ת"א 40677-12-15

1. בפני תביעה למתן חשבונות, הסרת קיפוח המיעוט ועריכת התחשבנות לצורך חלוקת כספיה של גני באר שבע בע"מ בין בעלי מניותיה.

רקע

2. הנתבעת 1, גני באר שבע בע"מ (להלן - "החברה"), הינה חברה אשר החזיקה בבעלותה מקרקעין בבאר שבע הידועים כמגרש מס' 1 לפי תב"ע 1/210/03/0, גוש 38096, חלקה 18 (להלן - "המקרקעין"). החברה הוקמה בשנת 1990 על ידי מספר מייסדים במטרה לרכוש את המקרקעין ולהשביחם. עם השנים השתנתה אחזקת המניות בחברה, כך שנכון למועד הגשת התביעה, אחזקת המניות בחברה היתה כדלקמן:

הנתבעת 2, כחלית ניהול פרויקטים בע"מ (להלן - "כחלית"), החזיקה ב – 64% ממניות החברה; התובעת 1, ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ (להלן - "ליטה"), החזיקה ב - 26% ממניות החברה והתובע 2, אריה שוורץ (להלן - "שוורץ") החזיק ב - 10% ממניות החברה.

הנתבע 3, אברהם יצחק הר שגיא (להלן - "הר שגיא") ניהל את החברה ואת כחלית במשך שנים רבות ושימש בשתיהן כדירקטור. בעקבות שינוי בהחזקת המניות בחברה שנעשה לאחר הגשת התביעה, מחזיק הר שגיא היום ב - 64% ממניות החברה אשר הוחזקו בעבר על ידי כחלית. הנתבעת 4, דפנה פומרנץ, בתו של הר שגיא המכהנת כדירקטורית בחברה ומחזיקה ב - 0.5% ממניות כחלית. הנתבעת 5, נורית הר שגיא, רעייתו של הר שגיא, מכהנת כדירקטורית בחברה ומחזיקה ב - 99.5% ממניות כחלית. בעלות המניות בליטה היא ויולט קיוויתי, כאשר בפועל הפעילות בחברה מטעמה של ליטה נעשתה על ידי עורכי הדין בלפור קיוויתי ורפי קיוויתי, אשר במשך תקופה ארוכה אף העניקו לחברה שירותים משפטיים.

3. עם הקמת החברה, רכשה החברה את המקרקעין, אשר שימשו קודם לכן כבריכת שחיה. בתחילה הפעילה החברה במקרקעין בריכה יחד עם מתקני שעשועים, אך פעילות זו הופסקה ובאוגוסט 1996 מכרה החברה את מתקני הלונה פארק. בשנת 1998 שונה יעודם של המקרקעין למגורים ומסחר ונרכשה קרקע צמודה נוספת. ביום 23.3.99 נחתם הסכם קומבינציה בין החברה לבין חברת טללי הנגב בע"מ (להלן - "טללי הנגב"), בו הוסכם כי החברה תעביר לטללי הנגב חלק מהמקרקעין שבבעלותה ובתמורה תקבל 16% מהדירות שיבנו על ידי טללי הנגב. במסגרת ההסכם התחייבה טללי הנגב להקים 530 יחידות דיור; עם זאת, לאחר שהוקמו 204 דירות בשני בניינים, עצרה טללי הנגב את הבניה, כך שבסופו של יום קיבלה החברה במסגרת ההסכם 32 דירות. דירות אלה נמכרו על ידי החברה, כאשר התמורה שימשה לפרעון חלק מחובותיה.

למרבה הצער, בשנת 2015 חלה הר שגיא ובשל מחלתו אינו ממלא עוד תפקיד פעיל בחברה. בשל מחלתו, הנתבע 6, אריה הרשטיק (להלן - "הרשטיק"), אחיו של הר שגיא, משמש  כמנכ"ל החברה מאז יולי 2015 וכיו"ר הדירקטוריון בחברה ומורשה החתימה היחיד בה.

4. ביום 30.4.15 נחתם הסכם למכירת המקרקעין לחברת נווה אור ש.פ. יזמות בע"מ (להלן - "נווה אור") בתמורה ל - 37,000,000 ש"ח. יישום ההסכם נתקבל בקשיים עקב טענות הדדיות שהעלו הצדדים, אשר נידונו בת.א (מחוזי מרכז) 47735-02-16 ואינן מעניינו של הליך זה. בסופו של יום מינה בית המשפט ביום 8.4.16 כונס נכסים להשלמת עסקת המכר וזו הושלמה ביום 18.5.16.

5. תחילת ההליכים בתביעה לגילוי חשבונות שהגישו התובעים ביום 20.12.15, בה עתרו להורות, כי הם זכאים לקבלת כלל המסמכים הנדרשים לביצוע התחשבנות בינם לבין הנתבעים, ובכלל זאת הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ואסיפות בעלי המניות, העתקים מהדו"חות הכספיים, כרטסת הנהלת חשבונות מלאה, הסכמי הלוואות, חומרים משפטיים ועוד. כן עתרו לקבוע כי ענייניה של החברה נוהלו באופן שזכויות בעלי מניות המיעוט קופחו, למנות רואה חשבון לשם עריכת בדיקה יסודית של ספרי החברה, ולהורות כיצד יש לחלק את כספי התמורה בין בעלי המניות. בתביעה טענו התובעים כי בעלי השליטה בחברה עשו בה כבשלהם תוך שהם מסרבים להעביר לידי התובעים את המסמכים הנדרשים לצורך בדיקת זכויותיהם בחברה וביצוע התחשבנות מתאימה; לשיטתם, יש לבצע כעת התחשבנות כוללת מאחר ועם מכירת המקרקעין הגיעה החברה לסוף דרכה.

הנתבעים הסכימו לגילוי החשבונות אך התנגדו ליתר הסעדים המבוקשים. למרבה הצער, הליך גילוי החשבונות נתקל בקשיים רבים, עליהם אעמוד בהמשך.

עם סיומו, נקבע התיק להוכחות ליתר עילות התביעה והוגשו תצהירים וחוות דעת מטעם הצדדים. התובעים הסתמכו על חוות דעתו של רואה החשבון שי מדינה (להלן – "חוות דעת מדינה"), בעוד הנתבעים הסתמכו על חוות דעתו של רואה החשבון ניסים חמאווי (להלן – "חוות דעת חמאווי").

6. בד בבד עם התביעה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני לפיו כספי התמורה של עסקת המכר יופקדו בחשבון נאמנות ייעודי עד לביצוע התחשבנות סופית בין הצדדים. ביום 24.12.15 ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים כי ינתן צו מניעה זמני לפיו הכספים המגיעים לחברה מאת נווה אור יופקדו בחשבון נאמנות שיפתח על ידי עורכי הדין רפי קיוויתי ודודי לוי כאשר הזכות למשוך כספים מהחשבון תהיה לשני עורכי הדין יחד. בקשה לביטול הצו הזמני מיום 15.5.16 נדחתה ביום 11.7.16.

טענות הצדדים

7. התובעים טוענים, כי הרשטיק מנע מהם עיון במסמכים הכרחיים לתביעתם לגילוי חשבונות, תוך שחתם על תצהיר כוזב לפיו אין בנמצא חומר הנוגע לשנים 1990-2008, על אף שמחקירתו הסתבר, כי יש בידיו מסמכים רבים מתקופה זו. בשל התנהלותו נאלץ רו"ח מדינה להתבסס על נתונים חלקיים והאמור במסמכים שנמסרו לו לא נסתר.

התובעים טוענים, כי בשנת 1996 רכש הר שגיא מניות מהחברה אשר תמורתן שילמה החברה, ויש לראות בכך רכישה עצמית של מניות החברה אשר היה עליה להביא להקטנת הון המניות הנפרע והר שגיא והרשטיק ניהלו את החברה תוך פגיעה בתובעים. הסתבר כי הופחתו נכסי החברה כך שתמורת מכירת מתקני הלונה פארק של החברה בשנת 1999 הוברחה מחוץ לחברה. הר שגיא אף לא עמד בהתחייבותו להעמיד לחברה הלוואת בעלים בהתאם להתחייבותו במסגרת רכישת המניות והביא לכך שהחברה נאלצה לשאת ביתרת החזר ההלוואות לבעלי המניות היוצאים. כמו כן, הר שגיא רכש מהחברה 8 דירות אותן קיבלה בהסכם הקומבינציה כשהוא משלם את תמורתן רק עשר שנים מאוחר יותר, תוך קיזוז תמורתן מהלוואות הבעלים שנתן לחברה על אף שמתן אותן הלוואות לא הוכח, וממילא אילו היה משלם במועד לא היה נוצר חוב המצריך מתן הלוואת בעלים. לא היתה הסכמה מראש לכך שתמורת הדירות תשמש להחזר הלוואות בעלים שכן ההסכמה בין הצדדים בעניין זה נועדה רק למצב בו לא ניתן יהיה למכור את הדירות, ולא כפי שארע בפועל. הוכח, כי הרישומים בספרי החברה בעניין זה בוצעו באופן רטרואקטיבי, מבלי לקבל את הסכמת יתר בעלי המניות. אילו הר שגיא היה מעביר לחברה במועד רכישת הדירות את תמורת הדירות, כמו גם את תמורת מתקני הלונה פארק, היא הייתה נותרת אז ביתרת זכות ולא היו נוצרים לה חובות אשר גררו עימם גם עלויות מימון.

התובעים מוסיפים ומלינים על כך שהר שגיא רכש 4 דירות נוספות מחברת טללים לצורך כיסוי החוב שנוצר כלפיה, תוך שהוצאות אלה מועמסות על החברה. כמו כן, בכל התקופה בה הר שגיא לא שילם את תמורת הדירות, הוא השכיר אותן ונהנה מדמי השכירות עבורן, אותם הוא מנע מהחברה, תוך שהוא 'מאשר' לעצמו בשם החברה לנהוג כך ללא הסכמת התובעים. בנוסף, הר שגיא פעל לרישום רטרואקטיבי של הוצאות מימון בגין הלוואות בעלים החל מיום הקמת החברה וזיכה עצמו בסכום של 3.8 מליון ש"ח עבור ריבית וזאת על אף שלא היה אמור להיות כל חוב של החברה להר שגיא החל משנת 2005 ואילך, ולא ניתן להכריע לגבי הריבית ללא קבלת הסכמה של בעלי המניות או לכל הפחות להביא זאת לדיון בפניהם.

עוד טוענים התובעים, כי הר שגיא והרשטיק ניצלו את מעמדם לשימוש בנכסי החברה לצרכיהם הפרטיים תוך שהם מעמיסים את הוצאותיהם הפרטיות על החברה. כך, הר שגיא גבה דמי ניהול בניגוד להוראות הסכם המייסדים; העמיס על החברה עלויות בניה שלא התחייבו מהסכם הקומבינציה; העמיס על החברה הוצאות שמאות, עלות רואה חשבון והוצאות משפטיות שנגעו להלוואה שלקח מבנק דיסקונט עבור הדירות שרכש; ודרש לשלם שכר טרחה לעו"ד דודי לוי בסכומים שאינם סבירים ועבור שירותים שמרביתם אינם נוגעים לחברה. התובעים מוסיפים, כי לאחר עסקת מכירת המקרקעין מיהרו הנתבעים לחלק את התמורה כראות עיניהם והרשטיק פעל שלא כדין על מנת להכשיל את הסכם המכר.

לשיטת התובעים, חוות דעתו של רו"ח חמאווי מטעם הנתבעים אינה מפריכה את המסקנות בחוות הדעת מטעמם ואינה מתבססת על חומרים נרחבים יותר, ואף מתעלמת כליל מסוגיות משמעותיות רבות.

על כן, עותרים התובעים לקבוע כי החברה התנהלה באופן המקפח את זכויות המיעוט; לקבוע כי שיעורי החזקת המניות בה הינם 52.3% להר שגיא, 34.4% לויולט קיוויתי, ו - 13.3% לאריה שוורץ; לקבוע כי הסכומים לחלוקה לבעלי המניות הינם 5,680,909 ש"ח להר שגיא, 4,618,584 לאריה שוורץ, ו - 21,217,658 ש"ח לליטה ניהול, בהתאם למסקנות חוות דעת מדינה; להורות על העברת כספי התמורה מהסכם המכר לידי התובעים ולחייב את הנתבעים לשלם להם את יתרת הסכום; לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות כונס הנכסים שמונה לטיפול בעסקת המכר ואת העליה בגובה היטל ההשבחה ולקבוע כי לא הוכח קיומו של חוב לעו"ד דודי לוי בגין שכ"ט.

8. לאור טענת הנתבעים, כי יש לדחות התביעה על הסף, הוסיפו התובעים וטענו כי התביעה לא התיישנה כיוון שניתנה התחייבות מפורשת של הר שגיא לעריכת התחשבנות מסודרת שתבטא את הוצאותיה והכנסותיה של החברה. כן יש לדחות את טענת ההתיישנות בשל כלל הגילוי המאוחר, התנהגות פסולה של הנתבעים וחובת הנאמנות החלה על הר שגיא והרשטיק כלפי התובעים. כמו כן, התובעים דוחים את הטענה כי היה עליהם להגיש תביעה נגזרת מאחר והמדובר בהרחבת חזית אסורה. גם לגופה, יש לראות את החברה כמעין שותפות בה הנזק שנגרם לחברה קשור בהכרח לנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט בה, ועל כן ניתן להגיש תביעה אישית ולא תביעה נגזרת; כן יש ליתן משקל לכך שאין סיכוי להמשך פעילות החברה וזו משמשת רק כצינור להעברת כספים בין בעלי המניות, ולא לכך נועדה התביעה הנגזרת. לאור העובדה כי החברה הגיעה לסוף דרכה -עובדה אשר הרשטיק מבקש להכחיש על מנת שיוכל להוסיף ולהוציא מהחברה כספים בהם יעשה כרצונו - הצעד הנכון הינו לבצע 'הפרדת כוחות', ועל כן ניהול התובענה כנגזרת יהיה הליך ארוך, איטי וחסר טעם. גם בהפרת האמון של נושאי המשרה וקיפוח המיעוט יש כדי להקים לתובעים עילה אישית כלפי הנתבעים. התובעים מסבירים כי הנתבעות 4-5 צורפו לתביעה לאור השפעתה עליהן ולאור הצהרת הרשטיק כי ענייני החברה מנוהלים בהתייעצות עימן.

9. הנתבעים 2-5 (להלן - "הנתבעים") טוענים, כי התובעים מבקשים לנצל את מצבו הרפואי הקשה של הר שגיא על מנת לעשוק את משפחתו, על אף שידעו מצב החברה לאורך השנים.

הם טוענים, כי דין התביעה נגד כחלית, דפנה פומרנץ ונורית הר שגיא להידחות בהעדר יריבות. עוד טוענים הם, כי עילות התביעה הועלו לראשונה בתצהיר עדותו הראשית של רפי קיוויתי, על אף שהיה על התובעים לטעון זאת בכתב התביעה או לבקש את תיקונו לאחר קבלת המסמכים, על כן יש לדחות אותן בשל הרחבת חזית. עוד נטען, כי דין כל עילות התביעה הכספיות להידחות על הסף מאחר ולא הוגשו בהליך של תביעה נגזרת על אף שהמדובר בתביעה של החברה נגד הנתבעים, בנסיבות בהן החברה לא הגיעה לסוף דרכה.

עוד טוענים הם, כי יש לדחות על הסף את עילות התביעה שקדמו לדצמבר 2008 בשל התיישנות, שכן היה על התובעים להגיש תביעה למתן חשבונות זה מכבר. לחילופין, יש לדחות מפאת התיישנות כל עילה הנשענת על מסקנות הנובעות ממחסור במסמכים, שכן על גילוי מסמכים חלה התיישנות של 7 שנים. אין בסיס להארכת תקופת ההתיישנות, באין הסכמה בכתב לכך וגם לא ניתן לטעון לגילוי מאוחר בשל עובדות שהתגלו עקב מתן החשבונות שכן התביעה למתן חשבונות נגועה בהתיישנות של שבע שנים, מה עוד שהעובדות עליהן נשענת התביעה היו ידועות בזמן אמת והיה על התובעים לעתור למתן חשבונות במועד. הנתבעים מכחישים קיומה של התחייבות בכתב לעריכת התחשבנות וטוענים כי המדובר רק התחייבות לבחינת הוצאותיהם והכנסותיהם של בעלי המניות; גם אם היתה התחייבות כזו, היא נוגעת לעריכת התחשבנות על בסיס הרישום בספרי החברה ולא להעלאת עילות תביעה שהתיישנו. כמו כן, אין בסיס משפטי לטענה כי ההתיישנות אינה חלה בשל חובת הנאמנות של הנתבעים.

הנתבעים מוסיפים, כי דין התביעה להידחות גם לגופה. אין ממש בטענה בדבר לקיחת כספי התמורה של הלונה פארק שכן הוכח, כי הכספים נגנבו ולהרשטיק אין כל מידע, משלא היה מעורב בחברה באותה העת. יש לדחות הטענה בדבר המניות שנרכשו ע"י הר שגיא בשל שיהוי, מאחר והר שגיא הסתמך על רישום המניות בחברה במשך 20 שנה תוך שהוא משקיע בה את זמנו ומרצו. ממילא, הטענה מסתמכת רק על העדר אסמכתא לתשלום, כאשר העדר אסמכתא לאחר 20 שנה אינה מהווה ראיה. גם רו"ח מדינה אישר כי המדובר בחשדות בלבד, ואף לא הוכח, כי הר שגיא לא חויב בחשבונו האישי או כי החוב לא קוזז מהלוואות הבעלים שנתן לחברה.

הנתבעים דוחים את הטענות הנוגעות לרכישת 8 הדירות על ידי הר שגיא, כיוון שהרכישה היא בהסכמתו של קיוויתי לאור ההסכמה כי תמורתה תשמש להחזר הלוואת הבעלים של הר שגיא, כאשר הסכמה זו לא הותנתה בתנאי מתלה שימצא רוכש לדירות, וממילא לא ניתן היה למצוא רוכש באותה עת. הוכח, כי הר שגיא שילם עבור 8 הדירות בדרך של קיזוז הלוואת בעלים ביום 31.12.06 ואין פסול בדרך תשלום זו, עת חויב בעלויות המימון בין מועד הסכם הרכישה למועד קיזוז הלוואות הבעלים. לא הוכח, כי יש משמעות להבדל בין רישום בדרך של קיזוז הלוואה לבין תשלום מזומן לקופת החברה. משהוכח כי הדירות נועדו להחזר הלוואת בעלים, אין לקבל הטענה, כי תנאי התשלום בהסכם המכר מחייבים תשלום במזומן.

הנתבעים דוחים את הטענות ביחס לארבע הדירות שנרכשו על ידי הר שגיא מטללי הנגב. הרכישה נעשתה בידיעת התובעים ועל מנת לסייע לטללי הנגב, אשר לא מצאה רוכשים לדירות, ולמנוע מינוי כונס נכסים לפרויקט. המשכנתא אמנם נרשמה על שם החברה אולם הר שגיא הוא ששילם את מלוא התשלומים עבור הדירות. בשנת 2011, לאחר שהר שגיא הזרים לבנק כספים לכיסוי החוב, חויב כרטיסו בשווי הדירות ועלויות המימון, כך שהחוב לבנק נפרע וטללי הנגב נותרה עם חוב לחברה.

הנתבעים דוחים הטענה לתשלום דמי שכירות. התמורה עבור 8 הדירות שרכש הר שגיא מהחברה שולמה בסוף 2006, כאשר מועד המסירה החוזי היה בספטמבר 2006. גם עבור חודשים ספטמבר – דצמבר 2006 לא קיים חוב, שכן הר שגיא כבר חויב בריבית עבור תקופה זו ולא הוכח מועד מסירת הדירות בפועל או כי הן הושכרו בתקופה זו. כמו כן, לא קיים חוב דמי שכירות ביחס לדירות שנרכשו מטללי הנגב, שכן אלה לא נקנו מהחברה, ההלוואה עבורן שולמה על ידי הר שגיא, והמדובר בחיוב כפול שכן הר שגיא נשא בעלויות המימון. כמו כן, אין לקבל הטענה, כי כל עוד הר שגיא לא שילם את תמורת הדירות דמי השכירות מגיעים לחברה.

כמו כן, הנתבעים  דוחים את הטענה לפיה נגבו דמי ניהול לא סבירים, שכן לשיטתם המדובר בהוצאות סבירות, אשר לא נאסרו בהסכם המייסדים והוצאו בשנים בהן היה עיסוק רב בענייני החברה לצורך עסקת הקומבינציה והשלכותיה. העלאת הטענה מהווה כפיות טובה לאחר שהר שגיא ניהל את החברה ללא תמורה במשך 25 שנה. הטענה לפיה הועמסו עלויות בניה על החברה שלא כדין הופרכה שכן המדובר בהפחתה חשבונאית ולא בתשלומים בפועל, בשל האופן בו נרשמת עסקת קומבינציה בספרים.

10. הנתבעים 1 ו - 6 דוחים את הטענה כי יש לנהל התחשבנות מאחר והחברה הגיעה לסוף דרכה כיוון שלעמדתם, החברה לא סיימה את דרכה ואין לתובעים זכות להחליט על כך. הדו"חות הכספיים של החברה משקפים את מצבה הכספי ואין אפשרות לנהל התחשבנות כספית שלא באה לידי ביטוי בדוחות הכספיים.

הנתבעים 1 ו - 6 סבורים, כי דין הטענות שהועלו לראשונה בתצהירו של עו"ד קיוויתי להידחות מפאת הרחבת חזית שכן העלאתן באיחור פגעה בזכויותיהם הדיוניות. כן יש לדחות על הסף עילות שהוזכרו בדרך אגב וללא פירוט אלמנטרי. כך, לא פורטה בתביעה הטענה הנוגעת להשתת ריבית על הלוואות הבעלים, הסעד הכספי הנדרש בשל הטענה להעמסת עלויות בניה על החברה והסעד הכספי הנדרש ביחס לדמי השכירות.

עוד טוענים הנתבעים 1 ו - 6, כי התובעים נמנעו מלהביא עדי מפתח רלוונטיים, התנגדו לזימון רואה החשבון של החברה והסתירו מבית המשפט ראיות ועובדות מהותיות ויש לזקוף זאת לחובתם. לא ניתן להסתמך על חוות דעתו של רו"ח מדינה, הסומכת על מידע ומסמכים שנמסרו לו על ידי התובעים, נוגעת לחשדות בלבד, מתבססת על דו"חות כספיים שאינם חתומים ומגיעה למסקנות רבות על סמך העדרם של מסמכים. טענות רבות של רו"ח מדינה קרסו במהלך דיוני ההוכחות. לעומת זאת, עדותו של הרשטיק היתה קוהרנטית וברורה, גם אם היו דברים שאינם ידועים לו מאחר והוא נמצא בחברה רק משנת 2010.

כן סבורים הנתבעים 1 ו - 6, כי דין התביעה להידחות גם לגופה. אין ממש בטענה לפיה לא היה לחברה צורך בהלוואות בעלים בשנים 2005-2014 שכן אלה נדרשו להוצאות שוטפות והזרמת כספים לחשבון הליווי. מאחר ושמונת הדירות שרכש הר שגיא היו רכוש החברה, היא היתה זכאית לעשות בהן כרצונה ולא היה עליה לחייב את הר שגיא לשלם את תמורתן לחשבון הליווי.

עוד מוסיפים הם, כי יש לדחות את הטענות הנוגעות להשתת עלויות המימון של הלוואות הבעלים על החברה, שכן התובעים ידעו בזמן אמת על הרצון לבצע חיוב זה ולא עשו דבר למנוע זאת במשך 3 שנים, ואם היו עושים כן יכול היה הר שגיא לקבל החלטה חדשה שתאפשר את עלויות המימון. החישוב הרטרואקטיבי התבצע על סמך החלטת החברה משנת 2003, שניתנה לבקשת עו"ד בלפור קיוויתי וחלה גם על הלוואות עתידיות של החברה, שכן אין הגיון בטענה, כי התובעים יזכו לפרעון הלוואות הבעלים יחד עם זיכוי רטרואקטיבי של ריבית אולם הר שגיא לא יהא זכאי לכך. ההחלטה בדבר זקיפת הריבית רטרואקטיבית אינה מקפחת, שכן כל הלוואות הבעלים נחשפו לאותם תנאי מימון והמדובר בהתנהגות מקובלת בחיי הכלכלה, מה גם שגובה הריבית הינו סביר.

עוד טוענים הם, כי אין ממש בטענה לפיה הושתו על החברה שלא כדין הוצאות שמאות של נכס פרטי, שכן השמאות הוזמנה לניהול מו"מ עם בנק מממן וקידום הפרויקט ועל כן נועדה לצרכי החברה. עוד יש לדחות הטענה בדבר תשלום ההוצאות המשפטיות שכן המדובר בחוב של החברה ובטענות אשר לא פורטו כנדרש בכתב בתביעה. ככלל, סבורים הנתבעים כי סכום התביעה הכולל לא הוכח ולא כומת כנדרש ועל כן דין התביעה להידחות.

דיון

11. הדרך בה נוהלה החברה ע"י הר שגיא והרשטיק היא העומדת במוקד תיק זה. בעוד התובעים סבורים, כי החברה נוהלה בדרך המקפחת את זכויותיהם על ידי העברת כספים שלא כדין להר שגיא ולחברות בבעלותו, הנתבעים סבורים, כי החברה נוהלה באופן תקין והתנהלות התובעים הינה כפיות טובה למאמצים הרבים שהשקיע הר שגיא בחברה מבלי לקבל תגמול. עוד חלוקים הצדדים בשאלה אם יש להורות על סיום דרכה של החברה וחלוקת דיבידנד לבעלי המניות, אם לאו. עם מי הדין?

טרם שאפנה לדון בתיק לגופו, יש לדון בטענות הסף השונות שהועלו על ידי הצדדים.

טענות סף

העדר עילה

12. הנתבעים טוענים כי דין התביעה נגד כחלית, דפנה פומרנץ ונורית הר שגיא להידחות בשל העדר עילה.

בכל הנוגע לכחלית, דין הטענה להידחות. כחלית היתה בעלת המניות העיקרית בחברה ברוב התקופה הרלוונטית לתביעה, ומכוחה שלט הר שגיא בחברה. עובדה זו הופכת אותה לנתבעת הכרחית בתביעה, הנוגעת ליחסים בין בעלי המניות בחברה.

שונים פני הדברים ככל שהם נוגעים לדפנה פומרנץ ונורית הר שגיא, אשר לא החזיקו מעולם במניות בחברה באופן ישיר. גם אם הן מחזיקות במניות בכחלית וכיהנו כדירקטוריות בחברה, אין בכך כדי להניח תשתית לעילת תביעה אישית נגדן, להבדיל מהתביעה כלפי כחלית והחברה. אכן, הרשטיק ציין, כי הוא פועל על מנת ליצג את האינטרסים שלהן בחברה, שכן אין ספק כי הן צד מעוניין בתביעה, בפרט לאור מחלתו של הר שגיא, אולם אין באמור כדי להקים עילה תביעה אישית נגדן. על כן, אני מורה על דחיית התביעה נגד דפנה פומרנץ ונורית הר שגיא.

התיישנות

13. הנתבעים טוענים, כי כל עילות התביעה שקדמו לדצמבר 2008 התיישנו, תוך הסתמכות על האמור בסעיפים 5-6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן - "חוק ההתיישנות"), לפיהן תובענה שאינה במקרקעין מתיישנת תוך 7 שנים מהיום בו נולדה עילת התובענה. מאחר והתביעה הוגשה בדצמבר 2015, יש לדחות על הסף כל עילת תביעה שנולדה לפני דצמבר 2008. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי כפי שביקשו התובעים את חשבונות החברה בשנת 2015, היו יכולים לבקש אותם קודם לכן. עוד נטען, כי מאחר וגם על גילוי החשבונות חלה התיישנות של שבע שנים, הרי שיש לדחות כל מסקנה אליה הגיע מדינה על סמך מחסור במסמכים, ככל המדובר על מסמכים שקדמו לדצמבר 2008.

14. מנגד, טוענים התובעים, לתחולתם של החריגים להתיישנות. החריג הרלוונטי לענייננו הוא החריג בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, לפיו "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה". על הודאה לפי סעיף 9 להיות ברורה ומפורשת, באופן המאפשר לבית המשפט להבין באיזה מערך עובדתי או משפטי מודה הנתבע. רק הודאה ברורה בעובדות שמקימות לנתבע זכות מהותית תקיים את החריג; עם זאת, לא נדרשת הודאה בזכות לקבל סעד מסוים כתוצאה מאותה זכות מהותית (טל חבקין, התיישנות, עמ' 196-197 (2014)).

לטענת התובעים, הר שגיא התחייב בפניהם פעמים רבות כי תתקיים בחברה התחשבנות במסגרתה תיבחנה הזכויות של כל אחד מבעלי המניות. בהקשר זה מפנים הם לפרוטוקול אסיפת בעלי המניות של החברה מיום 16.5.11, החתום על ידי הר שגיא, בו מצהיר הר שגיא כדלהלן:

"אני לפני שלושה שבועות פניתי לרואה החשבון שלמה קריספל, העברתי אליו את כל ספרי החברה מיום הקמתה עד היום הם מצויים אצלו ודרשתי ממנו כמנכ"ל וכיו"ר שיוציא דו"ח שיוצג בפני בית משפט של כל ההוצאות וההכנסות של בעלי המניות והחברה מיום הקמת החברה מסמך משפטי מחייב שיחייב אותו בבית משפט" (נ/21, עמ' 2).

מעיון בפניה לרו"ח קריספל, רואה החשבון של החברה, מיום 21.4.11, אליה מתייחס הר שגיא ניתן לראות, כי הר שגיא ביקש לבצע "בדיקה מעמיקה לגבי כל התשלומים ששולמו ע"י הבעלים של חב' "גני ב"ש' מיום הקמתה ועד היום, הלוואות בעלים, הריביות וההצמדה שזוכו בהם. כמו כן, העבודה תכלול כל התשלומים /ההעברות/ ההחזרים/ ההטבות שניתנו למי מהבעלים" (נספח מ"א לחוות דעת מדינה).

15. מהתחייבותו זו של הר שגיא אכן עולה, כי הוא הודה בזכותם של התובעים לקיים התחשבנות מקיפה. יש לדחות את עמדת הנתבעים, כי המדובר בהתחשבנות רק לגבי הוצאות והכנסות הרשומות בספרי החברה, שכן פרשנות מצמצת זו אינה עולה בקנה אחד עם המכתב לקריספל, אליו מפנה הר שגיא בדבריו באסיפת בעלי המניות, המפרט התחשבנות רחבה ביותר.

הנתבעים הפנו לתמלול של ההקלטה של אסיפת בעלי המניות, ממנה עולה, לשיטתם, כי ההתחייבות שניתנה נגעה רק להוצאות והכנסות של בעלי המניות, ולא לאלה של החברה (ת/13 עמ' 126). לא ניתן ליתן משקל כלשהו להקלטה זו. גם אם היה בה כדי לתמוך בטענת הנתבעים - ולטעמי לא כך הדבר, כיוון שדו השיח המוקלט אינו חד משמעי - הרי שהמסמך המחייב את הר שגיא הינו הפרוטוקול הרשמי של האסיפה, אשר נחתם על ידו. משחתם הר שגיא על הנוסח האמור של פרוטוקול אסיפת בעלי המניות, אין הוא יכול להתנער מהאמור בו בטענה, כי הוא אינו משקף את האמור באסיפה, ותמיכה לכך בפנייתו לרו"ח קריספל שיערוך את הבדיקה המקיפה.

16. משכך הדבר, יש לדחות הטענה לפיה חלה התיישנות על כל עילות התביעה שקדמו לדצמבר 2008.

על אף האמור, לחלוף הזמן יש נפקות ממשית לנזק הראייתי שנוצר בעקבותיו. ביחס לדוקטרינת הנזק הראייתי נקבע בפסיקה כי "מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע – כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו – עשוי בית^-המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי נכונה" (ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פד"י נט(4) 310, 327 (10.2.05).

בענייננו, מתבטא הנזק הראייתי בנזק שנגרם עקב השיהוי בהגשת התביעה:

"...ברגיל, חלוף הזמן מקשה על הנתבע בהגנתו. ראיות שיכול היה הנתבע להשיג – אם ראיות חפציות כמו מסמכים ואם ראיות בעדויות – אבדו וכבר אינם בהישג ידו... חלוף הזמן מטשטש לא רק זכרונם של עדים, אלא גם מקשה על בית המשפט לקבוע ממצאים פוזיטיביים מבעד לערפל הזמן, ובכך מחריף את הקושי בבירור האמת העובדתית. לכן, יש לשיהוי "מחיר" במישור הראייתי, הן מבחינת נטל השכנוע והן מבחינת כמות הראיות..." (ע"א 2919/07 מדינת ישראל נ' גיא-ליפל, עמ' 65 (פורסם בנבו) (19.9.10); וראה גם ע"א 7589/13 Establishment Adoka נ' מכון ויצמן למדע, עמ' 27-28 (פורסם בנבו) (8.6.15)).

בענייננו, לא ניתן להתעלם מכך, כי הגשת התובענה בעת שהוגשה גרמה לנזק ראייתי משמעותי לתובעים, הן בשל הקושי לאתר מסמכים זמן כה רב לאחר ההתרחשויות, והן בשל העובדה כי בזמן שחלף חלה הר שגיא וכיום אינו ממלא עוד תפקיד פעיל בחברה ומצבו הרפואי אינו מאפשר לו להעיד בבית משפט או לשפוך אור באופן כלשהו על התרחשות העניינים, נשוא התובענה.

מעדותו של רפי קיוויתי עולה, כי העיכוב בהגשת התביעה נבע מנימוקים לגיטימיים, שכן הוא חשש לשתק את פעילות החברה ולהביא לפגיעה אנושה בה, בנסיבות בהן המקרקעין בבעלות החברה טרם נמכרו:

"אבי אומר לי: תשמע, למה עכשיו אנחנו רבים? בוא קודם כל נמצא מישהו שיקנה את המקרקעין, כן? אני גם לא רציתי יותר מידי, גברתי, להתעמת איתו, מאחר ובמידה והחברה תחליט שהיא עצמה תקים את הפרויקט, אני צריך עדיין לנהל איתו את העניינים בצורה כזאת שלא תחמיר אותם.... אז מה ייתן לי לריב איתו עכשיו? לפרק את המקרקעין ולמכור אותם במחיר שהוא אפסי?" (פ' 22.11.16, עמ' 93).

הפתרון אינו תמיד בהגשת תביעה מידית, אבל בהחלט ניתן היה כבר באותה העת לדרוש את המסמכים הרלוונטיים, דבר שלא נעשה. לבחירה להתעכב בהגשת התביעה - גם אם זו היתה סבירה בעת שהתקבלה - יש מחיר. בענייננו, אין מנוס מלהתחשב בפגיעה המשמעותית שנגרמה להגנת הנתבעים בחלק מהטענות נגדם, בשל העובדה שהאדם היחיד שהיה מעורב בהם בזמן אמת אינו יכול עוד להעיד בבית המשפט. לנתון זה ינתן המשקל המתאים בדיון בסעיפי התביעה לגופם.

כן יש ליתן משקל לקושי באיתור המסמכים שנבע מחלוף הזמן, אם כי קושי זה יש לאזן עם התנהלות הנתבעים ביחס לגילוי המסמכים המצויים בידם, עליה אעמוד בהמשך.

תביעה נגזרת

17. הנתבעים טוענים כי עילות רבות בכתב התביעה הינן עילות תביעה של החברה, מאחר ונטען בהן כי הוצאו מהחברה כספים שלא כדין או כי הועמסו עליה הוצאות פרטיות של הר שגיא. משכך, דין טענות אלה להתברר בתביעה נגזרת, והנתבעים לא היו רשאים להגיש בגינן תביעה אישית.

דין טענה זו להידחות.

18. אכן, "ככלל, כאשר נגרם נזק לחברה, לא קיימת לבעלי המניות בחברה עילת תביעה אישית כלפי המזיקים לחברה. עקרון זה נובע מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה, בשלה אין לבעלי המניות זכות להתערב בניהול החברה, ובכלל זאת בזכות לתבוע בשם החברה, אלא אם כן יעשו זאת באמצעות בקשה להגשת תביעה נגזרת. כמו כן, קיים רצון להמנע מריבוי בלתי סביר של תביעות אשר ירתיע בעלי תפקיד בחברה מלפעול לטובת החברה; כן קיים חשש כי תביעה אישית כזו תגרום להעדפת בעלי המניות על פני נושי החברה (ע''א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט, פד"י נט(1) 673,689-691 (9.9.04)).

על כן, ככלל, על בעל המניות המעוניין להגיש תביעה בגין נזק שנגרם לחברה, להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, בה יאשר לו בית המשפט לתבוע בשם החברה על הנזק שנגרם לה.

19. עם זאת, קיימים חריגים לכלל זה.

כך, נקבע כי כאשר מדובר בתביעה של חברות קטנות שהינן 'מעין שותפות', ניתן לתבוע בגין סעדים שנגרמו לחברה גם במסגרת תביעה אישית להסרת קיפוח של בעלי המניות לפי סעיף 191(א) לחוק החברות, תשנ"ט - 1998, ואין הכרח להגיש תביעה נגזרת:

"אכן, ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה, והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה (השוו ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [2], בעמ' 691-689). עם זאת בית^-משפט זה כבר קבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על^-מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ [3], בעמ' 327; א' חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש (כרך א) [9], בעמ' 481). בהקשר זה יש לציין כי תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה. כידוע, לבית^-המשפט נתון שיקול^-דעת רחב בקביעת הסעדים ההולמים במקרה של קיפוח בעלי מניות (ראו ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ [4], בעמ' 246), על^-כן, אינני רואה מניעה להעניק במקרים המתאימים, במסגרת שיקול^-דעת רחב זה, סעדים לחברה עצמה גם כאשר עילת התביעה היא עילה של קיפוח בעלי מניות" (רע''א 9646/04 חסקי נ' מיכלסון, פד"י נט(3) 380, 383-384 (12.1.05); וראה גם ע''א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו, פד"י נא(2) 312, 326 (14.4.97)).  

20. בספרה דיני חברות (2007), מפרטת אירית חביב - סגל את עמדתה לפיה ניתן להגיש תביעה אישית של בעלי המניות על אף שהנזק נגרם לחברה עצמה כאשר מדובר בנזק הנגרם מהפרת חובות האמון של הדירקטורים ונושאי המשרה לבעלי המניות באופן אישי; בנזק הנגרם מקיפוח המיעוט במקרים מיוחדים; בנזק הנגרם מהפרת חובות האמון, תום הלב או ההגינות של בעלי השליטה כלפי בעלי מניות המיעוט; בנזק מהפרת חובות הדדיות של בעלי המניות בחברות הדומות במהותן לשותפות וכאשר לא ברור מיהו הניזוק הישיר בשל התופעה (עמ' 680-681). בהקשר זה יש לשקול גם את החשש, כי תביעה אישית תגרום לאי צדק מאחר ותאפשר לבעל המניות התובע לקבל פיצוי מלא בגין נזקיו בעוד בעלי מניות אחרים או נושים של החברה יאלצו להסתפק בהחזר חלקי, לצד הנזק העלול להיגרם לבעל המניות שידרש להגיש תביעה נגזרת, בשל העלויות, הזמן והקשיים המשפטיים הנדרשים להגשת תביעה כזו (שם, עמ' 682-684).

21. יישום עקרונות אלה לענייננו למלמד, כי המקרה שכאן הוא המקרה המובהק בו יש להכיר בזכותם של התובעים להגיש תביעה אישית על אף שהתביעה אכן מתייחסת, בחלקה, לנזק שנגרם לחברה. המדובר בחברה קטנה, הדומה לשותפות, בה שלושה בעלי מניות, כאשר שני בעלי מניות המיעוט הגישו תביעה להסרת קיפוח, בה טענו כי בעל המניות השלישי, הר שגיא, ניצל לרעה את מעמדו בחברה והוציא ממנה כספים שלא כדין. כמו כן, על אף ניסיונות הנתבעים להכחיש את הדבר, המדובר למעשה בחברה שהגיעה לסוף דרכה, מאחר והנכס היחיד בבעלותה - המקרקעין - נמכרו. בנסיבות אלה, אין למעשה הפרדה בין הנזק שנגרם לחברה לבין הנזק שנגרם לתובעים באופן ישיר, שכן כל הטענות שהעלו התובעים משליכות באופן ישיר על גובה הדיבידנד אותו הם צפויים לקבל מהחברה.

עוד אוסיף, כי בנסיבות בהן החברה הגיעה לסוף דרכה ואין לה עוד נושים מהותיים - אין חשש, כי  הגשת התביעה באופן זה תאפשר לתובעים לקבל פיצוי מלא על חשבון אחרים, מה עוד שאין בתוצאות פסק דין זה כדי לשלול תשלום לנושים, ככל שיהיו כאלה, טרם חלוקת הדיבידנד לבעליה מניות. בנסיבות הקיימות דרישה מהנתבעים להגיש תביעה נגזרת לא תצמיח כל תועלת, אלא רק תצריך את הצדדים ואת בית המשפט להוצאות רבות ומיותרות נוספות, ותעכב באופן ניכר את שחרור כספי תמורת עסקת המכר. על כן, אני דוחה את הטענה לפיה היה על התובעים להגיש תביעה נגזרת.

הרחבת חזית

22. הנתבעים טענו כי, חלק מעילות התביעה לא באו לידי ביטוי כלל בכתב התביעה, או מוזכרות באופן שאינו כולל את הפירוט הנדרש ומצאו ביטוי מפורט כנדרש רק בתצהירו של עו"ד רפי קיוויתי, באופן אשר מהווה הרחבת חזית אסורה מאחר ולא התבקש תיקון כתב התביעה.

23. אכן, בעל דין נדרש, ברגיל, לרכז את טענותיו בכתבי הטענות המוגשים עם פתיחת ההליך:

"כידוע, רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה. הרציונאל העיקרי העומד בבסיס הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה ששינוי החזית הוא מצד התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע" (ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, עמ' 39 (פורסם בנבו) (28.4.10)).

עם זאת, יש להקפיד כי כלל פרוצדורלי זה ישמש למטרתו ולא ימנע את הצגת המחלוקת העובדתית האמיתית בפני בית המשפט:

"הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות" (ע"א 189/66 ששון נ' קדמה, פד"י כ(3) 477, 479 (18.7.66)).

24. בענייננו, אין ספק כי כתב התביעה - אשר נוסח טרם גילוי המסמכים בתיק - מנוסח באופן כללי ביותר, מאחר וטרם נמצאו המסמכים בידי התובעים ובשלב בו חסר לתובעים מידע מהותי. עם זאת, נחה דעתי כי בכל הנוגע לעילות התביעה אותן לטעמי יש לקבל, כולל כתב התביעה את הפירוט המינימלי הנדרש והדברים יפורטו בהמשך במסגרת הדיון בעילות התביעה לגופן. עוד אוסיף, כי מאחר וסבורה אני - כפי שיפורט להלן - כי הנתבעים העלימו באופן שיטתי מידע מהתובעים, יש ליתן משקל מוגבל ביותר לטענות בדבר הרחבת חזית, שכן טענות אלה היו נמנעות לו היו התובעים מקבלים גישה לכלל המסמכים הדרושים להם טרם הגשת התביעה שכאן.

גילוי מסמכים

25. לא ניתן לעבור לדון בתביעה גופה מבלי להתייחס להליך הארוך והממושך והמייגע, שהתקיים בין הצדדים ביחס לגילוי מסמכי החברה.

26. אחת הסיבות שהביאו להגשת התביעה שלפני הינה סכסוך ארוך בין התובעים לנתבעים ביחס לגילוי מסמכי החברה, שתחילתו עוד בשנים 2010-2011. בתקופה זו, דרשו התובעים את גילוי כלל המסמכים הנוגעים להתנהלות החברה, הנתבעים טענו כי הם מאפשרים לתובעים גילוי מלא במסמכים המבוקשים, ואילו התובעים טענו כי על אף ההצהרות, רוב מסמכי החברה מוסתרים מהם (ראה סעיפים 117-147 לתצהיר הרשטיק; סעיף ט' לתצהיר קיוויתי). בסופו של יום, המסמכים הדרושים לא הועברו לתובעים ואלה הגישו את התביעה, במסגרתה עתרו גם לסעד של מתן חשבונות.

27. בבקשתם למתן חשבונות, עתרו התובעים כי ינתן צו לגילוי מסמכים כללי וספציפי ביחס להתנהלות החברה ובכללם העתקי פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ואסיפות בעלי המניות; העתקים מהדו"חות הכספיים של החברה; כרטסת הנהלת חשבונות של החברה; העתקי הסכמי הלוואות בעלים ועסקאות בעלי עניין; העתקים של דפי בנקים, חשבוניות וקבלות; העתקי חומרים משפטיים הנוגעים לחברה; והסכמים שנערכו בין החברה או הנתבעים עם בנק דיסקונט בנוגע למקרקעין. הנתבעים הודיעו, כי הם אינם מתנגדים לסעד של מתן חשבונות, שכן לטענתם, התחננו בפני התובעים במשך שנים כי יעיינו בחשבונות המצויים אצל רואי החשבון של החברה אולם הם לא עשו כן.

על אף הצהרה ראשונית זו, נמשך דפוס ההתנהלות שקדם להגשת התביעה, כאשר התגלה פער ניכר בין הנכונות המילולית שהביע הרשטיק לגילוי המבוקש, לבין התנהלותו בפועל. ניסיונותיו החוזרים ונשנים של הרשטיק להתחמק מהעברת החומר במלואו הביאו לכך שהליכי הגילוי נמשכו על פני כחצי שנה, ודרשו מעורבות חוזרת ונשנית של בית המשפט.

28. כך, בתחילה דרש הרשטיק כי התובעים יגיעו למשרדי כחלית לצילום המסמכים המבוקשים (בקשה מיום 23.2.16). ביום 25.2.16 קבעתי, כי אין די בכך ועליו להעביר את החומרים המבוקשים לידי התובעים, וקבעתי מועדי הגשת תצהירים ודיוני הוכחות בתיק. אלא שהרשטיק נמנע מלקיים הוראה זו והפנה את התובעים לרואה החשבון של החברה לקבלת המסמכים, דבר שגרר את התובעים לפנות שוב לבית המשפט ביום 13.3.16. לאחר שקבעתי, ביום 13.3.16, כי על הרשטיק להעמיד בעצמו את המסמכים לרשות התובעים, שב הרשטיק והזמין את התובעים לצלם את המסמכים בחדר במשרדי כחלית.

ביום 15.3.16 קבעתי כי על הרשטיק לצלם את המסמכים ולמסור אותם לתובעים. אלא שמבקשת בזיון בית המשפט שהוגשה ביום 20.4.16 עלה, כי הרשטיק העביר לידם מסמכים חלקיים ביותר, אשר אינם כוללים מסמכים מהותיים הנדרשים לרואה החשבון מטעמם לצורך חוות הדעת. לאור טענת הנתבעים כי העבירו את המסמכים שנדרשו, הוריתי ביום 8.5.16 כי הנתבעים ימציאו את המסמכים בשנית, ואלה הודיעו כי עשו כן.

ביום 19.5.16 הודיעו התובעים כי מסמכים רבים שנדרשו על ידם הועברו להם כעת לראשונה, אולם עדין קיימים חוסרים רבים. ביום 20.5.16 הוריתי על העברת המסמכים שהועברו לידי, על מנת שניתן יהיה לבחון את קיומם של חוסרים; כן נאלצתי להורות על ביטול מועדי ההוכחות שנקבעו בשל התארכות הליכי גילוי המסמכים. עם העברת המסמכים הצהיר הרשטיק ביום 22.6.16, כי החברה לא שמרה חלק מהחומר המבוקש וכי מסר את כל דפי החשבון של החברה. ביום 28.6.16 אף הצהיר הרשטיק, על פי צו בית המשפט, כי "החומר המבוקש המתייחס לשנים 1990-2008 אינו בנמצא". בעקבות כל האמור, רק ביום 3.7.16 ניתן היה להודיע על סיום הליך גילוי המסמכים ולקבוע את התיק להוכחות בשנית. גם בשלב זה, נותרו מסמכים משמעותיים רבים שלא הועברו לידי התובעים (ראה עמ' 7-9 לחוות דעת מדינה).

29. על האמור יש להוסיף, כי על אף הצהרתו של הרשטיק כי החומר שלא הועבר לתובעים אינו בנמצא, אין מנוס מהמסקנה, כי הרשטיק לא דייק בדבריו, בלשון המעטה ולא גילה את כלל המסמכים, על אף החלטות בית המשפט הרבות בעניין זה.

מסקנה זו עולה, בראש ובראשונה, מההליך המייגע שנדרש לצורך גילוי המסמכים, במסגרתו ביקש הרשטיק באופן עקבי שלא לקיים את התחייבותו ואת הוראת בית המשפט לגלות את המסמכים המבוקשים. עוד נתמכת מסקנה זו מחקירתו של הרשטיק, שכן לא עלה בידיו ליתן הסבר מניח את הדעת לשאלות שנגעו לגילוי המסמכים. כך, לא סבירה בעיני תשובתו של הרשטיק כי על אף הליך גילוי המסמכים הארוך והמייגע הוא אינו יודע אילו מסמכים נמסרו, ואינו יודע האם מסמכי הלוואות הבעלים נמסרו; כן לא ניתן לקבל את טענתו, ביחס למסמך עליו נשאל, כי "אם היית מבקש ממני הייתי הולך עכשיו לבדוק בארכיון, ולחפש אותו", וזאת על אף שהתבקש מספר פעמים לגלות את אותו המסמך (פ' 22.11.16 עמ' 142). במקרה אחר, התחייב, כי העביר את כל המאזנים חתומים ומאושרים החל משנת 2004 (שם, עמ' 46), באופן שאינו עולה בקנה אחד עם חוות דעתו של מדינה לפיה לא התקבלו בידו דו"חות כספיים לשנים 2011-2013 (סעיף 7 לחוות הדעת).

עוד יש להפנות לכך שעל אף שבאסיפת בעלי המניות מיום 16.5.11 טען הרשטיק, כי גילה ששמרו את ספרי החברה משנת 1990 ועד היום (ת/13, עמ' 18 לתמלול הישיבה), בפועל לא נמסרו מסמכים רבים משנים אלה למדינה. כמו כן, לאחר שבחוות דעתו של מדינה הוצגו קבלות על תשלומים שהעביר הר שגיא לחברה בסך 673,253 ש"ח בלבד, בחוות דעתו של חמאווי הסתבר כי קיימות עוד קבלות רבות אשר לא הועברו לתובעים קודם לכן, ואשר עומדות על סכום כולל של 393,207 ש"ח נוספים (נספח 15 לחוות דעתו של רו"ח חמאווי).

30. מכל האמור, יש להסיק, כי הנתבעים לא מסרו את מלוא המסמכים שהיו מצויים בידם. למסקנה זו ישנן השלכות ראייתיות, שכן יש קושי לקבל את טענות הנתבעים לפיהן טענות שונות מבוססות על מסמכים שאינם מבוססים דיים, בנסיבות בהן הם שבחרו שלא לגלות מלוא המסמכים המצויים בידם. כך, לא יתכן, כי הנתבעים ישובו ויטענו כי טענות שונות מתבססות על דו"חות כספיים שאינם חתומים (למשל, סעיף 5.1 לחוות דעת חמאווי), כאשר החובה להעביר דו"חות כספיים חתומים לתובעים היתה מוטלת עליהם והם לא עמדו בה.

לצד האמור, אין להתעלם מהנזק הראייתי שנגרם לנתבעים בשל חלוף הזמן ובשל מחלתו של הר שגיא, כאמור. על כן, התייחסות למסקנות הנוגעות למחסור ממסמכים יעשו בכל מקרה לגופו, תוך איזון בין שני שיקולים אלה.

אופן הגשת הסיכומים על ידי הנתבעים

31. טרם סיום הדיון בטענות הסף יש להתייחס לאופן היצוג של החברה והרשטיק בהליך זה. במשך כל ההליך, ניתן לראות 'זגזוג' מתמיד של הרשטיק בין הטענה, כי הוא מייצג את עצמו לבין יצוג על ידי עו"ד דודי לוי, אשר ייצג את הנתבעים האחרים בהליך. כך, במהלך הדיון ביום 22.11.16, לאחר שיצג את עצמו בתחילת הדיון, הודיע הרשטיק טרם עדותו, כי שכר את עו"ד לוי על מנת שייצג אותו במהלך חקירתו הנגדית בלבד. עוד ציין, כי ביקש מעו"ד לוי לייצג את החברה במקרים מסוימים במהלך ניהול התיק, אם כי הוא אינו זוכר מתי (פ' 22.11.16 עמ' 121-122).

התנהלות זו הגיעה לשיאה בהגשת סיכומי הצדדים. קבעתי כי סיכומי הצדדים לא יעלו על 15 עמודים. הנתבעים 1 ו - 6 והנתבעים 2-5 הגישו את סיכומיהם בנפרד, כאשר כל אחד מהסיכומים עומד על 15 עמודים. עם זאת, מעיון בסיכומים ובהודעת עו"ד לוי מיום 23.3.17 עולה, כי בפועל שני מסמכי הסיכומים נערכו על ידי עו"ד לוי. כמו כן, תוכן הסיכומים מעיד בבירור על 'חלוקת נושאים' בין הצדדים; לשם הדוגמא, טענת ההתיישנות מוזכרת רק בסיכומיהם של הנתבעים 2 -5, למרות שהיא נוגעת בבירור גם לנתבעים 1 ו- 6, בעוד תגובה לטענה לפיה נערך חיוב ריבית רטרואקטיבי שלא כדין מוזכרת רק בסיכומי הנתבעים 1 ו-6, למרות שיש להר שגיא נגיעה אישית ברורה בטענה זו.

אין להשלים עם התנהלות זו, המתעלמת מחלטת בית המשפט בדבר היקף הסיכומים המותר, באמצעות חלוקה מלאכותית של הנתבעים לשתי קבוצות ועל כן התנהלות זו תמצא את ביטוייה בעת פסיקת ההוצאות בתיק.

עילות התביעה

רכישת מניות בחברה

32. לטענת התובעים, הר שגיא רכש בשנת 1996 מניות בחברה כאשר החברה היא ששילמה את תמורתן, באופן אשר מביא למסקנה, כי למעשה המדובר ברכישת מניות עצמית על ידי החברה, אשר יש בה כדי לשנות את יחס החזקת המניות בחברה.

33. מפרוטוקול אסיפת בעלי המניות בחברה מיום 11.4.96 עולה, כי הוחלט שחלק מבעלי המניות בחברה יעבירו את מניותיהם בחברה להר שגיא. כך, העביר אריה שוורץ 7% ממניות החברה להר שגיא; אלי רון העביר 7.5% ממניות החברה להר שגיא, כך שחדל מלהחזיק מניות בחברה וצומת מהנדסים בע"מ העבירה 10% ממניות החברה להר שגיא כך שאף היא חדלה מלהחזיק מניות בחברה. תמורת המכירה נקבעה כדלקמן:

"2. א.   התמורה שיקבלו הפורשים בעד העברת מניותיהם כאמור לעיל תהא זהה לרווח

הצפוי לאחר תשלומי מיסים וחובות לרבות הלוואות, אילו מכרו את זכויותיהם

בשוק החופשי על-פי הצעה שהוגשה להם.

• רו"ח של החברה יחשב את התמורה במדויק על-פי עקרון זה כאמור ואלה יהוו חלק בלתי נפרד מסיכום זה...

3. א.   החברה מחליטה להחזיר הלוואות הבעלים כלהלן:
4. אלי רון – כל הלוואות הבעלים שהצטברו לזכותו בחברה.
5. צומת – כל הלוואות הבעלים שהצטברו לזכותה.
6. שורץ אריה בחלקים של 7 חלקי 17 מס"ה הלוואות הבעלים שהצטברו לזכותו.

                  ב.   אבי הר שגיא ידאג להעמיד מימון לחברה בהלוואת בעלים כדי שהחברה תוכל

לפרוע את חובותיה לבעלים כאמור". (נספח ד' לחוות דעת מדינה).

בהתאם להסכמה האמורה ערך רו"ח פרג, רואה החשבון של החברה באותה התקופה, תחשיב של הסכומים המגיעים לבעלי המניות הפורשים. לפי תחשיב זה, זכאי אריה שוורץ לתשלום של 667,228 ש"ח עבור יתרת הלוואת בעלים, 311,644 ש"ח כדיבידנד ו- 39,967 ש"ח כתשלום עבור המניות. אלי רון זכאי לתשלום של 248,259 ש"ח בגין החזר הלוואת בעלים, 137,490 ש"ח כדיבידנד ו -17,633 ש"ח כתשלום עבור המניות. צומת מהנדסים בע"מ זכאית להחזר הלוואת בעלים בסך 703,012 ש"ח, 183,320 ש"ח כדיבידנד ו - 23,510 ש"ח כתשלום עבור מניות.

רו"ח מדינה בחוות דעתו קבע, כי הדיבידנד האמור אינו דיבידנד רגיל, מאחר ולחברה לא היו רווחים באותה העת והיא אף לא חילקה דיבידנד כלשהו לבעלי המניות הנותרים, אלא דיבידנד שנקבע בהתאם לרווח הצפוי של החברה ונועד לבטא - יחד עם התשלום עבור רכישת המניות - את ערך המניה. עם זאת, בפועל הדיבידנד שולם על ידי החברה ולא על ידי הר שגיא, ועל כן המדובר ברכישה עצמית של מניות על ידי החברה אשר מביאה להקטנת ההון העצמי של החברה. על כן, יש לקבוע כי הוקטן הון המניות הנפרע כך שחלוקת המניות בחברה לאחר המכירה עומדת על 52.3% להר שגיא (ולא 64% כפי שנמסר לרשם החברות), 34.4% לויולט קיוויתי (ולא 24% כפי שנמסר לרשם החברות), ו - 13.3% לאריה שוורץ (ולא 10% כפי שנמסר לרשם החברות) (עמ' 19-20 לחוות דעת מדינה).

34. הנתבעים אינם חולקים על הטענה, כי הדיבידנד שולם על ידי החברה, אלא טוענים, כי הסכום ששולם נרשם לחובת הלוואות הבעלים של הר שגיא (סעיף 171 לתצהיר הרשטיק) וטענות נוספות, אשר המרכזיות בהן הן טענות ההתיישנות והשיהוי.

אכן, סבורה אני שאין לקבוע באופן גורף כי התביעה התיישנה, וזאת לאור התחייבותו המפורשת של הר שגיא, שניתנה בכתב, לערוך התחשבנות בין בעלי המניות והחברה החל מתחילת חיי החברה. עם זאת, ספק אם התחייבות זו, שנגעה לבדיקה יסודית של החיובים הכספיים השונים בין בעלי המניות והחברה, נגעה להסכמה לשינוי עצם יחסי הכוחות של אחזקת המניות בחברה. עוד אוסיף, כי במקרה זה - מאחר והמדובר באירועים שהתרחשו עשרים שנה טרם הגשת התביעה - נגרם לנתבעים נזק ראייתי משמעותי ביותר, שכן כמעט בלתי אפשרי להוכיח, ממרחק שנים משמעותי כל כך, האם אכן חויב הר שגיא בסופו של יום בעלות הדיבידנד, אם לאו בפרט כאשר הר שגיא עצמו אינו מסוגל עוד ליתן עדות בעניין זה.

כמו כן, במקרים נדירים יכיר בית המשפט בשיהוי גם בהעדר התיישנות בתביעה אזרחית, וזאת במצב בו "חוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פד"י נז(5) 433, 446-447 (2.7.03)). במקרה הנוכחי, יתכן ויש תחולה גם להלכת השיהוי. מאחר ושוורץ קיבל לידו שקים מהחברה בגין סכום הכולל את שווי הדיבידנד, הרי שלפחות הוא היה מודע, בזמן אמת, לכך שהחברה היא שנשאה בעלות הדיבידנד ולא הר שגיא. על אף האמור, בחרו התובעים שלא  לעשות דבר בעניין זה במשך כעשרים שנה, באופן אשר הביאו את הר שגיא להסתמך על חלוקת המניות החדשה בחברה ולהשקיע את מרצו בחברה על סמך חלוקה זו. חלוקת המניות דווחה לרשם החברות ולא היתה כל מניעה בזמן אמת לבררה ומשלא עשו התובעים דבר, לא ניתן להקים נושא זה לתחיה אחרי כעשרים שנה. מה גם שלא ניתן הסבר של ממש מדוע לא נעשה דבר במהלך כל התקופה.

בהינתן האמור לעיל, דין התביעה לשינוי יחסי המניות בחברה להידחות.

מכירת מתקני הלונה פארק

35. עילת תביעה נוספת מתייחסת לתמורה ממכירת מתקני הלונה פארק. כזכור, עת רכשה החברה את המקרקעין, פעלו בהם מתקני לונה פארק ובריכה. בתחילה הופעל הלונה פארק על ידי החברה. באסיפת בעלי המניות ביום 22.8.96 הוחלט למכור את הלונה פארק לחברה להשקעות בנכסי לונה פארק דרום אפריקה בע"מ, בתמורה לסכום של 220,000 דולר (נספח ג' לחוות דעת מדינה). אין חולק, כי על אף שהלונה פארק עצמו הופחת כרכוש קבוע מהמאזנים בשנת 1999, תמורת הלונה פארק לא נרשמה מעולם במאזנים ולא הגיעה בפועל לידי החברה.

36. רפי קיוויתי העיד, כי מלכתחילה טען הר שגיא, כי כספי התמורה של מכירת הלונה פארק נגנבו על ידי "איזה שהוא בחור, אדם, ערבי מהשטחים", אשר רכש את מתקני הלונה פארק (פ' 22.12.16 עמ' 48). עם זאת, כאשר קבלו את הדוחות הכספיים של שנת 1999 לידיהם הסתבר להם לראשונה שערך הנכסים הופחת מבלי שיתקיים רישום של חוב אבוד או הכנסות, וזאת ללא כל הסבר. על כן, בחנו וראו כי בניגוד למה שנמסר להם, הלונה פארק נרכש על ידי חברה ישראלית אשר העבירה את המתקנים לדרום אפריקה (שם). מכיון והכספים לא הגיעו בפועל לידי החברה, אין אלא להסיק, כי אלה הועברו שלא כדין לכיסו של הר שגיא (סעיף ה' לתצהיר). גם מדינה בחוות דעתו מציין, כי לו היה הר שגיא מעביר לרשות החברה את תמורת כספי מכירת הלונה פארק היה נרשם רווח הון נוסף בספרי החברה באופן אשר היה משפר את יתרת ההון העצמי של החברה (עמ' 17 לחוות דעתו).

לעומת זאת, בחוות דעת חמאווי נטען, כי המדובר בהשערה בלתי מבוססת, שכן הטענה לפיה הכספים נעלמו ונלקחו לכיסו של הר שגיא הינה רק טענה אפשרית אחת מני כמה הסברים חלופיים להעדרם של הכנסות מהכספים בדו"חות; כך, יתכן כי ההכנסות נרשמו בשנים אחרות, בגינן לא הוצגו דו"חות כספיים, או הוצגו בהן כחוב אבוד, או כי הן נרשמו בטעות כהכנסות רגילות (סעיף 1 לחוות הדעת). בעדותו הוסיף ושיער כי החוב האבוד הופחת מהרווח של הסכם הקומבינציה (פ' 18.12.16 עמ' 110-111).

37. דין התביעה בעילה זו להידחות, שכן המדובר בטענה ספקולטיבית ותו לא. עצם העובדה, כי תמורת כספי הלונה פארק אינה באה לידי ביטוי בדו"חות החברה בתקופה הרלוונטית אין בה כדי להעיד על כך שהכספים לא נכנסו לחברה, וודאי שאין בה כדי להעיד על כך שהמדובר בכספים שנלקחו לכיסו של הר שגיא. כמו כן, נגרם בעניין זה נזק ראייתי משמעותי לנתבעים כתוצאה מחלוף הזמן ומצבו הרפואי של הר שגיא, אשר אינם מאפשרים להתחקות באופן ממשי אחרי כספים שנעלמו לפני זמן כה רב. עוד אוסיף, כי ככל וסבורים התובעים שלא כך הדבר וכי עלה בידיהם לאתר מידע המוכיח כי תמורת הלונה פארק התקבלה בפועל מחברה המוכרת להם, יכולים היו לפנות לגורמים באותה חברה ולבקש מהם להעיד לטובתם בעניין זה, אלא שהם לא עשו כן, ולא בכדי.

הסכם הקומבינציה ורכישת הדירות על ידי הר שגיא

38. כזכור, ביום 23.3.99 נחתם הסכם קומבינציה בין החברה לטללי הנגב, במסגרתו אמורה היתה טללי הנגב להקים 530 יחידות דיור על המקרקעין. בתמורה לקבלת 84% מהמקרקעין, התחייבה טללי הנגב לבנות דירות עבור החברה ב - 16% מהמקרקעין שנותרו ברשותה. (ת/9). בסופו של יום, נבנו 204 דירות בלבד במקרקעין, כאשר חלקה של החברה מתוכן עמד על 32 דירות. 24 דירות נמכרו בשוק החופשי ותמורתן כיסתה חובות שונים של החברה, כמו גם חלק מהלוואות הבעלים של 8 דירות נוספות הועברו להר שגיא.

הדירות שהועברו להר שגיא הן העומדות במרכז המחלוקת בין הצדדים. עיקר המחלוקת נעוצה בשאלה האם היה על הר שגיא לשלם עבור הדירות שרכש, באופן אשר היה מביא לשחרור הדירות מהשעבוד שהוטל עליהן ולצמצום חובות החברה, או שהר שגיא היה רשאי לקזז את עלות הדירות כנגד הלוואת הבעלים שנתן לחברה. על מנת להשיב לשאלה זו, יש לבחון את השתלשלות העניינים הנוגעת לדירות אלה.

39. עם הקמת החברה ובשנים לאחר מכן, קיבלה החברה הלוואות בעלים מכל בעלי המניות שבה. במסגרת הסכם הקומבינציה נוצרו לראשונה הכנסות משמעותיות לחברה, באמצעותן יכלה החברה להשיב חובותיה.

בסוף שנת 2000, בלפור קיוויתי, אשר החזיק במניות בחברה באמצעות אשתו ויולט, היה זקוק להחזר מידי של הלוואת הבעלים. ביום 8.12.00 נחתם הסכם בין ויולט קיוויתי להר שגיא (להלן - "הסכם 2000") בו נקבע, כי ויולט קיוויתי תוכל למכור 2-3 דירות מהדירות המגיעות לחברה מהבנין הראשון שיבנה, כאשר תמורתן תשמש להחזר הלוואת הבעלים. עוד הוסכם, כי לאחר שתוחזר הלוואת הבעלים של ויולט קיוויתי, היא תמתין עד שהר שגיא וחברותיו יקבלו את מלוא הלוואת הבעלים המגיעות להם, ואף אריה שוורץ יקבל דירה לפרעון הלוואת הבעלים שנתן לחברה; רק לאחר פרעון מלוא הלוואות הבעלים יחולקו דיבידנדים לבעלי המניות. במידה ומי מבעלי החברה לא יוכל למכור דירות מפאת מחסור ברוכשים, תבוצע שומה של כל דירה וכל אחד יוכל לקבל את חלקו בהלוואת הבעלים (סעיף 27 לתצהיר הרשטיק; נ/11).

אין מחלוקת, כי על פי הסכם זה אכן נמכרו דירות והלוואת הבעלים של קיוויתי נפרעה במלואה. בנוסף, נפרעו הלוואת הבעלים של אריה שוורץ וחובות נוספים של החברה. בשלב זה, נותרו בידי החברה שמונה דירות. ביום 27.9.04 חתמה החברה על הסכמים עם הר שגיא למכירת שמונת הדירות, בתמורה מצטברת של 3,070,000 ש"ח (נספח כ"ג לחוות דעת מדינה). הסכמים אלה נערכו על ידי בלפור קיוויתי, שבאותו העת שימש כבא כוחה של החברה. בכל הסכם נכלל לוח תשלומים, לפיו תמורת הדירות תשולם בארבע תשלומים חודשיים כאשר האחרון בהם ישולם בדצמבר 2004. ההסכם השמיני לא נחתם והדירה נמכרה בפועל להר שגיא רק ביום 15.1.06 (נספח כ"ג לחוות דעת מדינה).

40. למרבה הצער, מכירת הדירות להר שגיא נקלעה לקשיים, מאחר והדירות היו משועבדות לבנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן - "הבנק"). עוד ביום 11.10.99 שעבדה החברה חלק מזכויותיה במקרקעין לבנק, במסגרת הסכם הליווי הפיננסי בין הבנק לטללי הנגב, לבניית בניין המגורים הראשון במקרקעין. במרץ 2002, לאחר סיום הבניין הראשון ובניית הבניין השני, הורחב ההסכם כך שיחול על בניית הבנין השני, ובמסגרתו שועבדו 8 מהדירות המגיעות לחברה. נקבע, כי דירות אלה ישוחררו לאחר מכירת 90% מהדירות המגיעות לטללי הנגב, או טרם שחרור הכספים המגיעים לטללי הנגב מחשבון הליווי; כן נקבע כי החברה תוכל למכור את הדירות בכפוף להפקדת מלוא תמורתן בחשבון הליווי (נספחים כ"ה - כ"ו לחוו"ד מדינה; ראה גם נספח נ/8 לתצהיר הרשטיק).

כאשר החליטה טללי הנגב שלא להמשיך ביישום הסכם הקומבינציה, לאחר השלמת הבניין השני, נותרה טללי הנגב עם חוב לבנק. גובהו המדויק באותה העת שנוי במחלוקת, אולם הוא עמד לכל הפחות על 3.3 מליון ש"ח. בנוסף לכך, טללי הנגב לא השיבה לבנק את ערבויות חוק המכר, אשר שוויין הכולל עמד על כ - 35 מליון ש"ח. מצב דברים זה יצר סכסוך בין הבנק לחברה, שכן בעוד הבנק ביקש לממש את שמונת הדירות המשועבדות לו לכיסוי חובה של טללי הנגב החברה טענה, כי לאור תנאי השעבוד הבנק מחויב להסיר את השעבוד מהדירות ולאפשר את מכירתן והעברת הבעלות בהן (סעיפים 36-44 לתצהיר הרשטיק). בשנת 2005 הגישה החברה המרצת פתיחה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ה"פ 5013/05) בה עתרה לסילוק השעבוד מעל הדירות (נספח 59 לתצהיר הרשטיק).

1. ביום 17.4.05 אישרה החברה להר שגיא - כי מאחר והדירות שרכש משועבדות לבנק - המסרב לשחררן ותובע את מכירתן לכיסוי החוב של טללי הנגב, ועל כן אין הוא יכול לקחת משכנתא לתשלום עבור הדירות - הסכם המכר ישאר בתוקפו אולם הר שגיא לא ידרש לשלם את תמורת הדירות עד שחרור השעבוד, ויוכל להשכירן בתקופת הביניים (נספח כ"ד לחוות דעת מדינה).

בפועל, עלות הדירות קוזזה מהלוואת הבעלים של הר שגיא לחברה בדו"ח של שנת 2007 (עמ' 8 לדו"ח לשנת 2007, נספח ב' לחוות דעתו של מדינה). מעדותו של רו"ח קריספל עולה, כי הקיזוז נעשה באיחור מאחר ועם תחילת עבודתו בחברה בשנת 2007 נוכח, כי הדבר לא נרשם בדו"חות (פ' 18.12.16 עמ' 41); כן ציין, כי הרישום נעשה בהתאם להוראתו של הר שגיא, לפיה תמורת הדירות תשולם כקיזוז הלוואת בעלים (שם, עמ' 77). 

42. ביום 8.6.05 נחתם הסכם פשרה בין טללי הנגב והחברה, בו הוסכם, כי על מנת להסדיר את חובה של טללי הנגב לבנק ולאפשר את שחרור הדירות, תעביר החברה לבנק סכום של 700,000 ש"ח השנוי במחלוקת בין הצדדים ויתקיים הליך בוררות; הר שגיא ירכוש ארבע דירות בתמורה ל-1,200,000 ש"ח, אשר תמורתן תועבר לבנק; וטללי הנגב תשלם את יתרת החוב לבנק, כך שהדירות המשועבדות ישוחררו (נ/1 לתצהיר הרשטיק). הסכם זה, בסופו של יום לא יצא אל הפועל.

ביום 20.9.06 הושג הסכם פשרה נוסף, בין החברה, הבנק וטללי הנגב, אשר הסדיר את השבת החוב לבנק. ההחזר חולק לשני מסלולים: המסלול הראשון כלל חוב בגובה של 1,819,907 ש"ח, אשר בו אמורה היתה לשאת החברה; והמסלול השני כלל חוב בגובה של 1,605,809 ש"ח, אותו היה על טללי הנגב לשלם. בהסכם נקבע, כי עם פרעון חלק מהחוב יחריג הבנק מהשעבוד את המקרקעין בהם לא נבנו בניינים, אולם הדירות ששועבדו ישוחררו משעבוד רק עם תשלום מלוא החוב והשבת מלוא ערבויות חוק המכר (נ/60).

בסופו של יום גם הסכם זה לא יושם, כיוון שגם החברה וגם טללי הנגב לא עמדו בהחזרים, וזאת, בין היתר, לאור מצבה של טללי הנגב ומחלוקת עם הבנק באשר לגובה הריבית שנגבתה (סעיפים 80-82 לתצהיר הרשטיק). בסופו של יום הוסכם בין הצדדים ביום 21.4.13, במסגרת הליך משפטי נוסף (ת.א. (מחוזי ת"א) 46153-03-13), כי הבנק יאפשר את מכירת הדירות לצד שלישי, כאשר השעבוד על כל דירה יוסר בתמורה להעברת תשלום של 590,000 ש"ח בגין אותה דירה (נ/66 לתצהיר הרשטיק; נספחים ל"א ול"ב לחוות דעת מדינה). בהתאם להסכמה זו נמכרו דירות אשר כיסו את רוב החוב לבנק, ויתרת החוב כוסתה באמצעות עסקת המכר לנווה אור (סעיפים 97-99 לתצהיר הרשטיק; נספח ט"ז לחוות דעת מדינה).

43. הצדדים, כאמור חלוקים בשאלה האם היה על הר שגיא לשלם עבור הדירות שרכש, באופן אשר היה חוסך מהחברה את הקושי ארוך השנים בפרעון חובה לבנק, או שמא הוא רשאי היה לקזז את עלות הדירות כנגד הלוואות הבעלים שלו לחברה.

בחוות דעת מדינה נטען, כי אילו היה הר שגיא משלם את תמורת שמונת הדירות, הבנק היה מסיר את השעבוד הרובץ עליהן ולא מחייב את החברה בריבית והצמדה ובריבית פיגורים; תשלום זה, בנוסף לסכומים נוספים שלטענת מדינה נלקחו על ידי הר שגיא מהחברה שלא כדין, היה אף מכסה את מלוא החוב לבנק וחוסך מהחברה הלוואות בעלים נוספות. מדינה אף מעיר, כי מאחר והר שגיא רכש את הדירות בידיעה כי אלה משועבדות לבנק ולא ניתן לקחת משכנתא, הוא לא היה זכאי להטבות שאושרו לו במכתב מיום 17.4.05 (נספח כ"ד לחוו"ד מדינה), כאשר ממילא יש קושי במכתב זה המהווה אישור של הר שגיא לעצמו מבלי שהתקבל לכך אישורם של יתר בעלי המניות (עמ' 34-37 לחוות הדעת). בעדותו הבהיר, כי אמנם לא היה מודע להסכם 2000 לגבי הלוואת בעלים ומכירת הדירות, כאשר כתב את חוות דעתו, אולם הסכם זה אינו משנה את מסקנותיו שכן התנהלות הר שגיא אינה תואמת את ההסכם:

"היה שיעבוד לבנק והיה צריך לשחרר את השעבוד ולכן אך טבעי הוא שמי שקנה את הדירות יזרים כסף כדי להסיר את השעבוד, ומה שקרה זה שאבי הר שגיא לא הזרים כסף אלא קיזז לעצמו בספרים את יתרת החוב של בעלי המניות לכאורה כאילו זה במקום הזרמת כסף, וזה בכלל בניגוד לרוח הדברים..." (פ' 1.11.16 עמ' 22).

רפי קיוויתי העיד בדומה, כי במידה והר שגיא היה משלם את תמורת הדירות, הבנק היה מבטל את השעבוד (פ' 22.11.16 עמ' 62-63), ואז לא היה נוצר צורך להגיע להסדרים עם הבנק כאשר לחוב של טללי הנגב, שכן החברה לא היתה ערבה עוד לחוב זה (שם, עמ' 66).

44. לעומת זאת, הרשטיק טען, כי הר שגיא רכש את הדירות על מנת להציל את החברה מקריסה - שכן בשל השעבוד לא ניתן היה למכור את הדירות לצד שלישי - ובהתאם להסכם 2000, יכול היה לשלם תמורתן בהחזר הלוואת הבעלים, כפי שאכן עשה בשנת 2007. התשלום לא נעשה מוקדם יותר שכן בשל עמדתו של בנק דיסקונט עסקת הרכישה כולה עמדה בספק (סעיפים 47-50 לתצהיר). הצעדים בהם נקט הר שגיא הביאו לכך שהבנק לא עיקל את המקרקעין ומכר אותם במחיר שלא היה מכסה את חובות החברה (סעיף 100 לתצהיר). עמדתו של הרשטיק נתמכת גם בחוות דעת חמאווי, לפיה הר שגיא רשאי היה לקזז את תמורת הדירות כנגד הלוואת הבעלים שנתן לחברה לאור ההסכם בין בעלי המניות משנת 2000 (סעיף 6 לחוות הדעת).

45. במחלוקת שנפלה בין הצדדים הדין עם הנתבעים, והר שגיא רשאי היה לקזז את תמורת הדירות מהלוואת הבעלים שניתנה לו. הבסיס העיקרי למסקנה זו הוא הסכם 2000. מהסכם זה עולה במפורש כי הצדדים הסכימו ביניהם, שתמורת הדירות תשמש ראשית להחזר הלוואות הבעלים וכי הצדדים לא יהיו זכאים לדיבידנד כלשהו טרם החזר הלוואות הבעלים. אף הוסכם, כי באם הדירות לא ימכרו בהיעדר רוכשים, תבוצע שומה של כל דירה לפי מחירי שוק וכל אחד יוכל לקבל את חלקו בהחזר הלוואות הבעלים. יוער, כי הסכם זה לא צורף לראיות התובעים ואף לא הוצג בפני המומחה מטעמם, על אף שאין ספק כי הם היו מודעים בהיותם צד להסכם, ובכך יש כדי לחזק המסקנה כי התובעים היו מודעים לכך כי הסכם זה אינו עולה בקנה אחד עם טענותיהם.

בנסיבות בהן הוסכם בין הצדדים בדצמבר 2000 כי הדירות שיתקבלו במסגרת הסכם הקומבינציה ישמשו תחילה להחזר הלוואת הבעלים, והסכמה זו אף יושמה בפועל כאשר תמורת הדירות שנמכרו, שימשה להחזר הלוואות הבעלים של קיוויתי ושוורץ, לא ברור מהו הבסיס לציפייתם של התובעים כי דווקא הר שגיא יוותר על החזר הלוואת הבעלים, ובמקום זאת ירכוש את שמונת הדירות בתשלום מלא.

אמנם, בהסכמי המכר של הדירות נרשם, כי תמורת הדירות תשולם על ידי הר שגיא במספר תשלומים חודשיים, ולא הוזכר כי תמורתן תקוזז מהלוואת הבעלים. עם זאת, סבורה אני, כי יש לקרוא הסכמי מכר אלה על רקע ההסכם משנת 2000 שקדם להם ולקבוע כי הסכומים המופיעים בהסכם נועדו להסדיר את המכר והתשלומים הנדרשים מול רשויות המס, אולם אין בהם כדי למנוע את קיזוז הדירות כנגד הלוואת הבעלים של הר שגיא.

יש להוסיף, כי בעדותו הסכים רפי קיוויתי כי הוא ואביו אכן אמרו להרשטיק, כי 8 הדירות שרכש הר שגיא נועדו להחזר הלוואת הבעלים שלו ושל החברות בשליטתו, תוך שהוא טוען כי "זה מה שאמר לנו אבי הר שגיא, וחזרנו על אותם דברים שהוא אמר לנו כך וכך. וכאשר פתחנו את הניירת, אחרי שהבאת לנו אותה וגם הבאת חלקי, ראינו שאחרת. מה לעשות?" (פ' 22.11.16 עמ' 59). מסתבר, אם כן, כי לאורך כל השנים - עד להגשת התביעה - היה ברור לכל בעלי המניות בחברה, כי 8 הדירות נועדו להחזר הלוואת הבעלים של הר שגיא והוא לא נדרש להזרים כספים נוספים עבורן. הדבר אף מלמד, כי בלפור קיוויתי, אשר ערך את הסכמי המכר של הדירות והיה מודע לתוכנם, לא סבר, כי תוכנם מונע מהר שגיא את הזכות לקזז את שווי הדירות מהלוואות הבעלים שנתן לחברה. טענתו של רפי קיוויתי, כי כאשר נחשף לכלל מסמכי החברה הסתבר לו כי מחשבה זו היתה מוטעית אינה ברורה, שכן לא ברור אלו מסמכים שנחשפו בגילוי המסמכים בתיק אינם עולים בקנה אחד עם הטענה, כי הר שגיא היה רשאי לקזז את ערך הדירות מהלוואת הבעלים.

עוד יש לציין, כי קיזוז הלוואת הבעלים אכן נעשה באיחור כשלוש שנים לאחר רכישת רוב הדירות. עם זאת, איני סבורה כי יש לכך השלכה על עצם תוקפו של הקיזוז.

46. משנקבע כי הר שגיא היה רשאי לקזז את תמורת הדירות מהלוואת הבעלים שנתן לחברה ולא לשלם תמורתן, הרי שאין רלוונטיות להשלכות שהיו להעדר תשלום זה על החברה. ברי, כי החברה היתה נשכרת מכך אם היה מוזרם אליה הון נוסף תמורת הדירות, במקום לקזז את תמורתן כנגד הלוואת הבעלים. עם זאת, אין בכך כדי ליצור חיוב של הר שגיא להזרים את ההון האמור לחברה, בפרט בנסיבות בהן בעלי המניות האחרים בחברה לא הזרימו כספים בתמורה למכירת הדירות, אלא השתמשו בכספי התמורה מהדירות לפרעון הלוואת הבעלים שלהם.

ארבעת הדירות שרכש הר שגיא מטללי הנגב

47. כזכור, החברה נקלעה לקשיים בשל העובדה, כי שמונה דירות השייכות לה במסגרת הסכם הקומבינציה שועבדו לבנק במסגרת חשבון הליווי של פרויקט הבניה, כאשר הבנק סרב לשחרר את השעבוד על דירות אלה בשל החוב שנותר לטללי הנגב בחשבון. במסגרת המאמצים להסדיר את החוב ולהביא לשחרור הדירות, הוסכם בין החברה לטללי הנגב ביום 8.6.05 כי הר שגיא ירכוש 4 דירות מטללי הנגב בתמורה ל - 1,200,000 ש"ח, ותמורתן תועבר לבנק לכיסוי החוב, כאשר החברה תישא גם בתשלום של 700,000 ש"ח לבנק עבור חיובי ריבית, השנויים במחלוקת בין החברה לטללי הנגב. הסכם זה לא יצא לפועל בסופו של יום, אולם ההסכמה לפיה הר שגיא ירכוש מטללי הנגב ארבעה דירות נותרה בעינה.

בעקבות זאת, במסגרת הסכם הפשרה שנחתם עם הבנק ביום 20.9.06, הוסכם כי החברה תשלם סך של 1,819,907 ש"ח בתוספת ריבית בתשלומים חודשיים במשך עשר שנים, כאשר סכום זה כולל בתוכו את התמורה עבור ארבעת הדירות שנרכשו מטללי הנגב על ידי הר שגיא.

48. הרשטיק העיד, כי מלכתחילה היה הר שגיא מעוניין לקחת משכנתא מבנק אחר על מנת לשלם את תמורת הדירות שרכש מטללי הנגב, אולם הדבר לא היה בר ביצוע, מכיוון שהבנק סרב להסיר את השעבוד מעל הדירות. על כן, הוסכם כי חובה של טללי הנגב יסולק בשני מסלולים, כאשר חלק אחד ישולם על ידי טללי הנגב, ואילו חלק אחר ישולם על ידי החברה באמצעות תשלומים חודשיים שיעביר הר שגיא מדי חודש ישירות לבנק (סעיפים 76-81 לתצהיר).

49. גובה החוב אותו הסכימה החברה לשלם לבנק - 1,819,907 ש"ח - אינו ברור די הצורך, ולא ברור איזה סכום מתוכו הינו החוב של הר שגיא תמורת הדירות, ואיזה חלק ממנו הוא הסכום אותה אמורה היתה החברה עצמה לשלם. עם זאת, בסיכומיהם הנתבעים אינם חולקים על קביעתו של מדינה בחוות דעתו, לפיה ערך ארבעת הדירות שרכש הר שגיא עמד על 1,404,000 ש"ח, דהיינו 1,200,000 ש"ח עליהם הוסכם בתוספת מע"מ של 17% (עמ' 38 לחוות הדעת). מסקנה זו עולה גם בקנה אחד עם טענת הנתבעים לפיה הר שגיא חויב ב – 1,400,000 ש"ח בחשבונה של החברה כנגד רכישת הדירות לפי ערכן ביום 20.9.06. על כן, יש לקבוע כי גובה החוב אותו יש לייחס להר שגיא באופן אישי עומד על 1,400,000 ש"ח.

50. בסופו של יום, החוב שולם באופן סדיר עד לשנת 2011, עת עצרו הר שגיא והחברה את התשלומים בשל מחלוקות עם הבנק בדבר חיובים שונים בחשבון ההלוואה (סעיף 81 לתצהיר הרשטיק). רו"ח מדינה קבע, בחוות דעתו, כי הר שגיא העביר לחברה סכום של 673,253 ש"ח בלבד עבור פירעון ההלוואה (עמ' 38 לחוות דעתו, נספח ל' לחוות הדעת). עם זאת, במסגרת חוות דעתו של חמאווי הוצגו קבלות נוספות, מהן עולה כי הסכום הכולל שהועבר על ידי הר שגיא לחברה לפרעון ההלוואה עמד על 1,066,873 ש"ח (נספח 15 לחוות דעתו של חמאווי). סכום זה, ללא ספק, אינו מכסה את מלוא חובו של הר שגיא, אשר עמד על 1,400,000 ש"ח בתוספת הריבית ששולמה לבנק, כאשר בשל אי תשלום החוב במועד הגיעה הריבית לסכומים גבוהים ביותר.

51. הנתבעים מפנים לכרטסת של הר שגיא בחברה משנת 2011, בו חויב חשבונו של הר שגיא בחברה בסכום של 1,400,000 ש"ח ביום 31.12.11, כנגד זיכוי מקביל לטללי הנגב, תחת הכותרת 'מיון להר שגיא' (נספח לג לחוות דעת מדינה). לטענת רו"ח חמאווי, האמור מהווה תשלום עבור הדירות שנרכשו מטללי הנגב (סעיף 17 לחוות דעתו). רו"ח מדינה דחה עמדה זו והעיד, כי היה על הר שגיא להעביר תמורה במזומן עבור דירות אלה לחשבון הליווי, ולא ניתן היה להסתפק בפעולה חשבונאית (פ' 1.11.16 עמ' 30).

טענת הנתבעים בעניין זה אינה ברורה. אם לשיטתם, הר שגיא העביר תשלומים שוטפים עבור ההלוואה, מדוע מצא לחייב את חשבונו מאוחר יותר במלוא ערכן של הדירות? וכיצד ניתן לחייב את חשבונו ב-2011 בערך הדירות בשנת 2006, מבלי להוסיף חישובי הצמדה ומבלי לקחת בחשבון את סכום הריבית המשמעותי בו חויבה החברה עבור דירות אלה? ומדוע נערך חיוב זה בשנת 2011, ולא בשנת 2006, עת רכש הר שגיא את הדירות והתחייב בשם החברה לתשלומי הלוואה לבנק? שאלות אלה נותרו ללא מענה, ויש בהן כדי להצביע על כך שאין המדובר בתשלום אמיתי עבור הדירות שנרכשו מטללי הנגב. אוסיף, כי גם אם היה חיוב זה מבוצע בזמן אמת ובערך ריאלי, הרי שהוא מהווה למעשה הלוואה שנטל הר שגיא מהחברה לרכישת הדירות, או לחילופין קיזוז הלוואות בעלים שנתן הר שגיא לחברה לשם רכישת דירות לעצמו, וכלל לא ברור באיזו סמכות יכול היה הר שגיא לבצע מהלך זה.

52. אוסיף, כי גם אין להתעלם מכך שהר שגיא רכש דירות תוך שהמשכנתא עליהן נרשמת, למעשה, על שם החברה. הנימוק לצעד זה לא הוסבר. אכן, הר שגיא לא יכול היה לקחת משכנתא מבנק אחר לצורך הרכישה, מאחר והדירות שרכש היו משועבדות לבנק. עם זאת, הר שגיא יכול היה ליטול על עצמו, באופן אישי, את תשלום ההלוואה לבנק, במקום שתשלום זה יוטל על החברה. הבעייתיות בהתנהלות הר שגיא בהקשר זה מחריפה שעה שהוא לא קיבל את אישורם של יתר בעלי המניות למהלך, כאשר לעדותו של רפי קיוויתי, רק בינואר 2012 נודע לו לראשונה, כי החברה לקחה את המשכנתא עבור הדירות שרכש הר שגיא מטללי הנגב (פ' 22.11.16 עמ' 67-68). התנהלות פסולה זו גרמה להעמסת הוצאות פרטיות של הר שגיא על החברה שלא כדין; היא אף גרמה לקושי ראייתי בשל הקושי שנוצר להפריד בין ההלוואה אותה יש לייחס להר שגיא להלוואה אותה יש לייחס לחברה, וקושי ראייתי זו עומד לחובתו של הר שגיא.

53. המסקנה היא, אם כן, כי יש לחייב את הר שגיא ביתרת חובו עבור הדירות שרכש מטללי הנגב ואשר המשכנתא עבורן נלקחה על שם החברה ושולמה רק בחלקה.

אוסיף, כי התביעה בגין חיוב החברה בהוצאות המשכנתא עבור רכישת הדירות, וכן ההוצאות הנובעות מהוצאות אלה, אינה מהווה הרחבת חזית, מאחר והיא פורטה באופן בסיסי בכתב התביעה, בו נטען, בין היתר, כי הר שגיא "רכש 4 דירות מחברת "טללי הנגב בע"מ" ובגין רכישתן נטל משכנתאות תוך כאמור ומשעבד את נכסי החברה לצורך כך (!). לא זו אף זו, מהמסמכים שבידי התובעים עולה כי הנתבע 3 ו/או מי מטעמו חייב את החברה בהחזרי המשכנתאות בגין דירות שנרכשו" (סעיפים 32-33 לכתב התביעה). בנסיבות בהן כתב התביעה נוסח תוך מחסור חמור במסמכים, בשל הסתרתם על ידי הנתבעים, סבורני כי די בפירוט זה.

54. חישוב גובה חובו של הר שגיא מעורר קושי של ממש, שכן לא ניתן להסתמך בהקשר זה על חישוביו של רו"ח מדינה, משאלה נעשו על סמך ההנחה - אותה איני מקבלת - כי הר שגיא נושא באחריות לכלל החוב לבנק מאחר וזה נוצר משלא עמד בהתחייבותו לשלם במזומן עבור שמונת הדירות שרכש מהחברה. הנתבעים, מצידם, לא צירפו כל חישוב, מאחר וכפרו בעצם קיומו של חוב בעניין זה. בשל עירוב הנכסים שנעשה בין חובו של הר שגיא לחובה של החברה, ומאחר והחוב המקורי נשא ריביות משמעותיות בשל האיחור בתשלומו, קיים קושי לקבוע מהו גובה החוב אותו יש לייחס להר שגיא באופן אישי. על כן, יחושב החוב כדלהלן:

ממכתבו של רו"ח קריספל להר שגיא מיום 17.5.12, שנועד לניהול המשא ומתן עם הבנק בדבר גובה החוב הנותר, עולה, כי נכון ליום 31.3.12 עמד החוב לבנק במסלול א' (של החברה) על 1,282,999 ש"ח, ואילו החוב לבנק במסלול ב' (של טללי הנגב) עמד על 2,185,372 ש"ח (נספח י"ט לחוו"ד מדינה), (ראה גם האמור בס' 42 לעיל). מהאמור נלמד, כי בשלב זה עמד חובה של החברה על 37% מהחוב הכולל לבנק.

כזכור, בסופו של יום נאלצה החברה להשיב לבנק את מלוא החוב, כולל חובה של טללי הנגב, וזאת בתוספת ריביות פיגורים משמעותיות אשר נוספו עם חלוף הזמן. הסכום הכולל ששולם לבנק עמד על 6,040,225 ש"ח. סכום זה מורכב מהסכומים שהועברו לבנק על ידי החברה בשנים 2012-2014 במסגרת ההסכמה לפיה יועבר סכום כספי בגין כל דירה שתימכר ויוסר ממנה השעבוד, כך שעבור דירה אחת הועברו 500,000 ש"ח ועבור שבע דירות נוספות הועברו 590,000 ש"ח (נספח ל"ג לחוות דעת מדינה). עוד מורכב סכום זה מתשלום בגובה 1,410,225 ש"ח שהועבר לבנק מתמורת המכר לגני אור (נספח מ"ו לחוות דעת מדינה) (עמ' 40 לחוות דעת מדינה). יש לקבוע, כי 37% מהסכום הכולל ששולם לבנק – דהיינו 2,234,883 ש"ח - הינו עבור ההלוואה במסלול א' של החברה.

מכאן עולה, כי בסופו של יום שילמה החברה סכום כולל של 3,429,917 ש"ח עבור ההלוואה שנטלה במסלול א' במסגרת ההסכם עם הבנק בשנת 2006. סכום זה הינו צירוף הסכום ששולם על ידי החברה במסגרת החזרי החוב השוטפים, אשר עמד על 1,195,034 ש"ח (עמ' 38 לחוות דעת מדינה), עם הסכום אותו יש ליחס להלוואת החברה במסלול א' מתוך כלל ההחזר לבנק, העומד כאמור על 2,234,883 ש"ח.

כאמור, במסגרת מסלול א' אמורה היתה החברה לשלם סכום של 1,819,907 ש"ח, מתוכם 1,400,000 ש"ח - שהם 77% - בגין חוב אישי של הר שגיא עבור הדירות שרכש מטללי הנגב. על כן, על הר שגיא לשלם 77% מהסכום ששולם לבנק בסופו של יום על פי מסלול א', העומד על 3,429,917 ש"ח. גובה התשלום הנדרש הינו, אם כן, 2,641,036 ש"ח. בהפחתת הסכום אשר שולם על ידי הר שגיא במשך השנים, העומד על 1,066,873 ש"ח, עומד חובו הסופי של הר שגיא לחברה על 1,574,163 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום 1.2.11, עת חדל הר שגיא לשלם את החוב לבנק.

55. על מנת להבהיר את הדברים, אופן חישוב החוב הינו כדלהלן:

• חובה של החברה לבנק בשנת 2012 :

3,468,371=  1,282,999 + 2,185,372

• מאחר וחלקה של החברה הוא בסך 1,282,999 ש"ח מהחוב הכולל לבנק, מכאן שחובה של החברה עומד על 37%.

ג.   אחוז חובה של החברה מהסכום ששולם לבנק בשנים 2012-2014 :

6,040,225 ×0.37 = 2,234,883

ד.  הסכום הכולל ששילמה החברה כהחזר עבור חלקה בהלוואה מהבנק:

2,234,883 + 1,195,034 = 3,429,917

• חלקו של הר שגיא בחוב המקורי של החברה לבנק -

1,400,000 / 1,819,907 = 0.77

• חלקו של הר שגיא בסכום ששולם בפועל כהחזר עבור ההלוואה לבנק:

0.77 × 3,429,917 = 2,641,036

• חובו הסופי של הר שגיא (בהפחתת הסכומים שכבר הועברו על ידו לבנק):

2,641,036 - 1,066,873 = 1,574,163

התביעה להחזר דמי שכירות בגין הדירות שנרכשו על ידי הר שגיא

56. התובעים טוענים, כי הר שגיא החזיק בשמונת הדירות שרכש מהחברה וארבעת הדירות שרכש מטללי הנגב במשך תקופה ארוכה מבלי שישלם את תמורתן לחברה או יתן לחברה את זכות השימוש בהן ועל כן החברה זכאית לדמי השכירות שהיו ראויים להתקבל על הדירות בתקופה זו.

בחוות דעתו, מפנה מדינה להסכם שכירות לפיו הושכרה אחת הדירות בשנת 2010 ב - 2,400 ש"ח לחודש. על סמך ההנחה שהדירות הושכרו בסכום אחיד לאורך התקופה, וכי דירות בנות 4 חדרים הושכרו בסכום של 2,880 ש"ח, עורך מדינה חישוב לפיו כלל דמי השכירות שנטלו מהחברה על ידי הר שגיא עומדים על 3,679,200 ש"ח (עמ' 41 לחוות הדעת).

57. דין פריט זה לדחיה.

בכל הנוגע לארבעת הדירות שנרכשו מטללי הנגב, הרי שמדובר בדירות שמעולם לא היו שייכות לחברה, שכן הן היו במקור בבעלותה של טללי הנגב ונמכרו להר שגיא. בנסיבות אלה, החברה אינה זכאית לדמי שכירות עבורן. אכן, כפי שציינתי לעיל, הר שגיא נהג שלא כדין כאשר לקח הלוואה באמצעות החברה על מנת לשלם את החוב לבנק עבור הדירות. עם זאת, נטילת ההלוואה על חשבון החברה מקימה להר שגיא חובות כספיים כלפי החברה, ולא יותר מכך. היא אינה מקימה לחברה בעלות בדירות שמעולם לא היו שלה או זכות שכירות בדירות אלה.

באשר לשמונת הדירות שנרכשו מהחברה, אין לדרוש דמי שכירות לחברה עבור התקופה שבין מכירתן לבין קיזוז הלוואת הבעלים תמורתן. החברה מכרה את הדירות להר שגיא בשנת 2004 ובתחילת שנת 2006, ובכך העבירה את הבעלות על הדירות לידיו. אמנם, הר שגיא שילם את תמורתן באמצעות קיזוז הלוואת בעלים באיחור, אולם תמורת הדירות - הלוואת הבעלים - כבר היתה בידי החברה בעת העברת הדירות להר שגיא, והדבר היחיד שלא נעשה באותה העת הוא הקיזוז החשבונאי בספרים. לא נטען, כי האיחור בקיזוז גרם לחברה לנזק כלשהו, או כי הדבר העמיד את החברה במצב שונה מזה בו היתה, לו הלוואות הבעלים קוזזו מיד עם חתימת ההסכמים לרכישת הדירות. בנסיבות אלה, לא קמה לחברה זכאות לקבלת דמי השכירות בדירות.

יוער, כי ביום 17.4.05 אישרה החברה להר שגיא שלא לשלם, באותו השלב, את התמורה עבור הדירות אך להשכיר אותן, וזאת לאור הסכסוך המשפטי עם הבנק אשר סירב לשחרר דירות אלה משעבוד ואף תבע למכור אותן כדי לכסות את חובה של טללי הנגב (נספח כ"ד לחוות דעת מדינה). יש ממש בטענתו של מדינה, כי תוקפו של אישור זה מוטל בספק, שכן המדובר באישור שנתן הר שגיא לעצמו, מבלי שהוצגה ראיה לכך שאישור מעין זה אושר ע"י החברה. עם זאת, מאחר וסברתי, כי הר שגיא רשאי היה להשכיר את הדירות גם ללא אישור זה, הרי שאיני רואה צורך לקבוע מסמרות בעניין זה.

הלוואות הבעלים שנטלו לאחר שנת 2004

58. התובעים טוענים, כי החברה נטלה הלוואות בעלים שלא לצורך, על אף שהחל משנת 2004 לא היתה לה כל פעילות ועל כן גם לא היו לה הוצאות, תוך שהיא מעמיסה הוצאות אלה על החברה.

דין טענה זו להידחות. ראשית, טענה זו יוצאת מנקודת מוצא, כי לא היו אמורים להיות כל חובות לחברה בתום שנת 2004, מאחר והר שגיא הוציא מהחברה כספים שונים שלא כדין (ראה פירוט בעמ' 38 לחוות דעת מדינה). עם זאת, מאחר ומסקנתי, כי יש לדחות את רוב הטענות נגד הר שגיא בעניין זה, הרי שיש לקבוע, כי החברה נותרה עם חובות לאחר שנת 2004, ונדרשו הלוואות בעלים על מנת לכסות אותם.

כמו כן, אין ממש בטענה כי לאחר שנת 2004 לחברה לא היתה פעילות שדרשה הוצאות.  אמנם, החל ממועד זה ועד להסכם המכר לנווה אור בשנת 2015 לא היו לחברה הכנסות, אולם החברה פעלה גם בשנים אלה. כאמור, נערכו מגעים ארוכים עם בנק דיסקונט לצורך שחרור השעבוד שהוטל על הדירות אותן מכרה החברה להר שגיא, אשר כללו מתן שירותים משפטיים וחשבונאיים אשר עלותם בצדם. כמו כן, בסופו של יום העניק הר שגיא הלוואות בעלים ניכרות לחברה לצורך שחרור השעבוד האמור, על אף שרוב החוב היה חוב של החברה ולא יוחס לו באופן אישי. בנוסף לכך, נערכו לאורך השנים ניסיונות שונים למכור את המקרקעין אשר לא עלו יפה (סעיף 102 לתצהיר קיוויתי), וגם למגעים אלה נלוו עלויות. המשך הפעלתה של החברה כרוך בהוצאות, וגם אם ניתן לחלוק על גובה ההוצאות, יש לעשות כן ביחס לכל הוצאה לגופה, ואין מקום לטענה, כי לא היה צורך בכל הוצאות שהן משנת 2004 ואילך.

על כן, הטענה לפיה לא היה צורך בהלוואות בעלים לאחר שנת 2004 אינה מבוססת ויש לדחותה. 

חיוב החברה בהוצאות המימון של הלוואות הבעלים

59. חלק נוסף של התביעה נוגע להחלטתו של הר שגיא לחייב את החברה בתשלומי ריבית רטרואקטיביים ביחס להלוואות הבעלים.

ביום 21.4.11, הורה הר שגיא לרו"ח קריספל לערוך בדיקה מעמיקה של כלל התשלומים של בעלי המניות בחברה, ובכלל זה את הלוואות הבעלים, הריביות וההצמדה בהן זוכו (נספח מ"א לחוות דעת מדינה). בעקבות הוראה זו והוראות נוספות של הר שגיא, ביצע רו"ח קריספל חישוב ריבית רטרואקטיבי ביחס לכלל הלוואות הבעלים שניתנו לחברה, בין אם על ידי בעלי המניות באופן ישיר ובין אם על ידי חברות בשליטתם. במסגרת חישוב זה הוספו ריביות להלוואות הבעלים החל משנת 2003, כאשר גם חישוב הריביות שקדם לתאריך זה תוקן באופן שיכלול תשלום של ריבית דריבית. בנוסף לתחשיב האמור, ביום 25.11.12  חתמה החברה על הסכמים עם מספר חברות, רובן בבעלותו של הר שגיא, אשר הלוו לה כספים. בהסכמים נקבע כי ההלוואות שניתנו יוצמדו למדד המחירים לצרכן בתוספת ריבית שנתית צמודה בשיעור של 5% (נספח מ"ג לחוות דעת מדינה).

יובהר, כי חישוב הריבית בשנת 2011 נעשה מבלי שאושר בסמוך לעריכתו על ידי אסיפת בעלי המניות, כאשר לבעלי מניות המיעוט נודע על הוספת הריביות להלוואות הבעלים רק בדיעבד. כמו כן, ההלוואות המשיכו לצבור ריבית גם לאחר מכן, בשנים 2011-2015.

מחוות דעתו של מדינה - אשר הנתבעים לא חלקו על נכונותם של הסכומים שפורטו בה בעניין זה - עולה כי עקב העדכון הרטרואקטיבי זוכו הר שגיא והחברות הקשורות אליו בסכום של 5,219,043 ש"ח בשנים 2011-2014 (עמ' 52 לחוות הדעת), כאשר גם שוורץ וויולט קיוויתי זוכו בריבית בסכומים נוספים בגין הלוואות הבעלים שלהם לחברה.

60. בחוות דעתו של מדינה נקבע, כי זיכוי ריבית רטרואקטיבי זה נעשה ללא הסכמה של יתר בעלי המניות ומבלי שתתקבל החלטה של בעלי המניות אשר יש בה כדי להתיר פעולה. על כן, יש לבטל את חיוב הריבית הרטרואקטיבי (עמ' 48-53 לחוות הדעת).

61. הנתבעים טוענים, כי חיוב ריבית זה נעשה בהתאם להסכמת בעלי המניות באסיפה מיום 3.10.99. אסיפה זו נערכה לאור פנייתו של עו"ד בלפור קיוויתי, אשר ביקש לזכות את חשבון הלוואות הבעלים בריבית בהתאם לריבית בה חייבו אותם הבנקים בהלוואות שלקחו בעלי המניות בחברה לצורך מתן הלוואות הבעלים. קיוויתי סבר, כי אין הצדקה שבעלי המניות ישאו בריביות בהן חייב אותם הבנק, בעוד החברה לא תשלם חיובי ריבית תואמים. על כן, באסיפה הוחלט כדלהלן:

"1. לאשר את הדוחות הכספיים לשנת 1998, כולל סכומי הריבית שנזקפו לזכות בעלי המניות הפרטיים, ואשר תואמו לצורכי מס עד אשר ישולמו בפועל.

2. לאשר זיכוי החברות הקשורות אשר נתנו הלוואות לחברה משנת 1991, לפי אותה נוסחה שלפיה זוכו בעלי המניות הפרטיים בריבית. ריבית זו תעמוד לזכות החברות הקשורות, ותרשם בדוחות הכספיים רק עם תשלומה. רואה החשבון של החברה יערוך את החישוב של הריבית" (נ/13 לתצהיר הרשטיק).

אין חולק כי בהתאם להסכמה זו נערכו חישובי ריבית עד למרץ 2002, וזאת על ידי רו"ח פרג, רואה החשבון של החברה באותה העת (נ/13); ולאחר מכן לא נערכו חישובי ריבית נוספים.

62. בשל הסכמה זו, הנתבעים היו רשאים לבצע את תחשיב הריבית האמור על סמך החלטת בעלי המניות משנת 1999. ההחלטה אינה מוגבלת בזמן; נהפוך הוא, היא קובעת, כי המדובר בריבית אשר תעמוד לזכות הצדדים בעתיד גם אם טרם נרשמה בשלב זה. גם העובדה שבפועל צורפו ריביות להלוואות הבעלים בהתאם להסכמה זו עד ליום 31.3.2002, כשנתיים וחצי לאחר ההחלטה, תומכת בעמדה, כי הסכמת הצדדים בישיבת בעלי המניות לא נגעה רק לעבר אלא התייחסה גם לאופן חישוב הריבית בעתיד.

כמו כן, אין להתעלם מהעובדה שאין כל הגיון של ממש בטענת התובעים, כי על אף הסכמת הצדדים, שניתנה לבקשתו של קיוויתי, כי הלוואות הבעלים בשנת 1999 ישאו ריבית, הסכמה זו לא תחול על הלוואות בעלים מאוחרות יותר. כלשונו של הרשטיק, "אין שום היגיון ושום סיבה שבן אדם ישקיע כספים ולא יקבל ריבית על הכסף שלו" (פ' 22.11.16 עמ' 168), זאת בפרט, אם בעבר המשקיעים קבלו ריבית על הלוואות הבעלים שנתנו לחברה.

יש להעיר בהקשר זה, כי ההחלטה ביחס לריבית משנת 1999 לא הוזכרה בתצהירי התובעים או בחוות דעתם, ויש להניח כי לא בכדי.

63. אכן, אין להתעלם מכך שתחשיב ריבית זה נעשה מבלי שהתובעים עודכנו מראש בכוונה לערוך אותו והדו"חות של שנת 2011 נחתמו כאשר הם כוללים את אותו חישוב ריבית על אף מחאותיהם הנמרצות של התובעים בעניין זה. לאור הויכוח הארוך שהתנהל בעניין חישוב הריבית (נ/31-נ/36 לתצהיר הרשטיק; סעיפים 131-147 לתצהיר הרשטיק), אין לקבל את טענת הנתבעים, כי התובעים בחרו להשלים בשתיקה עם תחשיב הריבית.

עם זאת, משקבעתי כי הריבית נגבתה בדין בהתאם להחלטה משנת 1999, אזי אין בעובדות אלה כדי להביא לביטול גביית הריבית. אכן, טוב היה עושה הר שגיא אם היה מנהל את החברה בשקיפות ומבלי להעלים מידע בזמן אמת מהתובעים, ומוודא, כי הדוחות הכספיים של החברה ישקפו, ככל הניתן, את הסכמת כלל בעלי המניות; יש להניח, כי לו היה עושה כן היה בכך כדי למנוע את ההליך המתנהל בפני. עם זאת, אין בכך כדי לפגום בהחלטה לגבות את הריבית בנסיבות בהן זו תואמת את החלטת החברה הקודמת. 

64. עם זאת, הסכמת הצדדים משנת 1999 לחיוב ההלוואות בריבית אינה נוגעת לחישוב ריבית דריבית, שכן אין חולק כי התחשיב לא נערך באופן זה בזמן אמת. מעדותו של רו"ח קריספל עלה, כי החישוב במקור נערך ללא ריבית דריבית ובעקבות הערותיו בעניין החליט הר שגיא לתקן את התחשיב:

"עד שנת 2001 נעשו חישובי הריבית וההצמדה על ידי רואי חשבון אחרים. רואי החשבון האחרים עשו את החישוב של הריבית, אבל לא יצרו, הריבית כאילו לא נוספה לקרן בשום שלב. כלומר, גם אם הריבית התחילה להיצבר מ-94 היא לא הצטרפה לקרן בסוף כל שנה או בסוף כל רבעון כמקובל במערכת, במערכת חיובים או בלוחות שפיץ או בצורה המקובלת של חישובי הריבית. אנחנו תיקנו את זה, זאת אומרת, אנחנו הערנו על צורת החישוב הזו והפרשנות של מנהל החברה, של אבי הר שגיא, היתה שיש לחשב את הריבית, לצרף את הריבית לקרן אחת לשנה" (פ '18.12.16 עמ' 43).

מאחר וסמכותו של הר שגיא לבצע את חישוב הריבית הרטרואקטיבי נשענת, גם לשיטתו, על הסכמת החברה משנת 1999, אזי על חישוב ריבית זה להתבצע בהתאם לאופן בו בוצעה הריבית אז. לא היתה להר שגיא הסמכות לשנות על דעת עצמו את אופן חישוב הריבית מהאופן בו חושבה קודם לכן, גם אם סבר כי זהו החישוב המקובל בשוק. בפרט, מאחר ושינוי החישוב נעשה בניגוד לדעת בעלי המניות האחרים; כך, העיד רפי קיוויתי כי "אתה ביקשת ב- 2011 להשית ריבית של 5%, ריבית דריבית, צמודה אחורה משנת 1990. דבר שלא היה ולא נברא, לא היה בהסכמה שלנו, לא הסכמנו עליו, לא דיברנו עליו, דיברנו על ריביות מקובלות" (פ' 22.11.16 עמ' 95). עוד אוסיף, כי רו"ח קריספל ציין כי על אף ששאל מדוע חישוב הריבית דריבית לא נעשה במקור לא קיבל על כך תשובה (פ' 18.12.16 עמ' 72), באופן המעיד על כך שהר שגיא לא טען בזמן אמת, כי ההסכמה בעבר למתן ריבית כללה גם חישוב של ריבית דריבית. הטענה כי הר שגיא יכול היה לכנס אסיפת בעלי מניות ולקבל החלטה לגובה הריבית הרצוי לו - לאו טענה היא, בנסיבות בהן הוא לא עשה כן על אף שהיה מודע להתנגדות בעלי המניות האחרים להחלטתו בעניין הריבית דריבית.

הנתבעים ביקשו להוכיח, כי תנאי המימון היו סבירים בהסתמך על השוואה לתנאי הסכם הפשרה עם בנק דיסקונט והסכם הליווי משנת 1999. איני סבורה כי ניתן ללמוד על תנאי מימון סבירים מהשוואה להסכמים אלה, שאינם דומים בכל מובן שהוא להלוואות בעלים לחברה; כמו כן, השאלה במקרה זה אינה אם תנאי המימון עליהם החליט הר שגיא היו סבירים, אלא האם הם נשענו על החלטות רלוונטיות של מוסדות החברה והתקבלו כדין.

65. עוד יוער, כי הטענה להרחבת החזית אינה רלוונטית ביחס לטענת הריבית, מאחר וזו הועלתה במפורש בסעיף 35 לכתב התביעה, בה נטען כי החברה חויבה "בסכומי עתק בגין ריביות שלא כדין ולא בהתאם להסכמות הצדדים".

66. לאור האמור, יש לקבוע כי חיוב הלוואות הבעלים בריבית יעמוד בעינו, אולם הסכמה זו לא כללה ריבית דריבית, על כן יש לבצע חישוב ריבית רגיל, ולא חישוב ריבית דריבית ולחייב ולזכות בהתאם.

חיוב החברה בהוצאות פרטיות של הר שגיא

67. לטענת התובעים, במקרים רבים ניצל הר שגיא את החברה על מנת להעמיס עליה הוצאות פרטיות שלו.

68. דמי ניהול של החברה: בחוות דעתו של מדינה, נטען כי החברה שילמה בשנים 1998-2002 דמי ניהול שנתיים בסכום מצטבר של 413,754 ש"ח, ללא החלטה לביצוע תשלום זה ועל אף שבשנים אלה לא היתה פעילות בחברה ולא היו לה הכנסות. מאחר והר שגיא ניהל את החברה ואף הוסכם בהסכם המייסדים, כי במידה וינהל את בניית הפרוייקט יהא זכאי לשכר, מסיק מדינה כי דמי הניהול שולמו לו. עוד מצביע מדינה על הוצאות שכר בשנים 1998-2001; הוצאות בגין שירותים מקצועיים בשנים 1998-2002; והוצאות אחזקה בשנים 2005-2006, כאשר לטענתו הוצאות אלה כולן אינן סבירות והחברה לא נדרשה להן באותה תקופה, ומאחר ואושרו על ידי הר שגיא הוא סבור, כי הן שימשו לצרכיו הפרטיים (עמ' 24-25 לחוות הדעת).

רו"ח חמאווי קבע, לעומת זאת, כי המדובר בהוצאות ניהול ואחזקה סבירות ביותר גם כאשר אין לחברה הכנסות מפעילות ממשית (סעיפים 3-4 לחוות דעתו). הרשטיק, עת נשאל, ציין כי אמנם הוא סבור כי הגיע להר שגיא תשלום דמי ניהול אבל הוא לא משך אותם בפועל, וכי הוא אינו יכול להשיב מה נעשה עם כספים אלה מאחר ולא היה בחברה באותה העת (פ' 22.11.16 עמ' 174). עוד הבהיר, כי עצם העובדה שלא היתה פעילות בניה בחברה אין פירושה כי לא היתה פעילות כלל (שם, עמ' 175).

דין התביעה בעניין זה להידחות. נושא זה מבטא באופן מובהק הנזק הראייתי שנגרם לנתבעים כתוצאה מהגשת התביעה באיחור. התביעה בסעיף זה נוגעת להוצאות שהוצאו בתקופה בה הרשטיק לא היה מעורב באופן פעיל בחברה ועל כן אין לתמוה על כך, כי לא ידע לומר מה נעשה בסכומים אלה ומה המקור לחיוב. היחיד אשר בידו היה ליתן הסברים בעניין זה הינו הר שגיא, אשר למרבה הצער, אינו יכול להעיד בבית המשפט בשל מצבו הרפואי, כאמור.

עוד אוסיף, כי גם בסעיף זה התביעה הינה ספקולטיבית במהותה, שכן אין הוכחה, כי סכומים אלה שולמו להר שגיא, והנימוק היחיד הקושר אותו לכספים הינו העובדה כי הוא ניהל את החברה ואישר את הדו"חות הכספיים שלה. כמו כן, הטענה כי לא היתה לחברה כלל פעילות בתקופה זו אינה עולה בקנה אחד עם מעורבותה ביישום הסכם הקומבינציה באותה העת, גם אם היא לא בנתה בפועל אלא התקשרה עם טללי הנגב לשם כך. על כן, אני קובעת כי התביעה בסעיף זה לא הוכחה.

1. העמסת עלויות בניה: בחוות דעתו של מדינה נטען, כי הר שגיא העמיס שלא כדין חלק מעלויות הבניה בהסכם הקומבינציה על החברה. טענה זו מתבססת על התחשיב הבא: במסגרת הסכם הקומבינציה, סוכם כי עלויות שונות יהיו באחריות החברה אולם טללי הנגב תישא בהן בשלב הראשון, כאשר החברה תשיב לה עלויות אלה לאחר מכן. במכתב מיום 22.3.04 שנשלח על ידי הר שגיא לטללי הנגב מפורטים סכומים שונים בהם נשאה החברה בשל הסכם הקומבינציה, הכוללים 828,406$ בגין הלוואה מבנק דיסקונט לכיסוי התשלומים בהם נשאה טללי הנגב; 370,000 ש"ח ששולמו לטללי הנגב עבור דירות בבעלות החברה, אשר לא הועברו על ידי טללי הנגב לחברה ו - 890,000 ש"ח עבור רכישת מגרש מרשות מקרקעי ישראל (נספח יג לחוות דעת מדינה). סך הכל, מפורטים תשלומים בסך של 5,431,549 ש"ח. לעומת זאת, מעיון בדו"חות הכספיים של החברה לשנים 2001-2005 ניתן לראות עלויות בניה העומדות על 6,779,933 ש"ח, ובכלל זאת תשלום של 473,581 ש"ח בגין עלות קרקע; 4,606,949 ש"ח בגין שירותי בניה, 796,122 ש"ח בגין הוצאות אחרות, 10,293 ש"ח בגין מיסי מכירה ו - 892,988 ש"ח עלויות בניה בגין דירות שנמכרו. לטענת מדינה, הפער בין התשלומים ששולמו בפועל לאלה שנרשמו בדו"חות עומד על 1,348,384 ש"ח, והמדובר על סכומים אשר אושרו על ידי הר שגיא שלא כדין ובניגוד לתנאי הסכם הקומבינציה אשר לא הטיל עלויות נוספות על החברה. 

70. לא ניתן לקבל את התביעה בפריט זה מאחר והמדובר בטענה ספקולטיבית אשר אינה עומדת בנטל הראיה הנדרש. מכתבו של הר שגיא לטללי הנגב, אליו מפנה מדינה, אמנם מתאר עלויות שונות בהן נשאה החברה במסגרת הסכם הקומבינציה, אולם איני סבורה כי ניתן להסיק ממנו, כי אלה כל ההוצאות בהן נשאה החברה. להיפך, המכתב אף מציין בסיומו, כי בנוסף לסכומים המפורטים בו שילמה החברה לטללי הנגב סכומים שונים בגין שיווק, תיווך ופרסום. לשון המכתב אינה סותרת את האפשרות כי שולמו סכומים נוספים גם לגורמים אחרים. על כן, לא ניתן להסיק מהמכתב מהו הסכום הסופי בו נשאה החברה בגין עלויות בניה. 

בנוסף לאמור, גם אם היו התובעים מוכיחים, כי החברה אמורה היתה לשאת בסכומים מסוימים במסגרת הסכם הקומבינציה אולם נשאה בסופו של יום בהוצאות נוספות, אין בכך כדי להוכיח התנהלות פגומה של הר שגיא, בהעדר מידע באשר למקור הפער. גם הטענה, כי במידה והחברה נשאה בהוצאות מיותרות על הר שגיא לשלם אותן מכיסו, אינה נקיה מספקות.

אכן, העמימות הקיימת באשר לכספים שהוצאו כעלויות בניה נובעת בעיקרה מהעדר מסמכים, שכן אין ספק כי אם מדינה היה מקבל לידיו את כרטסת הנהלת החשבונות המלאה של החברה ומאזני הבוחן שלה לאותה העת, לא היה נוצר הצורך להסתמך על ספקולציות בלבד (וראה עדותו של מדינה בעניין זה, פ' 1.11.16 עמ' 28). עם זאת, מאחר והעדר מסמכים אלה אינו רק תוצאה של גילוי מסמכים לקוי, אלא הוא נובע גם מהעובדה שהתביעה הוגשה מעל לעשר שנים לאחר המועד בו הוצאו הוצאות הבניה, איני סבורה כי יש בהעדר המסמכים הרלוונטיים כדי להביא לקבלת טענות התובעים בעניין זה.

71. בשולי הדברים יוער, כי ספק אם יש בהשוואה המתוארת על ידי מדינה כדי להצביע על הוצאת כספים שלא כדין, שכן חלק מ'עלויות הבניה' המפורטות אינן נוגעות להוצאות ישירות, ועל כן מדרך הטבע לא יכולות היו להיות מפורטות במכתב שנשלח לטללי הנגב. כך, יש ממש בטענת רו"ח חמאווי, כי החיובים עבור עלות הקרקע אליהם מפנה מדינה אינם נוגעים לעלות הבניה, אלא מדובר בהפחתה חשבונאית של עלות הקרקע ההיסטורית (סעיף 5 לחוות דעתו). כך או אחרת, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בעניין זה מאחר וסברתי, כי פריט תביעה זה לא הוכח.

72. הוצאות שמאות בנוגע לנכס שברח' יהודה הלוי: בחוות דעתו של מדינה נטען, כי בספטמבר 2011 הזמין הר שגיא שמאות עבור דירה בבעלותו הפרטית, בסכום של 6,960 ש"ח, לצורך קבלת אשראי מבנק מזרחי, תוך שהוא מעמיס עלות זו על החברה שלא כדין. מדינה ציין, כי לא יתכן שתשלום זה הינו עבור שמאות לחברה שכן הנכס היחיד השייך לחברה הינו המקרקעין, שערכם אינו תואם את סכום השמאות (עמ' 29 לחוות דעת מדינה).

לעומתו, טען הרשטיק, כי השמאות נערכה בעקבות הנסיון לשלם לבנק דיסקונט את החוב, באמצעות התקשרות חילופית עם בנק מזרחי בע"מ. במסגרת המגעים עם בנק מזרחי טפחות, ביקש הבנק לערוך שומה לאחת הדירות המשועבדות לבנק דיסקונט, וכך נעשה. הרשטיק טוען, כי מאחר והחוב לבנק באותה העת היה, ברובו המכריע, של החברה, היתה הצדקה לחייב את החברה בשמאות זו.

לאור קביעתי בהתיחס לתשלום עבור ארבעת הדירות שנרכשו מטללי הנגב, הר שגיא אכן נשא באחריות עבור חלק מההלוואה מבנק דיסקונט, ועל כן היה עליו לשאת בחלקו היחסי בעלות השמאות. מאחר וביום 31.3.12 עמד חובה של החברה על 37% מהחוב הכולל לבנק, כאשר חובו האישי של הר שגיא עמד על 77% מחובה של החברה, אזי חובו האישי של הר שגיא היה באותה העת 28.5% מהחוב לבנק. על כן, על הר שגיא לשאת ב – 28.5% מעלות השמאות, שהיא 1,984 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מספטמבר 2011 ועד התשלום בפועל.

73. תשלום לרו"ח קריספל על בדיקת שיעורי הריבית בהלוואה מבנק דיסקונט: בחוות דעתו של מדינה נטען, כי לאור המחלוקות עם בנק דיסקונט בגין שיעורי הריבית שנגבו בגין ההלוואה מהם, נערכה על ידי רו"ח קריספל בדיקה של חישובים אלה, אשר הוגשה להר שגיא ביום 17.5.12 (נספח י"ט לחוות דעת מדינה). בגין תחשיב זה גבה רו"ח קריספל מהחברה סכום של 25,000 ש"ח לפני מע"מ (נספח כ' לחוות דעת מדינה). לטענת רו"ח מדינה, על הר שגיא לשאת בעלות זו מאחר וההלוואה נלקחה עבור הדירות שרכש (עמ' 30-31 לחוות דעת מדינה).

גם במקרה זה, בדומה להוצאות השמאות, על הר שגיא לשאת בהוצאות הבדיקה בהתאם לחלקו בחוב לבנק באותה העת, אשר עמד - כמפורט בסעיף הקודם - על 28.5%. על כן, על הר שגיא להשיב לחברה סכום של 7,125 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.12 ועד התשלום בפועל.

74. תשלום הוצאות משפטיות בגין הסכסוך המשפטי מול בנק דיסקונט: בחוות דעתו של מדינה נטען, כי החברה שילמה 394,050 ש"ח עבור הוצאות משפטיות של טיפול בסכסוך המשפטי מול בנק דיסקונט בשל ההלוואה. בהקשר זה מציג מדינה חשבונית בסך של 386,700 ש"ח עבור שירותים משפטיים של עו"ד פרומוביץ לחברה, וחשבוניות של שירותי משפטיים של עו"ד רונן סטי בסכום של 7,350 ש"ח (עמ' 31-32 לחוות דעת מדינה; נספח כ"א לחוות הדעת).

בעניין זה העיד עו"ד פרומוביץ, כי יצג את החברה בתביעה שהוגשה בשנת 2005 נגד בנק דיסקונט, אשר הסתיימה בהסכם הפשרה מיום 20.9.06, אולם החברה לא שילמה לו באותה העת כי לא היה לה כסף; כן יצג את החברה בעניינן של ערבויות חוק המכר, מגעים עם הבנק בשל הריבית שגבה מהחברה, שחרור הדירות משעבוד במסגרת ההסכמה עם הבנק משנת 2012 וערעור על שומות מול רשות המיסים. בסופו של יום, עם מכירת המקרקעין לנווה אור, שולם לו סכום של 386,000 ש"ח עבור כלל הטיפול המשפטי (סעיפים 6-8, 13-14, 16, 17-18, 21 לתצהיר). מעדותו של עו"ד פרומוביץ עלה, כי הוא יצג את הר שגיא בחברות אחרות שבבעלותו במשך 15 שנה, כאשר בניגוד לחברות האחרות בהן היה הסכם תשלום שכ"ט מסודר, בחברה שכאן לא היה סיכום מוקדם לגובה השכר. בסופו של יום, שילמה החברה לעו"ד פרומוביץ 150,000 דולר, כאשר נקבע שרירותית כי חלק מהסכום, בסך 386,000 ש"ח, הינו עבור השירותים המשפטיים בעבר, והחלק האחר הינו עבור התיווך שלו בעסקת המכר לנווה אור (פ' 18.12.16 עמ' 87-89).

מהאמור עולה, כי אין ספק שיש לייחס להר שגיא באופן אישי, חלק מהתשלום לעו"ד פרומוביץ, מאותו חלק  של הטיפול בהלוואה לבנק דיסקונט לאחר שזו כללה גם חוב אישי של הר שגיא. עם זאת, מאחר והר שגיא בחר להתקשר עם עו"ד פרומוביץ ללא כל הסכם שכר טרחה (בניגוד למנהגו בחברות האחרות בבעלותו), ומבלי שיפורט עבור אלו שירותים ניתן כל חלק מהתשלום שהועבר לעו"ד פרומוביץ בסופו של יום, יש קושי להעריך חלקו של הר שגיא בסכום ששולם. קושי זה מוטל על שכמו של הר שגיא, אשר בחר מלכתחילה לערבב את חובו האישי עם חובות החברה וניהל את ההתחשבנות עם עו"ד פרומוביץ באופן בלתי מסודר, ועל כן יש לזקוף זאת לחובתו.

על כן אני רואה לנכון לקבוע, על דרך האומדנה, כי יש לייחס ליצוג המשפטי מול בנק דיסקונט משנת 2006 ואילך 40% משכר הטרחה ששולם לעו"ד פרומוביץ עבור שירותים משפטיים שקדמו לעסקה עם נווה אור. מתוך סכום זה, ישלם הר שגיא 28.5%, בהתאם לחלקו היחסי בחוב בתקופות הרלוונטיות כפי שפורט לעיל. סך הכל, ישלם הר שגיא 11.4% מהסכום של 386,000 ש"ח, שהם 44,004 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבים מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

ביחס לשירותיו של עו"ד סטי, אין מקום לחייב את הר שגיא בתשלום כלשהו, משלא הוכח כי השירותים שנתן לחברה נגעו לחובו של הר שגיא לבנק דיסקונט.

הסרת קיפוח

75. סעיף 191(א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1998 קובע את סמכותו של בית המשפט ליתן סעדים אשר נועדו להסיר קיפוח של בעלי מניות בחברה:

"התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

בעניינה של הוראת הקיפוח נקבע, כי ""מדובר ב"הוראת מסגרת" המשאירה לבית המשפט את המלאכה של יציקת תוכן לגדרה (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב', 93 (2008) (להלן: ציפורה כהן)). ואכן, בשורה ארוכה של מקרים, הגדירה הפסיקה עקב בצד אגודל את סוגי המקרים שבהם התנהגותם של מנהלי החברה או בעל השליטה בה נחשבת לכזו שמקפחת את זכותם של בעלי המניות. על פי ההלכה הנוהגת, "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (פרשת ת.מ.מ., בעמ' 246). ביסודה של הסמכות שהוענקה לבית המשפט להעניק סעד במקרה של קיפוח "עומדת המטרה להגן על המיעוט מפני חלוקה לא-שוויונית ברווחי החברה אותה מבקש לאכוף הרוב השולט" (ע"א 3298/00 המחדש משאבות בע"מ נ' עשת, פסקה 8 ([פורסם בנבו], 26.6.2002) (להלן: עניין המחדש)). במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה" (ע"א 2718/09 גדיש נ' אלסינט, עמ' 23-24 (פורסם בנבו) (28.5.12)).

76. במקרה שבפני, הוכח קיפוח בעלי מניות המיעוט בחלק מהעילות שנטענו על ידם, במובן זה שהר שגיא ניצל את כוחו כמנהל החברה ובעל השליטה בה על מנת להוציא ממנה כספים שלא כדין במספר מקרים. האמור אינו נכון רק על התנהלות העבר, אלא גם על המשך ההתנהלות שעה שהיא מנוהלת ע"י הרשטיק, אשר עושה הכל כדי לא לחלק את כספי התמורה ממכירת המקרקעין ואף ניסה להכשיל את המכירה עצמה, עד כי שהרוכשת נאלצה לפנות לביהמ"ש.  

הנתבעים  טוענים, כי החברה לא הגיעה לסוף דרכה ואין לתובעים כל זכות לדרוש לחלק את רווחיה, ויש לה בעלי חוב וזכויות תביעה בהיקף של עשרות מליוני שקלים, ובכוונתה לפעול למימוש זכויותיה (סעיף 4 לסיכומי הנתבעים 1 ו - 6).

המדובר בחברה אשר הוקמה לשם רכישת המקרקעין, השבחתם ומכירתם, ועסקה לאורך חייה רק בסוגיה זו. על כן, הצעד הטבעי בשלב הנוכחי - בו נמכרו המקרקעין - הינו לחלק את הכספים הנותרים בה לבעלי מניותיה, בפרט לאור היחסים העכורים ביניהם. הטענה לפיה לחברה זכויות תביעה בהיקף של עשרות מליוני שקלים נטענה בעלמא וללא אסמכתא, וללא כל הסבר מדוע החברה לא תבעה זכויותיה אלה עד כה.

אוסיף, כי כאשר נחקר הרשטיק בשאלה האם בכוונתו לבצע התחשבנות בין בעלי המניות בשלב זה, השיב במכוון באופן מעורפל, תוך שהוא טוען, כי שאלת ביצוע ההתחשבנות בעת הזו מסור למוסדותיה של החברה אשר יתכנסו ויחליטו כיצד לנהוג (פ' 22.11.16 עמ' 156), תוך התעלמות מהעובדה כי מוסדות החברה נשלטים על ידו ועל כן לעמדתו השפעה מכרעת על החלטת מוסדות החברה. עוד טען, כי על החברה לשלם קודם כל את חובותיה לנושיה (שם), על אף שטענה זו אינה רלוונטית לשאלה האם יש כוונה לבצע התחשבנות אם לאו. התחמקותו של הרשטיק ממתן תשובה ביחס לקיום התחשבנות בין בעלי המניות, כמו גם אופן התנהלותו כלפי בעלי מניות המיעוט בעבר, מעוררים את החשש כי במידה ובית המשפט לא יורה על חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, הרשטיק ינצל את מעמדו בחברה על מנת למנוע חלוקה כזו בעתיד תוך המשך קיפוח בעלי מניות המיעוט.

סיכום

77. משכך, באה העת להכריע בסעדים שהתבקשו בסיפא של סיכומי התובעים.

התובעים עתרו לקבוע, כי ענייניה של החברה נוהלו באופן שזכויות המיעוט קופחו. כפי שפירטתי לעיל, אני סבורה כי אכן היה בחלק מאופן התנהלותה של החברה כדי לקפח את זכויות המיעוט בה, ועל כן התובעים זכאים לסעדים בשל קיפוח זה.

78. עוד עתרו התובעים לקבוע כי יש לשנות את שיעורי החזקת המניות בחברה. כפי שקבעתי בסעיף 34 לעיל, דין טענה זו להידחות.

79. התובעים עתרו להורות על חלוקת דיבידנד מכספי החברה בהתאם לטבלה שצורפה בעמ' 59 לחוות דעת מדינה. דא עקא, שלא ניתן לעשות כן, מאחר וחלק ניכר מהטענות עליה מתבססת טבלה זו – לא התקבלו בתביעה זו. על כן, אני מורה כדלקמן:

• חשבונו של הר שגיא בחברה יחויב בסכומים הבאים: 1,574,163 ש"ח בגין חלקו בהלוואה מבנק דיסקונט (סעיפים 54-55 לעיל); 1,984 ש"ח בגין חלקו בהוצאות השמאות (סעיף 72 לעיל); 7,125 ש"ח בגין חלקו בתשלום לרו"ח קריספל (סעיף 73 לעיל); ו - 44,004 ש"ח בגין חלקו בהוצאות המשפטיות (סעיף 74 לעיל). סך הכל, יחויב חשבונו של הר שגיא בחברה בסכום כולל של 1,627,276 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כמפורט בגוף פסה"ד ויקוזז מהדיבידנד שיעמוד לזכותו.
• תחשיב הלוואות הבעלים שניתנו לחברה יתוקן על ידי הנתבעים, כך שהוא ישא ריבית בלבד ולא ריבית דריבית. ככל והמדובר בסכומים שכבר שולמו לחברות בבעלותו של הר שגיא, עליו להשיב את פערי הריבית דריבית לחברה, באופן שזה יקוזז מהדיבידנד שיעמוד לזכותו, משהורה על עריכת החישוב בזו הדרך ולא החברה. החישוב יערך ע"י רו"ח קריספל ובעלות זו ישא הר שגיא אישית. שכ"ט של רוה"ח ישולם מתוך הכספים העומדים לזכות הר שגיא בחברה.  ככל ולמי מהצדדים תהיה הסתייגות לגבי עריכת התחשיב תיעשה פניה מתאימה לביהמ"ש.
• לאחר ביצוע האמור לעיל, יחולק הסכום שנותר בידי החברה - ובכלל זאת הסכום שהופקד בנאמנות בחשבון עוה"ד - לבעלי המניות בהתאם לאחזקותיהם בחברה, בכפוף לאמור בסעיף 81 להלן.

ההתחשבנות וחלוקת הדיבידנד תיערך תוך 60 יום מהיום.

80. התובעים עתרו לחייב את הנתבעים להשיב לחברה את הוצאות כונס הנכסים שמונה לטפל בעסקת המכר והעליה בתשלום היטל ההשבחה, וכמו כן לקבוע כי לא קיים חוב לעו"ד דודי לוי כשכר טרחה. אלא שנושאים אלה לא נידונו במהלך תביעה זו ועל כן גם לא הוכחו, ואין מקום לקבוע ממצאים בגינם. עם זאת יצוין כי אין להטיל את היצוג של עו"ד לוי את הנתבעים בתיק זה על החברה.

עם זאת, הסכום שנטען במהלך ניהול החברה כשכר טרחתו של עורך דין לוי יעוכב בקופת החברה למשך 90 יום על מנת לאפשר למי מהצדדים לנקוט בהליך מתאים, הן ביחס לחוב זה והן ביחס לחובות נטענים אחרים, ככל ואלה קיימים. ככל והדבר לא יעשה, יחולק גם סכום זה לפי שיעורי האחזקות בחברה.

81. הנתבעים ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 99,450 ש"ח וכן הוצאות משפט.

בקובעי את שכר הטרחה, הבאתי בחשבון העובדה שחלק מהתביעה נדחתה וחלקה התקבלה, אך מנגד הבאתי בחשבון את התנהלותו של הרשטיק לאורך כל הדרך, אשר הכביד על ניהול התביעה, כך בצורך החוזר ונשנה להתערבות ביהמ"ש בגילוי מסמכים וכן בדרך בה הוגשו סיכומי הצדדים.

לא מצאתי לחייב בהוצאות לטובת הנתבעות 4 ו-5, אף כי התביעה נגדן נדחתה (ס' 12 לעיל),  שעה שכולם היו מיוצגים ע"י עו"ד אחד.

ניתן היום,  ט"ו תמוז תשע"ז, 09 יולי 2017, בהעדר הצדדים.