פלונית נ' נדב ואח'

אין לי אלא להצטער על כך שהמחלוקות בין הצדדים לא הוסדרו במסגרת הסכמה ביניהם, וכפי שיובהר להלן, בשל כך שפסק הדין איננו מביא לפתרון המחלוקות ביניהם, באופן מקיף, וכולי תקווה שפסק הדין כאן לא ייצור את הבסיס לסכסוך הבא.

בתביעה כאן, עותרת התובעת לקבלת צו מניעה קבוע, שימנע מהנתבעים פגיעה ברכוש המשותף, בין היתר, לפינוי וסילוק ידם של הנתבעים ומטלטליהם משטח הרכוש המשותף של הבית המשותף, ולאפשר לתובעת גישה לשטחי הרכוש המשותף.

מדובר בבית משותף, מבנה מגורים בו מתגוררים הצדדים, הממוקם בעיר נהריה והידוע כגוש 18209 חלק 165, המורכב מ-4 יחידות דיור, שתי יחידות בקומת הקרקע ושתיים בקומה הראשונה. שטח החצר המקיפה את הבית המשותף, רשומה כחלק מהרכוש המשותף, כאשר חלקו של כל דייר ברכוש זה הינו שווה ובלתי מסויג של 4/16 חלקים. (להלן: "הבית המשותף / הרכוש המשותף" בהתאמה).

התובעת מתגוררת בדירה הידועה כתת חלקה 3 בקומה ראשונה , וסמוך לה , באותה קומה מתגוררים הנתבעים 5-6 בדירה הידועה כתת חלקה 4. מתחתם בקומת הקרקע מתגוררים , כאשר הנתבעים 1-2 מתגוררים בדירה הידועה כתת חלקה 1, ואילו הנתבעים 3-4 בתת חלקה 2.

המחלוקת העיקרית בתיק נוגעת לרכוש המשותף של הבית, כאשר חלק הרכוש הנתון במחלוקת כאן, מורכב מחצר משותפת ומגג משותף. התובעת טוענת כי, הנתבעים באופן חד צדדי, ללא כל החלטה שהתקבלה מטעם כלל הדיירים, סיפחו לעצמם שטחים מהרכוש המשותף, תוך השתלטות על חלקים בגינה המשותפת, ותוך הדרתה של התובעת מאותם חלקים , וללא מתן פיצוי כלשהו. מנגד, הנתבעים טוענים כי כנגד אותו שימוש שהם עושים בשטחים אלה, התובעת עושה שימוש בלעדי בגג שגם הוא מהווה רכוש משותף.

בטרם כניסה לדיון בעמדות הצדדים, בשל ריבוי הטענות של כל צד וצד, אודות גבולות הנכס שבבעלותו ומכוח מה כל אחד מהם שואב את זכותו, ולאחר שמיעת הראיות בתיק, להמחשת התמונה, אסכם את אשר ראיתי בביקור שנערך במקום הבית המשותף נשוא הנדון, ובכך אתאר את תמונת המצב בפועל בשטח.

הביקור במקום

במהלך הביקור במקום שנערך בנוכחות הצדדים, נעשה סיור בכל יחידות הדיור אשר בבניין, כאשר נראה כי , פיזית, קיימת הפרדה מוחלטת בין יחידות הדיור ולכל יחידה קיימת כניסה נפרדת.

הגישה לבית הנתבעים 5-6 הממוקם בקומה השנייה הינה גרם מדרגות, שהגישה אליו היא משטח הגינה הנמצא בשימושם של אותם נתבעים, ליד דלת הכניסה של הנתבעים 5-6, בסוף אותו גרם מדרגות, קיימת דלת כניסה לדירת התובעת.

הגישה ליחידת הדיור של הנתבעים 1 ו-2 הינה מהעורף של הגינה עם שביל גישה דרך שטח גינה, כאשר יחידת הקרקע המשמשת לגינה מופרדת בגדר, כך שחלק משמש את הנתבעים 5-6 וחלק משמש את הנתבעים 1-2.

הנתבעים 1 ו-2 ביצעו תוספת בניה על פי היתר ומעל תוספת זו קיימת תוספת בניה בביתה של התובעת שבוצעה ללא היתר, ואשר הוכשרה בדיעבד תוך כדי ניהול ההליך כאן.

הצדדים הציגו בפני בית המשפט את המצב בפועל כאשר דירת התובעת היא הדירה היחידה שאין בשימושה שטח גינה וזו המחלוקת הטעונה הכרעה באשר לזכותה של התובעת להקצאת שטח גינה מתוך אותם שטחי הגינה, כאשר טענת הנתבעים היא שהתובעת קיבלה את אותו שטח גג עם תוספת הבניה ללא היתר כהסכמה בין כלל הדיירים באשר לחלוקה של הרכוש המשותף תוך מתן שימוש ייחודי לכל אחד מהם, כאשר לדירת התובעת אין גישה לשטח גינה כאמור לעיל.

לפני בית המשפט הוצג הפתח ממנו ניתן לגשת לגג הבניין הנמצא מעל הכניסה של דירת התובעת והדלת המיועדת גם לכניסה לביתם של הנתבעים 5-6.

אותו פתח מאפשר גישה לגג כאשר לצורך עליה לגג עוברים דרך גג הרעפים, כך שאין גישה ישירה אל דודי השמש המוצבים על הגג ולשיטתם של הנתבעים הדרך הנגישה לגג היא על ידי הצבת סולם מהקרקע אל הגג בקומה העליונה.

גרסת התובעת:

אין חולק כי התובעת רכשה את הדירה, יחד עם גרושה, בבניין בתאריך 28/2/2007 מאת הגברת קז'דאן אולגה. (להלן: "הסכם המכר" ו- "גב' קג'דאן" בהתאמה)

התובעת בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה, הצהירה לראשונה, אודות נסיבות רכישת הדירה, יחד עם גרושה, כאשר לטענתה העניין נעשה בחופזה, בתקופה מאוד קשה בחייה, בזמן התאוששות מתאונת דרכים קשה בה היא נפגעה בשנת 1998, לאחר ניתוחים מורכבים , לצד קשר לא יציב עם בעלה דאז, ומאבק של גידול ילד עם צרכים מיוחדים, במסגרת משפחת אומנה, לצד גידול ארבעת ילדיה הביולוגיים. רק לאחר שחרורה מכל העול הנ"ל , כך התובעת, היא התפנתה לנהל את חייה , ולעשות סדר בענייניה, לרבות בסוגייה נשוא התביעה דנן.

עיקר טענות התובעת, הוא כי הנתבעים באופן חד צדדי, ללא כל החלטה שהתקבלה מטעם כלל הדיירים, סיפחו לעצמם , תוך השתלטות על חלקים בגינה המשותפת, תוך הדרתה של התובעת מאותם חלקים , וללא מתן פיצוי כלשהו.

לפי התובעת, דירתם של הנתבעים 1-2 (להלן: "משפחת נדב/ הנתבעים 1-2"), משתרעת על שטח של 170 מ"ר, והם עושים שימוש בשטח של כ- 288 מ"ר מהחצר המשותפת, הן בחזית והן בעורף של הבית המשותף, והם הקימו מבנים אשר משמשים את בני משפחתם למגורים. אחד המבנים המשמש מספרה לבנם אף חוסם את הגישה למקלט הציבורי הממוקם מאחורי אותו מבנה לא חוקי, כשאין ממ"דים בבית המשותף.

התובעת עוד טוענת, כי השטח היחידי שנותר ללא שימוש בלעדי, הוא שביל גישה למדרגות הציבוריות, בשטח של כ- 70 מ"ר המשמש את כלל הדיירים ואת התובעת ונתבעים 1-2 בעיקר.

דירתה של התובעת ממוקמת מעל דירת הנתבעים 1-2, באותו קונטור, כאשר חלק מדירתה לטענתה, היא מרפסת מקורה עליה נבנו ,ע"י דיירים קודמים, שני חדרים , כאשר עדיין החלק הארי של המרפסת נותר פתוח, ובכל מקרה כל תוספת הבנייה הנ''ל נמצאת באותו קו של דירת הנתבעים 1-2.

התובעת הגישה בקשה להכשרת הבניה לאותה תוספת על המרפסת, ולמרות התנגדות הנתבעים שהוגשה לוועדה, הבקשה אושרה ע''י הוועדה לתכנון ובניה, תוך דחיית התנגדויות הנתבעים, כאשר ביום 29.12.22 , ניתנה החלטת הוועדה לתכנון ובניה, וניתן היתר בניה, בתת חלקה 3 הכולל הסדרת מצב קיים , תוספת שיפור מיגון ומרפסת גג לא מקורה בקומה א'.

עם כל האמור, עדיין לפי התובעת, שטחה של הדירה הכולל הינו כ- 140 מ"ר בלבד, בעוד ששטח יתר הדירות של הנתבעים, עומד על 170 מ"ר לכל הפחות.

הנתבעת 4, אלמנתו של הנתבע מס' 3 ז"ל (להלן: "משפחת אזולאי") , כך התובעת, מתגוררת ביחידת דיור ששטחה 172 מ"ר, ועושה שימוש בשטח 297 מ"ר מהחצר המשותפת בחזית הבניין.

לפי חוות דעת המומחה שהגישה התובעת (להלן: "חוות דעת שמאי") , זוהו בדירתם של משפחת אזולאי 4 חריגות בנייה, שלא הוכחו על ידה של הנתבעת מס' 4 בחקירתה הנגדית.

הנתבעים 5-6 (להלן: "משפחת זרייק") , אשר גרים בקומה 1 , כפי התובעת, מעל בית משפחת אזולאי, מתגוררים בקומה א+ב , דירה שפוצלה ל- 2 יחידות דיור ללא היתר, בשטח של 215 מ"ר, ועושים שימוש בשטח בלעדי של 146 מ"ר משטח החצר המשותפת, בנוסף לשימוש שהם עושים בגג.

התובעת טענה, כי במסגרת חקירתו של נתבע מס' 5, הוא הודה בשטחים כמפורט לעיל, לא הכחיש את הבנייה ללא היתר, אף הודה, כי הוא מונע גישה מטעם מי מהנתבעים לגג לאזור דודי השמש , ורק מסכים לכניסת בעל מקצוע. כן מסר בחקירתו כי הוא העביר את השימוש באזור המחסן ,בינתיים , למשפחת אזולאי.

התובעת פנתה לנתבעים, ביקשה כי יבוצע שימוש סביר ברכוש המשותף, והלה בתשובה טענו, כי קיימת חלוקה של הרכוש המשותף מקדמת דנא , והעניין בא לידי ביטוי גם בהסכם רכישת הדירה של התובעת.

בתגובה לפנייתה של התובעת, הנתבעים 1-2 המציאו, מסמך הנושא כותרת "הסכם פנימי בין דיין יצחק לבין גרינברג יוסף וכרמל" שנערך לכאורה בתאריך 5/11/87 , והנושא שמות , אך לא חתימות, מלבד חתימת הנתבע 1 (להלן: "ההסכם הפנימי"), ולפיו הבעלים ההיסטוריים של דירת התובעת , ודירת הנתבעים 1-2, הסכימו כביכול על חלוקת החצר המשותפת באופן, שהשטח הקדמי מערבי יהיה בשימוש מר דיין (הבעלים ההיסטוריים של דירת התובעת) והשטח האחורי מזרחי יהיה בשימוש משפחת גרינברג (הבעלים הקודמים של הדירה מתחת לבית התובעת). כן הסכימו הצדדים להסכם פנימי זה לכאורה, כי השטח הקדמי מערבי השייך לדיין יועבר לחזקת משפחת גרינברג, תמורת חזקה בלעדית של דיין על הגג של גרינברג. בין יתר ההסכמות הרשומות, סוכם בין הצדדים כי הסכם זה יצורף לכל חוזה עתידי למכר הדירות , כדי שהוא יחייב כל רוכש עתידי , ואולם ככל שצד לא יכניס הסכם זה להסכם עתידי אז הוא יאלץ לשלם לצד השני פיצוי מוסכם של 10,000 $.

על תוכנו וקיומו של ההסכם הפנימי, כך התובעת, היא ידעה רק לאחר שיחה עם ב"כ הנתבעים 1-2, שהעבירו אליה העתק ממנו. בגין מסמך זה לא נרשמה הערה רשמית כלשהי בפנקסי המקרקעין ולא בוצע תיקון תשריט בית משותף, ולפי התובעת, מסמך זה לא צורף להסכם המכר.

לשיטת התובעת, המסמך הפנימי שהועבר, כשמו כן הוא, ספק אם הוא תקף, למצער כלפיה, מאחר הוא לא חתום על ידי מי מעורכיו, מלבד חתימה של הנתבע מס' 1 (שאיננו צד להסכם) , והוא הנהנה העיקרי מהשטחים המסופחים, הסכם זה מעולם לא הועבר לעיון התובעת, מה גם שהסכם שנערך, בין שני דיירים לניהול הרכוש המשותף לא מהווה הסכם חלוקה, שיחול על כל הדיירים, עת אין לו כל ביטוי רשמי במרשם המקרקעין, וככל שקיימת זכות לנתבעים 1-2 מכוח אותו הסכם פנימי הרי המדובר בזכות אובליגטורית מול הבעלים הקודמים, שאין לו תוקף המחייב את התובעת.

היינו, בהעדר פומביות להסכם, לטענת התובעת, אין הוא יכול לחייב קניינית את בעלי הדירות החליפיים.

מכל מקום, כך התובעת, הנתבעים נמנעו מלזמן את עורכי המסמך לחקירה, דבר הנזקף לחובתם. כן, הנתבעים 1-2 נמנעו מלצרף את הסכם המכר שלהם עם הגב' קג'דאן (בהיותם אחד הבעלים הקודמים של דירת התובעת) , זאת ככל הנראה, לפי התובעת, מאחר וההסכם הפנימי הנטען, לא מוזכר גם באותו הסכם מכר שהיה בין הנתבעים 1-2 לגב' קג'דאן.

בסיכומיה התייחסה התובעת לעניין הרחבה דומה, כאשר היא מבקשת מביהמ"ש לקבוע כי ההרחבה במרפסת שלה בקונטור של דירת הנתבעים 1-2,מהווה הרחבה דומה, כהגדרתה בדין , ולא שימוש ברכוש משותף, הגג, כאשר הרכוש המשותף הינו גג הרעפים עליו מוצבים הדוודים, והגג שנוצר מעל ההרחבה של דירתה.

התובעת מוסיפה כי, לקביעה זו של הרחבה דומה, ככל ותהיה, אין כל זיקה להשתלטות הנתבעים על יתרת השטח של החצר המשותפת האמורה להיות פנויה. את דבריה היא תומכת בקביעת בית המשפט בתיק רע"א 9976/05 אהובה רגב נ' רות שטייניץ (פורסם בנבו 26.4.11) , ע"א 2247/08 ליבוביץ נ' פל (פורסם בנבו 17.11.08) , ת"א 92/15 אייל ווסקי נ' יאנה לוברסקי; ת"א 19275/02 מאליש מלכה נ' גריידי ישראל (פורסם בנבו 13.3.08). כן, בסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרעין").

כעולה מחקירות הצדדים, התובעת מסכמת, כי בוצעו הרחבות רבות ומגוונות ביחידות הדיור, ברבות השנים, רובם בהיתר והשאר ללא היתר, כאשר יחידות הדיור המקוריות, עם בניית הבניין, ושנרכשו לפני ארבעה או חמישה עשורים, נבנו בשטח של כ-40 מ"ר כל יחידה, ועם הזמן הן הורחבו, בין היתר תוך ביצוע שימוש בלעדי לדיירים ברכוש המשותף.

לפי התובעת, הנתבע מס' 1 בחקירתו, הודה כי הוא לא מאפשר לה גישה חופשית לחלק בגינה שעליו תפס חזקה בלעדית.

אין חולק, לפי התובעת, כי הנתבעים הודו בחקירתם, כי הם הגיעו להסכמות פנימיות ביניהם, בעניין חלוקת השימוש בחצר המשותפת, בינם לבין עצמם , באופן בלתי פורמלי, ללא כינוס אסיפת דיירים, ללא ניהול פרוטוקולים, או תיקון תקנון הבית המשותף, תשריט וצו הבית המשותף, כך שהתקנון הקיים והתקף לגבי המבנה דנן, הינו מאז ומתמיד התקנון המצוי.

התובעת מפנה לסעיפים 27, 30,31(ג) לחוק המקרקעין, לעניין השימוש הסביר ברכוש המשותף, כאשר שותף לא רשאי לבצע שימוש בלעדי ללא קבלת הסכמת יתר בעלי המקרקעין. כן הפנתה, לפסיקה הקובעת כי הסכמה לשימוש ברכוש המשותף וחלוקתו צריכה להיות מפורשת, כי יש להצביע על הסכמה פוזיטיבית , ברורה וקונקרטית לחלוקה, ואין די בהיעדר התנגדות פוזיטיבית או הסכמה משתמעת, כי הרי יש להקפיד על שמירה על זכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות , ויש להישמר לבל תפורש שתיקת בעל דירה כהסכמה שממנה לא ניתן לחזור.

התובעת התייחסה בסיכומיה, גם לעניין ביטול רשות לשימוש ייחודי במקרקעין, בה היא מפרטת כי ביחס לרישיון לשימוש במקרקעין , הכלל הוא שמדובר ברישיון הדיר, שניתן לבטלו. כן כי מקובלת ההשקפה לפיה הרשאה לשימוש ברכוש המשותף היא הדירה. השקפה זו לא מותירה ספק, לפי התובעת, כי אם רואים בהתנהלות קודמיה בדירה כהסכמה מכללא לשימוש הייחודי שנעשה ע"י הנתבעים בחצר הבית המשותף, הרי שמדובר לכל היותר בזכות אישית שלא חלה כלפיה , בהיותה צד חדש שרכשה את זכויותיה במקרקעין ע"פ המופיע בספרי מרשם המקרקעין.

עמדות הנתבעים 1-2/ תובעים שכנגד

לשיטת הנתבעים 1-2, התובעת השתהתה בהגשת התביעה, זנחה את תביעתה, לכדי שינוי מצבם הם לרעה. כן, פעלה בחוסר תום לב, והיא עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה ופגיעה בציפייה של הנתבעים שלא להיתבע.

הנתבעים 1-2 מוסיפים, כי מצב הדברים העובדתי בדבר זכות השימוש בשטחים קיים כבר יותר מ- 4 עשורים, ומבוסס על הסכמה בין כלל בעלי הזכויות בבניין (הסכמה בכתב ובע"פ).

התובעת, כך הנתבעים 1-2, התגוננה בתצהירה , לעניין השיהוי, בגרסה כי לפני רכישת הדירה היא הייתה במצב נפשי, פיסי , וכלכלי בכי רע, באופן שפגע בידיעתה אודות המצב הנוהג במקרקעין וההסכמות ההיסטוריות ביחס לחלוקה והשימוש בשטחים המשותפים בין כלל דיירי הבניין במעמד הרכישה.

גרסתה זו של התובעת, נסתרה עת מסרה בעדותה כי היא שימשה כמשפחת אומנה עבור ילדים חסויים, ביקרו אצלה גורמים מקצועיים שונים בביתה, מרשויות המדינה הרלוונטיים. כך שאיננה יכולה לטעון כי לא הייתה מודעת לחלוקה ולמה שרכשה, בזמן שהיא מקבלת אחריות ורשות כה משמעותית וחשובה לגדל ילדים, כמשפחת אומנה. כשירותה והמצב הנפשי להם היא טענה, נסתרים מעצם העובדה שהיא הייתה כשירה לשמש כמשפחת אומנה.

התובעת, כך הנתבעים 1-2, ויתרה על הזכות העומדת לה לתבוע, עת נהנתה מאותה חלוקה קיימת, שכן מעולם לא העלתה כל טענה כלפי אותו שימוש, לצד זאת כי היא עשתה שימוש בלעדי בשטחי גג הבניין, זכות שהתגבשה נוכח אותן הסכמות, ואין היא יכולה היום לבוא בטענה כי היא איננה מודעת להסכמות שהיו קיימות בטרם רכישתה את הדירה.

כן, בהתבסס על הנוהג בבניין, לפי הנתבעים 1-2, הרי הם שינו את מצבם לרעה עת הכשירו, טיפחו, השקיעו ושיפצו שני מבנים שעומדים על גבי השטחים המוצמדים לדירתם , כאשר באחד מהם בנם מנהל פעילות עסקית מזה שנים, ורכש לו מוניטין במקום הזה. לביטול זכאותם של הנתבעים הנ''ל, יהיו השלכות כלכליות משמעותיות וארוכות טווח.

ברקע הדברים, טוענים הנתבעים 1-2, כי הם רכשו את דירת התובעת, בשנת 1993 ומאוחר יותר, הם מכרו אותה בשנת 1999 לגב' קג'דאן, אשר ממנה רכשה התובעת את דירתה בשנת 2007. בשנת 1999, רכשו הנתבעים את הדירה בתת חלקה 1, בה הם מחזיקים עד היום.

היינו דירתה של התובעת הייתה בעבר בבעלותם של הנתבעים 1-2, והם היו כפופים גם להסכמות השוררות במקום ביחס לשימוש בשטחים המשותפים.

כל זאת, בנוסף לאותו הסכם פנימי, אשר הגדיר את מערך ההסכמות הקיים, לשיטת הנתבעים 1-2, אשר למיטב ידיעתם אף צורף לכל המערך החוזי שהיה עת רכשה התובעת את דירתה. הוסף לכך את הצהרתה של התובעת בהסכם המכר, כי היא מסכימה לרכוש את הזכויות בדירה במצבה הנוכחי. היינו כי התובעת ראתה את הדירה עובר לרכישתה , הכירה את הזכויות אותן רכשה, והדירה נרכשה כפי שהיא עם כל הצמוד אליה, ובכפוף לחלוקת השימוש בפועל ברכוש המשותף.

התובעת, לפי משפחת נדב, נמנעה מלהביא עדים לתמיכה בטענותיה כי במעמד חתימתה על הסכם המכר , היא לא ידעה כי איננה מקבלת חלק מהגינה בקומת הקרקע, וכי היא מקבלת לשימושה הבלעדי את שטח הגג אותה היא מגדירה כמרפסת סגורה. בין היתר, היא נמנעה מלזמן את עו"ד מועלם אשר ערך את ההסכם לפיו היא רכשה את הדירה, , או לזמן את גב' קג'דאן לעדות, להעיד על האמור, או להעיד באשר לשאלה אם היא ביצעה את הבניה על הגג.

אי הבאתה לעדות של גב' קג'דאן, אף משאיר את הצהרתה של האחרונה, בהסכם המכר בעינה, "כי לא קיימת כל עילה להליך משפטי עקב בניה בלתי חוקית וכי לא קיים הליך כזה", הרי המוכרת גב' קג'דאן לא הייתה מתקשרת במסגרת הסכם, שחושף אותה לתביעה עתידית- דבר המחזק את העמדה כי מי שביצע הבניה הבלתי חוקית היא התובעת, כל זאת לשיטת הנתבעים נדב.

לעניין אי הבאתה של גב' קג'דאן לעדות, דעתי איננה כדעתו של ב''כ הנתבעים, כי הרי הנטל להוכיח קיומה של הסכמה לאותה חלוקה בשימוש ברכוש המשותף, מוטלת על הנתבעים דווקא, כפי ההלכה הפסוקה, ומשלא זומנה אותה גב' קג'דאן לעדות, יש לזקוף זאת לחובת הנתבעים דווקא.

בנוסף לאמור, כך הנתבעים 1-2, ניתן ללמוד על ידיעתה של התובעת אודות ההסכמות, מאחר ומיד לאחר רכישת הדירה, ותוך כדי שהיא נסמכת על אותן הסכמות, היא ביצעה הרחבה לדירתה ע''י בנייה על הגג, אשר מהווה רכוש משותף.

מעבר לאמור, לפי הנתבעים 1-2, התובעת הודתה בחקירתה כי זה היה המצב הקיים בטרם קנתה את דירתה, היינו התובעת ראתה, ידעה וקיבלה את מצב הדברים הנוהג בשטח, כפי שהיה.

הנתבעים 1-2 טענו כי אין לייחס כל משקל לחוות הדעת של מר זיו חגי, המומחה מטעם התובעת, שכן מדובר בפירוט לקוני, נעדר כל התייחסות לבניית המרפסת בדירתה של התובעת שנבנתה על הגג המשותף, על סמך בקשתו של ב"כ התובעת , שביקש לבדוק את כלל שטחי הנתבעים ולא את שטחה של התובעת. מכל מקום טוענים הנתבעים 1-2 כי המומחה נתן חוות דעת מבלי שביקר באף אחת מהדירות נשוא חוות דעתו.

הנתבעים ציינו כי, בנייה על הגג טעונה היתר בניה, ועת לא מתקבל היתר כזה, מהווה אותה בנייה עבירה על חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965. וכי הראיה אשר צירפה התובעת לתצהיריה בדבר מתן היתר ע''י הועדה לתכנון ובניה, דווקא מעיד על צדקת טענתם כי קיים נוהג לחלוקת השימוש בשטחים המשותפים מזה 40 שנה. כן יש בנתון זה כדי לבסס את טענותיהם בכתב התביעה שכנגד שהגישו נגד התובעת, ואשר יפורט בהמשך.

לפי הנתבעים, עצם הכשרת הבניה בדיעבד, מבהיר את העובדה שלולא ההנאה והשימוש שהפיקה התובעת באותו שטח המהווה רכוש משותף , לא הייתה כל בניה אותה ניתן להכשיר, כי הטענה שבוצעה הרחבה דומה, נשענת על כוונת ורצון התובעת להפקיע חלקים מהרכוש המשותף אשר נתונים לה מכוח היותה הנהנית הבלעדית בחלקים הללו מכוח ההסכמות הנוהגות בבניין. מכל מקום טענתה זו של התובעת, כך הנתבעים 1-2, כי מתן היתר הבניה נשען על העובדה כי עסקינן בהרחבה דומה , לא הוכח, מאחר ולא צורפה הבקשה להיתר או החלטה מנומקת אחרת.

ראיה נוספת שאליה הפנו הנתבעים 1-2, כדי להוכיח את עצימת העיניים של התובעת אודות ההסכמות הקיימות וחוסר תום ליבה, הינה עניין העדר ועד בית או הוצאות משותפות לתחזוקה של הבניין, כאשר כך התנהל העניין מאז ומתמיד, וכל טענה אחרת הינה בגדר היתממות.

הנתבעים מוסיפים כי דווקא משרשור העסקאות שהיה בדירת התובעת, ניתן להוכיח את "הסטטוס קוו " הקיים בבניין מאז ומתמיד, שכן עת רכשה התובעת את דירתה היא הייתה כפופה לו וידעה אודות קיומו.

הנתבעים מגיבים לטענת התובעת, לעניין הגישה לבלוני הגז, וטוענים כי אין זה הגיוני כי במשך 14 שנים נמנעה מהתובעת היכולת להשתמש בגז, והאמור סותר את האמור בצילומי ההתכתבויות ביישומון וואטסאפ , המעידים כי הגישה אפשרית והתובעת בחקירתה לא הצליחה להוכיח אחרת.

את סיכומיהם של משפחת נדב, הם מסיימים בטענה חלופית ולפיה ניתן לראות בשימוש במקרקעין על בסיס ההסכמות ההיסטוריות והסטטוס קוו הקיים, כמעין רישיון מכללא לשימוש במקרקעין. שכן מספיקה התנהגותם של בעלי מקרקעין ממנה ניתן להסיק על הסכמה בדיעבד והשלמה עם השימוש של אדם ברכושם, עת עבר זמן רב, שנמנע במהלכו בעל המקרקעין מכל תגובה לאותו שימוש.

כן מוסיפים הנתבעים, כי אין מדובר ברישיון חינם, נוכח העובדה כי התובעת מפיקה שימוש והנאה מאותו רישיון, אזי היא איננה יכולה לחזור בה ממתן הרישיון.

בהשלמה לטיעוניהם, ולמען הזהירות, הגישו הנתבעים 1-2, כתב תביעה שכנגד, בו הם עתרו ליתן צו נגד התובעת , להריסת העבודות שבוצעו על גג הבניין המהווה רכוש משותף, תוך חיובה של בהוצאות ההריסה, וכן חיובה בתשלום דמי שימוש ראויים. כן, להורות על מתן צו מניעה שימנע ממנה לעשות שימוש בלעדי או ייחודי ברכוש המשותף .

לגרסתם של הנתבעים 1-2 בכתב התביעה שכנגד , התובעת/ הנתבעת שכנגד עשתה שימוש ייחודי בשטח הגג, ביצעה בניה שהיא בעלת החזקה הבלעדית בה , ומנעה ממי מבעלי הזכויות ברכוש המשותף מהשכנים, לעשות שימוש דומה בשטח זה במשך השנים. ההערכה של שווי דמי שימוש הועמד על הסך של 31,000 ₪ לתקופה של שבע שנים עד להגשת התביעה לפי חלוקה לכל דייר לפי חלקו היחסי ברכוש המשותף.

התביעה שכנגד, כך הנתבעים 1-2, הוגשה בשל התכחשותה של התובעת לסטטוס הקיים בבניין מזה מספר עשורים, סטטוס שהיא הייתה מודעת לקיומו, והסכימה לקיומו, כמפורט לעיל, אך בכל זאת , היא בחרה להתנהל בחוסר תום לב, בניגוד לסטטוס קוו הקיים.

התובעת/ הנתבעת שכנגד בכתב ההגנה לכתב התביעה שכנגד, עומדת על טענתה כאמור, כי מאז שעברה לגור בדירתה בבית המשותף , היא לא ביצעה כל הרחבה. היא מוסיפה כי, לפי טענתם של משפחת נדב, בין השנים 1993-1999 , הם היו בעלי הדירה של התובעת וייתכן כי הם אלה שבנו בעצמם את ההרחבות המתוארות, מעל מבנה קומת הקרקע שהורחבה ע"י אחד הבעלים הקודמים של דירת הקרקע.

התובעת חזרה והדגישה, כי דירתם של משפחת יעקב הייתה בשטח 37.3 מ"ר , אך ברבות השנים ביצעו קודמיהם הרחבות בשטח הדירה באופן שכיום דירתם היא בשטח של 172 מ"ר . מעבר להרחבת הדירה על חשבון השטח המשותף, השתלטו משפחת יעקב, ותפסו חזקה בלעדית על שטח שלא למטרת הרחבת הדירה כהגדרתה בדין , שטח של 288 מ"ר מתוך החצר המשותפת , וזאת ללא הסכמת התובעת , וביצעו בניה כמפורט לעיל.

גם דירתה של התובעת, הייתה במקור בשטח של 35.9 מ"ר , וברבות השנים בוצעה הרחבה דומה לזו של משפחת יעקב, ע"י בעלים קודמים כך שנכון להיום בנויה דירתה של התובעת, על קו המתאר של הדירה של משפחת יעקב , מעל דירת התובעת קיים גג משותף שבניגוד לאמור על ידי הנתבעים, לא נעשה בו כל שימוש על ידה, ואף אין לה כל גישה אליו.

התובעת טוענת, כי בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין, בהתאם להוראות סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין. לכן אין מקום לתביעה לדמי שימוש שהוגשה נגדה , במיוחד משלא צורפה לה חוות דעת שמאית ,והסכומים שנתבעו הינם על בסיס הערכה כללית.

משפחת נדב אף גידרה את שטחי החצר באופן המונע גישה ואפשרות לשימוש חופשי של יתר בעלי הזכויות בבניין המשותף, נוסף לבניית יחידת דיור נפרדת וכן מחסן המשמש כמטבחון וכן נוסף להצבת מיטלטלין רבים בחצר המשותפת.

מכל מקום טוענת התובעת, כי ככל שטענת דמי השימוש של משפחת נדב תתקבל, עדיין זכותה שלה בשטחים המסופחים קיימת, ועל כן היא תטען לקיזוז נגד משפחת נדב ביחס לשימוש הייחודי והבלעדי שהם עושים בשטח של 288 מ"ר לתקופה של 7 שנים אחרונות , במהלכן הם בנו שם יחידת דיור מחסן ו/או מטבחון בלתי חוקיים.

באשר לתביעה שכנגד, אציין כבר עתה, כי דין תביעה זו להידחות, בהעדר הוכחה של שווי דמי השימוש, אך לא זה העיקר כלל.

הרי טענת הנתבעים היא שכל אחד מהדיירים קיבל לשימושו הייחודי חלק מהרכוש המשותף, כאשר לדירת התובעת נמסר השימוש בשטח הגג באופן בלעדי, אז על מה ולמה חייבת התובעת בתשלום דמי שימוש? והרי מדובר בטענות הסותרות אחת את השנייה שנתבעים אלו מעלים, ולו התובעת חייבת בתשלום דמי שימוש בגין השימוש בגג, הרי שגם הם חייבים בתשלום דומה בגין השטח המשותף שהם מחזיקים.

הוסף לכך, את העובדה שכפי שגם יתר הדיירים ביצעו בניה המרחיבה את דירותיהם, בחלקן בהיתר, ובחלקן ללא היתר, עם ביצוע הבנייה, הגג שנוצר בעקבות אותה תוספת בנייה, הוא רכוש משותף של כלל הדיירים.

אוסיף כאן תהייה באשר למהות השימוש שניתן לעשות בגג בניין כשימוש ייחודי, כפי טענת הנתבעים כלפי התובעת, שימוש שאיננו משתווה לחלקת גינה.

ככל שאותו שטח גג אמור לשמש כמרפסת לדירת התובעת, בכפוף לקבלת היתר כמובן, הרי שמרפסת איננה בגדר רכוש משותף, אז מה היא מהות השימוש הייחודי המשתווה לשימושם של הנתבעים באותם שטחים שהם ניכסו לדירותיהם? לנתבעים הפתרונים.

(לא ברור לי כלל מה השימוש שניתן לעשות בגג בניין, שאיננו משתווה כלל לשימוש בשטח גינה

עמדת הנתבעת מס' 3 : (להלן: "משפחת אזולאי")

משפחת אזולאי, טענה כי הם מתגוררים בבניין מזה כ- 40 שנה, כאשר התובעת נמצאת שם כ- 13 שנה, כי אין להם כל נגיעה למחלוקת שהתגלעה בין התובעת לבין הנתבעים 1-2. לטענתם, החלוקה הקיימת מוסכמת מזה עשרות בשנים וחלקיהם של משפחת אזולאי, בהתאם לאותה חלוקה מוסכמת, נמצאים בחלקו הדרום מערבי ומזרחי של הבניין. אי לכך מדובר בתביעה קנטרנית שהוגשה בשיהוי רב של 13 שנים, כאשר על פניו התובעת החליטה לאחרונה לעשות "סדר מחדש" כדבריה.

לשיטת גב' אזולאי , התובעת החליטה כי ברצונה לקבל שטח ו/או גינה בחלקו הצפוני של הבניין וזאת בחוסר תום לב, בניגוד להסכמות אליהן הגיעו הדיירים מזה עשרות שנים באסיפת דיירים, בה חולקו השטחים בהסכמה והדבר קיבל ביטוי בהסכם אשר צורף להסכם הרכישה של התובעת.

אותו הסכם אשר כפי שידוע היטב לתובעת, מאיין כל טענה שלה, בה היא מתכחשת להסכם שהוצג בתיק, לכן הנתבעת 4 מדגישה כי אין לה כל נגיעה לסכסוך דנן הקיים בפועל בין התובעת והנתבעים 1-2, והיא אף טוענת כי אין לה קשר להסכמות הצדדים כפי שקיבלו ביטוי בחלוקת השטחים בין בעלי הדירה הקודמים של התובעת לבין הנתבעים 1-2. הרי החלוקה שבוצעה לפני עשרות שנים מקובלת על כל הדיירים, תוך שבהסכם נקבע כי צדו הדרומי והצפוני של הבניין יטופל ויחולק ע"י כל צד של הבניין בנפרד, ואילו ההסכם בין הבעלים ההיסטוריים בוצע בהסכמתם המלאה של שני הצדדים להסכם כאשר כל רוכשי הדירות בצדו הצפוני של הבניין היו מודעים לחלוקה דנן.

משפחת אזולאי, טוענים כי אין מחלוקת כי התובעת, לאחר ביצוע תוספת בניה אשר נבנתה על הגג המשותף, עושה שימוש ייחודי במרבית הגג המשותף שכן החלק הארי של דירת התובעת נבנה ללא היתר על הגג המשותף בחלקו הצפון מערבי. עצם הסתרת העניין הזה בכתב התביעה העיקרי, כך הנתבעת 4, מעיד על חוסר תום ליבה של התובעת.

כן נטען כי, גב' קג'דאן, הבעלים הקודמים של דירת התובעת, עשתה שימוש ייחודי בגג ואף חסמה את הגישה לגג המשותף. זאת בהתאם להסכמות שהתקבלו באסיפת הדיירים, כמקובל וכנהוג ביתר הבתים המשותפים, הסכמות שעוגנו בהסכם מחייב לפיו נוהגים דיירי הבית המשותף, ואין נפקות אם מדובר בהסכם בכתב או בע"פ לצורך העניין.

הנתבעת 3 מוסיפה , כי אין לבניין, ועד בית או חשבונות משותפים או הוצאות משותפות, אין כלל חשבון חשמל או מים משותפים, לכל דייר כניסה נפרדת, שכנות טובה, כל צד מתנהל באופן עצמאי, לצד ההסכמות בנות עשרות השנים הקיימות והידועות לתובעת, עת רכשה את דירתה , כאשר כל היריעה העובדתית הייתה פרושה בפניה.

לשיטת משפחת אזולאי, הדיירים גרים מזה 5 עשורים בשכנות טובה, הם נהגו מנהג בעלים בשטח החצר הדרומית מערבית, על בסיס ההסכמות הקיימות , תוך גידורה של החצר, טיפוח הגינה, עשו בשטח שימוש ייחודי החורג מן השימוש השגרתי של הדיירים בבניין , זאת ללא כל התנגדות מטעם התובעת , וכאשר אין כניסה חופשית לחצר של הנתבעים מכוח ההסכמות ושנים של שימוש.

לפי משפחת אזולאי, החלוקה הקיימת בין הדיירים מזה שנים, היא כנהוג ומקובל בבניינים מעין אלה, "מנהג עמידר" כמקובל אף בשכונות נוספות בעיר.

חוסר תום ליבה של התובעת, קיצוני ביותר, עת היא ידעה כי רכשה דירה בלי חצר וכי היא נכנסת בנעליה של גב' קג'דאן אשר קנתה את דירתה שנים קודם לכן, במצבה כפי שהוא היה בפועל. ועל בעל זכות להפעילה בתום לב. הוסף על כך, התחייבותה של התובעת בהסכם המכר בסעיף 9 , כי היא מסכימה לרכוש את הזכויות בדירה במצבה הנוכחי, התכנוני והפיזי.

עוד מתבטא חוסר תום ליבה של התובעת, בכך שמעולם היא לא נכנסה לחצר ביתם של משפחת אזולאי, וידעה כי אין מדובר בשטח משותף או פתוח, בדיוק כפי שידעה כי איננה רוכשת דירה עם חצר והיא נכנסת בנעלי גב' קג'דאן, אשר קנתה את דירתה במצב זה , כפי שהיה קיים שנים קודם לכן.

הנתבעת 4 טוענת כי יש לבדוק את טענות הנתבעת בראי מבחנו של האדם ההגון, כיצד קיימת החלוקה בבניין עצמו ובבניינים דומים.

הנתבעת 4 טענה, כי המדובר בבניין אשר נבנה בשנות ה-50 עוד לפני תחולתו של חוק המכר (דירות), תשל"ג 1973. (להלן: "חוק המכר דירות"). והיא מפנה לע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי- גוברין ; שם, התייחס ביהמ"ש לבניינים אשר נבנו בטרם חוק המכר דירות ובפועל אינו חל עליהם, בניינים מבחינת מאפייניהם ראויים להירשם כבתים משותפים ולא נרשמו, כך שחל עליהם פרק ו'1 לחוק המקרקעין, במקרים אלה יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, היינו מבחנים מרוככים יותר , מהמבחנים הקבועים בפסיקה עת מדובר בבית משותף רשום, וצריך כי הוצאת השטח מן הרכוש המשותף תהיה חד משמעית וברורה.

הנתבעת מס 4 מסכמת, כי מחקירתה של התובעת עולה כי היא הייתה מודעת היטב לתכונות הדירה שהיא קנתה, כמו שהיא מודעת לשימושה הבלעדי שלה בגג. בשל האמור, התובעת בחרה לא להעיד את הדיירים הקודמים. מה גם שהסבריה של התובעת לעניין השיהוי, אינם מניחים את הדעת, אף לא ברור מדוע בחרה לתבוע את הנתבעים 3-6 שכלל אינם קשורים לתביעה, מיקום דירותיהם הטופוגרפי בצדו השני של הבניין, כך שאין כל יריבות בינה לבינם, לטעמה של הנתבעת 4.

עמדת הנתבעים 5-6: (להלן: "משפחת זרייק)

בדומה לשאר הנתבעים, עמדתה של משפחת זרייק דומה, באשר לרכישת התובעת את דירה במצבה הקיים, גג צמוד עליו נבנה חדר שהוא חלק בלתי נפרד מהדירה שלה, ועוד חלק מקורה בגג, ללא כל זכות בחצרים מאחור והחצר מזה שנים חולקה בין שלושת הדיירים בחצר הבית המשותף, עוד לפני שהמוכרת שמכרה את הדירה לתובעת, עוד רכשה אותה.

התובעת עושה שימוש בלעדי בשטח הגג המשותף, והמרפסת מהווה את חלק הגג של הנתבעים 1-2, בתת חלקה 1, ולא מדובר במרפסת פתוחה אלא במרפסת שנסגרה על ידי גג רעפים, כך שאין ביכולת הנתבעים 1-2 לעשות שימוש בגג שלהם שאמור להיות פתוח.

לפי משפחת זרייק, הם עושים שימוש בשטח של כ- 160 מ"ר בחצר הצמודה לדירת מגוריהם, שטח אשר גודלו פחות מרבע החצר המקיפה את הבניין , כך שאם תקבע כל חלוקה אחרת הם זכאים לקבל שטח נוסף. מה גם, שחלקם בחצר הינו בצד האחורי הדרום מערבי של המבנה, ולא יכול להיות לתובעת עניין באזור זה של המבנה. לכן, היא גררה את משפחת זרייק להליך, בחוסר תום לב, כי כל עניינה הוא מול הנתבעים 1-2 .

גם הנתבעים 5-6 מפנים לסעיף 9 להסכם המכר כאמור לעיל, לפיו מצהירה התובעת כי היא מודעת למצבה של הדירה. ועל השאלה מדוע לא הביאה את גב' קג'דאן לעדות, היא התחמקה מלענות. הימנעות התובעת מהבאת עדים רלוונטיים למחלוקת, ללא הסבר סביר, מקימה לחובתה את החזקה הראייתית הידועה בדבר הימנעות בעל דין מזימון עד רלוונטי, כאמור.

המדידה שצורפה לכתב התביעה, אינה נכונה כלל בכל הקשור לחלוקת השטחים, לפי משפחת זרייק. מה גם שעצם זה שהם בנו קומה נוספת מעל ביתם בהיתר, לא משנה את העובדה כי קיים גג משותף.

בסיכומיהם הוסיפו משפחת זרייק, כי המדובר במקרה פשוט, בו התובעת קנתה דירה בבית משותף, כאשר השטחים המשותפים השייכים לו הוצמדו בהסכמה לדיירי הבניין עוד טרם קנתה התובעת את דירתה. כאשר לדירתה הוצמד גג ולא חצר.

התובעת, כך הנתבעים 5-6, מנסה להטיל רפש על שכניה, תוך ציון גודל הדירות והבניה ללא היתר ככל שניתן להוכיח זאת . בעוד אין לה יריבות עם הנתבעים 5-6 ודין התביעה נגדם להידחות.

התובעת הגישה בקשה להיתר, כדי להכשיר את תוספת הבנייה על הגג, לאחר שבחוות הדעת השמאית שהיא צירפה , דנה גם בהיתרי הבניה של יתר הדיירים, אך לא בדירה שלה, דבר המעיד על מגמתיותה של התובעת בניגוח השכנים בבניין ללא כל קשר לעילת התביעה.

משפחת זרייק מוסיפה, כי בהתייחס לנסיבות חייה של התובעת, אין מקום להתחבא מאחורי הפרטים האישיים שהועלו. ככל הנראה בשל מצב זה, התובעת לא הייתה מעורבת עם גרושה במו"מ לרכישת הדירה, הרי גם אם גרושה סיפר אודות עניין החלוקה, ככל הנראה, היא לא ייחסה לעניין חשיבות וחתמה על הסכם הרכישה.

מכל מקום יטענו הנתבעים 5-6, כי התובעת מעולם לא ביקשה להשתמש בחצר שלהם, והם לא ידעו על רצונה זה עד למועד קבלת כתב התביעה לידיהם.

ראיות הצדדים

התובעת הגישה תצהיר מטעמה, והיא נחקרה אודותיו בישיבת ההוכחות.

מטעם התובעת, הוגשה , נוסף לתצהירה,  חוות דעת השמאי זיו חגי, שנחקר אודותיה.

בנוסף לראיותיה הנ''ל, הגישה התובעת בשלהי חודש דצמבר 2022 , את החלטת הועדה לתכנון ובניה, מיום 5/12/22, להכשרת תוספת בניה הכוללת הסדרת המצב הקיים בדירתה, תוספת שיפור מיגון ומרפסת גג לא מקורה בקומה ראשונה, כראיה נוספת.

הנתבעים 1-2 הגישו תצהיר מטעם הנתבע 1, והוא  נחקר אודותיו.

הנתבעים 3-4 הגישו תצהיר מטעם הנתבע 4, והיא  נחקרה אודותיו.

הנתבעים 5-6 הגישו תצהיר מטעם הנתבע 5, והוא  נחקר אודותיו.

דיון והכרעה

לאחר שקילה ועיון בכתבי הטענות, בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, והתרשמותי הבלתי אמצעית מהעדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

עסקינן במבנה, בית משותף, הרשום בפנקס הבתים המשותפים וחל עליו התקנון המצוישבתוספתלחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "התקנון המצוי").

הקדמה תמציתית, על המסגרת הסטטוטורית בכל הקשור בבית המשותף (ראו פרק ו לחוק המקרקעין;רע"א 7112/93צודלר נ' יוסף, פ"ד מח (5) 550, 562 (1994)). כידוע, שני מרכיבים הכרחיים בבית המשותף: דירות שניתן לרכוש בהן בעלות ייחודית, והרכוש המשותף, כשמו כן הוא, כל חלקי הבית המשותף לכל בעלי הדירות (ראהבסעיף 52לחוק המקרקעין; עוז כהן,בתים משותפים– בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף כולל חידושים בתמ"א 38(מהדורה שלישית, 2015), בעמ' 26-21 .

הגדרת הרכוש המשותף היא שיורית. מקרקעין שלא הוגדרו כדירה הם בגדר רכוש משותף (יהושע ויסמן,דיני קניין– בעלות ושיתוף(תשנ"ז), בעמ' 392).

הוראות בעניין הרכוש המשותף, חלוקתו בין בעלי הדירות, אפשרות הצמדתו לאחת הדירות, אופן ביצוע ההצמדה ונפקותה קבועים בסעיפים 55-57 לחוק המקרקעין. העיקר לפי סעיף 55, הוא כי לכל דירה בבית המשותף חלק יחסי בלתי מסוים ברכוש המשותף. שיעורו של חלק זה הנו כיחס בין שטח רצפת הדירה לבין שטח כלל הדירות בבית המשותף, אלא אם נקבע אחרת (סעיף 57(א)לחוק המקרקעין). דיירי הדירות בבית המשותף רשאים להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות. אופן ביצוע ההצמדה הנו שינוי התקנון (סעיף 55(ג)לחוק המקרקעין) .

על השיתוף ברכוש המשותף לא חלים הוראות השיתוף של הדין הכללי (סעיף 56לחוק המקרקעין), ויחסים אלו נשלטים על פי ההוראות הקבועות בפרק שדן בבתים משותפים בחוק המקרקעין , כאמור לעיל.

היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף מוסדרים בתקנון (סעיף 61 לחוק המקרקעין). בהיעדר תקנון מוסכם , חל התקנון המצוי. הדיירים יכולים להסכים בתקנון על הצמדה של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי (ראו:ע"א 239/79גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד (2) 807, 810 (1980);רע"א 259/99חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה (3) 385, 402 (2001)).

תנאי להצמדה הוא כי אין בה לפגוע בזכויות בנייה יחסיות להרחבה של שאר בעלי הדירות. ועוד, בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין (ראה סעיפים 71ב(ב) סעיף 71ב(ג)לחוק המקרקעין).

בבניין בו זכויות הדיירים מוחכרות – דרושה בכל הנוגע להצמדת חלקים מהרכוש המשותף לאחת הדירות גם הסכמת המחכיר (וייסמן, שם, עמ' 397;ע"א 686/02‏‏ עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בי-ם נ' קריית וולפסון בירושלים חב' לניהול ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (20.9.2004)).

ההסכמה יכולה להיעשות בעת בניית הבית המשותף או בשלב מאוחר יותר בהסכמה בין הצדדים. תפיסת חלק מהרכוש המשותף לצורך הרחבת דירה והצמדתו לדירה מסוימת טעונה הסכמה של הדיירים. הפסיקה קבעה כי לשם הוצאה או גריעת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסוימת יש צורך בהסכמה מפורשת (ע"א 649/75‏גונן נ' חנה גרטנר, פ''ד ל(2) 464 (1976)). אם קיים ויתור, על הרכוש המשותף, אותו ויתור צריך להיות ברור ומפורש, חד משמעי ולא משתמע (דנ"א 2415/01חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' ציפורה סופיוב(פורסם בנבו, 30.5.2001)). לכן, תפיסת חזקה ברכוש המשותף לא מקנה בדרך כלל זכות קניינית (ע"א 2307/99‏ ‏מכלוף נ' חג'ג'(פורסם בנבו, 10.6.2001)).

בענייננו, ממסמכי הבית המשותף עולה כי לא נרשמו הצמדות לאיזו מבין הדירות, בהתאם להוראת סעיף 62 לחוק המקרקעין, עם זאת, אין חולק כי לאורך השנים כל הדירות הורחבו , בלי שניתן לכך ביטוי בפנקס הבתים המשותפים.

דומה כי, משאין מחלוקת שלא נרשמו הצמדות לאיזו מן הדירות נשוא הנדון, הרי שהחצר המשותפת כולה היא רכוש משותף; מכאן עובר הנטל לנתבעים, להוכיח את טענתם לקיומו של הסכם חלוקת שימוש בחצר המשותפת, מכוחו הם רשאים להמשיך להחזיק בשטחי החצר, הנמצאת כיום בחזקתם ובשימושם הייחודי והבלעדי, וברי כי האמור רלוונטי גם לגג המהווה רכוש משותף [תביעה למסירת מקרקעיןסעיף 16לחוק המקרקעין;ע"א 127/77קפה נ' לוי, פ"ד לא(3) 455, 465 (1977); ע"א 483/62קוך נ' לנדוי, פ"ד יז 1953 (1963)].

קודם לבירור המחלוקת, בטרם אמשיך בדיון לגבי ההסכמות הנטענות , ההסכם הפנימי, המנהג או הרישיון מכללא וכיו"ב שלל טענות אתייחס בקצרה לעניין השיהוי.

אציין באופן כללי כי עסקינן בתביעה לסילוק יד, שעילתה הסגת גבול , אשר לפי ההלכה איננה מתיישנת, מאחר שהסגת גבול, היא אירוע מתמשך, היוצר עילת תביעה המתחדשת בכל יום שבו העוולה נמשכת (ע"א 1551/19פעמי תש"ז נ' גובר(נבו, 15.1.2020)].

לטענת הנתבעים, יש לדחות את התביעה מטעמי שיהוי, מאחר והתובעת המתינה כ 13 שנים, עד אשר הגישה את תביעתה. אני סבורה כי לא הוכחו לפניי טענותיהם של הנתבעים, כי עסקינן בשיהוי כה מהותי שפגע בזכויותיהם, המצדיק את דחיית התביעה נגדם. ככלל, לצורך הוכחת שיהוי, אין די בחלוף הזמן; ועל הטוען לשיהוי להוכיח גם ששינה את מצבו לרעה [ראו ע"א 6805/99תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003) (להלן: "פס"ד תלמוד תורה");ע"א 4352/15קורן נ' הראל (נבו, 2.8.2017)].

הנתבעים 3-6 העלו את הטענה באופן כללי, בעוד שהנתבעים 1-2 הם אלה שהתייחסו לטענה, אך לטעמי הם לא הצליחו להוכיח כי הם שינו את מצבם לרעה, ולא בכדי, שכן הדירה הועברה לבעלותם, לפי טענתם, עם חלוקת החצר הקיימת בפועל היום. הרי לגופם של דברים - אין מחלוקת שהחלוקה הקיימת בוצעה על ידי בעלי הזכויות הקודמים בדירה, ולא על ידו. יישום האמור על המקרה דנן מוביל למסקנה כי לא מתקיימים התנאים המחמירים והנסיבות החריגות לקבלת טענת השיהוי במקרה הנדון, ויש לדון בטענות הצדדים, לגופן.

מכל מקום   נפסק זה מכבר כי נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי, התנאים לקבלתה הם מחמירים ונסיבות החלתה נדירות. (שם פס"ד תלמוד תורה)

כאמור, ובהתחשב בהוראות הקשורות בניהול בית משותף, דוגמת הבית נשוא הדיון, רחוק מלהיות מוסדר לפי ההוראות האלה שפורטו מבחינת ניהול הרכוש המשותף בו. דווקא במקרה דנן נוצרה מציאות, שאיננה עומדת כלל בדרישות הקפדניות של החרגת או הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, כאשר הועלו טענות של הסדרה באמצעות הסכם פנימי , שאף אחד מהצדדים נשוא תביעה זו איננו צד לו, כן על הסכמות במסדרונות של הבניין או פשוט בהסכמה שבשתיקה. דברים אשר כביכול בוצעו בעבר, אף לעיתים בעבר הרחוק, בעקבותיהם נוצרו תוצאות מעוותות;

לאחר שמיעת ראיות הצדדים, ניתן היה להסיק כי התובעת אכן ידעה כי זה המצב הקיים מבחינת החלוקה, אולם אין הוכחה כי היא ידעה אודות ההסכם הפנימי. ועדיין, כביכול וככל שאותו הסכם היה שריר ותקף והסדיר חלוקה בין שני צדדים לתביעה, מה המשמעות לגבי הצדדים האחרים, החלק השני של הבניין.

השמאי זיו חגאי, מסר כי בדק רק את יחידות 1, 2 ו- 4 ולא את היחידה של התובעת. טען כי אם היה נדרש לבצע שומה למבנה הוא היה מתייחס לכל המבנה אבל כאן הוא נדרש לבדוק נכסים מסוימים ע''י התובעת, לפעמים נדרש לבצע בדיקה לחלק של המבנה ולא כולו. הסביר כי אין מדובר בשומה, אלא בחוות דעת מצומצמת רק לעניין פרטני של היתרי הבניה ביחידות 1,2 ו- 4 . יחידה 3 מעל יחידה 1, והיא בקונטור של יחידה 1, ומצוין בחוות הדעת שהתובעת מתכוונת להסדיר את הבניה ביחידה 3.

מכל מקום, הנתבעים כל אחד בתורו הודה במסגרת החקירה , אם זה במפורש ואם זה על דרך ההיקש, כי קיימת אצלו בנייה שאיננה בהיתר על שטח הרכוש המשותף.

הנתבעים, כולם בעמדה אחת, כי התובעת ידעה אודות החלוקה, מאחר שאותה חלוקה קיימת מעל לארבעה עשורים , עוד בטרם רכישת הדירה על ידי הבעלים הקודמים גב' קג'דאן, ועל זה אין עוררין.

התובעת מסרה בעדותה, כי הבנייה הבלתי חוקית בדירתה היא של הדיירת הקודמת, מאחר ודירתה נרכשה עם תוספת בניה על הגג, אך היא פעלה בהתאם להכשיר אותה.

לעניין מצבה האישי של התובעת , הטענות הועלו בתגובה לטענת השיהוי שממילא נדחתה, אולם גרסתה לא נסתרה.

הוכח מחקירת התובעת, ובמקביל מחקירתו של הנתבע 1, כי הגישה של התובעת לבלוני הגז, לא מתאפשרת באופן חופשי, והיא תלויה בהסכמתם של הנתבעים 1-2.

התובעת אישרה כי המרפסת אצלה הינה בשטח הקונטור מעל דירת משפחת נדב ונמצאת בשימושה ובחזקתה . כן מסרה כי המובן של רכוש משותף עבורה , זה רכוש שאמור להתחלק בין כולם , וכי מגיע לה רבע מהרכוש המשותף, ולכך כי היא מודעת כי הגג הוא רכוש משותף, אך מסרה כי היא לא מנעה מהשכנים לעשות שימוש בגג ולעלות למקום בו מוצבים הקולטים. הרי הבניה שנמצאת שם לא היא עשתה אלא גב' קג'דאן. היא פעלה לבקש היתר ולהכשיר בניה זו, ומבקשת מביהמ"ש להצהיר כי תוספת זו תוגדר כהרחבה דומה, כשלהבנתה זה שלכל הדירות יש תוספות בניה כמו אצלה.

התובעת הכחישה כל ידיעה אודות ההסכם הפנימי כביכול שהוצג ע"י הנתבעת 1. טענה כי אין להעניש אותה על זה שהגישה את תביעתה רק בשלב זה, והדגישה את הנזק הצפוי להיגרם לה, אם היא תרצה למכור את הבית, מה השווי של חלקים אלה ברכוש המשותף, אשר אצלה בפועל לא קיימים והשתלטו עליהם. ותוהה, מדוע במשך כל העשורים האלה לא נרשמו כל ההסכמות הנטענות.

הנתבע מס' 1 בחקירתו, מסר כי עת נערך ההסכם הפנימי, הוא לא התגורר שם, ולא היה נוכח בנסבות עריכת אותו הסכם פנימי. ההסכם הוצג לו לראשונה עת רכש את דירתו, חתם על ההסכם כמחייב אותו. הוא מודה כי הוא עושה שימוש בלעדי בכל החלק הצפוני של החצר המשותפת וכל האזור תחום ונעול בגדר ללא היתר, אולם כך היה מצבו התכנוני עת רכש אותו. והצהיר כי אינו מסכים שהתובעת תעשה בשטח זה שימוש אישי.

הנתבע מס' 1, מסר כי אין לו ידיעה אישית, אם ההסכם הפנימי צורף להסכם המכר בין התובעת לגב' קג'דאן.

לא ניתן לדלות, מחקירת הנתבע 1 כי התובעת מונעת ממנו, להגיע לגג. אולם הוא מסר כי עת רכש את הדירה, גרו שם משפחת גרינברג והמרפסת לא הייתה סגורה, אלא פתוחה לגמרי, והייתה דלת יציאה למרפסת שם מעמידים סולם קטן ועולים לגג. בעוד שכיום הגישה דרך גג רעפים, עם סכנה ליפול וצריך לפרק כמה רעפים.

הנתבעת מס 4 , בחקירתה מוסרת כי היא מודעת כי לתובעת אין גינה, טוענת כי השכנים מלמעלה (הבעלים הקודמים בדירת התובעת) לא היה להם ילדים, לא צריכים חצר וקיבלו את הגג.

בין שטחה של הנתבעת 4 לבין שטחם של משפחת זרייק, שטח משותף כאשר לה יש את החלק הארי, והגדר הייתה קיימה שם כשרכשה את הבית.

הנתבעת 4 הודתה כי לא ידוע לה על האסיפה שבה התקבל ההסכם הפנימי, נודע לה מאוחר אבל היא לא נטלה חלק, ומבחינתה לכל אחד הייתה גינה וזה מה שידעה אך לא מעבר לכך.

היא מסרה כי היו יחסי שכנות וחילקו ביניהם בע"פ , ומעולם לא הבין צד כי עליו לרשות את החלוקה.

הנתבע מס' 5 , בחקירתו מסר כי ביתו מעל משפחת אזולאי, שתי קומות , בשטח החצר יש לו סככה , ומחסן, יש מחסן נוסף של משפחת אזולאי שהלה ביקשו להשתמש בו, והוא הסכים. לתובעת אין כל חלק בשטח הזה. הוא הודה כפי שנטען בחוות דעת השמאי, כי קיימות חריגות בניה אצלו, מרפסות ללא היתר.

הנתבע מס' 5, מסר כי הוא לא מרשה לאנשים לגשת לדוודים מהפתח שיש לו, מחשש לשבירת הרעפים, וכי רק לבעלי מקצוע מותר להיכנס לאותו שטח.

משנשאל הנתבע 5', מדוע לכל הנתבעים מגיע שטחים בחצר , ולתובעת לא, השיב כי הוא לא היה מעורב בחלוקה, "לא יודע מה העסק" , וכי הוא רכש את הבית עם החלוקות הקיימות.

לאחר שמיעת העדים, וראיותיהם, שוכנעתי כי למצער מלפני כארבעה עשורים או יותר, הייתה קיימת חלוקה של שטחי החצר, לפי החלוקה שפורטה לעיל, במסגרת פרק הטענות. הצדדים לא חולקים כל אחד על גודל השטח שיש לו. והתובעת מודעת לחלוקה זו מאז שרכשה את דירתה, אולם ידיעה שונה מהסכמה.

ברי כי גם התובעת ידעה כי בבית נוהגת חלוקת שימוש בחצר המשותפת למצער, ובהתנהגותה, לפי הנתבעים, נתנה הסכמתה לחלוקה האמורה, האמנם!

מחומר הראיות עלה כי חלוקת השימוש בחצר הייתה באופן כזה שכל אחד מהנתבעים, סיפח לעצמו חלק מהחצר המשותפת לשימושו הייחודי. הנתבעים הקימו גדר המפרידה בין החצרות. הוקמו מחסנים, ואף הצהירו כי שטחים אלה הם חצרם הפרטית, שאינו פתוח וזמין לשימוש התובעת. עוד עלה מחומר הראיות כי הניחו מיטלטלין בחצרים אלה, ואף ביצעו עבירות בניה ללא היתר על הרכוש המשותף.

כפי שהתרשמתי מביקורי במקום, ניכר כי כל צד להליך "נגס" לעצמו בחצר המשותפת, ולקח פיסה ממנה לשימושו הפרטי, והתקין בה מתקנים המשמשים את בני ביתו. לחצרות אלה מראה מובהק של "חצר פרטית".

הנה כי כן, על פי הוראות החוק, כאמור לעיל, סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, רק בהסכמת כל בעלי הדירות, ניתן להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירה פלונית, משמע ליתן זכות קניינית ברכוש המשותף לבעל דירה פלונית. ההסכמה הנדרשת יכולה להיות גם בעל פה ואין חובה כי תינתן בכתב דווקא (ראהע"א (חיפה) 1020/03 בובליל ישראל ואח' נ' שטיינר יוסף (פורסם במאגרים משפטיים) ; ע"א 19/81 ביבי נ' ד"ר קרל הורברט, פ"ד לז(2) 497).

כאמור הנטל להוכיח הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מוטל על הטוען זאת, ועל ההסכמה להיות מפורשת, היינו מוטל על הנתבעים להוכיח את טענתם לקיומו של הסכם חלוקת השימוש בחצר המשותפת, מכוחו הם רשאים להמשיך להחזיק בשטחי החצר, הנמצאת כיום בחזקתם ובשימושם הייחודי והבלעדי, וברי כי האמור רלוונטי גם לגבי הגג המהווה רכוש משותף.

דומה כי הנתבעים דנן, חלוקים, מחד הנתבעים 1-2 אשר שלפו את אותו "הסכם פנימי", שכן מבלי להידרש לתוכנו, אני סבורה כי הנתבעים לא הצליחו לעמוד בנטל כי מדובר במסמך שיש בו הסכמה מפורשת לשימוש ייחודי בחצר המשותפת מטעמה של התובעת, אף לא ניתן לאשר מדבריו, כי ההסכם הפנימי הוצג לתובעת, עת רכשה את דירתה.

מאידך, הנתבעים 3-6, שביקשו אף הם להסתמך על ההסכם הפנימי, בעוד שלא היו צד לו, ולא ידעו את תוכנו, ולבטח לא יכולים להוכיח אם התובעת מודעת לקיומו, מבקשים לפטור אותם מהסכסוך אשר לטעמם איננו רלוונטי לגביהם, כשהם נאחזים בעמדה כי המצב בשטח היה כפי שהוא קיים בפועל, מאז ומתמיד והם נהגו לפיו משך שנים. כאשר בפועל אין בידיהם ראיות להוכיח כי קיימת הסכמה של התובעת , לעניין שימושם הבלעדי ברכוש המשותף.

הפסיקה הכירה לעיתים גם בהסכמה לשימוש ייחודי מקום בו הצדדים נהגו לפיה במשך תקופה ממושכת תוך שהם מודעים לחלוקה ואף נהנים ממנה (ראות.א. (שלום חי') 1834-07-19‏ דוחובני נ' טברסקי, (2.3.2021); ע"א (מחוזי ת"א) 2917/01נחשון נ' מלמד(21.2.2005)).

הפסיקה במצב זה הכירה בשני כיוונים, שנועדו להתגבר על מצב כזה, האחד, לראות במצב העובדתי הקיים, במקרים בהם לא הוכחה הסכמה מפורשת, כהענקת רישיון להשתמש ברכוש המשותף (ע"א (מחוזי ת"א) 2816/03קונצ'ינצקי נ' שפלן(פורסם בנבו, 3.4.2006;ת"א (שלום קריות) 55911-01-19אליסף נ' ציקוושוילי (פורסם בנבו, 7.3.2021).

בנסיבות בהן נעשתה חלוקה של זכויות השימוש ברכוש המשותף בין בעלי הדירות, ניתן ללמוד משתיקתם של בעלי הדירות, האחד כלפי משנהו, כהסכמה למתן רישיון לחלוקת זכויות השימוש ברכוש המשותף. רישיון זה יהיה בלתי הדיר כאשר בעלי הדירות הסתמכו על שתיקה זו, ושינו מצבם לרעה בעקבותיה.

מחקירתה של הנתבעת 4 , היא העלתה נקודה הקשורה למשפחת גרינברג, בה היא טענה כי, כאילו באמרת אגב, כי היו זוג ללא ילדים, היינו הם ויתרו על חלקם בחצר, והמשך לכל האמור, אפשר להסיק כי הם מול הבעלים הקודמים של דירת הנתבעים 1-2, קיבלו את הגג.

ברי כי, הסכמתו הייתה תלויה בנסיבות מיוחדות, מה שעוד מאשש כי מקרה זה נופל דווקא בקטיגורית רישיון הדיר, במיוחד משדובר על נסיבות אחרות של התובעת, בשונה מקודמיה , ועצם שתיקתה עד שלב זה לא אמור להתפרש כי היא מסכימה למצב הקיים.

מכאן, נבחן הגישה שניה, בה שימוש בכלים של מניעות והשתק שנגזרים מהחובות לנהוג בתום לב.

כאמור, הנטל להוכיח הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מוטל על הטוען זאת, ועל ההסכמה להיות מפורשת וחד משמעית. יחד עם זאת, הפסיקה הכירה לעיתים גם בהסכמה לשימוש ייחודי, מקום בו הצדדים נהגו לפיה במשך תקופה ממושכת תוך שהם מודעים לחלוקה ואף נהנים ממנה (ראות.א. (שלום חי') 1834-07-19‏דוחובני נ' טברסקי, פסקה 38 ואילך וסקירת הפסיקה שם (2.3.2021);ע"א (מחוזי ת"א) 2917/01נחשון נ' מלמד (21.2.2005)). עוד נפסק כי גם מקום בו הצמדת הרכוש המשותף נעשתה שלא כדין ניתן יהיה להחיל את עקרונות המניעות ותום הלב על מנת למנוע הריסה של בניה שנעשתה ברכוש המשותף ללא הסכמה מפורשת של הדיירים (ראו ע"א (מחוזי חי')1677/05כרמל נ' ינקוביצי (ינקוביץ)(12.8.2007)).

בענייננו לא היה כלל רישום, לשימוש הבלעדי שעשו הנתבעים בשטח החצר. אי לכך, האם ניתן לחייב את רוכש הזכויות במקרקעין בהסכמה שנעשתה על ידי בעלי הזכויות הקודמים ולא נרשמה באופן רשמי? חלוקה של הרכוש המשותף לשימוש ייחודי של בעלי הדירות אינה מחייבת רישום. אלא שבהעדר רישום, ההסכמה אינה מחייבת דייר חליף (ראוסעיף 62(ג)לחוק המקרקעין, ע"א 815/91כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78 ,83(1982)).

בפסק הדין שניתן בע"א (חי') 1677/05נאוה כרמל נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ) [פורסם בנבו] (12.8.2007) נקבע כי:

"בתי המשפט דנו פעמים רבות בשאלה אם שתיקה, מחילה וּויתור של בעלי דירות ברכוש משותף מספיקות כדי למלא את דרישת ההסכמה להצמדת הרכוש המשותף לדירה.

ההלכה שנפסקה הינה כי נדרשת הסכמה מפורשת לכל גריעה מהרכוש המשותף והצמדה לדירה מסוימת.

...

בע"א (ת"א) 2816/03קונצ'יצקי נ' שפלן (לא פורסם) [פורסם בנבו] 06 (13) 539, שצורף לטיעוני המערערים, קבע בית המשפט כי שתיקת הדיירים השכנים במשך כ-16 שנה אינה מספקת כדי להוות הסכמה להצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה. בית המשפט ציין עם זאת כי ניתן לראות בשתיקה ארוכת השנים כמעניקה רישיון, אלא שרישיון זה – בהיעדר נסיבות מיוחדות – יהיה ניתן לביטול. גישה זו מוקשית בעיני שהרי אם מסיקים אנו מהתנהגות הדיירים הענקת רשות שימוש, מדוע לא ניתן להסיק מהתנהגותם, בנסיבות מתאימות  גם הסכמה להצמדה?

במקרה הנוכחי לא הוכחה הסכמה מפורשת. אין טענה כי הדיירים אישרו באספת הדיירים או בדרך אחרת את הרחבת דירת המשיבים ותפיסת הרכוש המשותף. אין גם טענה כי בוצע שינוי בתשריט הבית המשותף והתאמתו לבנייה.

דומני כי ניתן להעלות הרהורים חדשים על ההלכה הנוקשה, המחייבת הסכמה מפורשת כתנאי להצמדת חלקים מהרכוש המשותף, אולם זוהי הלכה מושרשת, ואיני סבור שבמקרה הנוכחי יש לסטות ממנה.

עם זאת מזורם של המשיבים עשוי להימצא במקום אחר. הקביעה כי נפגעה זכותם הקניינית של המערערים וכי הצמדת הרכוש המשותף לדירת המשיבים נעשתה שלא כדין אינה מחייבת בהכרח מתן צו להריסת הבנייה הנוספת והחזרת המצב לקדמותו.(ההדגשה שלי ב.ג.)

המערערים שם לא השלימו עם האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנ''ל, אך בקשת רשות הערעור שהם הגישו לבית המשפט העליון, תיק רע''א 8186/07 נדחתה על פי פסק דינה של כב' השופטת ע. ארבל (פורסם בנבו)

יש לציין את ההלכה הכללית לפיה הפעלת זכות קניינית כפופה אף היא לאיזוני אינטרסים ולעיקרון תום הלב, ודומה כי הדברים חלים ביתר שאת ביחסי שכנים בבית משותף לגביהם נדרש איזון עדין בין צרכים שונים של הדיירים, נסיבות משתנות, חילופי דיירים ויחסים ארוכי טווח שנבנים במהלך השנים לרוב ללא מסגרות משפטיות פורמליות (ראו רע"א 6339/97‏רוקר נ' סלומון, פ''ד נה(1) 199 (1999) ת.א. (שלום הרצ') 7101-06-08צינר נ' בן דוד(15.4.2012)).

שוב לענייננו, יסוד ההסכמה, שנעדר, ולא הוכח, הוא זה שצריך להוביל את הדיון. הן במקרה של רישיון לפעול או במקרה של הסכמה מתוך השתק.

כן הריני לקבוע, על סמך כל האמור, הוכח כי תוספת הבניה שבוצעה בדירת התובעת, בוצעה כפי טענתה עוד בטרם היא רכשה את דירתה , וככל שדירות הנתבעים הורחבו משך השנים , ונדמה שעל כך אין חולק, משטח של 40 מ"ר בעשרות מטרים נוספים, הרי שמדובר בהרחבה דומה לפי סעיף 71ב(ג)לחוק המקרקעיןהקובע כי: "בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין" (כהן,בתים משותפים,בעמ' 225). משכך, במקרה הנדון חל השתק מקום שהנתבעים עצמם הרחיבו את דירתם, וניתן אף לומר כי קיימת הסכמה קונסטרוקטיבית של הנתבעים, כי גם התובעת תרחיב את שטח דירתה.

בנסיבות העניין, לאחר הרחבת דירת התובעת על גבי אותו שטח גג, הרי שלא ניתן לראות באותו שימוש, לאחר הרחבת שטח ההדירה, על שטח אותו גג, כשימוש בלעדי ייחודי שהוסדר במסגרת ההסכמות מול הנתבעים 1-2.

ויובהר, הרי הרחבת שטח דירה לרוב, יהיה על גבי שטחים משותפים, כפי שעשו הנתבעים עצמם, וכי האם מה שמותר לנתבעים אסור לתובעת?

יתרה מכך, הרי שהגג שנוצר בעקבות הרחבת דירת התובעת הוא רכושם המשותף של כלל הדיירים.

לשטח הגג "החדש" קיימת גישה, כפי שכבר צויין לעיל, ממעלה גרם המדרגות העולה מקומת הקרקע אל דירת משפחת זרייק, ושם אף קיימת דלת כניסה לדירת התובעת, אך משפחת זרייק, מחשש לפגיעה בגג הרעפים, מגבילה את הגישה לאותו גג, מפאת החשש לפגיעה ברעפים של גג הרעפים.

יתרה מכך, ניתן להסדיר גישה לאותו גג מהחצר המשותפת, לו חפצו הנתבעים בכך, ואין לקבל את הטענה כי מדובר בגישה מסוכנת, בלי לבחון קיומם של פתרונות להסדרת גישה, ולא התובעת היא שמחוייבת להסדיר גישה לאותו גג, עת לא חוייבה לעשות כן בכל מסגרת שהיא, בין אם כתנאי מתנאי היתר הבנייה שהיא קיבלה, ובין אם ע''י המפקחת על המקרקעין.

התובעת אם כן, הודרה מכל אשרות שימוש ברכוש המשותף ככל שהעניין קשור לחצר המשופת של הבניין.

המסקנה המתבקשת היא שגם לתובעת קיימת הזכות לעשות שימוש באותם שטחים משותפים, של החצרות שמסביב לבניין, דבר המחייב הערכות מחדש" ככל שהצדדים מעוניינים בחלוקה בפועל של השטחים המשותפים, תוך ייחוד שטח ספציפי לכל דירה ודירה, בהידברות בונה ,והסדרת החלוקה גם ברישומי מרשם המקרקעין, ובכך ייחסכו סכסוכים עתידיים.

סכסוך זה טוב לו אם היה מוסדר בהידברות בין הצדדים מתחילת הדרך, כאשר בית המשפט מסיים את מלאכתו עם מתן פסק הדין, ואין הוא מלווה את הצדדים ביישום התוצאה , וחבל שכך, כי ככל שלא ייושרו ההדורים בדרכי שלום, אין בפסק הדין כאן כדי להביא את כל המחלוקות בין הצדדים לידי פתרון.

לסיכום

מסקירת חומר הראיות, העדויות שהובאו, ופליטת הפה של הנתבעת מס' 4, באשר לשיקוליהם של הדיירים הקודמים בדירת התובעת, שהיו חשוכי ילדים, ולא הביעו עניין בקבלת שטח גינה, הרי שזה היה מצב הדברים שבהתבסס עליו חילקו הנתבעים ביניהם את שטחי הגינה.

הנטל להוכיח כי התובעת הסכימה, בהסכמה סופית ולא הדירה , כי לדירתה לא יוצמד שטח גינה, מוטל על הנתבעים, ומכאן שהם אלה שהיו אמורים לבסס טיעון זה, לרבות זימון מוכרת הדירה לתובעת, והוכחת ידיעתה והסכמתה אודות אותו הסכם חלוקה פנימי.

אציין כי ניתן ללמוד על חוסר ההיגיון כי תינתן הסכמה לחלוקה כזו שדייר יוותר על קבלת שטח גינה, נעוץ בהערכת שוויה של דירה עם גינה אל מול דירה ללא גינה, אך מאחר ובעניין זה לא הועלו טענות ולא הובאו ראיות, אותיר אותו כתהייה בלבד.

לאור כל האמור לעיל   עולה כי לא הוכח דבר קיומה של הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף ע''י הנתבעים, וזאת, פרט לחלקים ברכוש המשותף עליהם נבנו תוספות בנייה בהיתרים ותוך קבלת הסכמת הדיירים האחרים.

ליתר דיוק , לא הוכח דבר קיומה של הסכמה לשימוש ייחודי בחצרות על ידי הנתבעים 1-6. לא הוכחה הסכמה לא הדירה לשימוש כאמור ברכוש המשותף, ומשכך, ככל רישיון הדיר, ניתן לבטל את ההסכמה , ככל שהייתה בכל עת.

תביעתה של התובעת הינה בדין – לנתבעים אין כל זכות לשימוש ייחודי בחצר המשותפת.

יחד עם זאת, לגבי הבנייה שבוצעה ללא היתר ברכוש המשותף, מאחר ומדובר בבנייה שבוצעה לפני שנים רבות,כאשר גם בדירתה של התובעת בוצעה בנייה ללא היתר, בין אם על ידה, ובין אם ע''י הבעלים הקודמים, כאשר בהתבסס על עקרון תום הלב, ושיקול הדעת הנתון במצב זה אם ליתן צו להריסת בנייה שבוצעה ללא היתר, לפי הפסיקה שצוטטה לעיל, אין מקום ליתן צו להורות על הריסת המבנים שנבנו ברכוש המשותף.

אין באמור לעיל כדי לבטל את תחולת הוראות דיני התכנון והבניה, אך לא בית המשפט כאן הוא האמון על מערך התביעה ואכיפת דיני התכנון והבניה, ועל הנתבעים שביצעו בנייה ללא היתר, כאמור, לפעול להכשרתה ע''י רשויות התכנון, כפי שהתובעת עשתה.

בהתאם, הנני קובעת כי לכלל הדיירים בבניין הזכות לעשות שימוש בחצרות ובגגות הבית המשותף ובהתאמה הנני קובעת כי יש לאפשר גישה ושימוש כאמור לכלל הדיירים, לאותם שטחים, ובכללם התובעת.

בהמשך לאמור לעיל, לשם צמצום הפגיעה בנתבעים, ומכוח עקרון תום הלב, כאמור לעיל, ובשל השיהוי הרב בהגשת התביעה, אינני נעתרת לבקשה להורות על הסרת התוספות שהתווספו עם השנים, ואין להורות לסלק אותן לרבות הגדרות המקיפות כל שטח פרוץ , אך יש לאפשר לתובעת גישה חופשית לאותם שטחים.

כדי למנוע מצב בו יווצרו חיכוכים בין הצדדים, והסדרה נכונה ובריאה של השימוש בשטחים המשותפים ע''י הדיירים, הרי שהדבר מחייב ביצוע היערכות מחדש ,להסדרת השימוש בשטחים המשותפים, לרבות בחינת עריכת חלוקה בפועל לכל דייר ודייר, תוך שיתוף פעולה בין הצדדים. 

לעניין הגג, אני מורה לתובעת ולנתבעים 5-6 לאפשר גישה בטוחה לגג לשימושם של כלל הדיירים.

מתן הגישה לתובעת לעשות שימוש באותם שטחים ברכוש המשותף, יחייבו אותה לשאת בחלק היחסי בהוצאות האחזקה של אותם שטחים, כגון מים, גינון, נקיון וכיו''ב.

באשר לתבעה שכנגד, וכפי האמור לעיל, דין תביעה זו להידחות.

כפי שכבר ציינתי, פסק הדין איננו מהווה פתרון כולל של המחלוקות בין הצדדים, וחבל שהסוגייה לא באה על פתרונה בהידברות בונה בין הצדדים, תוך השגת הסכמות להקצאת שטח ספציפי לכל דייר ודייר לשימוש בשטחים המשותפים, תוך הסדרת אותה חלוקה גם בלשכת מרשם המקרקעין.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מורה על חיובם של הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש''ח לתשלום בתוך 30 יום.

ניתן היום, י' כסלו תשפ"ד, 23 נובמבר 2023, בהעדר הצדדים.