone Closing, totaling for all Equity Holders the aggregate cash consideration of US$6,750,000 (such PH2 Milestone Closing's applicable "Closing Payment Amount"), which consideration shall be determined and payable, and further allocated amongst the Equity Holders, in accordance with the terms and conditions of this Agreement"
הדגשות במקור.
כפי שניתן לראות סעיף זה כולל בחובו שתי הגדרות: האחת של PH2 Milestone Closing בהסכם בעלי מניות פוליהיל, והשני Deferred Closing, כהגדרתו בהסכם מכר טבע-מדיוונד. להלן אביא הגדרות אלו בלעדיהן לא ניתן לקרוא סעיף זה.
הסכם בעלי מניות פוליהיל מגדיר PH2 Milestone Closing, כך (בסעיף 1.3(a)(II):
"the closing of transaction contemplated in section 1.1(b) above", כאשר סעיף 1.1(b), הוא הסעיף לעיל.
הסכם מכר טבע מדיוונד, מגדיר Deferred Closing, כך (בסעיף 6.1):
"Deferred Closing. The issuance and sale of all Deferred Closing Shares, the registration in the shareholder register of the Company [MediWound) of the Deferred Closing Shares in the name of Teva, and the payment by Teva to the Company of the Deferred Closing Investment Amount in consideration therefor, shall take place at a closing (the "Deferred Closing"), which will be held at the offices of……at such time as the Company and Teva shall mutually agree but in any event within the timeframe set for thereof pursuant to section 2.1 above (the "Deferred Closing Date"), subject to the fulfillment to Teva's satisfaction, or waiver by Teva, of the conditions detailed in Section 6.5 below…."
הדגשות במקור.
אבן הדרך השנייה בהסכם המכר טבע-מדיוונד, מוגדרת כך:
"Deferred Closing Milestone. The first administration of PH2 (as such term is defined in the Polyheal License Agreement), in Humans, after completion of the pre-clinical development work on PH2 required to enable such first administration"
2.3.2.ב. השתלשלות העניינים לעניין אבן הדרך השנייה
ביום 15.11.12 ניתן התכשיר הרפואי לחולה הראשון בניסוי. התובעים סברו כי בכך הם מקיימים את אבן הדרך השנייה ופנו בעניין זה למדיוונד. כאמור, כלל-ביו הודיעה על כך לבורסה לניירות ערך ולרשות ניירות ערך ביום 18.11.12.
ביום 20.11.12 פנתה מדיוונד לטבע בכתב, והודיעה כי הושגה אבן הדרך השנייה שכן ניתן התכשיר הרפואי לחולה הראשון בניסוי. מדיוונד ביקשה מטבע להעביר לה את התשלום החוזי בגין רכישת מניותיה, בעקבות ההגעה לאבן הדרך השנייה, בסכום של 6,750,000 דולר (המכתב צורף כנספח 6 לכתב ההגנה).
ביום 29.11.12 הודיעה טבע למדיוונד כי היא דוחה את דרישתה ומסרבת לשלם לה את הסכום האמור, כשהנימוק המרכזי לכך הוא שמדיוונד ידעה, כך לטענת טבע, על כוונה לכאורה של טבע לבטל את ההתקשרות עם מדיוונד, ולמרות זאת המשיכה מדיוונד לקדם את ההגעה לעבר אבן הדרך השנייה, לטענת טבע, שלא על פי ההליך שנקבע לכך בעסקה ושלא בהסכמת טבע (המכתב צורף כנספח 7 לכתב ההגנה).
ביום 10.12 12 פנתה מדיוונד לטבע פעם נוספת, באמצעות באי כוחה), ועמדה על דרישתה לרכישת מניותיה כנגד תשלום הסכום על פי ההסכמים, בעקבות ההגעה לאבן הדרך השנייה (המכתב צורף כנספח 8 לכתב ההגנה).
היו מגעים בין הצדדים, בהם היה מעורב גם ב"כ פוליהיל, וכן התובע 3, אך אלו אינם מענייננו, שכן עצם העובדה שהיו נסיונות להגיע להסדר עם טבע, אינה מלמדת על כך שההסכמים תלויים זה בזה. אין מחלוקת כי בסופו של יום טבע לא רכשה מניות במדיוונד בעקבות ההגעה לאבן הדרך השניה. מדיוונד לא הגישה תביעה כנגד טבע.
ב-31.12.12 בוטלו פורמלית ההסכמים עליהם הייתה חתומה טבע, ובעקבות זאת, ועל פי הוראות ההסכמים, בוטלו כל ההסכמים.
3. טענות הצדדים בתמצית
3.א. טענות התובעים
טענת התובעים בתמצית היא כי משהגיעו לאבן הדרך השניה, היינו התכשיר הרפואי ניתן לחולה הראשון במסגרת הניסויים בתכשיר, על מדיוונד לרכוש מהם את המניות כאמור בהסכם בעלי מניות פוליהיל. התובעים מפנים לעניין זה לסעיף 1.1(b), להסכם בעלי מניות פוליהיל – סעיף ההתחיבות, ולמילים: "in any event", המופיעות בו. לטענתם, אמנם נקבע ברישא של הסעיף, כי על מדיוונד לרכוש את מניות פוליהיל עם השלמת ה-deferred closing הכולל תשלום של טבע למדיוונד, אולם, בהמשך הסעיף נקבע כי בכל מקרה על מדיוונד לרכוש את המניות כאמור, תוך 60 יום מיום ההגעה לאבן הדרך השנייה.
התובעים טוענים כי הסכם בעלי מניות פוליהיל הוא ההסכם היחיד עליו הם חתומים, וכי התחייבות מדיוונד לרכוש את מניותיהם בעקבות ההגעה לאבן הדרך השנייה היא התחייבות עצמאית, שאינה תלויה ברכישת מניות מדיוונד בידי טבע. התובעים מדגישים לעניין זה כי ההסכמים אינם מותנים זה בזה, ולא נאמר בהם בשום מקום כי מדובר בהסכמים שהם "גב אל גב".
עוד טוענים התובעים כי מדיוונד הינה חברה עצמאית בעלת פעילות עצמאית, ולא מדובר בצינור להעברת ההשקעה כפי שמנסה לטעון מדיוונד. התובעים מפנים בעניין זה להשקעות שביצעה מדיוונד בפוליהיל, מעבר להשקעות טבע, וכן לפעילות מדיוונד ביחס למוצרים אחרים.
עוד טוענים התובעים כי מדיוונד מודעת לחובה לרכוש את מניות פוליהיל כפי שעולה מתשקיף שפרסמה בנאסד"ק.
3.ב. טענות הנתבעת - מדיוונד
מדיוונד טוענת כי מערכת ההסכמים בינה לבין פוליהיל ובעלי מניותיה מזה ובינה לבין טבע מזה היא מערכת יחסים "גב אל גב". היינו, מרגע שטבע לא העבירה למדיוונד את התשלום כנגד רכישת מניות מדיוונד, לא קמה למדיוונד חובה לרכישת מניות התובעים בפוליהיל. מדיוונד מצביעה על ה"הואיל" הראשון בהסכם בעלי מניות פוליהיל העומד על כך שמדיוונד תעביר לבעלי מניות פוליהיל את הכספים שתקבל מטבע.
עוד טוענת מדיוונד כי המילים "in any event", המופיעות בסעיף ההתחייבות, מתייחסות לסגירת העסקה עם טבע, היינו, הסעיף קובע כי סגירת העסקה עם טבע לא תארך יותר מאשר 60 יום.
מדיוונד טוענת כי אמנם פרסמה בתשקיף הערכה לפיה ייתכן ותחויב בתשלום לבעלי מניות פוליהיל, אך עשתה זאת אך למען הזהירות, ולאור העובדה שבתשקיף נדרשת החברה לגלות כל סיכון אפשרי גם אם רחוק, וכי מדיוונד העריכה כי מדובר בסיכון רחוק.
4. חופש החוזים – חוזים עסקיים מורכבים
הצדדים טענו באריכות לעניין אופן פרשנות החוזה. בטרם אעמוד על הוראות ההסכמים שלפניי, אעמוד בקצרה על הדין לעניין פרשנות חוזה.
4.א. הלכת שני השלבים ושינוייה בהלכת אפרופים
סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, (להלן: חוק החוזים), דן באופן פרשנות חוזה וקבע, בשעתו, עד לתיקונו בשנת 2011, כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות".
השאלה שהעסיקה את הפוסקים הייתה כיצד לעמוד על אומד דעת הצדדים. בתחילה, על פי התאוריה החוזית הקלאסית התמקדה פרשנות החוזה בלשונו, ונסיבות חיצוניות לו לא הובאו כלל בחשבון. עם השנים הכירו הפרשנים בנסיבות החיצוניות לחוזה כגורם שיש לייחס לו משקל בהליך פרשנות החוזה, אך הנסיבות לא זכו למעמד זהה כזה שהיה ללשון החוזה. עמדה זו באה לידי ביטוי בתורת הפרשנות הדו שלבית על פיה, מחייב סעיף 25 לחוק החוזים כי יש ללמוד על אומד דעת הצדדים מתוך החוזה, ורק אם לא ניתן ללמוד על כך מהחוזה עצמו יש לפנות לנסיבות החיצוניות (ראו לעניין זה, בין רבים: ע"א 406/82ליאון נחמני נ' אהרן גלאור, פ"ד מא (1) 494, 499 (1987) וכן ע"א 170/85 האחים זקן חברה קבלנית בע"מ נ' רחמים מזרחי, פ"ד מג (2) 635, 638 (1989). פרשנות החוזה נעשית על פי גישה הדו-שלבית קודם כל בהתאם ללשון החוזה. כאשר הלשון ברורה, יש לעצור באותו שלב ולקבוע כי ניתן ללמוד את אומד דעתם של הצדדים מלשון החוזה, ואין עוד מקום להמשיך לבחון לעניין זה את הנסיבות. נקבע כי נקודת המוצא בפרשנות טקסט היא לשונו של הטקסט, וכי אין ליתן לטקסט פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו. עמד על כך כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 3804/90 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' סופרגז, חברה ישראלית להפצת גז בע"מ, פ"ד מו(5) 209, 213 (1992), בקבעו:
"נקודת המוצא בתהליך הפרשנות מצויה בחוזה גופו... מיצוי הטקסט החוזי מחייב, ראשית לכול, הידרשות למשמעות המילולית של הביטויים וההוראות המצויים בחוזה .... אם אין בכך כדי להוליך למסקנה ברורה, מגיע שלבשני, ובו על בית המשפט לבחור, תוך מיגוון המשמעויות הלשוניות הבאות בחשבון, את המשמעות המגשימה את התכלית החוזית "
בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265 (1995, להלן: הלכת אפרופים), נדונה השאלה של פרשנות חוזה בכלל ועל השאלה כיצד יש ללמוד על אומד דעת הצדדים מזה, והתכלית החוזית מזה. בפסק הדין הציב כב' השופט א' ברק (בהסכמת כב' השופט ד' לוין ובניגוד לדעתו החולקת של כב' השופט א' מצא), את הבסיס הרעיוני לפרשנות החוזה. מבלי להרחיב בעניין, ובתמצית שבתמצית ניתן לומר כי בהלכת אפרופים נקבע כי בית המשפט, בבואו לבחון מה היה אומד דעת הצדדים, רשאי לבחון הן את לשון החוזה, הן את הנסיבות שלעניין, כפי שקבע כב' השופט ברק בעמ' 314-311 לפסק דינו:
"חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר ביקשו הצדדים במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה, ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלו 'קבילים' הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של ההליך הפרשני....הפנייה למקורות החיצוניים תיעשה בכל מקרה, ואין היא מוגבלת רק מקום שהחוזה עצמו אינו מצביע על אומד דעתם של הצדדים".
עוד נקבע כי כאשר אומד דעת הצדדים אינו ברור, ניתן לבחון את התכלית האובייקטיבית של החוזה (כן ראו דבריו של פרופ' א' ברק, בספרו: אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי – פרשנות החוזה 493-492 (1992)).
פסק דין אפרופים הפך לאחד מפסקי הדין המרכזיים בדיני החוזים ונדון רבות בספרות המשפטית (ראו, בין רבים: מיגל דויטש, "דיני חוזים: סקירה והתפתחות" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, 167, 180-176 (בעריכת אריאל רוזן צבי, 1997); דניאלפרידמן, "לפרשנות המונח 'פרשנות' והערות לפסק דין 'אפרופים'", המשפט כרך ח', תשס"ג-2003, 483, 488 (להלן: פרידמן, לפרשנות המונח 'פרשנות'); גבריאלה שלו, "פרשנות החוזה – תורת ברק", המשפט כרך ח', 675 (תשס"ג-2003); ד' פרידמן, "פרשנות החוזה", בתוך: דניאלפרידמן ונילי כהן, חוזים (כרךג', תשס"ד-2003), 245; גבריאלה שלו, דיני החוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 421 (2005) וסיני דויטש, "אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים" מאזני משפט ו' 21 (תשס"ז-2007). הספרות התייחסה לשני היבטי פסק הדין, הן לביטול תורת שני השלבים, הן לשאלה האם ומתי יש להזקק לתכלית אוביקטיבית של החוזה.
4.ב. הלכת מגדלי הירקות
לאור הביקורת בספרות לפיה הלכת אפרופים הביאה ליצירת חוסר ודאות במשפט האזרחי המסחרי, וכן לביקורת לפיה התערבות בית המשפט חורגת מהראוי ומהווה פגיעה באוטונומית הצדדים וחופש החוזים, ולאור הפסיקה שיישמה את ההלכה, הוחלט לקיים דיון נוסף בשאלות העקרוניות של פרשנות חוזה, ובכלל זה הזקקות לנסיבות החיצונית בפרשנות חוזה, בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל, סא(2) 1 (2006, להלן: הלכת מגדלי הירקות).
בית המשפט בהרכב מורחב הותיר על כנה את הלכת אפרופים. עם זאת, חלק מהשופטים הדגישו כי בפירושו של חוזה, ובניסיון לבחון מה היה אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים לו, יש לתת מעמד בכורה לטקסט הכתוב, ויש להיזהר מפגיעה באוטונומיה של הצדדים, או לפחות ממראית עין של פגיעה כאמור בשל התערבות בית המשפט. כב' המשנה לנשיא מ' חשין, הבהיר כי הקשיים אינם נובעים מההלכה עצמה אלא מפרשנות שניתנה לה. לעניין זה קבע כי יש להבהיר את גבולות ההלכה (אמנם כב' השופט מ' חשין היה בדעת מיעוט באותו עניין אך זאת בנוגע לתוצאה במקרה הספציפי) לדבריו (פסקה 2 לפסק דינו בעמ' 22: "על דרך העיקרון מסכימים אנו עם עיקריה של ההלכה. לא כן היא דעתנו באשר לרוח שהחלה מנשבת מן ההלכה, לפריצת המוסֵרוֹת שההלכה הזמינה את הקורא בה.".
כב' השופט חשין עמד על כך כי יש לשרטט קווים מנחים ליישום הלכת אפרופים, והוסיף, בפסקה 18, החל בעמ' 32 לפסק הדין:
נזכור נא, אל נשכח: הצדדים ונציגיהם, הם אשר ניסחו את החוזה והם שקבעו את לשונו בהניחם כי הלשון לשון ברורה היא המשקפת את הסכמותיהם; ובהיות הצדדים לחוזה בני-אדם סבירים, עלינו להניח כי עשו כמיטבם להבהיר בלשונם את גידרי זכויותיהם וחובותיהם ההדדיות. ידענו כולנו - במיוחד יודעים זאת עורכי-הדין המעסיקים עצמם בניסוחם של חוזים - כמה יגיעות מתייגעים צדדים ונציגיהם לעת שמנסחים הם חוזה; כמה עמלים עורכי-דין המדקדקים בכל מילה ובכל ביטוי, בכל תו ותג, בכל פסיק ונקודה; כמה ישיבות תהיינה, כמה דיונים ייערכו, כמה ויכוחים יהיו כמעט על כל פיסקה, כמעט על כל משפט; כמה טיוטות תוחלפנה בטרם יגיעו הצדדים ובאי-כוחם אל עמק השווה וינסחו חוזה מוסכם על הכל. כל כך בחוזים "בינוניים", קל וחומר בחוזים הנסבים על מיליוני מיליונים. משידענו כל אלו, האם נוכל להקל ראש בלשון החוזה ולטעון כי שווה היא בערכה ל"נסיבות"? כי יש לפרש את החוזה הכתוב על-פי הנסיבות? כי הנסיבות תפרשנה ביטויים שבחוזה? הנוכל לומר ברצינות על חוזים אלה כי הלשון לעולם אין היא "ברורה"? כי אין היא מבטאת בהכרח את רצון הצדדים אשר-על-כן בפירוש החוזה הכתוב אין בית-המשפט קשור ומחויב בה בהכרח?
לעניין פירושו של חוזה, אף שבתיאוריה - ברמת הפשטה גבוהה - אין מבחינים בין חוזה שעמלו עליו שבועות וחודשים לבין חוזה שנכתב במשיכה אחת וכי דינם של השניים חד הוא; חרף זאת, לא נוכל לקבל הנחיה זו ליישומה בחיי המעשה. אכן, גם אם נערב נסיבות בלשון הכתוב כהילכת אפרופים - לא יהיה בעירוב זה כדי להחליש את מעמדה של הלשון ככלי פרשנות מרכזי. ואם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן לשון חוזה שבעלי-הדין ונציגיהם דקדקו בה שעות רבות. הלשון מהווה ביטוי חיצוני מפורש לרצון הצדדים ולכוונתם; על דרך הכלל שווה היא לכל נפש ומקובלת היא על הכול; ומכאן הכוח והעוצמה הפנימיים הגנוזים בה...... ומתוך שיודעים אנו כי חוזים נכתבים אף הם בידי בני אדם כמותנו – לא עוד, שלעיתים קרובות נכתבים הם בידיהם של אנשי-משפט שלשונם היא לשוננו וניסיון וכלי-משפט שבידיהם דומים הם לכלי-משפט שבידינו – אך טבעי הוא כי ברוב המקרים, ועל יסוד הנחת מוצא כי הצדדים נתכוונו למילים, לביטויי לשון ולמשפטים כפשוטם, נוכל לפרש חוזה פלוני אף ללא תהליך פרשני מורכב. אכן, אם תאבד הלשון יאבד החוזה, ולולא הינחנו כי בעלי-החוזה נתכוונו לנוסח החוזה כפשוטו, לא יהיה עוד טעם ותכלית לקיומו של חוזה וממילא יאבדו עימו הביטחון והוודאות שחוזה נושא עימו בחיקו"
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
ובפסקה 20 לפסק דינו, בעמ' 35:
מבקשים אנו אפוא לדבוק בכלל הזהב שלפיו יש ליתן למילים, לביטויים ולמשפטים שנכללו בטקסט פלוני את מובנן הרגיל בלשון היום-יום, אותה לשון שבה נקטו אלה אשר חיברו את הטקסט. דעתנו היא, כי אם אכן נדבק בכלל זה לא ניזקק לפרשנות מסובכת אלא במקרים יוצאי-דופן, ובה-בעת נגביר את הוודאות והביטחון של הכלל ושל הפרט לעת שקושרים הם עצמם בחוזה. מבקשים אנו לשוב ולרומם את מעמדה של הלשון לעת פירושם של חוזים, להשיב לה את בכירותה על פני ראיות אחרות. אכן, חוזה יכול וראוי לו שיובן כפשוטו, ואף אם אותה לשון ניתנת בדוחק לשני פירושים, יאמץ בית-המשפט את הפירוש הסביר העולה מן הלשון וידחה מעל פניו פירוש דחוק שאפשר ניתן היה ליתן ללשון החוזה בנסיבות אחרות.".
יש לציין כי בדומה לכב' השופט חשין, גם המבקרים את הלכת אפרופים, כמו פרופ' דניאל פרידמן, סבר כי מבחינה עקרונית הלכת אפרופים נכונה, והבעייה נעוצה ברטוריקה של פסק הדין והאוירה שנוצרה בעקבותיו. במאמרו פרידמן, לפרשנות המונח 'פרשנות" כותב פרופ' פרידמן את הדברים הבאים (שם, בעמ' 245):
"הלכת אפרופים היא נכונה. אין סיבה להבחין בין החוזה לבין הנסיבות...נכון גם שעל הפרשנות להביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ולא ניתן לקטוע אותם באופן מלאכותי באמצעות שלב אחד. למרות זאת, מעורר פסק דין אפרופים קשיים ניכרים. קשיים אלה אינם נעוצים בהלכה עצמה, שהיא נכונה לגופה. הקושי הוא ברטוריקה של פסק הדין... שיצר תחושה או 'אוירה' שלפיה אף חוזה אינו ברור, הכל פתוח וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות".
גם לאחר פסק דין מגדלי הירקות עמדו שופטים על הצורך לעמוד תחילה על לשון החוזה ולפרשו מתוכו, כך ציינה כב' השופטת כתארה אז, היום כב' הנשיאה א' חיות, בע"א 3196/01 גלמן פינץ בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נח (2)682 ,689 (2004) כי: "הלכה פסוקה היא כי כאשר לשון החוזה מצביעה בבירור על כוונת הצדדים, אין צורך ואין הצדקה ללכת אל מעבר לה, שכן חזקה על הלשון הברורה והמפורשת שהיא משקפת את רצונם".
והוסיפה, בע"א 8239/06 ז'אן אברון נ' אברהם פלדה (2008), בפסקה 2: "הנה כי כן, עלינו להישמר ככל הניתן מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות תוך כדי התהליך הפרשני שמא נימצא כותבים עבור הצדדים חוזה חדש שהם מעולם לא כרתו ושאליו מעולם לא התכוונו."
במקביל לפסיקה, נמשך הדיון האקדמי בפרשנות חוזה בעקבות הלכת אפרופים, והלכת מגדלי הירקות (ראו: מנחםמאוטנר, "התערבות שיפוטית בתוכן החוזהושאלת המשך התפתחות דיני החוזים של ישראל",עיוני משפטכ"ט, 17, 55-51 (2005); ישראל ציגנאלוב, "פרשנות לגיטימית או התערבות הפוגעת ביציבות המשפטית? גישת הפרשנות התכליתית על פרשת דרכים", הפרקליט נ' 261 (2008); גבריאלה שלו, "מיהם שליטי החוזה (דיון נוסף בהלכת אפרופים)" בתוך: ספר מישאל חשין, 645, 659 (אהרן ברק, יצחק זמיר ויגאל מרזל, עורכים, התשס"ט -2009); הלה קרן, "בתום לב אך לא בדרך המקובלת: על ערכה של שפיטה שאינה יודעת גבולות (חוזיים) מהם", בתוך: ספר ברק – עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק, 411 (תשס"ט- 2009) ויצחק עמית, "על טשטוש התחומים, טשטוש גבולות ואי ודאות במשפט, דין ודברים ו', 17, 35 (תשע"א)).
4.ג. פסיקתו של כב' השופט י' דנציגר – נסיגה מהלכת אפרופים?
התפתחות נוספת חלה עם מספר פסקי דין בהם הביע כב' השופט י' דנציגר, עמדה כנגד הלכת אפרופים. בע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ (פורסם בנבו, 28.1.2008, קבע כב' השופט י' דנציגר כי:"על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי המקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שלפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם".
בע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון בע"מ (פורסם בנבו, 31.2.2008) קבע כב' השופט י' דנציגר (בפסקה 43 לפסק דינו):
"לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם [עניין נורקייט] ואני סבור כי דברים אלה יפים גם בעניין שלפני."
בהמשך הדרך בע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן פ"ד סג (3) 577, (2010), שוב התעוררה השאלה העקרונית של אופן פרשנות החוזה, וכב' השופט י' דנציגר הבהיר את תפישת עולמו בנוגע לפרשנות חוזים (בפסקה 35.2):
"בתמצית יאמר כי לגישתי מאחר ובית המשפט אינו מכונן חוזים אלא מפרש את האמור בהם, כל עוד לשון החוזה בהירה וברורה הרי שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו. אכן, יתכנו מצבים בהם הצדדים קבעו במסגרת החוזה תניות לגבי סוגיה זו או אחרת, אולם הלשון בה נקטו אינה ברורה ואינה חד משמעית. מוכן אני להניח כי במקרים אלו עשוי לעלות צורך בפרשנות לשון החוזה לרבות באמצעות פניה לנסיבות חיצוניות לחוזה, ברם רק לאחר שמוצו יתר כללי הפרשנות החוזיים שהותוו בדין, ובראש ובראשונה הפניה ללשון החוזה כפי שזו מוצאת את ביטוייה בחוזה אותו ניסחו הצדדים."
בהמשך, מבהיר כב' השופט י' דנציגר כי הינו חולק על הלכת אפרופים (פסקה 35 לפסק דינו):
"אין בידי להסכים לעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה, לפיה עסקינן אך ורק ב'מיתולוגיה' או ב'רוח של אפרופים'. פניה לנסיבות החיצוניות כעניין שבשגרה ומדי יום ביומו אף כשאין הדבר נחוץ...הפכה לחלק בלתי נפרד מהאופן בו מפרשים בתי המשפט חוזים. הפניה לנסיבות חיצוניות בהסתמך על הלכות אפרופים ומגדלי הירקות, יוצרת לטעמי מציאות שעלולה לפגוע העקרונות היסוד של דיני החוזים: אוטונומיית הרצון החופשי של הצדדים, עקרון חופש החוזים ועקרון היציבות והוודאות המשפטית".
(הדגשות במקור).
4.ד. תיקון סעיף 25 לחוק החוזים
בעקבות מחלוקת פוסקים זו, התקבל בשנת 2011 תיקון לסעיף 25 לחוק החוזים: חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011 (ס"ח 2273, בעמ' 202, מיום 26.1.11). סעיף 25 (א) לחוק החוזים במקורו, שהיווה את הבסיס לפסיקה, קבע:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".
בעקבות התיקון קובע הסעיף כך:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו"
מטרת התיקון (מתוך דברי ההסבר, הצ"ח 335, מיום 5.7.10), הייתה לקבוע כללי פרשנות לחוזים שיגבירו את הוודאות המשפטית "ויבטיחו היצמדות מרבית להסכמות שהיו בין הצדדים לפני כריתתו", הכל מתוך רצון לצמצם את המחלוקות סביב פרשנותו של חוזה. על פי דברי ההסבר, והדיונים בהצעת החוק, הכוונה הייתה לבטל את הלכת אפרופים, לצמצם את ההיזקקות לנסיבות החיצוניות ולהצמד ללשון החוזה מקום שזו ברורה.
אולם, בעקבות התיקון שוב התעורר דיון, האם התיקון השיג את מטרתו (לניתוח התיקון לחוק והפסיקה ראו: נילי כהן, "הניסוח בעייתי, התכלית ברורה" עורך הדין, 111,102 (2011); איל זמיר, "אפרופים עדיין כאן – כיצד יפורש החוק בנושא פירוש חוזים", עורך הדין, גיליון 11, 98 (2011יהודה אדר "מגמות ותנודות בדין החוזים הכללי – ישראל 2010" דין ודברים ו', 41, 56 (2011); יורם דנציגר וצביקה מצקין, "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973?", משפט ועסקים טו, 27 (תשע"ב) וכן פורסם בספר אליהו מצא (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, 2015, להלן: דנציגר ומצקין, שליטי החוזה, וכן ספר מצא בהתאמה); מיגל דויטש, "אפרופים וחקיקת "אנטי אפרופים": תובנות נוספות"שערי משפט ו', 101 (תשע"ג-2003); גבריאלה שלו, אפי צמח, "דין פירוש החוזה – על מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים", קרית המשפט י', 1, (2012); איל זמיר, "עוד על פירוש והשלמה של חוזים", משפטים מג', 5 (תשע"ג-2012); שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין, מבט הרמנויטי על פרשנות חוזים" משפטים מג 55 (תשע"ג, להלן: ליפיץ ופינקלשטיין, מבט הרמנויטי); גרשון גונטובניק, "מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה", המשפט יח' 105 (תשע"ד-2013); נילי כהן "נאמנות הפרשן" עיוני משפט לה, 587 (2013) פורסם גם בספר מצא, שם בעמ' 681, 741 (2015, להלן: כהן, נאמנות הפרשן);דניאל פרידמן, הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה, 159 (2013), אלון דביר, "אפרופים" – קריאה לשינוי חקיקתי נוסף", מסחרי, גיליון 7, 23 (תשע"ה), ורונית דוניץ-קידר, "פרשנות החוזה במשפט הישראלי: בעקבות התיקון לחוק החוזים", חוקים ט' 7 (מרץ 2017).
גם בפסיקה התייחסו לתיקון זה ודומה שהמחלוקת ממשיכה. ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (2012, להלן: עניין המוסד לביטוח לאומי), נדונה משמעות התיקון לחוק החוזים. בפסק הדין קבעו שופטי הרוב (כב' השופט א' ריבלין וכב' השופט ס' ג'ובראן) כי אין בתיקון לחוק כדי לסטות מהשיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים. כב' המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין קבע (בפסקה 16 לפסק דינו):
"עם השתרשות ההלכה, ועם קשירת הקצוות כאמור, סברנו כי הוצבו במקום תמרורי האזהרה הנדרשים, והאמנו כי די בכך כדי להפיג את ה"מיתולוגיה של אפרופים", ככל שזו הייתה קיימת, וכדי להבהיר כי "הרוח" שנשבה מהלכת אפרופים, ככל שהייתה כזו, כבר איננה (ומעולם גם לא הייתה אמורה להיות) רוח פרצים. עם זאת, לצערנו, גם היום, כשש-עשרה שנים לאחר שניתן פסק הדין בעניין אפרופים, וכחמש שנים לאחר שניתן פסק הדין בדיון הנוסף בעניין מגדלי הירקות, ממשיכים רבים לפרש את הלכת אפרופים שלא כהלכה, לעיתים תוך התעלמות מוחלטת מפסק הדין בעניין מגדלי הירקות".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
ובהמשך (פסקה 19 לסק דינו):
הסיפא של הסעיףמעגן בחוקאת החזקה הפרשנית שנקבעה עוד בענייןאפרופים, שלפיה "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה", יפורש החוזה בהתאםלפשט לשונו – קרי: בהתאם למשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של לשון החוזה. ודוקו: חזקה זו ניתנת לסתירה. כאשר החזקה עומדת ואינה נסתרת, יש לומר כי "אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה". לעומת זאת, כאשר החזקה נסתרת ואינה עומדת עוד, הרי ש"אומד דעתם של הצדדים"אינו"משתמע במפורש מלשון החוזה".
(הדגשות במקור).
והוסיף בפסקה 30 לפסק דינו:
על מנת שלא יווצר ספק, לעניין היחס בין התכליות לאחר התיקון לחוק – נבקש להדגיש: חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה – הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי-אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה – בלית ברירה – בהתאם לתכליתו האובייקטיבית, המשמשת כמוצא אחרון".
כב' השופט נ' הנדל בדעת מיעוט קבע כי כוונת התיקון הייתה במפורש לשנות את הלכת אפרופים,
בציינו (בפסקה 5ו):
" יודגש שוב מבנה הסעיף. החוק קובע ברישא שאומד דעתם של הצדדים - הוא הבסיס לפרשנות – ייקבע כפי שהוא משתמע מהחוזה ומהנסיבות. ואולם - וכאן החידוש והאבחנה - מצב בו הלשון מפורשת, והנחת החוק שיש מצב כזה, כי אז הלשון היא הקובעת. פנייה לנסיבות מופיעה ברישא, אך לא בסיפא. צוין לעיל שאחד השינויים שהביא עימו התיקון הוא השימוש במונח "לשון החוזה" תחת הסתפקות במילה "חוזה". ושוב, זאת במסגרת הסיפא בלבד. בהקשר זה, המונח "לשון החוזה" מבליט את הממד המילולי בבדיקת החוזה. אמנם, השופט אינו בלשן גרידא, אך אחד מכלי עבודתו הם המילים המופיעות בחוזה שנערך בין הצדדים. לשון החוזה מהווה את עובדות המקרה וכן את התשתית דרכה סיכמו הצדדים את כוונתם המשותפת. תשתית זו יש לבדוק ולברר. היעד בסעיף 25הוא לעמוד על אומד דעתם וכוונתם המשותפת, והסיפא מתווה את הדרך בהתקיים לשון מפורשת. התיקון מעניק אפוא מעמד בכורה ללשון החוזה, מקום שהיא ברורה..... השיקול העקרוני הוא שהמחוקק מורה לבית המשפט לברר אם הלשון מפורשת. היה וכן – הלשון היא הקובעת אומד דעתם של הצדדים. בדיקת קיומה של לשון מפורשת לעיתים תהא בדיקה מורכבת, אך אין במורכבות הבדיקה לשלול קיומה של לשון מפורשת.... משמע, בית המשפט חייב להתמודד עם שאלת הלשון המפורשת על פשטותה ועל מורכבותה. היה ולאחר בדיקה ובירור יחליט בית המשפט כי אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה – הרי שהלשון היא אשר תקבע ותכריע. ונניח שצד טוען שתכלית החוזה תומכת בתוצאה אחרת המצויה בניגוד ללשונו המפורשת של החוזה, בית המשפט אינו רשאי לשנות מלשונו המפורשת של החוזה במבחן אחר.."
עם זאת, גם השופט ריבלין, שקבע כי הלכת אפרופים חיה וקיימת, הוסיף לעניין זה כי (פסקה 16 לפסק דינו):
"יש לומר כי התהליך שהחל בפסק הדין בעניין אפרופים לא נגמר בו. בעניין אפרופים נטעו זרעים ראשונים וראשוניים לתפיסה פרשנית חדשה. בפסקי הדין שבאו בעקבותיו, ובפרט – בפסק הדין שניתן בדיון הנוסף בעניין מגדלי הירקות, הלכו וצמחו שורשיה של התפישה – שורשים אשר מטבעם מחוברים יותר לאדמה, לקרקע המציאות...;וכך עברה הלכת אפרופים חידוד, עיצוב ואולי אף מיתון, ככל שהשורשים חדרו אל לב האדמה".
(הדגשה במקור).
בע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב (פורסם בנבו, 2011), קבע כב' השופט דנציגר כי מטרת התיקון הייתה לבטא תפישה נורמטיבית שונה מהותית מזו שנקבעה בהלכת אפרופים. כב' השופט י' דנציגר קבע כי התיקון מבטא: "את העמדה הנורמטיבית בה בחר המחוקק, עמדה הנותנת משקל מכריע ללשון החוזה".
4.ה. המשך התפתחות הפסיקה בנוגע לפרשנות חוזה – המשך המחלוקת או התקרבות?
המחלוקת לעניין פרשנות חוזים, לאור התיקון לחוק, המשיכה גם בע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום (2013, להלן: עניין דלק). כב' השופט נ' סולברג היה בעמדה כי פסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי אינו מהווה הכרעה במחלוקת, אלא ביטוי למחלוקת שעדיין נטושה בין הפוסקים (בפסקה 19 לפסק דינו), כי:
"גבי דידי, המחלוקת בין הגישות השונות איננה 'כצעקתה'. המטוטלת נעה מן הדגש על הלשון, אל עבר הנסיבות; בהמשך כרכה אותםיחדיו; וכעת שוב עולה קמעא משקלה של הלשון. דרך הכלל היא כי לצורך פרשנות חוזים"אחוז בזה (בלשון) וגם מזה (נסיבות העניין) אל תנח ידך". ברם, לטעמי, ההיסטוריה החקיקתית, לשוןסעיף 25(א)הנ"ל לחוק החוזים ומדיניות משפטית ראויה, מחייבים גם זאת: ככל שהחוזה ברור יותר מתוכו, על-פי לשונו, פוחת משקלן של הנסיבות החיצוניות, עד כי, לעיתים, נדירות, תזכה הלשון למעמד בלעדי."
כב' השופט ס' ג'ובראן חזר על עמדתו כי הלכת אפרופים עומדת על כנה גם בעקבות התיקון לחוק, אך הסכים כי מדובר בעיקר במחלוקת תיאורטית (פסקה 1 לפסק דינו):
מסכים אני עם חברי כי הדיון החריף שהתעורר בשאלה מה היחס בין משקל הלשון למשקל הנסיבות "אינו כצעקתה". המחלוקת בין התומכים בהלכה הקיימת והמתנגדים לה היא בעיקרה מחלוקת תיאורטית, ובעולם החוזי הלכה למעשה משמעותה זניחה. כך אף קבענו בפסק דיננו בהלכת סהר...בה נקבעה ההלכה שתיקון 2 לחוק החוזיםמעגן בחקיקה את כללי הפרשנות שנקבעו בהלכות קודמות של בית משפט זה".
כב' השופט ג'ובראן בחר לאור ריבוי הכתיבה בנושא, הן בפסקי דין, הן בכתיבה האקדמית: "להבהיר מהי ההלכה הקיימת עימנו, כפי שנקבע על ידי בית משפט זה" (פסקה 2 לפסק דינו).
השנה ניתנו שלושה פסקי דין נוספים, המעידים על ההתפתחויות האמורות. הראשון, ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה בע"מ (4.1.17, להלן: עניין זיו), כב' השופט נ' סולברג, הרחיב בפתח הדברים בעניי פרשנות החוזה ונפתוליה (החל פסקה 28 לפסק דינו):
"28. נראה, כי אין בנמצא דימוי הולם לנפתולי סוגיית פרשנות החוזה, שעניינה בא במסגרת ערעור זה, כפרשת הבכורה. שניים מתרוצצים בקרבה – הלשון והנסיבות – האחת מבקשת את בכורתה על זולתה. דומה כי המחלוקת לא תמה; גם כאשר נדמה כי הלשון זוכה בבכורה, הנה מתגלה כי ה'נסיבות' אוחזות בעקב חברתן – ומתחזקת העמדה כי לא על הלשון לבדה יחיה הפרשן. חולף זמן, ומבקש הפרשן לישב בשלווה – להפרידן זו מזו, ואף המחוקק נזקק למלאכה – והנה, 'קופץ' עליו רוגזן של הנסיבות, שוב, והמחלוקת מתעוררת – ברכות שמים וארץ ניתנות ללשון החוזה מפי מלומד זה, האחר כוללן יחד ומצרפן יחדיו.
29. אין טעם לשוב ולהיזקק אל המחלוקת האמורה, להשתלשלות הפסיקה, תיקון החקיקה, והפולמוס שחוזר ונֵעור מעת לעת. כל אלה ידועים ומפורסמים ...
30. אכן, בלעדיות הלשון היא החריג; לעיתים מזומנות נבקש לפנות אל מערכי הלב (נסיבות העניין – אומד דעת הצדדים), ולעיתים אף נעדיפן על פני הלשון (מובנו המילולי של החוזה). ברם, לא בנקל, בנזיד עדשים, יעטה על עצמו הפרשן את בגדי החמודות של הצדדים, מנסחי החוזה.התחקות אחר אומד דעתם, משמעה, על-פי רוב – קפיצה, דילוג אל מעבר לטקסט, מתוך תקווה לעמוד על כוונתם של אלה הניצבים "מעבר לפרגוד". במקרים כגון אלה שומה על הפרשן לעגן את פרשנותו על אדנים יציבים, לבל יניח את המבוקש ויחליף את דעתו ועמדתו בכוונת הצדדים; ...
31. ברם, לעיתים, לא יזדקק הפרשן לנסיבות חיצוניות על-מנת להעריך את אומד דעתם של הצדדים. לא אחת קבע בית משפט זה, כי ככל שהחוזה ברור מתוכו, מלשונו, פוחת משקלן של הנסיבות, וחזקה על הלשון כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים, ולכן מן הראוי ליתן לה משקל מהותי בפרשנות ההסכם.".
פסק הדין השני הינו ע"א 7869/14 ד.ד. ליה יזום והשקעות בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ת"א (פורסם בנבו, 09.03.2017, להלן: עניין ליה ייזום והשקעות, שניתן ע"י הרכב השופטים: המשנה לנשיאה כב' השופט א' רובינשטיין, כב' השופט י' עמית וכב' השופט נ' סולברג), שם ציין כב' השופט י' עמית (שהיה בדעת מיעוט לגבי התוצאה אך לא לגבי עקרונות הפרשנות) כי:
"איננו עוסקים אפוא בטקסט מעורפל שהקורא מתקשה להבינו, ואף אם נסכים כי אופן ניסוחו אינו מן המוצלחים, איני סבור כי הוא מציב בפני הפרשן קשיים כה משמעותיים בבואו לפרשו. משאלו הם פני הדברים, אזי הנטל המוטל על מי שמבקש לפרש את החוזה באופן אחר – אינו נטל קל, ועל מנת לעמוד בו, אין להסתפק באפשרויות פרשניות 'שלא ניתן לשלול אותן'"
וכב' השופט נ' סולברג עמד אף הוא על הדברים (בפסקה 12 לפסק דינו:
"דרך הכלל היא כי התחקות כדבעי אחר אומד דעת הצדדים, תֵעשה באמצעות פניה אל מעבר לתוכן החוזה ולשונו, אלֵי נסיבות כריתתו; מעמד הבכורה ללשון, מנגד, שמור לאותם מקרים חריגים, בהם לשון החוזה חד-משמעית וברורה"
אלא, שכב' השופט נ' סולברג היה סבור, בניגוד לדעת כב' השופט י' עמית כי לשונו של החוזה באותו עניין לא הייתה ברורה דייה.
כלומר מצויים אנו עדיין בגישה לפיה לצורך קביעת אומד דעת הצדדים ניתן להעזר גם בנסיבות חיצוניות, אולם כשהלשון ברורה יש ליתן לה עדיפות. פסק הדין מלמד, עם זאת, כי לא תמיד יראו השופטים באותו אופן את החוזה, והאם הוא ברור דיו כדי להסתפק רק בלשונו. כב' השופט נ' הנדל עמד על כך כי במקרים רבים זה יהיה מצב הדברים (עניין המוסד לביטוח לאומי, בפסקה 5ה לפסק דינו):
"בתביעה הנוגעת לפרשנות לשון החוזה, סביר להניח כי במקרים רבים יחלקו הצדדים האם הלשון מפורשת, אם לאו. ייתכן גם שבסעיפים שונים בחוזה, יתחלפו הצדדים והצד אשר טען כי לשונו של סעיף מסוים איננה מפורשת, ינקוט בעמדה אחרת לגבי סעיף אחר. תיאור זה אינו מניח שצדדים טוענים בהכרח בחוסר תום לב, אלא הניסיון מלמד שישנם סעיפי חוזה מפורשים יותר ומפורשים פחות. זוהי ההנחה שלסעיף 25(א)לחוק החוזים, הגוזר את אומד דעת הצדדים בהתאם לשני המצבים במסגרתם החוזה מפורש או אינו מפורש."
והוסיף: "לשון מפורשת אינה מקשה אחת, והיא עשויה גוונים שונים. קיים הפשט הפשוט, והפשט שיש להפשיט".
פסק הדין השלישי הינו ע"א 8300/15 רשות הפיתוח נ' לבניין מוצרי מלט בע"מ (פורסם בנבו, 29.08.2017). כב' המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין עמד על עקרונות הפרשנות לפי פסק דין אפרופים, ועל הבכורה שיש לתת למרכיבים השונים לעניין פרשנות חוזה, וסיכם (פסקה יז לפסק דינו:
אומד הדעת נלמד הן מלשון החוזה, הן מנסיבות חיצוניות (ראוסעיף 25(א)לחוק החוזים(חלק כללי), תשל"ג-1973). אשר לפולמוס סביב הלכת אפרופים בנוגע למתן הבכורה לרכיב פרשני אחד על פניו של משנהו (וראוע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן, פ"ד סג(3) 577, 601–605 (2010)), כבר ציינתי כי לשיטתי אין הבדלים דרמטיים בין הגישות השונות (וראו, למשל,ע"א 516/12לופטהנזה נתיבי אוויר גרמניים נ' התאחדות סוכני נסיעות תיירות בישראל, [פורסם בנבו] פסקה כ"ט (2014)), וזאת אף ביתר שאת מקום בו אין הלשון ברורה כלל ועיקר, כבנידון דידן. רוצה לומר, הלכת אפרופים ביכרה לכאורה את התכלית על הלשון, אף מקום שהלשון ברורה למדי. במקרה דנא, עסקינן בלשון שאינה ברורה, ועל כן אין מנוס מהידרשות לתכלית.
בפסק דין זה הסכים גם השופט י' דנציגר כי ההבדל בין גישתו שלו לפסק דין אפרופים אינה דרמטית, אך הוסיף, כי מסקירת הפסיקה עולה כי פרשנותו שלו הפכה לפרשנות המקובלת (עמ' 14 לפסק הדין):
"את שהיה לי לכתוב בסוגיית פרשנות חוזים כתבתי פעמים רבות במהלך השנים האחרונות. ראו, בין היתר:ע"א 5856/06לוי נ' נורקייט בע"מ, ....ע"א 5925/06בלום נ' אנגלוסכסון-סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, ....;ע"א 9551/04אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, ....ע"א 8836/07בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן.....
הגם שייחסתי ועודני מייחס חשיבות רבה ביותר לתפקידה של לשון החוזה בבואנו לפרשו, מסכים אני עם חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') השופט רובינשטיין כי ההבדלים בין גישות הפרשנות אינם כה דרמטיים (כאמור בפסקה יז לחוות דעתו). כך גם סברו מלומדים לא מעטים.... יחד עם זאת, סבורני כי הגישה בה נקטתי בפסקי הדין הנזכרים לעיל הפכה, במובנים רבים, לגישה המקובלת."
עם זאת, באותו עניין הסכים כב' השופט י' דנציגר כי לשון החוזה אינה ברורה דיה ופנה לנסיבות.
כב' השופט נ' הנדל הסכים כי לשון החוזה באותו עניין לא הייתה ברורה, אך הוסיף לעניין משמעות התיקון לחוק החוזים (פסקאות 2-3 לפסק דינו):
"2. אשר למשמעותו ותכליתו של תיקוןסעיף 25לחוק החוזים(חלק כללי), התשל"ג-1973, הבעתי את עמדתי ברע"א 3961/10המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ.... כפי שהסברתי שם, הנני סבור כי יש לפרש את התיקון האמור – ויש שוני בין פרשנות חוק, פרשנות חוזה, ופרשנות של פסק דין – באופן שהתיקון לא בא לעולם רק כדי לשמור על הקיים. שהרי אם נותרנו במקום שעמדנו, תיקון המחוקק לשם מה נועד?
3. הערותיו של חברי, השופטדנציגר, בנושא התיקון לעניין תפקידה של לשון החוזה, מעניינות וראויות למחשבה, ואף ליישום. ככלל, השקפתו דומה להשקפתי, בוודאי ביחס לכך שמשמעות תיקון החוק, תוך הדגשת חשיבות הלשון, מניעה את המטוטלת הפרשנית לעבר לשון החוזה....."
דברים שהוסיף כב' השופט הנדל בסיפא לפסק דינו יפים כמעין סיכום (פסקה 3 לפסק דינו):
"ניתן להניח כי אף במהלך כתיבת חוות דעת קצרה זו נערכו חוזים בין יחידים במדינה. המסע לפרשנות חוזה ימשיך לאורכם ולרוחבם של הנתיבים שתסלול מציאות החברה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כמעין סיכום ניתן להביא גם מדבריהם של ליפשיץ ופינקלשטיין, מבט הרמנויטי, שם בעמ' 59:
"ומעל לכל עדיין אופף מסתורין את השאלה – מהי למעשה הלכת אפרופים? מהי תורת הפרשנות החליפית שמציעים מבקריה? ומה היחס שבין תורה חליפית זו לבין תורת שני השלבים ההסטורית ולתיקון החדש של חוק החוזים?"
על אף המחלוקות העולות עדיין מהפסיקה, ממכלול פסקי הדין והכתיבה האקדמית עולה כי גם אלו התומכים בהלכת אפרופים סבורים כי הוצבו לה גבולות לפיהם ללשון החוזה יש מעמד משמעותי ביותר וכי לתכלית האוביקטיבית, שאינה נשענת על הסכמת הצדדים, יש לפנות רק כמוצא אחרון.
4.ו. פרשנות שונה בהקשר של חוזים שונים
כחלק מדיון בשאלת המשקל שיש ללשון החוזה מזה ולנסיבות מזה, כדי לאבחן בין מקרים שונים, וכדי להתוות אולי סימני דרך ברורים יותר באשר לפרשנות חוזים במקרים קונקרטיים, הוצע בכתיבה האקדמית, ואומץ בפסיקה, הרעיון להבחין בין סוגי חוזים שונים. נוצרה מעין סקאלה שבצידה האחד החוזה המסחרי, שנכרת לעניין מסוים, בין צדדים בעלי כוחות כלכליים שווים, שערכו מו"מ יסודי בעזרת עו"ד מטעמם (להלן: החוזה המסחרי), ובצידה השני חוזה אחיד, בין צדדים בעלי כוחות שאינם שווים, לעיתים כשאחד הצדדים הוא מונופול, בהעדר יכולת לקיים מו"מ (להלן: החוזה המוכתב). בצדה של הסקאלה בה מצוי החוזה המסחרי, אין כמעט להתערב כלל בחופש החוזים ומכאן, בתוכן החוזה, מתוך הנחה שלצדדים בסיטואציה כזו יש רצון ויכולת לעצב חוזה בהתאם לאינטרסים הכלכליים של כל אחד מהם, הם מודעים לזכויותיהם ועומדים עליהם. על כן, ידו של עקרון חופש החוזים גובר (וההפך בחוזה המוכתב).
כך למשל, ליפשיץ ופינקלשטיין, מבט הרמנויטי, לאחר שהם מנתחים גישות פרשניות שונות, מדגישים כי יש להבדיל בין סוגי חוזים. לדבריהם (בעמ' 96):
"במקרים של התקשרות מפורשת בין צדדים שווי כוחות...בעת ההתדיינות על בית המשפט...התמקד בטקסט החוזי ולא לאפשר לצדדים להביא ראיות על נסיבות הכריתה ועל מידע שמחוץ לטקסט".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
ומוסיפים, בעמ' 97:
"לגישתנו...יש לאמץ עמדה תלוית הקשר הקובעת את המינון המדויק שבין החוזה ליחסים או בין אומד הדעת העולה מהיצירה [מהחוזה] לבין אומד הדעת העולה מן הנסיבות לפי מאפיינים שונים של ההתקשרות החוזית. למשל, ככל שהצדדים השקיעו בעת ניסוח החוזה, דקדקו בפרטיו השונים והתייחסו לתרחישים אפשריים רבים, אפשר לשער שכוונתם היא שהחוזה ימצה את מכלול יחסיהם, ועל כן יתחזק אומד הדעת שעלה מתוך היצירה גופה לעומת אומד הדעת של הצדדים הממשיים כפי שעלה מהחשיפה לנסיבות".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
עמדה על כך גם פרופ' נילי כהן, נאמנות הפרשן, באפילוג למאמרה (שם בעמ' 722):
"לדילמה הפרשנית הספציפית שלפנינו יש הקשר כללי רחב יותר, הנטוע בשאלה מהם דיני החוזים הראויים או מהו המשפט הראוי. בעניין זה קיימות שתי גישות מרכזיות מתחרות: הגישה הפורמלית, הדבקה בכללים המסורתיים ונותנת עדיפות ללשון החוזה; והגישה האנטי-פורמלית, המהותית (התכליתית או ההקשרית), הנותנת עדיפות לערכים של סבירות והגינות, מתוך חתירה לתוצאה הנראית צודקת בעיני השופט בנסיבות המקרה. לגישה האנטי פורמלית יש הצדקות משכנעות כאשר מדובר במתקשרים שיש ביניהם פער משמעותי בכוח המיקוח, אך לא כאשר מדובר בצדדים עסקיים מנוסים.".
(הדגשה שלי - מ' א' ג')
ההבחנה בין החוזה המסחרי לחוזה המוכתב אומצה גם בפסיקה. כך למשל, בעניין דלק, קבע כב' השופט נ' הנדל (החל בפסקה 9 לפסק דינו):
9.....ברי, כי אף שסוגי התקשרויות מרובות נכללות במסגרת של "התקשרויות חוזיות", הפער ביניהם גדול עד מאוד, ולמעשה, לא פעם מדובר באינטראקציות משפטיות שהשונה בהן רב מהדומה. במסגרת זאת, ניתן לערוך מספר אבחנות, באשר לסוגי חוזים שונים...בחינה של נסיבות אלו ברוב רובם של המקרים תוביל את מרבית הפרשנים לתשובה דומה.
10. סוג החוזה – כידוע, בכל טקסט פועלת שיטת הפרשנות התכליתית באופנים שונים, לא הרי פרשנות של חוזה מכר דירה מקבלן כפרשנות חוזה משכון. ... במסגרת בחינת הכללים הפרשניים הראויים למוסד חוזי ספציפי, נבחנת גם תכליתו הייחודית של המוסד החוזי. כך לדוגמא, נדמה שהתכלית של וודאות שוּקית היא בעלת משקל משמעותי בכל הנוגע לעסקאות של רכש ומכר מניות בבורסה, אשר כנגדה אין תכליות משמעותיות בעלות משקל, בעוד שבנוגע לחוזה משכנתא של דירת מגורים יחידה עומדת התכלית של הגנה על הזכות לקורת גג לצד התכלית של הגנה על הודאות השוקית "
כך למשל בעניין זיו, קבע כב' השופט נ' סולברג, בפסקה 32 לפסק דינו:
"אכן, בתווך שבין מובנו המילולי של הכתוב לבין הנסיבות החיצוניות, עולה לעיתים אומד דעת הצדדים מתוך "ההקשר הטקסטואלי" של לשון החוזה. סוג המסמך, מהות ההסדרים הקבועים בו ומבנהו, הדברים שאותם בחרו הצדדים לקבוע במפורש או במשתמע – כל אלה עשויים, מבין השיטין, להוסיף מידע על נסיבות כריתת ההסכם, מעבר למובנו המילולי-לקסיקלי של הכתוב עלי ספר. לא רק לשון החוזה צריכה לימוד – גם כותלי הדברים חשובים; כך, לעיתים, יוכל הפרשן 'לשלוף' את אומד דעתם של הצדדים – מתוך לשון החוזה עצמה ..."
בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2015, להלן: עניין זאבי), עמד בית המשפט העליון על כך שחופש החוזים הוא הוא הבסיס לדיני החוזים. עם זאת, גם כאשר בית המשפט מבסס את הכרעתו על חופש החוזים, נאמר כי ההתערבות בחוזה תעשה בשים לב לטיבו וטבעו של החוזה. בעניין זאבי, כפי שבמקרה שלפניי, היה מדובר בדוגמא מובהקת לחוזה המסחרי. כב' השופט י' דנציגר קבע (סעיף 45 לפסק דינו בעמ' 31):
"על כך שביסוד דיני החוזים עומד עיקרון חופש החוזים – ועל כך שמעיקרון זה נגזר במישרין עיקרון חשוב נוסף לפיו "חוזים יש לקיים" – אין מי שיחלוק. זוהי נקודת המוצא בכל מחלוקת משפטית שעוסקת בדיני חוזים. חוזה כולל מעצם טבעו מערך של זכויות וחובות המחולקות בין הצדדים, מהם נגזרים סיכויים וסיכונים שונים המחולקים בין הצדדים. כוחו הגדול של החיוב החוזי....טמון בהיותו חיוב רצוני שהצדדים נטלו על עצמם מרצונם החופשי. ודוק, עיקרון חופש החוזים, דהיינו רצון הצדדים לכרות חוזה זה עם זה על כל המשתמע מכך, הינו הצידוק המוסרי הבסיסי שעומד ביסוד דיני החוזים... לפיכך, כל עוד מדובר בחוזה שנכרת כדין, שלא מועלות לגביו טענות בדבר פגמים שנפלו בכריתתו או כי מדובר בחוזה למראית עין או בחוזה בלתי חוקי, לא ימהר בית המשפט להטות אוזנו לבקשת אחד הצדדים להתערב בו בדיעבד אף אם מוקנית לו בחוק סמכות להתערבות כזו. כפועל יוצא, על הצד הטוען כי יש הצדקה לפטור אותו באופן מלא או חלקי מחיוב חוזי שנטל על עצמו מרצונו מוטל נטל כבד לשכנע את בית המשפט כי קיימת עילה להתערבותו בדיעבד בחלוקת הסיכונים והסיכויים החוזית שסוכמה מראש בין הצדדים... העקרונות האמורים לעיל יפים מכוח קל וחומר במקרה כגון דא, שבו מדובר בחוזה מסחרי שנכרת בין שני צדדים מנוסים ומתוחכמים ושקדם לכריתתו משא ומתן ארוך ומפורט בליווי עורכי דין. אכן, מידת נכונותו של בית המשפט להטות אזנו לטענות של צד לחוזה המבקש להתערב בדיעבד בחלוקת הסיכונים והסיכויים החוזית עשויה להשתנות בהתאם לסוג החוזה שבו מדובר. כך למשל, מובן כי אין דינו של חוזה אחיד, כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, כדינו של החוזה "הקלאסי", שנכרת בין הצדדים בתום משא ומתן ביניהם... גם קבוצת "החוזים הקלאסיים" – דהיינו, אותם חוזים שנכרתו בתום משא ומתן בין הצדדים, ושאינם חוזים אחידים או חוזים שמוסדרים בחוק זה או אחר – אינה בהכרח קבוצה הומוגנית. אף שדיני החוזים אינם מבחינים, ככלל, בין חוזה "רגיל" (כגון חוזה למכירת דירה יד שנייה שקדם לו משא ומתן בין הצדדים) לבין חוזה מסחרי "מורכב" (כגון חוזה ההלוואה דנן, שבמסגרתו "נתפרה" עסקה לא שגרתית במסגרתה ניתנה הלוואה בסכומי עתק, ושקדם לכריתתו משא ומתן ארוך ומפורט בין צדדים מנוסים ומתוחכמים), והעקרונות שחלים על כל החוזים "הקלאסיים" הינם עקרונית זהים, מקובלת עלי טענת הבנקים כי ראוי שבית המשפט ייתן דעתו בהקשרים מסוימים למאפיינים השונים של החוזים הנכללים בקבוצה זו, ובמיוחד למידת ייחודו של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה ולהיקף המשא ומתן שקדם לכריתתו במילים אחרות, מקובלת עלי הטענה כי בית המשפט לא יתערב בנקל בחוזים שלכריתתם קדם משא ומתן משמעותי וארוך, שהעסקה ש"נתפרה" במסגרתם הינה ייחודית ובלתי שגרתית ואינה דומה לעסקאות אחרות מסוגה, שהצדדים להם הינם צדדים מנוסים ומתוחכמים, שהמשא ומתן שקדם לכריתתם לווה או נוהל על ידי עורכי דין ואנשי מקצוע מטעם הצדדים, וכיו"ב. כפועל יוצא, הנטל שיוטל על צד לחוזה "מורכב" שכזה, שמבקש בדיעבד לשכנע את בית המשפט להתערב בהוראות החוזה ולפטור אותו באופן חלקי או מלא מחיוב שנטל על עצמו בחוזה, הינו נטל כבד מאד."
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
כמובן ששונים הדברים בקצה השני של הסקאלה כשמדובר בחוזה המוכתב - חוזים צרכניים, חוזים אחידים וחוזי יחס, אולם זה אינו מצב הדברים במקרה שלפניי (ראו לעניין זה פסק דיני ב ת"א (מחוזי ת"א) 1044/08 ארגון סוכני הדואר ו-44 סוכני דואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 25.01.2016).
לסיכום, בחוזה מסחרי כמו החוזה שלפניי יש להיזקק קודם כל ללשון החוזה וליתן לה עדיפות, כן יש להתייחס במקרה זה למארג החוזי כולו, ולמיקומה של ההוראה במסגרתו, ורק לאחר מכן, אם הלשון עדיין אינה ברורה דייה, יש להתייחס לנסיבות החיצוניות. כדי שלא להיכנס למחלוקת פוסקים, שכאמור לעיל עדיין קיימת, אעמוד להלן הן על לשון סעיף ההתחייבות, הן על המארג ההסכמי ומיקומו של הסכם ההתחייבות בתוכו, הן במעט על הנסיבות החיצוניות שהובאו לפניי, ובעיקרן התנהלות מדיוונד לאחר מעשה. כפי שאבהיר להלן, לטעמי הן לשון סעיף ההתחיבות והסכם בעלי מניות פוליהיל, הן המארג החוזי כולו, הן הנסיבות החיצוניות, מביאים כולם לאותה תוצאה עצמה.
5. האם התחייבות מדייונד לרכוש את מניות פוליהיל היא התחייבות עצמאית
5.1. פרשנות סעיף ההתחייבות
השאלה הראשונה היא שאלה פרשנית של סעיף ההתחייבות עצמו. כל אחד מהצדדים טען שהסעיף מדבר בעד עצמו, אולם, לטעמי, מבחינה לשונית לשתי הפרשנויות יש אחיזה בסעיף אם כי פרשנות התובעים מסתברת יותר גם מלשון הסעיף עצמו. ניתן לקרוא את המילים "in any event", כפי שטוענת התובעת, כמחייבות את מדיוונד לשלם, בכל מקרה בתוך 60 ימים מיום השלמת אבן הדרך השנייה. אולם, מנגד, לאור הרישא של הסעיף בו נקבע כי עסקת אבן הדרך השנייה (deferred closing ) תושלם רק בעקבות ובתנאי שטבע תשלם למדיוונד, ניתן להסביר זאת, כפי שטוענת מדיוונד, כי המילים "in any event", מתייחסות ל- deferred closing היינו, כי בכל מקרה יבוצע ה- deferred closing בתוך 60 ימים מיום ההגעה לאבן הדרך השנייה. אמנם, פרשנות התובעת מתיישבת יותר עם לשון הסעיף, כיון שהסיפא של הסעיף מתייחסת במפורש למועד ההגעה לאבן הדרך השנייה:
"….and in any event by not later than the 60th day following the achievement (if achieved) of the PH2 Milestone"
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
אולם, לכאורה יש ממש בטענת מדיוונד, כי הרישא של הסעיף מתייתר במידת מה, אם בכל מקרה על מדיוונד לרכוש את מניות התובעים בפוליהיל, 60 יום לאחר הגעת פוליהיל לאבן הדרך השנייה.
על כן יש לפנות לכלל מערך ההסכמים. אומר כבר בפתח הדברים כי פרשנות התובעים היא זו שעולה בקנה אחד עם כלל ההסכמים.
5.2. פרשנות סעיף ההתחיבות לאור מערך ההסכמים
במקרה שלפניי לשון החוזה אינה כוללת אך את סעיף ההתחייבות ואף לא את חוזה בעלי מניות פוליהיל בלבד, ויש לבחון את כלל ההסכמים. עמד על כך כב' השופט נ' סולברג בעניין זיו בציינו (בפסקה 33):
"33. מן הכלל היסודי לפיו אומד דעת הצדדים עשוי להתפרש מתוך הגיונו הפנימי של ההסכם, מסתעפת ההנחה הפרשנית לפיה החוזה משמש מערכת הסכמית אינטגרטיבית, סגורה, שבה כל סעיף וסעיף משמש על-פי תכליתו הכוללת. סעיפי החוזה אינם 'חלקיקים' הנעים בחופשיות בחלל, ובידוע כי על הפרשן להימנע מלבודד הוראה אחת מן המכלול, כפיסת קרקע-ארץ העומדת בפני עצמה; הסעיף החוזי הוא תבנית נוף מולדתו – מהותו קשורה במארג ההסכמי הסובב אותו..... על-פי כלל זה, יפורש הסעיף הטעון פרשנות על-פי הקשרו הקרוב מבחינת ארגון וסידור ההסכם, ככל שיש בכך כדי להגשים את התכלית החוזית (או אחת מן התכליות)....
34. קיצורם של דברים – למיקומה, ארגונה וסידורה של ההוראה החוזית בתוך המכלול, ישנה חשיבות פרשנית, כחלק מהערכת אומד דעת הצדדים מתוך לשון החוזה ותוכנו...."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
הוסיף ועמד על כך כב' השופט י' עמית בעניין ליה ייזום והשקעות. השופט עמית היה באותו עניין בדעת מיעוט לעניין התוצאה, אך בעניין עקרונות הפרשנות לא הייתה מחלוקת (פסקה 11 לפסק דינו):
"אין הפרשן יכול לעצור את הילוכו בהוראה המדוברת. עליו להוסיף ולבחון את יתר תנאי החוזה. פּנִייה זו ליתר סעיפי ההסכם אינה נדרשת אפוא רק לצורך התחקות אחר תכלית ההסכם ועמידה על הגיונו, אלא היא מהווה חלק מהשלב הראשון בפרשנותו של ההסכם – שלב פרשנותו הלשונית."
בעניין שלפניי אין מחלוקת כי ההסכמים קשורים זה בזה ומפנים זה להגדרות זה ועל כן יש לקרוא אותם, כפי שטענה מדיוונד כמכלול אחד. אולם, השאלה אינה אם ההסכמים קשורים זה בזה, אלא האם מדובר בהתחייבויות עצמאיות של מדיוונד לפוליהיל ובעלי מניותיה כפי שטוענים התובעים, או שמא, כפי שטוענת מדיוונד, מדובר בהתחייבויות המותלות בביצוע התחייבויות טבע כלפי מדיוונד ובעלי מניותיה שלה.
אפנה תחילה להסכם בעלי מניות פוליהיל, עליו מבססים התובעים את תביעתם. הסכם זה מצביע על כך שפרשנות התובעים להסכם ההתחייבות היא הפרשנות הראויה.
5.2.1 הסכם בעלי מניות פוליהיל
5.2.1.א. המבוא להסכם בעלי מניות פוליהיל
אפתח בסעיף מתוך המבוא להסכם בעלי מניות פוליהיל, אליו הפנתה דווקא מדיוונד בכדי להראות כי מדובר בהתחייבויות התלויות זו בזו. בהסכם בעלי מניות פוליהיל קיים סעיף המבהיר אמנם כי תשלומי טבע למדיוונד מהווים את הבסיס לתשלום מדיוונד בגין רכישת מניות פוליהיל, אך אינם קושרים אחד לאחד בין התשלומים אלא להפך. ההואיל (Whereas) השני בהסכם קובע:
"Whereas, pursuant to the Amended and Restated Share Purchase Agreement between Buyer [Mediwand] and Teva Pharmaceutical Industries Ltd. ("Teva), dated as of December 19, 2010 (the "Teva-BuyerShare Purchase Agreement"), Teva shall invest certain amounts in Buyer, at the Initial Closing (as defined therein) and (upon and subject to the satisfaction of certain terms, conditions and milestones set forth therein) from time to time thereafter, and pursuant to the License and Collaboration Agreement between Buyer and Teva dated as of the Initial Closind Date (as defined in the Teva-Buyer Share Purchase Agreement) (the "Teva-Buyer License Agreement")' Teva shall pay certain amounts to Buyer upon and subject to the satisfaction, from time to time thereafter, of certain terms, conditions and milestones set forth therein, some of such invested or paid amounts are to be utilized by Buyer for purpose of acquiring from the Equity Holders, from time to time, up to the entire share capital of the Company (Polyheal) in accordance with this Agreement".
היינו, במבוא להסכם מובהר כי מדיוונד (המוגדרת כקונה בהסכם) תעשה שימוש בסכומים שתעביר או תשקיע בה טבע, כדי לרכוש את המניות מבעלי מניות פוליהיל, על פי אבני הדרך שנקבעו. אולם, בניגוד לטענת מדיוונד, המבוא להסכם אינו קושר בין מערכת ההסכמים בין מדיוונד לפוליהיל לבין זו של מדיוונד לטבע. להפך, כתוב שמדיוונד תעשה שימוש בחלק some מהכספים שתקבל לרכוש את מניות פוליהיל. ההסכם אינו מוגדר כהסכם גב אל גב והמונחים "back to back" או כל מינוח דומה, אינם מופיעים בהם.
לסעיף זה, בו מדובר על שימוש בכספי טבע לרכישת מניות פוליהיל יש הסבר אחר. בסיכומיו, עמד ב"כ מדיוונד על עובדה נוספת, העולה גם מההתכתבות בין טבע למדיוונד. להתקשרות בין מדיוונד לפוליהיל, ולהסכמי מדיוונד טבע, קדמה התקשרות קודמת בין טבע למדיוונד בנוגע למוצר אחר בשם NexoBrid, שאינו קשור בשום צורה ואופן לפוליהיל, תכשיריה או קניינה הרוחני (להלן: נקסובריד או המוצר השני).
סעיפים שונים בהסכמים מבחינים בין מוצרי פוליהיל לפעילות אחרת של מדיוונד. כך למשל, נקבע לעיל, כי מדיוונד תעשה שימוש בהשקעות טבע בהתאם לאבני הדרך בנוגע לפיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל, לרכישת מניות פוליהיל. עוד נקבע בסעיף 9.1 להסכם טבע מדיוונד כי בכספים שתקבל מדיוונד מטבע בהקשר של פיתוח מוצרי פוליהיל היא תעשה שימוש לרכישת מניות פוליהיל. סעיף אחר (סעיף 11.1.3 להסכם טבע מדיוונד), קובע כי ככל שתהיה אחריות נזיקית למדיוונד ממוצרי פוליהיל, זו תכוסה מהכנסות פוליהיל. סעיפים אלו באים לאבחן בין התכשיר הרפואי של פוליהיל לבין אותו מוצר אחר, נקסובריד, שגם אותו ייצרה התובעת בהסכמים עם טבע, ואינם קשורים לעניין שלפנינו.
מכאן, שאותן הוראות בהסכמים השונים בהן נזכר כי כספים שיועברו מטבע למדיוונד, ישמשו להתחייבויות מדיוונד לפוליהיל ובעלי מניותיה, לא נועדו לקשור בין התחייבויות טבע למדיוונד לבין התחייבויות מדיוונד לפוליהיל, מבחינת "גב אל גב", אלא "לצבוע" את הכספים שטבע מעבירה בגין פיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל למדיוונד, ולדאוג כי אותם כספים ישמשו להתחייבויות מדיוונד בנוגע למוצרי פוליהיל, ולא למוצר השני. כך יש לקרוא גם סעיף זה.
5.2.1.ב. הסעיפים האחרים הנוגעים לאבני הדרך
כדי להראות כי סעיף ההתחייבות אכן מתייחס לרכישת המניות תוך 60 יום מההגעה לאבן הדרך השנייה, ולא כי עסקת טבע-מדיוונד תושלם תוך 60 יום, יש להפנות לסעיף הכולל את כל אבני הדרך. כאמור, אין מחלוקת כי אבן הדרך הראשונה קובעת כי רכישת המניות של פוליהיל ע"י מדיוונד, תושלם רק לאחר סגירת עסקת רכישת מניות טבע בידי מדיוונד. אין כל אופציה אחרת, ואכן, הרכישה נעשתה במקביל. סעיף 1.3 להסכם בעלי מניות פוליהיל, קובע את מועדי רכישת מניות פוליהיל ע"י מדיוונד כדלקמן (כשמדיוונד מוגדרת "הקונה" ופוליהיל "החברה"):
"1.3 Consummation of the Sale and Purchase of the Purchased Shares.
(a)(i) The closing of the transaction contemplated in Section 1.1(a) above (the "initial Closing"), shall take place immediately following and pending the consummation of the Initial Closing under the Teva-Buyer Share Purchase Agreement.
(ii) The closing of the transaction contemplated in Section 1.1(b) above (the "PH2 Milestone Closing"), shall take place immediately following and pending the consummation of the Deferred Closing under the Teva-Buyer Share Purchase Agreement, and in any event by not later than the 60th day following the achievement of the PH2 Milestone.
(iii) The closing of the transaction contemplated in Section 1.1(c) above (the "RCT Results Milestone Closing"), shall take place immediately following and pending the consummation of the First Option Closing (as such term is defined in the Teva-Buyer Share Purchase Agreement), and in any event by not later than the 75th day following the achievement of the RCT Results Milestone.
(iv) The closing of the transaction contemplated in Section 1.1(d) above (the "FDA Marketing Approval Milestone Closing"), shall take place (A) immediately following and pending the consummation of the Second Option Closing (as such term is defined in the Teva-Buyer Share Purchase Agreement), and in any event by not later than the 75th day following the achievement of the FDA Marketing Approval Milestone…, or (B) in the event of the consummation of the FDA Marketing Approval Milestone Closing pursuant to secions…., on the date designated thereof under such Sections.
(iv) [The same number – iv - appears twice in the original agreement]
The closing of the transaction contemplated in each section 1.1(e) through 1.1(g) above (the "First Sales Milestone Closing", the "Second Sales Milestone Closing", and the "Third Sales Milestone Closing", respectively), shall take place immediately following and pending the receipt by Buyer of the first, second and third Milestone Payments (as defined in the Teva-Buyer Share Purchase Agreement) respectively, and in any event by not later than the 60th day following the end of the calendar quarter during which the respective Milestone (as defined here below) set forth as a condition to such Closing pursuant to Sections 1.1() through 1.1(g) above, respectively, has been achieved.
…….."
הדגשתי לעיל בשחור את החלק המשותף הנוגע להשלמת רכישת מניות מדיוונד בידי טבע (המופיע כמועד היחיד באבן הדרך הראשונה), ובקו את החלק המפריד (בו נקבע זמן הנקוב מהתקיימות אבן הדרך הרלבנטית ללא קשר להשלמת עסקת רכישת מניות מדיוונד בידי טבע). ניתן לראות כי בכל פעם מדובר בהשלמת העסקה על פי הסכם מדיוונד טבע, ובכל מקרה לא יאוחר ממספר ימים מקרות אבן הדרך עצמה. לו היה מדובר במספר ימים להשגת רכישת המניות טבע-מדיוונד, הסעיפים היו צריכים להיות מנוסחים באותו אופן (למעט אורך התקופה). מבנה זה של הסעיף תומך בטענת התובעים כי נקבע שהרכישה תעשה מייד עם רכישת מניות מדיוונד בידי טבע, אך בכל מקרה תוך חלוף זמן מסוים מהגעה לאבן הדרך הרלבנטית. אחרת, בעלי מניות פוליהיל תלויים לחלוטין ברצונן הטוב של טבע ומדיוונד, שהיו יכולות בקלות להמנע ממחויבויותיהן כלפי פוליהיל, ע"י אי ביצוע הרכישה.
5.2.2 הסכמי טבע-מדיוונד
5.2.2.א. הסכם רכישה טבע-מדיוונד
הסכם רכישת טבע מדיוונד מדבר במבוא על רצונם ההדדי של הצדדים – טבע ומדיוונד – כי טבע תשקיע במדיוונד. בהמשך המבוא נקבע כי תנאי לחתימת הסכם מדיוונד-טבע הוא חתימת כלל ההסכמים, לרבות הסכמי מדיוונד-פוליהיל והסכם בעלי מניות פוליהיל. אם בודקים את הסעיף העוסק באבן הדרך השנייה (סעיף 2 להסכם), נקבע כי טבע תרכוש את המניות לאחר שתקבל הודעה ממדיוונד על הגעה לאבן הדרך השנייה (מתן התכשיר הרפואי לחולה הראשון במסגרת הניסויים), ולכל היאוחר, 45 ימים לאחר מתן הודעה זו. כלומר ההסכם שחתמה מדיוונד עם טבע אינו קושר בין רכישות המניות, ואינו אומר את שטען ב"כ מדיוונד בסיכומיו כי הייתה הבנה שמדיוונד לא תישא בכל סיכון כלכלי. עצם ההפניה לאותו אבן דרך, נובע מכך שההשקעות הרלבנטיות מבוצעות על פי התקדמות פיתוח התכשיר הרפואי.
5.2.2.ב. הסכם שת"פ מדיוונד טבע
בהסכם שת"פ מדיוונד טבע נאמר במפורש כי בידי מדיוונד יש רשיון שקיבלה מפוליהיל, אותן היא רשאית להעביר לאחרים, וכי מדיוונד וטבע מעוניינות לשתף פעולה בקשר לייצור, הפצה ושיווק מוצרי פוליהיל. סעיף 21.1 להסכם מדבר על כך שמדיוונד תפריד בין פעילותה בנוגע למוצרי פוליהיל לבין כל פעילות אחרת שלה, זאת, כאמור, כדי לוודא שהשקעת טבע בתכשיר הרפואי של פוליהיל אכן תושקע בתכשיר זה ולא בנקסובריד. יש לציין כי הסכם שת"פ מדיוונד פוליהיל, גם הוא עצמאי ומדבר על הענקת רשיון למדיוונד לייצר את מוצרי פוליהיל, לרבות העברת זכויות אלו. במבוא להסכם זה שמה של טבע לא נזכר. רק בסעיף 22 להסכם נאמר שפוליהיל מודעת לכך שבמקביל להסכם עמה תחתום מדיוונד על הסכם מכר והסכם שת"פ עם טבע. בנוסף, על פי הסכם זה מדיוונד רשאית להתקשר עם חברה גלובלית אחרת, תחת טבע. מהסכמי שיתוף הפעולה עולה בבירור כי מדובר בהסכמים נפרדים, בהם לכל צד יש תפקיד, כל צד נושא בסיכונים מסויימים, לצד רווח עתידי צפוי אם המוצר יצליח. גם אם כוונתה של מדיוונד הייתה כי התחייבויותיה כלפי פוליהיל ובעלי מניותיה יהיו מותנות בהתחייבות טבע לה עצמה ולבעלי מניותיה שלה, כוונה זו לא באה לידי ביטוי בהסכמים.
היינו, מלשון סעיף ההתחייבות עצמו, לשון הסכם בעלי מניות פוליהיל, וההסכמים בכללותם עולה כי התחייבות מדיוונד לרכישת מניות פוליהיל עם הגעה לאבן הדרך השנייה, היא התחייבות עצמאית שאינה נוגעת להתחייבות טבע לרכוש את מניות מדיוונד.
כפי שציינתי, אעבור לבחון את הנסיבות, הנוגעות דווקא להתנהלות מדיוונד לאחר כריתת ננסכמים כפי שהיא מופיעה במסמכים שצורפו לכתב ההגנה וכן לתשקיף שפרסמה.
5.3. פרשנות ההתחיבות לאור התנהלות מדיוונד לאחר ההגעה לאבן הדרך השניה
5.3.א. התנהלות מדיוונד מול טבע לאחר ההגעה לאבן הדרך השנייה
על פרשנות ההסכם וסעיף ההתחייבות ניתן ללמוד גם מהתנהלותה של מדיוונד לאחר השלמת אבן הדרך השנייה.
ביום 20.11.12 פנתה מדיוונד לטבע והודיעה לה על השלמת ה-Deffered Closing Milestone ביום 15.11.12. במכתב מפנה מדייונד להגדרת Deffered Closing Milestone בהסכם רכישה טבע מדיוונד, ומבקשת מטבע להעביר אליה את הסכום השני על פי ההסכם, כנגד רכישת מניותיה (נספח 6 לכתב ההגנה).
ביום 29.11.12, משיבה טבע, במכתב תשובה (נספח 7 לכתב ההגנה) וטוענת כי כבר באוגוסט 2012 הודיעה למדיוונד על כוונתה לסיים עמה את החוזה, וכי מועד זה נדחה לבקשת מדיוונד, כשהיה ברור למדיוונד, כי הסכמתה של טבע לדחיית מועד סיום ההסכם מותנית בכך שלא יושתו הוצאות נוספות על טבע. מכאן, כך לטענת טבע במכתבה, שהתקדמות בפיתוח המוצר הוותה הפרה של מדיוונד את ההסכמה הזו אליה הגיעה עם טבע.
ביום 10.12.12 פנו באי כוחה של מדיוונד לטבע וטענו כי אי התשלום בגין הגעה לאבן הדרך השנייה מהווה הפרה יסודית של החוזה (נספח 8 לכתב ההגנה). במכתב נזכרת העובדה שהצדדים הסכימן לסיים את החוזה ב-31.12.12, היינו, מספר ימים מאוחר יותר.
ביוני 2013, משחלפה חצי שנה מאז מכתבה האחרון לטבע, שבה ופונה מדיוונד לטבע (נספח 9 לכתב ההגנה) ודורשת מטבע דרישות שונות, הן בנוגע למוצר פוליהיל הן בנוגע לנקסובריד. במכתב טוענת מדיוונד כי טבע חייבת לה כספים הנובעים מחמישה מקורות שונים. הראשון, הוצאות פיתוח בהן נשאה מדיוונד בסכום של 2,300,620$, בנוגע הן להוצאות פיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל, הן בנוגע להוצאות פיתוח של נקסובריד. הטענה במכתב היא כי טבע לקחה על עצמה את מלוא הוצאות הפיתוח של שני המוצרים, אך בשל רה ארגון פנימי, עכבה את העברות הכספים לשנת 2012, ולכן מדיוונד נשאה בעצמה בהוצאות אלו. מקור החיוב השני הוא הקמת קו ייצור לתכשיר הרפואי של פוליהיל, בסכום של 1,806,454$. מקור החיוב השלישי הוא החיוב ברכיש מניות מדיוונד, עם הגעת פוליהיל לאבן הדרך השנייה; המקור הרביעי הוא נזקים בסכום של 508,580 שנגרמו למדיוונד, לטענתה, בשל מחדלה בקידום המוצרים. הנזק נגרם הן ביחס לתכשיר הרפואי של פוליהיל, הן בנוגע לנקסובריד, והמקור החמישי הוא חשבונות שאושרו וטרם שולמו בסכום של 90,000$.
ביום 24.9.13, לאחר שלושה חודשים נוספים, משיבה טבע למדיוונד (נספח 10 לכתב ההגנה). מדיוונד טוענת כי על טבע לשלם לה בגין אבן הדרך השנייה. טבע משיבה לכל הטענות, באשר להוצאות הקשורות במוצרי פוליהיל, טוענת טבע כי לקחה על עצמה לשלם עבור פיתוח רק לאחר אישור תקציב. לטענתה תקציב 2012 לא אושר על ידה, ולכן אינה חייבת בתשלום בגין השקעות או הוצאות שהיו למדיוונד, ככל שלא דאגה לאישורן מראש. טבע דוחה מכל וכל את טענת מדיוונד לפיה טבע התחייבה לשאת בכל ההוצאות, כך שמדיוונד לא תעמוד בכל סיכון פיננסי. אשר לאבן הדרך השנייה, חוזרת טבע על טענתה במכתבה הראשון לגבי כוונתה לסיים את ההסכם בין הצדדים באוגוסט.. טבע מעלה טענות שונות באשר למוצר השני, נקסובריד, שאינם מענייננו. הסכום היחיד אותו מאשרת טבע הינו סכום החשבוניות שאושרו בזמנו.
מדיוונד הביאה התכתבות זו כדי להראות שמדובר בהסכמים "גב אל גב". אני סבורה כי התכתבות זו מראה אחרת. מההתכתבות עולה כי טבע החליטה שלא להמשיך לפעול באמצעות מדיוונד, בנוגע לשני מוצרים ושני קווי ייצור, פוליהיל ונקסובריד,שרק אחד מהם נוגע לענייננו. עוד עולה מההתכתבות שכאשר טבע, בשעתו, לא העבירה כספים שהייתה מחויבת בהם לטענת מדיוונד, מדיוונד השקיעה את הכספים ממקורותיה שלה, ובנוסף, הקימה קו ייצור לתכשיר הרפואי של פוליהיל. היינו, סכום ההשקעה הנוסף בגין אבן הדרך השנייה, הוא אך חלק אחד ממחלוקת רחבה הרבה יותר.
במכתב של מדיוונד, מיוני 2013, שנכתב יותר מחצי שנה לאחר הגעה לאבן הדרך השנייה, עולה לראשונה טענת מדיוונד לפיה במסגרת ההסכמים עם טבע, מדיוונד לא לקחה על עצמה כל התחייבות וכל סיכון, וכי על טבע לשאת בכל הסיכונים. יש לציין כי לגבי כלל החיובים מפנה מדיוונד ומבססת את טענותיה על הסעיפים בהסכמים הרלבנטיים, אולם טענתה זו על כך שהייתה הבנה שמדיוונד לא תשא בכל סיכון, היא אמירה כללית, בנוגע אליה מדיוונד אינה מפנה לסעיף כלשהו בהסכם.
בעמ' 2 למכתב (נספח 9 לכתב ההגנה), תחת הסעיף הנוגע להוצאות קו הייצור, נאמר בין השאר כך:
"Under the terms of the 2010 Agreement, there was a clear understanding between the parties that MediWound will not have to bear any financial risk regarding the R&D and/or manufactioring and sales of the PolyHeal products…"
על טענה זו לפיה הייתה הבנה בין טבע למדיוונד כי מדיוונד לא תישא בכל סיכון כלכלי בהקשר של פיתוח מוצרי פוליהיל חזר ב"כ מדיוונד בסיכומיו, אך כפי שבמכתב זה ב"כ מדיוונד לא הפנה את טבע למקור בהסכמים המעגן הבנה זו, כך גם בסיכומים לא יכול היה להצביע על מקור לכך בהסכמים.
טבע במכתב התשובה שלה (נספח 10 לכתב ההגנה) דחתה טענה זו של מדיוונד מכל וכל. בסעיף 2 למכתב נאמר כך:
"Teva rejects your claim…The existing agreement between the parties…not only do not support such claim but appear contrary to such position"
טבע ממשיכה ומבהירה כי מעולם לא הסכימה לשאת בהוצאות להקמת קו הייצור, וכי כדי ליישב את הדברים שילמה, לפנים משורת הדין בשנת 2011 סכום של 990,000 דולר, בנוגע להשקעות מדיוונד בייצור התכשיר הרפואי של פוליהיל. לטענתה, תשלום זה שולם, רק לאחר שטבע הבהירה כי לא תישא בכל תשלום נוסף בעניין זה. עוד הבהירה טבע כי קו הייצור יכול לשמש את מדיוונד הן להמשך ייצור מוצרי פוליהיל בעתיד, הן לייצור תכשירים רפואיים אחרים. היינו, בניגוד לטענת מדיוונד, יש לו קיום כלכלי עצמאי.
במערכת ההסכמים הן בין מדיוונד לפוליהיל ובעלי מניותיה, הן בהסכמי מדיוונד-טבע, לא נקבע עקרון זה, ואף לא נאמר בשום מקום כי מדובר בחוזים "גב אל גב" או בהתחייבויות מותנות. כפי שעולה מהאמור לעיל, טבע עצמה לא ראתה זאת כך. גם אם לכך אולי ציפתה מדיוונד, הדבר לא עוגן בחוזים.
יש להניח כי עקרון חשוב כל כך, לפיו מדובר בהתחייבויות מותנות, בהסכם גב אל גב, לו אכן היה מוסכם עליו, היה מוצא את ביטויו בחוזים. כך ככלל, כך וודאי כשמדובר בהסכמים מסחריים מורכבים ביותר, שיועצים משפטיים של הצדדים עמלו עליהם רבות.
ייתכן, כי כפי שטען ב"כ מדיוונד בסיכומיו, כל הצדדים שמחו על כך שטבע תכנס לפרוייקט פיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל, לאור יכולותיה וגודלה בשוק. אולם, מערכת ההסכמים לא הטילה על טבע את מלוא הוצאות הפיתוח, כמו שגם לא קבעה כי רכישת מניות פוליהיל מבעלי מניותיה, מותנית ברכישת מניות נדיוונד בידי טבע. אין די לעניין זה שאבני הדרך, הן אותן אבני דרך, שכן, כאמור, מדובר באבני דרך מקובלות בפיתוח תכשיר רפואי.
5.3.ב. תשקיף מדיוונד
התובעים תומכים את טענותיהם גם בתשקיף שפרסמה מדיוונד לצורך מכירת מניותיה בנאסד"ק (התשקיף מיום 10.2.14, צורף ע"י התובעים). אכן התשקיף תומך בפרשנות התובעים לסעיף ההתחייבות.
ראשית, אמנם לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי סיום ההסכם עם טבע, היינו בין טבע למדיוונד, מסיים את ההתקשרות בין הצדדים (ראו עמ' 44 לפרוטוקול, ש' 21-23), אולם, מדיוונד המשיכה להשקיע בפיתוח התכשיר הרפואי גם לאחר שטבע הודיעה כי היא מבטלת את ההסכם. בתשקיף שפרסמה מדיוונד, וצורף ע"י התובעות, מבהירה מדיוונד כי המשיכה להשקיע בתכשיר ההרפואי של פוליהיל, גם לאחר שטבע כפרה בחובתה להמשיך להשקיע. בעמ' 59 לתשקיף, שהוא חלק מהפרק על תזרים המזומנים של מדיוונד, מתוארים המזומנים שנותרו מהפעילות של מדיוונד שהופסקה (פעילותה בהקשר לתכשיר הרפואי של פוליהיל):
"Net cash used in our discontinued operation [PolyHeal] was $0.5 million in the year ended December 31, 2012 compared to $1.7 million in the year ended December 31, 2013. The increase in cash used in our discontinued operation was attributable primarily to increased operating expenses relating to the development and commercialization of the PolyHeal Product after Teva discontinued its participation under the 2010 PolyHeal Agreement and prior to the expiration of our license with PolyHeal"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
היינו, מדיוונד המשיכה להשקיע בפוליהיל גם לאחר שטבע הפסיקה את השתתפותה בפיתוח התכשיר הרפואי של פויליהיל. מדובר בשנים 2012, 2013, כאשר טבע ביטלה את ההסכמים עם מדיוונד בדצמבר 2012. מדיוונד, במהלך שנת 2013 המשיכה להשקיע בפוליהיל, גם לאחר ביטולו הפורמלי של ההסכם של טבע מולה. הדבר מעיד על כך כי אין מדובר בהסכמי "גב אל גב" כפי שטוענת מדיוונד, וכן שהסכם פוליהיל מדיוונד נשא עמו תועלות כלכליות לצדדים ללא קשר להשקעות טבע במדיוונד.
שנית, ובעיקר, בתשקיף נאמר במפורש כי מדיוונד עלולה לשלם סכום של 6.75 מיליוני דולרים לפוליהיל. אמנם נאמר בתשקיף (בעמ' 19) כי מדיוונד סברה כי חובתה לרכוש מניות פוליהיל קמה רק עם רכישת מניותיה שלה ע"י טבע. עם זאת, הפסקה מסתיימת כך:
"However, in the event it is successfully and conclusively determined that our obligation to purchase such shares is independent of Teva's fulfillment of its investment obligation, we could be requires to purchase $6.8 million of additional ordinary shares of PolyHeal from its existing shareholders even if we do not receive such investment from Teva, which could have an adverse effect on our financial condition"
אמנם ב"כ מדיוונד טען בסיכומים, כאמור, כי אזהרה זו נכללה בתשקיף למען הזהירות, ולאור העובדה שבתשקיף נדרשת החברה לגלות כל סיכון אפשרי גם אם רחוק, וכי מדיוונד לא הפרישה כספים כנגד סיכון זה. אולם, ראשית, מדובר בטענות עובדתיות, ובנוסף, ייתכן כי לקחה סיכון ולא הפרישה כספים לטובת העניין, לאור יכולותיה הכספיות, אך עדיין ראתה בכך סיכון ממשי. יש לזכור כי כלל ביו החזיקה בכ-40% ממניות פוליהיל, והייתה בעלת שליטה במדיוונד, יתכן כי גם עובדה זו השפיעה על השיקולים בהערכת הסיכון (שכן גם אם יהיה על מדיוונד לרכוש את מניות התובעים בפוליהיל, מדובר רק בחלק מהמניות, כאשר חברת כלל ביו מחזיקה בנתח מניות משמעותי).
5.4. יישום ההלכות בנוגע לפרשנות חוזה למקרה שלפניי
מהדברים עד כה עולה כי ההסכמים בין מדיוונד לפוליהיל ובעלי מניותיה נוסחו כהסכמים נפרדים מהסכמי טבע מדיוונד ובעלי מניותיה שלה. אמנם, האירועים, אבני הדרך של התקדמות פיתוח התכשיר הרפואי של פוליהיל משותפים לשניהם, אך כך הם פני הדברים בחוזים לפיתוח תרופות או תכשירים רפואיים.
ב"כ מדיוונד בסיכומיו טען כי יש לקרוא ממכלול ההסכמים הבנה לפיה טבע תממן את כל פיתוח התכשיר הרפואי, לרבות רכישת מניות פוליהיל, באמצעות מדיוונד, כך שמדיוונד לא תישא בכל סיכון כלכלי. למעשה ב"כ מדיוונד רוצה לקרוא לתוך ההסכמים את מה שלא נאמר בהם כי התחייבויות מדיוונד לפוליהיל, מותנות במימוש התחייבויות טבע כלפי מדיוונד, כי מדובר בחוזים "גב אל גב". אני סבורה כי תיקון חוק החוזים לעניין פרשנות חוזה, והפסיקה שבאה בעקבותיו, מעלים, כי כאשר מדובר בחוזה מסחרי מורכב, שיועצים משפטיים של הצדדים טרחו בו, יש מקום לפרשו ככל הניתן מתוכו, ולמעט לקרוא לתוכו דברים שאינם כתובים בו. כך ככלל, כך וודאי מקום שגם לשון ההסכמים עצמה אינה עולה בקנה אחד עם פרשנות זו לה טוענת מדיוונד.
במקרה זה מדובר בחוזה ייחודי, שאף נחתם קודם לכן תוקן ושונה. מדובר במערכת הסכמים מורכבת הכוללת מספר צדדים ומספר הסכמים, כאשר בהכנתם היו מעורבים משרדי עורכי דין מהבולטים במשק, וחזקה על הצדדים במקרה כזה, כפי שנאמר לעיל, שכללו בחוזה אתת שהסכימו עליו. עקרון כה חשוב כמו התלות בין החיובים או כי מדובר בחוזים "גב אל גב" היה וודאי מוצא את מקומו בהסכמים מסוג זה לו לכך התכוונו הצדדים.
יש לשוב ולהדגיש כי גם כאשר פנתה מדיונד לטבע בטענה להפרות שונות, היא לא הפנתה בהקשר זה לסעיף או סעיפים מסוימים, אלא להבנה, שלטענתה עולה מהמכלול החוזי כולו, כשטבע מצידה הכחישה זאת.
לאור כל האמור לעיל, ולאור לשון הסכם בעלי מניות פוליהיל, ממנו עולה כי מדובר בהתחייבות עצמאית, ולאור ההסכמים האחרים ואף הנסיבות החיצוניות התומכות בפרשנות זו אני קובעת כי על מדיוונד לרכוש את מניות פוליהיל בסכום של 6.75 מיליון דולר.
כיון שרק חלק מבעלי המניות של פוליהיל הגישו את התביעה תרכוש פוליהיל מהם את מניותיהם על פי חלקם היחסי במניות פוליהיל במועד הקובע, היינו, 60 ימים לאחר אבן הדרך השנייה (על פי מכתב מדיוונד לטבע ההגעה לאבן הדרך השנייה הייתה ביום15.11.12), היינו, ביום 15.1.13.
6. סוף דבר
פוליהיל הגיעה לאבן הדרך השנייה ביום 15.11.12. המועד בו היה על מדיוונד לרכוש את מניותיה היה לכל היאוחר 60 ימים לאחר מכן, היינו, ביום 15.1.13. במועד זה היה על מדיוונד לרכוש 7.5% מהון במניות של פוליהיל תמורת 6.75 מיליון דולר ארה"ב.
חלקו של כל אחד מהתובעים במועד זה, היה כחלקו היחסי בהון המניות של החברה. על פי סעיף 13 לכתב התביעה, במועד זה החזיקה התובעת 1, חברת פרוייקט אורנים בנייה (1992) בע"מ ב-14.84% ממניות פוליהיל; התובע 2, משה (מיקי) מרציאנו, החזיק ב-1.6% ממניות פוליהיל, והנתבע 3, נתן רסקין, החזיק ב-3.27% ממניות פוליהיל. אמנם הסעיף הוכחש ע"י הנתבעת, אך רק לעניין החבות בכספים. מכל מקום מרשם בעלי המניות נכון ליום 15.1.13, הוא שיקבע את שיעור אחזקותיהם ככל שקבועים בו שיעורים אחרים. על כן הסכום של 6.75 מיליון דולר, יומר לשקלים נכון ליום 15.1.13, ולכל אחד מהתובעים ייוחס סכום על פי שיעור החזקתו במניות החברה. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו מועד עד התשלום המלא בפועל. הנתבעת תפקיד את הסכום שעליה לשלם בנאמנות בידי בא כוחה בתוך 15 ימים מיום מתן פסק הדין.
כנגד סכום זה יעבירו התובעים לנתבעת כל אחד את מניותיו (על פי כתב התביעה, בסעיף 14, על התובעת להעביר 7,002 מניות רגילות של פוליהיל, על התובע 2 להעביר 756 מניות רגילות של פוליהיל, ועל התובע 3 להעביר 1,544 מניות רגילות של פוליהיל. גם לעניין זה יקבע מרשם בעלי המניות של החברה לאותו מועד ככל שקבוע בו אחרת). את המניות יפקידו התובעים בידי ב"כ הנתבעת תוך 15 ימים מיום מתן פסק הדין, או שבתוך אותו מועד ידאגו להעברת המניות ע"ש מדיוונד. לאחר שהמניות יועברו כאמור, יעביר ב"כ הנתבעת את הסכומים לעיל לידי התובעים, כל אחד לפי חלקו.
הנתבעת תישא בהוצאות התובעים ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 שקלים.
ניתן היום, כ"ג חשוון תשע"ח, 12 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
