הגנת דיירות מוגנות לשותף של חייב

מבוא

1. תביעה זו הינה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים הידועה כחלקה 32, תת חלקה 27 בגוש 7342 ברחוב התעלה בעיר חולון (להלן: "הדירה").

2. נכון ליום פסק דין זה הבעלים הרשומים בדירה הינם: הנתבע 1 אשר הינו בעל 67.5% מהזכויות בדירה והנתבע 2 אשר הינו בעל 37.5% מהזכויות בדירה. התובע הינו כונס הנכסים על זכויות הנתבע 1 בדירה.

   התובע עתר בתביעה זו לפרק את השיתוף בדירה בדרך של מכירתה לצד שלישי המרבה במחיר כנכס פנוי וכן עתר להורות על פינוי הנתבע 2 ומשפחתו מהדירה.

   הנתבע 2 טען כי ככל שהדירה תימכר, הוא יהיה דייר מוגן בדירה, כך שאף אף אם תימכר הדירה לצד ג', הרי יש למכור אותה כתפוסה. לאור הטענה כי יש למכור את הדירה כתפוסה, טען הנתבע 2 כי אין כדאיות כלכלית בפירוק השיתוף בדרך של מכר הדירה לצד ג'.

3. מכאן שתי השאלות המרכזיות בהן יש לדון במסגרת פסק הדין הינן:

   1. האם הנתבע 2 זכאי להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב – 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר")?

      1. בהינתן תשובה חיובית לשאלה הקודמת, האם קיימת כדאיות כלכלית בפירוק על ידי מכירה לצד ג' המרבה במחיר?

          

         רקע, כתבי הטענות וההליכים שהתקיימו 

4. התובע הינו בא כוחה של חברת עוגנפלסט בע"מ והוא מונה על ידי בית המשפט ככונס נכסים על זכויות הנתבע 1 אשר הינו בעל חוב לחברת עוגנפלסט בע"מ.

5. בעת הגשת התביעה היה הנתבע 1 רשום כבעל 50% מהזכויות בדירה, כאשר 50% הנותרים היו רשומים על שם מר שמשון ינוקא ז"ל אשר נפטר ביום 9.9.2009. המנוח שמשון ינוקא ז"ל (להלן: "המנוח") הותיר אחריו ארבעה ילדים: הנתבע 1, הנתבע 2, גב' דימוץ פנינה וגב' ינוקא כהן גולדה.

6. בעת הגשת התביעה טרם הוצא צו ירושה למנוח, מכאן התביעה לפירוק שיתוף הוגשה כנגד ארבעת הצאצאים של מר שמשון ינוקא ז"ל וכן כנגד הנתבעת 3, אשר הינה בת זוגו של הנתבע 2.

7. התובע, אשר הינו כאמור כונס נכסי זכויות הנתבע 1, הגיש תביעה זו לפירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירת הדירה לצד ג' וחלוקת התמורה. כמו כן, ביקש התובע במסגרת כתב התביעה את פינוי הנתבעים 2 -3 מהדירה. כאמור, התביעה הוגשה במקורה כנגד הנתבע 1, אשר היה רשום כבעל 50% מהזכויות בדירה וכן כנגד שלושת האחים אחרים האחרים: הנתבע 2 (ובת זוגו, הנתבעת 3, והנתבעים 4-5.

8. במסגרת כתב התביעה טען התובע כי חובו של הנתבע 1 לזוכה בתיק ההוצל"פ נכון לאותה עת עמד על 244,131 ₪ וכי שווי הדירה בהתאם לחוות דעת שמאי הינו כ – 1,000,000 ₪. התובע ציין בכתב התביעה כי קיימת כדאיות כלכלית במכירה היות וחלקו של הנתבע 1 בתמורה נכון ליום הגשת התביעה עומד על סך של 500,000 ₪ , כאשר לאחר רישום צו הירושה זכויות הנתבע 1 בדירה יהיו 67.5%, כך שלאחר הרישום התקבול הצפוי לכונס הנכסים ממכירת הדירה הינו כ – 625,000 ₪.

9. לעניין דרך פירוק השיתוף טען התובע כי מדובר בדירת מגורים אשר אינה ניתנת לחלוקה בעין ולכן הדרך היחידה לפירוק השיתוף הינה על ידי מכירתה למרבה במחיר. בדרך זו, לטענת התובע, יפרעו החובות בדין קדימה שיש לנתבע 1, חובות הנתבע 1 לזוכה, וייתכן שגם חובות לנושים נוספים של הנתבע 1. התובע אף ציין כי לאור סעיף 40 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") בסמכותו של בית המשפט להורות גם על פינוי הדירה.

10. הנתבע 1 לא הגיש כתב הגנה ולפיכך ניתן כנגדו פסק דין בהעדר הגנה.

11. הנתבעים 2-3 הגישו כתב הגנה מפורט מטעמם. הנתבע 2 ציין כי נולד בשנת 1979 ומיום לידתו ועד ליום הגשת כתב ההגנה הוא מתגורר בדירה, בתחילה כבנם הקטין של הוריו אשר היו בעלי הזכויות בדירה ולאחר מכן כבגיר, כנשוי ואף היום הוא מתגורר בדירה יחד עם בת זוגו, הנתבעת 3, וילדיהם המשותפים.

    הנתבע 2 מפרט כי אמו, הגב' רימה ינוקא ז"ל נפטרה בשנת 1994 ואילו אביו המנוח נפטר בשנת 2009, כאשר התובע סעד את אביו בשנותיו האחרונות.

     

12. הנתבע 2 מציין כי הוא, ביחד עם בת זוגו הנתבעת 3, השקיעו בדירה סך של 100,000 ₪ במהלך השנים. הנתבע 2 אינו כופר כי חלק מהזכויות בדירה רשומות על שם הנתבע 1, אך ציין כי מדובר ברישום פורמאלי בלבד, וכי הסיבה לרישום זה הינה כי בשנת 2002 עת נערך הרישום היה נער צעיר, כאשר לטענתו הייתה הסכמה בין האחים שהדירה כולה שייכת לו.

13. הנתבעים 2-3 טענו בכתב ההגנה כי הם מתנגדים לפירוק השיתוף על ידי מכירה וזאת מאחר ואין כדאיות כלכלית או הצדקה לפירוק בדרך זו. לחלופין טענו כי הם זכאים להגנה מכוח סעיפים 33(א) ו- (ד) לחוק הגנת הדייר.

14. לעניין הכדאיות הכלכלית טוענים הנתבעים 2-3 כי החייב חייב סכום של 968,715 ₪ ומכאן לאור שוויה של הדירה והיותה תפוסה אין כדאיות כלכלית בפירוק על דרך מכירה לצד ג'. הנתבעים 2-3 מפרטים בכתב ההגנה תחשיב כלכלי אשר לטענתם מוכיח כי תחת ההנחה שהדירה נמכרת כתפוסה אין כדאיות כלכלית לנושים מהמכירה.

15. הנתבעים 4-5 הגישו אף הם כתב הגנה. במסגרת כתב ההגנה טוענים נתבעים אלו, כי לנתבע 1 נכסים אחרים הניתנים למימוש ואין מקום למכור דווקא דירה זו אשר הינה דירה בבעלות משותפת.

16. ביום 28.9.2014 התקיים דיון קדם משפט במסגרתו נמסר כי הוצא צו ירושה למנוח שמשון ינוקא ז"ל, כאשר כלל האחים הסתלקו מהירושה, כך שהיורש היחיד של זכויות המנוח בדירה (50% מהזכויות) הינו הנתבע 2. התובע טען כי הוא כופר בהסתלקות של הנתבע 1 מהירושה, כלומר מזכויות אביו המנוח בדירה.

17. לאור התפתחות זו, ובהסכמת כל הצדדים, נמחקה התביעה כנגד הנתבעים 4-5, אשר אינם בעלי זכויות בדירה ואילו כנגד הנתבע 1 ניתן פסק דין בהתאם למבוקש בכתב התביעה וזאת בהעדר הגשת כתב הגנה מטעמו.

    בקשה לביטול פסק הדין כנגד הנתבע 1 נדחתה על ידי בית המשפט.

18. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו וכן חוות דעת שמאי (שצורפה לכתב התביעה) והנתבע 2 הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, ולאחר מכן הגיש גם חוות דעת שמאי וזאת בהיתר מבית המשפט.

19. עוד טרם דיון ההוכחות הודיעו הצדדים כי בית משפט המחוזי, במסגרת תיק פשיטת הרגל של הנתבע 1, ביטל את הסתלקות הנתבע 1 מעיזבון האב המנוח, ולפיכך חלוקת הזכויות בדירה הינן 62.5% של הנתבע 1 (כאשר התובע, כונס הנכסים נכנס בנעליו) ו- 37.5% של הנתבע 2.

20. התובע הגיש בקשה להגיש את חוות דעתה של השמאית איזבלה בן יונה אשר מונתה כשמאית מטעם בית המשפט בתיק פשיטת הרגל של הנתבע 1, ואשר נתנה חוות דעת עדכנית יותר לגבי שווי הדירה.

21. ביום 18.7.16 התקיים קדם משפט במסגרתו התיר בית המשפט לצדדים להגיש תצהירים משלימים, בין היתר, לאור הזמן שחלף מיום הגשת התביעה והאירועים שקרו לאחר מכן. כמו כן, המליץ בית המשפט לצדדים כי במקום מינוי שמאי מטעם בית משפט, דבר הכרוך בעלויות, תתקבל שמאות הגב' בן יונה וזאת בכפוף לחקירתה בבית המשפט.

    הנתבעים 2-3 הגישו הודעה כי הם מסכימים להגשת חוות דעת השמאית בן יונה וזאת בכפוף לזכותם לחקור שמאית זו.

22. בדיון ההוכחות שהתקיים נחקרה השמאית בן יונה, כונס הנכסים וכן הנתבע 2. הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה. אתייחס לניתוח הראיות שהוגשו, לרבות חקירת העדים וכן לטענות הצדדים בסיכומים עת אדרש לסוגיות הרלבנטיות להכרעה וזאת במסגרת הפרק "דיון והכרעה".

     

    דיון והכרעה

    כללי

23. מהראיות והעדויות מטעם הצדדים, כמו גם מטענותיהם בסיכומים, עולה כי קיימות שתי סוגיות מרכזיות להכרעה. הראשונה - האם הנתבע 2 יהיה זכאי למעמד של דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר כאשר תימכר הדירה, כלומר, האם הדירה תימכר כתפוסה או כפנויה.

24. השאלה השנייה, אשר הינה בין היתר פועל יוצא של התשובה לשאלה הראשונה – האם קיימת כדאיות כלכלית לפירוק שיתוף בדרך של מכירה לצד ג' המרבה במחיר.

25. אדון בשאלות אלו כסדרן.

     

    דיירת מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

    המסגרת הנורמטיבית

26. סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר, קובע:

    "3.(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה..., - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש."

27. סעיף 33(ד) מרחיב וקובע:

    "(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי הענין."

28. מסעיפים אלו עולה, כי כאשר אדם הינו בעל זכות בעלות או חכירה לדורות בנכס, וכן מחזיק של הנכס, הרי היה והנכס נמכר לצד שלישי, בין היתר עקב הליכי פירוק שיתוף, יהיה אותו אדם דייר מוגן של הבעלים החדש בנכס, ובעגה המקצועית - הדירה תימכר כתפוסה.

    ברבות השנים ניתנו על ידי בית המשפט העליון מספר פסקי דין מנחים אשר הגדירו ותחמו את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

29. פסק הדין המנחה הראשון בסוגיית תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הינו בג"צ 323/81 יוסף וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול (פורסם במאגר נבו) (להלן: "ענין וילוזני"), בפסק דין זה מנתח בית המשפט העליון את תחולת סעיף 33 ביחס לשותפים שהינם בני זוג, אך קביעתו, כפי שאצטט לעיל, נכונה לכלל סוגי השותפים במקרקעין.

30. בית המשפט בעניין וילוזני קובע כי הטעמים הסוציאליים שעמדו מאחורי חקיקת סעיף 33 בעבר דהו במהלך השנים, כאשר האיזון נוטה יותר לטובת זכות הקניין, ולכן יש ליתן פרשנות מצמצמת להוראות סעיף זה.

    עם זאת בית המשפט קובע כי עדיין יש מקום ליתן תוקף להוראות סעיף 33 וזאת כאשר מוכח שהחזקה של השותף הייתה חזקה ייחודית בהסכמת השותף האחר, ואצטט:

    "לפי הוראה זו, כאשר הבעלות בדירה משותפת לראובן ושמעון, אך רק ראובן גר בה, ושמעון מגיש תביעה לפירוק השותפות בדירה, תימכר הדירה במסגרת פירוק השותפות וראובן ימשיך להחזיק בדירה כדייר מוגן של מי שקנה את הדירה. פירושו של דבר, שהדירה תימכר בערך של דירה תפוסה, שהרי ראובן ימשיך להחזיק ולהתגורר בה. אימתי זוכה שותף לך, שמקבל הוא גם את חלקו בתמורה המתקבלת עבור מכירת דירה תפוסה וגם ממשיך הוא להחזיק בדירה כדייר מוגן לפי החוק, ואימתי מתקפחת זכותו של השותף שלא גר בדירה, שאין הוא זוכה אלא בחצי של ערך דירה תפוסה, שפחות הוא בהרבה מחצי של ערך דירה פנויה ? ההלכה הפסוקה היא, ששותף לא יהיה לדייר מוגן לפי החוק, אלא אם החזיק בדירה החזקה ייחודית כדין, היינו, שהשותף האחר הסכים להחזקתו הבלעדית. כאשר חזקתו הבלעדית בדירה המשותפת היא בניגוד לרצון השותף האחר, בין אם מלכתחילה פלש לדירה שלא בהסכמת שותפו (ע"א 393/58 [7]) ובין שלכתחילה החזיק בדירה בהסכמת שותפו, אך כעבור זמן התנגד שותפו לחזקתו הבלעדית בה (ע"א 64/65 [8]), אין הוא מחזיק בדירה באופן בלעדי כדין, ושותף-מחזיק כזה לא יהיה לדייר מוגן לפי סעיף 33(א) האמור"

     

31. כלומר, בית המשפט העליון קובע כי על מנת לזכות להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על המחזיק להוכיח כי החזקתו הייתה חזקה ייחודית כדין, ומכאן עליו להוכיח שני תנאים מצטברים: כי החזקה הינה ייחודית וכי נעשתה בהסכמת שותפיו. בית המשפט חזר על הלכה זו בדבר הצורך בחזקה ייחודית בהסכמה פוזיטיבית של השותפים בעניין ע"א 175/81‏‎ אדמיר פתוח ואדריכלות בע"מ‎ ‎נ' מטילדה קלו (פורסם במאגר נבו).

32. פסק דין מנחה נוסף בעניין פרשנות ותחולת סעיף 33 ניתן במסגרת רע"א 8233/08‏ מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ (פורסם במאגר נבו). פסק הדין זה עוסק בסוגיית תחולת סעיף 40א' לחוק המקרקעין, סוגיה אשר אינה עולה בתיק שלפניי. אולם במסגרת הדיון ביחס בין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לסעיף 40א' לחוק המקרקעין מפרט בית המשפט את העקרונות לעניין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וקובע, כי גם היום קיימת תכלית לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר כחוק סוציאלי, בפרט כאשר מדובר בשותפו של החייב ולא בחייב עצמו, בדומה למקרה שלפני, ואצטט:

    "ברם, על אף שכפי שהוסבר, טעמיו ההיסטוריים של סעיף 33 איבדו ממשקלם במרוצת הזמן, גם במציאות החיים הנוכחית קיים תוקף לרציונאל הסוציאלי העומד ביסודו, שעיקרו ברצון למנוע את "השלכתו לרחוב" של מי שאין בידיו לסלק את חובותיו, עניין המהווה חלק מכבוד האדם במובנו הרחב (ע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 376-375 (2001)). כשמימוש הבית יביא לצד פינוי החייב, גם לפינוי שותפו לבעלות במקרקעין, בן משפחה או שאינו כזה, שאינו בעל זיקה לחוב, מקבלים כמובן הדברים משנה תוקף" (הדגשה שלי – ג.ה.).

33. פסק דין מנחה נוסף שעסק בסוגיית תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והתנאים לו הינו ע"א 3295/94 ‎עו"ד גיל פרמינגר ‎ ‎נ' חוה מור (פורסם במאגר נבו) (להלן: "ענין פרמינגר"). פסק דין זה עסק ביחס שבין סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) לבין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ובפרט עסק בטיב הזכויות הנדרשות לחייב כך שתוענק לחייב ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

34. בית המשפט העליון, ברוב דעות, מחליט בענין פרמינגר דנא כי יש להכיר בזכות הדיירות המוגנת של החייב, הגם שזה פושט רגל, בשעה שזה עומד בתנאי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כלומר כאשר הינו בעל חזקה ייחודית וכדין בנכס. עם זאת, קובע בית המשפט כי באופן עקרוני יש לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בצמצום, ומכאן קובע תנאי נוסף הנדרש לצורך החלת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, והתנאי הינו כי זכויות החייב הינן זכויות רשומות במרשם המקרקעין, ואצטט:

     

    "ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד" (הדגשה שלי – ג.ה.)

    כלומר, פסק הדין בעניין פרמינגר קובע כי על מנת שחייב, או שותף של חייב, יהיו זכאים להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על הזכויות שלהם במקרקעין להיות רשומות בפועל בלשכת רישום המקרקעין.

35. אין ספק כי הבחנה זו בין זכויות רשומות לבין זכויות שאינן רשומות, בפרט על רקע המצב בישראל כאשר זכויות רבות אינן רשומות במרשם המקרקעין שלא באחריות בעל הזכויות, מעוררת קושי. עם זאת, על האף הקושי הטמון בהבחנה האמורה, ועל אף ביקורת שנמתחה על ההלכה, הלכה זו שרירה וקיימת עד היום. ר', למשל, עא 4530/10 ‏בנק הפועלים בע"מ נ' לילה זועבי (פורסם במאגר נבו):

    "ההגנה של דיירות מוגנת שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב- 1972 (להלן – חוק הגנת הדייר), פורשה בפסיקה בצמצום, כך שהיא חלה רק על מי שמחזיק בזכות בעלות או זכות חכירה לדורות, הרשומה בפנקסי המקרקעין (ראו, למשל, ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111, 125-124 (1997); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית [פורסם בנבו] (31.7.2006); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר [פורסם בנבו] (19.2.2009) (להלן – עניין נגר)). למשיבה אין כל זכות בבית המגורים הרשומה בפנקסי המקרקעין, ולכן הגנה זו ממילא לא תקפה בעניינה." (הדגשה שלי – ג.ה.)

36. אסכם את המצב הנורמטיבי ואבהיר כי הפסיקה קבעה כי יש לפרש בצמצום את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, עם זאת הפסיקה לא איינה כליל את הסעיף, אלא אפשרה את החלתו בהתקיים שלושה תנאים קפדניים:

    1. חזקה ייחודית בנכס;

    2. חזקה כדין בנכס, כלומר בהסכמת השותף;

    3. הזכויות של המחזיק רשומות במרשם המקרקעין.

        

        

        

       מן הכלל אל הפרט

37. כאמור לעיל על מנת להכיר בזכותו של הנתבע 2 להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, נדרש הנתבע 2 להוכיח שלושה תנאים: הוא מחזיק בנכס חזקה ייחודית; הוא מחזיק בנכס בהסכמת השותף; זכויותיו רשומות במרשם המקרקעין.

    לטעמי, הנתבע 2 הוכיח כי שלושת התנאים התקיימו, ואפרט:

     

    חזקה ייחודית

38. הנתבע 2 הצהיר כי הוא מתגורר בדירה מילדותו ועד היום, כאשר לאחר פטירת אביו הוא מתגורר בדירה עם זוגתו וילדיו. מצאתי את תצהיר הנתבע 2 בעניין זה אמין, הגיוני ונתמך במסמכים בכתב.

39. אציין כי ב"כ התובע חקר את הנתבע 2 על נושא זה, כאשר הנתבע 2 הסביר באופן בהיר, קוהרנטי ואמין את השתלשלות העניינים המשפחתיים, החל מפטירת האם בהיותו של הנתבע בן 14, דרך הטיפול של הנתבע 2 באב החולה, ועד למותו של האב בשנת 2009. הנתבע 2 מדגיש לאורך כל החקירה כי בכל השנים הללו התגורר בדירה.

40. לעניין ייחודיות החזקה, הנתבע 2 מציין כי לכל אחד מהאחים מקום מגורים אחר, ואף נוקב במקום המגורים, כך שברור שאכן הנתבע 2 מתגורר עם משפחתו בדירה באופן ייחודי מזה עשרות בשנים.

41. נתון נוסף המחזק את הטענה כי הנתבע 2 הוא המחזיק הייחודי בדירה, הינו הסתלקות יתר האחים מירושת האב. אין מחלוקת כי כלל האחים אכן הסתלקו מזכויות האב המנוח בדירה והותירו את כלל זכויות האב המנוח בדירה לנתבע 2. ההיגיון מלמד כי אילו לאחים הייתה טענה לגבי הדירה, בין טענה לזכויות ובין טענה לחזקה, לא היו ממהרים לוותר על חלקם בדירה מכוח ירושת האב המנוח.

42. לעניין זה אבהיר כי אכן הסתלקות הנתבע 1 בוטלה על ידי בית המשפט המחוזי מכוח היותה הענקה פסולה, אולם אין בביטול זה בכדי לגרוע מהעובדה שהנתבע 1 לא טען בשום שלב כי יש לו זכויות חזקה בדירה והוא אף היה מוכן לוותר מבחינתו על הזכויות בדירה שירש מהאב המנוח.

43. עוד אציין בהקשר זה כי לגבי הנתבע 1 אף התובע עצמו אינו טוען כי דירה זו משמשת למגורי הנתבע 1, ר' בקשת התובע לפסק דין בהעדר הגנה מיום 2.1.2014 וכן תצהיר התמיכה בבקשה, תצהיר בו מצוין כי הנתבע 1 מתגורר בדירה אחרת ברחוב גבעת התחמושת 30/6 בחולון.

     

44. נתון נוסף המחזק את טענת החזקה הייחודית של הנתבע 2 מצוי בחוות דעת השמאית מטעם בית המשפט. בחוות דעתה מצוין כי הנתבע 2 מתגורר בדירה עם משפחתו. כמו כן מפורטים שיפוצים שנעשו בדירה, שיפוצים שנעשו בשנים האחרונות. חוות דעת השמאית האובייקטיבית, בתוספת השיפוצים אשר נעשו בדירה, מהווים חיזוק לטענתו של הנתבע 2 בדבר החזקה הייחודית בדירה.

    פרמטר נוסף המחזק את טענת החזקה הייחודית הוא תשלום הארנונה על ידי הנתבע 2, כפי שעולה מנספח ה' להודעת הנתבע 2 מיום 23.2.2016.

45. להשלמת התמונה אציין כי הנתבע 2 צירף גם ספח תעודת זהות אשר ממנו עולה כי מזה שנים כתובתו הרשומה הינה בדירה.

46. לאור האמור לעיל, מסקנתי הינה כי הנתבע 2 הוכיח כי הוא בעל החזקה הייחודית בדירה מאז פטירתו של האב בשנת 2009 ועד היום.

47. אסיים ואבהיר כי איני סבור שאי העדת האחים האחרים לבית ינוקא יש בכדי להשפיע על מסקנתי כי הנתבע 2 הוא בעל החזקה הייחודית. ראשית, לא נטען בכתב התביעה כי קיימים מחזיקים נוספים בדירה, כאשר התביעה כנגד יתר האחים אף נמחקה בהסכמת התובע.

    שנית ומהותית, לאור מסקנתי כי תצהירו ועדותו של הנתבע 2 הינם מהימנים והגיוניים בנושא זה, וכן נתמכים בראיות נוספות, הרי על אף שאפשר לזקוף לחובת הנתבע 2 את אי העדת האחים, עדיין איני סבור כי אי העדתם משנה את התמונה הראייתית.

     

    חזקה כדין – הסכמת השותפים לדירה לחזקת הנתבע 2

48. כאמור לעיל אין די בכך שהחזקה ייחודית על מנת לזכות בהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ויש צורך להראות שהחזקה הינה כדין, כלומר בהסכמת יתר השותפים.

49. אני סבור כי המסקנה בעניין החזקה כפי שפורטה על ידי לעיל נכונה גם לגבי הסכמת יתר האחים לחזקה, כאשר התיאור של הנתבע 2 הן בתצהיר והן בחקירה הנגדית הינו קוהרנטי, ברור ואמין. תיאור זה נתמך כאמור בהסכמת האחים להסתלק מהירושה, הסכמה שיש בה הסכמה מכללא לחזקת הנתבע 2 בדירה.

50. למעשה, עיון בחומר הראיות שקיים בפני בית המשפט מגלה כי אין כל ראיה או שמץ של ראיה כי מי מהשותפים לדירה של הנתבע 2, לפני מות האב, אחרי מות האב וטרם ניתן צו הירושה ואף לאחר קבלת צו הירושה, טען כנגד החזקה של הנתבע 2 בדירה.

    אציין כי גם הנתבע 1, בעל מירב הזכויות בדירה, לא התנגד לחזקת הנתבע 2 בדירה.

51. את העדר כל שמץ של ראייה להתנגדות השותפים לחזקה של הנתבע 2, משלים, במישור החיובי, תצהיר הנתבע 2 ועדותו בדבר הסכמה פוזיטיבית של האחים הן לגבי זכויותיו בדירה והן לגבי החזקה.

52. לפיכך המסקנה שלי כי חזקת הנתבע 2 בדירה הינה חזקה כדין ובהסכמת שותפיו לדירה טרם צו הירושה ואף בהסכמת הנתבע 1 אשר הינו השותף היחיד לדירה לאחר רישום צו הירושה.

53. נותר לדון בטענת התובע כי הנתבע 2 אינו מחזיק כדין היות והתובע, אשר נכנס בנעליו של הנתבע 1, מתנגד לחזקת הנתבע 2 ומשפחתו בדירה. איני מקבל טענה זו, ואנמק:

54. כפי שציינתי לעיל, הפסיקה על אף שצמצמה את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לא הסכימה לאיין באופן מוחלט את הסעיף ולרוקנו מתוכן (ר' וילוזני לעיל, דעת הרוב בעניין כובשי לעיל ועניין פרמינגר לעיל). יתרה מזו, בעניין וילוזני התייחס בית המשפט באופן ישיר למקרה דומה למקרה שלפניי וקבע:

    "לפי הוראה זו, כאשר הבעלות בדירה משותפת לראובן ושמעון, אך רק ראובן גר בה, ושמעון מגיש תביעה לפירוק השותפות בדירה, תימכר הדירה במסגרת פירוק השותפות וראובן ימשיך להחזיק בדירה כדייר מוגן של מי שקנה את הדירה. פירושו של דבר, שהדירה תימכר בערך של דירה תפוסה, שהרי ראובן ימשיך להחזיק ולהתגורר בדירה".

55. מכאן, קבלת עמדת התובע כי אין לראות בחזקת הנתבע 2 כחזקה כדין לאור התנגדותו של התובע, משמעותה, הלכה כמו גם למעשה, הינה כי לעולם לא תהיה הגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לשותפו של החייב, וזאת כאשר ברור כי לנושים של החייב וכן לכונס הנכסים על זכויות החייב, אין כל אינטרס לאשר לשותפו של החייב להחזיק בנכס.

    פרשנות זו מרוקנת מתוכן את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ומכאן, לטעמי, מנוגדת להלכה הפסוקה, אשר עיקרה הינו כאמור: צמצום סעיף 33 – כן, ריקון מתוכן של סעיף 33- לאו.

56. לפיכך, לטעמי לצורך בדיקת החזקה כדין יש לבחון את הסכמת או התנגדות השותף עצמו לדירה (כלומר החייב) ולא התנגדות או הסכמת כונס הנכסים. כאמור בענייננו החייב, הנתבע 1, לא התנגד מעולם לחזקתו של הנתבע 2 ולטענת הנתבע 2, אשר אמינה בעיני, אף הסכים פוזיטיבית לחזקה זו.

57. זאת ועוד, לטעמי התנהלות כונס הנכסים, התובע בתיק זה, ביחס לזכויות הנתבע 1 יוצרת השתק שיפוטי בעניין זה. ואבאר:

    התובע, כונס הנכסים הגיש תביעה זו גם כנגד הנתבע 1 ועמד על מתן פסק דין כנגדו בהעדר הגנה. מכאן, היה ואכן התובע היה מאמין בטענתו כי הוא נכנס בנעלי הנתבע 1 לכל דבר ועניין, לרבות לאי מתן הסכמה לנתבע 2 להחזיק בדירה, מדוע נדרש זה להגיש תביעה זו כנגד החייב? יתרה מזו, מדוע התעקש התובע לקבל פסק דין כנגד הנתבע 1 לפירוק השיתוף, ומדוע עמד על דעתו שלא לבטלו?

     

58. התנהלות זו של הכונס, הן בהגשת התביעה לפירוק שיתוף גם כנגד הנתבע 1, הן בבקשה לפסק דין כנגד הנתבע 1 והן באי ההסכמה לבטל את פסק הדין, לא רק שמלמדים אותנו שאין זהות מוחלטת בין התובע, ככונס הנכסים של זכויות הנתבע 1,לנתבע 1, אלא משתיקים את התובע לטעון בסיכומיו לזהות שכזו ומכאן מושתק הוא מלהתנגד בשם הנתבע 1 לחזקת הנתבע 2 בדירה.

59. יתרה מזו, בתיק זה טען הנתבע 2 כי אין סמכות לבית משפט זה וכי הסמכות הינה של בית המשפט למשפחה, לאור טענה זו הוגשה עמדה מטעם התובע, במסגרתה צוטט פסק הדין בעניין תמש (י-ם) 33351-03-12‏ ג' כ' נ' ע' כ'‏ (פורסם במאגר נבו), בו נכתב:

    "כונס הנכסים הוא בבחינת ידו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל (ע"א (באר-שבע) 1116/02, דוד כהן, עו"ד נ' חנה הררי ו-3 אח', [פורסם בנבו] תק-מח 2003(3) 3660, 3661]. בהיבט זה, אין התובע "נכנס בנעלי" הבעל-החייב ואינו בא "במקומו"." (הדגשה שלי – ג.ה.).

    זו גם טענתו של התובע כאן בעניין הסמכות.

    מכאן עולה כי כאשר כונס הנכסים תובע את פירוק השיתוף הוא אינו בא במקומו של החייב, ולכן אינו יכול להתנגד לחזקת הנתבע 1 בשמו של החייב.

60. בנוסף לאמור לעיל, ברצוני להבהיר כי התביעה הוגשה מכוח מינויו של התובע ככונס נכסים בתיק ע"צ 17394-04-13 העוגנפלסט בע"מ נ. ינוקא ואח' ולא מכוח היותו של התובע מנהל מיוחד מכוח תיק פשיטת הרגל כנגד הנתבע 1 (תיק פש"ר 32039-11-13).

    מכאן, סמכותו של התובע ככונס נכסים מוגבלת להחלטת בית המשפט שמינה אותו לעניין זה, כאשר בענייננו החלטה זו הסמיכה את התובע לפעול "למימוש זכויות החייב בנכס", הא ותו לא. דהיינו, התובע אכן הוסמך לפעול למימוש זכויות החייב בנכס, אולם לא הוסמך להסכים או לא להסכים לחזקתו של הנתבע 2 בנכס.

61. למען הסר ספק ולמעלה מן הצורך אבהיר כי לטעמי גם בכובעו כמנהל מיוחד לא יכול התובע להתנגד בשמו של החייב לחזקת הנתבע 2 בנכס וזאת מהטעמים שמניתי לעיל.

62. למען הזהירות אציין כי הבאתי בחשבון כי מסקנותיי הן בדבר החזקה הייחודית והן בדבר הסכמת השותפים לחזקה נעשו על סמך עדות יחידה של הנתבע 2 כמובנה בסעיף 54 לפקודת הראיות, כאשר כמבואר לעיל בחרתי לאמץ אותה לא רק על סמך התרשמותי מהעד, אלא גם כאשר לטעמי קיימת לעדות זו סיוע בראיות רבות נוספות (כגון: חוות דעת השמאית, ההסתלקות מהירושה, כתובת הנתבע 1 ועוד כפי שפירטתי לעיל).

63. אשר על כן, אני קובע כי הנתבע 2 החזיק בנכס הסכמה ייחודית וכדין.

     

    רישום הזכויות

64. אין עוררין כי ההלכה הפסוקה הינה כי הזכאות להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מותנת ברישום זכויות בפועל ואין די בזכויות אובליגטוריות על מנת לזכות בהגנה זו. אין גם עוררין כי כיום רשומות זכויות הנתבע 2 במרשם המקרקעין.

65. לעניין זה טוען התובע, כי יש לבחון את מצב הזכויות בעת הגשת התביעה ולא ביום מתן פסק הדין. איני מקבל טענה זו, ואנמק:

66. תובענות לפירוק שיתוף מטבען נמשכות על פני תקופה, תקופה בה יכולים להתרחש שינויים כאלו או אחרים. במצב דברים זה, בית המשפט אינו מתעלם מהשינויים שחלו לאחר הגשת תביעת הפירוק, אלא מביא שינויים אלו בחשבון.

    ניתן להדגים זאת באופן נאה בהתרחשויות שאירעו בתיק זה שלפניי.

    כך, התובע עצמו ביקש להגיש ביום 7.7.2016 חוות דעת שמאית מעודכנת אשר לטעמו של התובע הינה "עדכנית יותר" (סעיף 10 לבקשה) ומשקפת נכון יותר את המצב ליום הגשת הבקשה ביחס למועד הגשת התביעה לפירוק השיתוף. הינה כי כן, התובע בעצמו מבקש להסתמך על אירועים שהתרחשו לאחר הגשת תביעת הפירוק.

67. אם לא די בכך, הרי שהתובע הגיש בקשה נוספת להגשת תצהיר משלים לגבי אירועים שהתרחשו לאחר הגשת כתב התביעה, ובפרט לעניין ביטול ההסתלקות של הנתבע 1 מירושת האב המנוח, כך שזכויות הנתבע 1 הינן 62.5% ולא 50%.

    כלומר, התובע בעצמו, מבקש מבית המשפט כי במסגרת שיקוליו יביא בחשבון שינוי במערך הזכויות בדירה שאירע לאחר הגשת תביעת הפירוק.

68. בית המשפט דן בבקשת התובע בדיון מיום 18.7.16, וקבע, לעניין השמאות המעודכנת:

    "לעניין השאלה הראשונה, הגישו הצדדים חוות דעת שמאי אשר חוות דעת השמאי מטעם התובע הוגשה עם כתב התביעה ונושא את התאריך 12.9.13.

    חוות דעת הנתבע הוגשה מאוחר יותר, אולם גם היא אינה מעודכנת להיום.

    כעת ביקש התובע להגיש חוות דעת שניתנה במסגרת הליך אחר בין הצדדים וזאת על ידי מומחה שמינה בית המשפט שם. חוות הדעת בתיק האחר הינה חוות דעת מעודכנת ונושאת את התאריך 3.7.16.

    הנתבעים מתנגדים להגשת חוות הדעת.

    ההלכה לעניין תיקי פירוק שיתוף, כי ההחלטה בדבר פירוק השיתוף צריכה להיעשות ביום פירוק השיתוף ולא ביום הגשת התביעה, כך ככל שחלו שינויים כלכליים או עובדתיים בין יום הגשת התביעה ליום פסק הדין של פירוק השיתוף, יש להביא שינויים אלו בחשבון."

     

69. וכן קבע בית המשפט לעניין בקשת התובע להגשת תצהיר משלים לעניין השינוי בזכויות:

    "לעניין הגשת תצהירים נוספים, כפי שקבעתי בעניין השמאות, הרי גם ביתר העניינים החלטת בית המשפט שצריכה להינתן על סמך העובדות נכון להיום ולא העובדות ביום שהוגשו תצהירי העדות הראשית.

    אין עוררין כי חלו שינויים עובדתיים במערך הזכויות בנכס לאור הליכים שנתקיימו בבית המשפט המחוזי ולכן אני סבור כי נכון שהצדדים יגישו תצהירים משלימים בעניין עובדות חדשות לאחר הגשת התצהירים הקודמים.

    אשר על כן אני מתיר לתובע להגיש תצהיר משלים וזאת רק לעניין עובדות שהשתנו לאחר הגשת התצהיר הקודם וזאת עד ליום 4.8.16."

70. כלומר, בית המשפט אישר לתובע להגיש חוות דעת מעודכנת ביחס לשווי הנכס וכן אישר לתובע להגיש תצהיר משלים בעניין מערך הזכויות החדש בדירה.

    לפיכך, כפי שבית המשפט מתייחס בפסק דין זה לשמאות המעודכנת שביקש התובע להגיש, וכפי שבית המשפט מתייחס למערך הזכויות המעודכן כפי שנטען על ידי התובע, וזאת לאחר שחלפו למעלה משלוש שנים מיום הגשת התביעה, כך גם אתייחס מצב רישום הזכויות בנכס מבחינת הנתבע 2 כפי שהוא כיום ולא כפי שהיה ביום הגשת התביעה.

71. למעלה מן הצורך אציין, מבלי לקבוע מסמרות בכך, כי ייתכן והנתבע 2 היה זכאי להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לאור הלכת פרמינגר וזאת אף אם אתייחס למצב הרישום בעת הגשת התביעה, ואפרט:

    מהותה של הלכת פרמינגר הינדה כי הגנת סעיף 33 חלה אך ורק על זכויות קנייניות רשומות ולא על זכויות אובליגטוריות. אלא, שבמקרה שלפני זכותו של הנתבע 2 אינה זכות אובליגטורית רגילה, אלא זכות מכוח ירושה, שהינה זכות קניינית.

72. ההלכה בעניין זכויות מכוח ירושה הינה כי הזכויות מכוח הירושה עוברות ליורשים ברגע הפטירה, כאשר צו הירושה הינו דקלרטיבי בלבד. כלומר, בניגוד לרישום עסקה במקרקעין כאשר הרישום הינו קונסטיטוטיבי להשלמת זכות הקניין, הרי בירושה צו הירושה הינו דקלרטיבי. ר' לעניין זה רע"א 2267/95‏‎ ‎האפוטרופוס הכללי‎ ‎נ' הרטפלד ואח'‏ (פורסם במאגר נבו):

    "לצו ירושה אופי דקלרטיבי. הוא מצהיר על זכויות קיימות ואין בכוחו ליצור יש מאין (ראה ע"א 62/50 גוטוטר נ' פרידמן ואח' [7]). מנגד, זכויותיו הקנייניות של היורש מתגבשות עם פטירת המוריש, אף אם אינו ברשימת היורשים שבצו הירושה, ואף ללא רישומן של הזכויות במרשם המקרקעין. הקניית זכויות בדרך הורשה אינה עיסקה במקרקעין, הטעונה רישום כתנאי לשכלולה" (הדגשה שלי – ג.ה.).

73. לפיכך, יש בהחלט מקום לסברה שלצורך החלת הלכת פרמינגר לעיל יש להבחין בין זה שיש לו זכות אובליגטורית שאינה רשומה (מכל סיבה שהיא) ואשר לא יזכה להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לבין זה שיש לו זכות קניינית מכוח ירושה שטרם נרשמה ואשר אינה נדרשת לרישום כתנאי לשכלולה, כך שבעל הזכות מכוח הירושה יקבל הגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

74. כך או כך, בענייננו הזכות של הנתבע 2 היום רשומה גם רשומה, ולכן לטעמי אין לשלול ממנו את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

     

    סיכום ביניים

75. מן האמור לעיל עולה כי הנתבע 2 מחזיק בנכס חזקה ייחודית וכדין, עוד עולה כי זכויותיו בנכס רשומות במרשם המקרקעין, ומכאן הוא זכאי להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

    משמעות הגנה זו הינה כי הדירה תימכר כ- "נכס תפוס", כלומר הנתבע 2 יהיה דייר מוגן של רוכש הדירה.

76. לאור מסקנה זו יש לבחון את טענת הנתבע 2 בדבר העדר כדאיות כלכלית לפירוק שיתוף בדרך של מכירה לצד שלישי.

     

    כדאיות כלכלית

77. מצב הזכויות בדירה כיום הינו כי התובע (ככונס הנכסים על זכויות הנתבע 1) והנתבע 2 הינם שותפים בדירה, כך שלנתבע 2 37.5% מהזכויות בדירה ואילו לתובע 67.5%.

    עקרון העל של סעיף 37 לחוק המקרקעין הינו כי לכל שותף במקרקעין משותפים הזכות לדרוש בכל עת את פירוק השיתוף, ר' רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי (פורסם במאגר נבו):

    "עקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף... אכן, גם עקרון-על זה נושא על גבו חריגים. ... ואולם, בכפוף לחריגים לו - עיקרון-העל הוא עיקרון-על.

    זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים ..., מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו"

78. אין מחלוקת בין הצדדים כי בהיות הנכס מהווה דירת מגורים, הרי הוא אינו ניתן לחלוקה בעין או לחלוקה בדרך אחרת, ולמעשה הדרך היחידה לפירוק השיתוף הינו מכירת הדירה למרבה במחיר, כפי שמבקש התובע.

     

79. מכאן, השאלה היחידה שבמחלוקת הינה שאלת הכדאיות הכלכלית וזאת מכוח הלכת כובשי לעיל, במסגרתה נקבע:

    "בעת בחינת בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין המוגשת על-ידי כונס נכסים, יערוך בית המשפט איזון בין הזכויות והאינטרסים של השותפים ושל החייב, שאינו יכול לעמוד בתשלום חובו, מן הצד האחד, לבין הזכויות והאינטרסים של הנושים, שאליהם מצטרף גם האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק והאמון ברשויות השלטון, מן הצד השני ... עוד יביא בית המשפט בחשבון גם את העובדה שפירוק השיתוף נעשה שלא בעצה אחת עם הבעלים המשותפים של הנכס, וככל הנראה, בניגוד לרצונם; את הנזק שייגרם לשותפים האחרים, שאינם בעלי זיקה ישירה לחוב שבגינו מתבקש הפירוק, ואת הפגיעה הצפויה בקניינם; ואת שאלת הימצאותן של חלופות לפירוק השיתוף לשם גביית החוב".

80. כלומר, בית המשפט העליון בפרשת כובשי קובע כי כאשר בקשה לפירוק שיתוף מוגשת על ידי כונס נכסים של זכויות אחד השותפים, בית המשפט הדן בפירוק השותפות יכול שלא להורות על פירוק השיתוף וזאת כאשר הוא משקלל הן את הפגיעה ביתר השותפים שאינם בעלי זיקה ישירה לחוב והן את הימצאותן של חלופות אחרות לגביית החוב.

81. אבחן שאלות אלו.

     

    חלופה אחרת לגביית החוב

82. השאלה הראשונה שיש לבחון הינה - האם קיימת חלופה אחרת לגביית חובות החייב. מהראיות הקיימות בפניי, התשובה לכך שלילית.

83. בהתאם לתצהיר שהוגש על ידי התובע, יתרת החוב בתיק ההוצאה לפועל הינה 254,788.52 ₪ נכון ליום 22.1.2015, כאשר נתון זה גובה בתדפיס מתיק ההוצאה לפועל. ב"כ התובע הצהיר כי נכון ליום הסיכומים בעל פה, חוב זה לא רק שלא נפרע, אלא שהיתרה עומדת על כ – 300,000 ₪.

84. זאת ועוד, מסעיף 31 לתצהיר המשלים מטעם התובע עולה כי סך כל חובות הנתבע 1 בתיק פשיטת הרגל עומדים על כ – 800,000 ₪, כאשר דירת המגורים של הנתבע 1 מומשה ולאחר חלוקת התמורה לנושים המובטחים הועבר לקופת הכינוס סך של 71,762 ₪, כאשר סך הכול בקופת הכינוס מצוי סך של כ – 74,000 ₪.

    נתונים אלו לא רק שלא נסתרו בחקירה הנגדית של התובע, אלא שהתובע חזר ואישר כי סכום החוב בתיק הכינוס הינו כ – 840,000 ₪.

85. בנסיבות אלו, כאשר דירת החייב 1 מומשה, וכאשר סכום החוב בתיק פשיטת הרגל הינו כ – 800,000 ₪ ובתיק הכינוס הספציפי הינו כ- 300,000 ₪, הרי ברור כי אין חלופה ממשית אחרת לכיסוי החובות.

    הפגיעה בנתבע 2 ובמשפחתו אל מול התועלת לנושים

86. אין ספק כי הנתבע 2 ייפגע מפירוק השיתוף בדרך של מכר הזכויות למרבה במחיר, כאשר הדירה בה הוא מתגורר מיום לידתו, בה התחתן ובה גרים ילדיו עלולה להימכר לצד ג' זר.

87. עם זאת, למרות כי אכן עלולה להיגרם פגיעה לנתבע 2, הרי אני סבור כי אין מדובר בפגיעה חמורה שאינה מידתית, ואסביר בקצרה:

88. ראשית, ומהותית, כפי שקבעתי לעיל, הדירה תימכר כתפוסה על ידי הנתבע 2 ומשפחתו, כך שבפועל אין מדובר בפינוי או סילוק יד של הנתבע 2, ואף לאחר סיום הליך פירוק השיתוף והמכר הנתבע 2 יהיה זכאי להמשיך ולהתגורר בדירה, לכל הפחות, עד אריכות ימיו.

89. שנית, אין כל איסור על הנתבע 2 להשתתף בהליך המכירה ואף לרכוש את חלקו של הנתבע 1 בדירה וזאת כאשר הדירה נמכרת כתפוסה. נציין כי המצב הנתון של הנתבע 2 הינו כי הוא בעל זכויות המיעוט בדירה, 37.5% בלבד, כך שהליך פירוק השיתוף באמצעות מכר למרבה במחיר יכול אף להוות הזדמנות לנתבע 2 לרכוש את מלוא הזכויות בדירה.

90. מכאן, על אף שפירוק שיתוף בדרך של מכירת הדירה למרבה במחיר יש בה אכן בכדי לגרום לפגיעה בנתבע 2, העלול למצוא עצמו כפוף לבעל דירה זר, עדיין הליך זה אינו מהווה פגיעה חמורה, ובנסיבות מסוימות יכול אף להניב יתרון לנתבע 2.

91. כנגד פגיעה אפשרית זו יש לבחון האם קיימת תועלת לתובע, ומכאן לקופת הכינוס, ממכר הדירה כתפוסה:

92. השמאית מטעם בית המשפט העריכה את שווי הדירה כתפוסה בסך של 500,000 ₪. הנתבע 2 העלה בסיכומיו השגות רבות על חוות דעת השמאית מטעם בית המשפט, אלא שלא מצאתי ממש בטענותיו.

    מדובר בחוות דעת מנומקת, בהירה וסדורה, אשר ניתנה על ידי שמאית שמונתה מטעם בית המשפט, כלומר אובייקטיבית, ולא מצאתי כל נימוק של ממש להתערב במסקנות חוות דעתה.

93. לא מצאתי גם מקום להידרש לטענות הספציפיות של הנתבע 2 ביחס לחוות הדעת, וזאת לאור חוות הדעת שהוגשה מטעמו. השמאי מטעם הנתבע 2 הגיעה למסקנה כי שווי הדירה כתפוסה הינו 565,000 ₪ (ללא הפחתה למימוש מהיר), כלומר סכום גבוה יותר מהסכום אליו הגיעה השמאית מטעם בין המשפט.

    השמאית מטעם בית המשפט ציינה כי ההפחתה בגין מימוש מהיר הינה עד 10% ואילו השמאי מטעם הנתבע 2 העריך הפחתה זו ב – 20%. אני נוטה בעניין זה להעדיף את חוות דעת השמאית מטעם בית המשפט, המנמקת קביעה זו ומסבירה כי בשוק גואה ההפחתה בגין מימוש מהיר הינה מזערית.

94. כך או כך, ברור כי גם לאחר הפחתה למימוש מהיר, הפער בין קביעת השמאית מטעם בית המשפט לשמאי הנתבע 2 ביחס לשווי הדירה כתפוסה הינו זניח.

    לפיכך, אני סבור כי יש מקום לבחון את שאלת התועלת הכלכלית על בסיס קביעתה של השמאית מטעם בית המשפט.

95. כאמור, השמאית קבעה כי שווי הדירה כתפוסה הינו כ- 500,000 ₪. מסכום זה יש להפחית 10% כשווי למימוש מהיר וכן 100,000 ₪ שווי השקעות שבוצעו בדירה.

    אציין כי שווי ההשקעות בדירה נאמד על ידי השמאית מטעם בית המשפט, אשר אף פרטה כי מדובר בשיפוץ כללי של הדירה הכולל מערכות חשמל ואינסטלציה חדשות וכי הדירה ברמת גמר "טובה". לפיכך אימצתי את קביעת השמאית מטעם בית המשפט בעניין ערך ההשקעות בדירה.

96. לפיכך, צפי התקבולים כפי שהוערך על ידי השמאית מטעם בית המשפט בהפחתת 10% בשל מימוש מהיר ו – 100,000 ₪ בגין השקעות בדירה הינו כ – 350,000 ₪. מתוך סכום זה, אין מחלוקת כי לקופת הכינוס מגיע חלק של 67.5%, כלומר 236,250 ₪.

97. אין מחלוקת כי סכום זה הינו סכום ברוטו, כאשר מסכום זה יש להוריד את הוצאות הכינוס, לרבות שכר טרחת הכונס. בהתאם לתחשיב הנתבע 2 עצמו, שכר הטרחה וההוצאות הינם בסך של כ- 100,000 ₪, הערכה אשר לטעמי הינה על הצד הגבוה, כאשר בפועל ההוצאות אמורות להיות נמוכות יותר. בכל מקרה, אף אם אאמץ את תחשיב הנתבע 2, הרי עדיין מדובר על תקבול של 135,000 ₪ נטו לקופת הכינוס.

98. לטעמי, סכום תקבול של 135,000 ₪ לקופת הכינוס וזאת בהינתן כי הנתבע 1 הינו פושט רגל ובהינתן סך חובות הנתבע של כ- 840,000 ₪, מתוכם כ- 300,000 ₪ לנושה מכוח נשייתו ניתן צו הכינוס, הינם סכום משמעותי המצדיק את הפגיעה המידתית בחייב.

99. לעניין זה אבהיר כי לא נעלם מעיני פסק הדין בעניין תא (שלום - חי') 21363/00 אהוד הרצוג נ' רחל חדד (פורסם במאגר נבו) (להלן: "עניין הרצוג") במסגרתו דחה בית המשפט תביעה לפירוק שיתוף על ידי מכר למרבה במחיר עקב אי כדאיות כלכלית.

100. אלא שעניין הרצוג אינו דומה לעניין שבפנינו. בעניין הרצוג לעיל הסיבה העיקרית לדחיית התביעה הייתה קביעת בית המשפט כי התביעה הוגשה שלא בתום לב על מנת להפעיל לחץ על החייב. בענייננו ברור שאלו לא פני הדברים, החייב הינו פושט רגל ואין כל עניין להפעיל עליו לחץ כזה או אחר. יתרה מזו, כפי שפירטתי לעיל, דירת המגורים של החייב כבר נמכרה.

101. סיבה נוספת לדחיית התביעה בעניין הרצוג נבעה ממסקנת בית המשפט שם כי התועלת לנושה הינה שולית וזניחה, וזאת כאשר סך התקבולים ממכר הדירה עמד על כ- 80,000 ₪ עד 100,000 ₪ לפני סידור חלוף לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין. לעומת זאת בענייננו, הסכום של כ – 135,000 ₪ הינו לאחר שהבאתי בחשבון את מכר הדירה כתפוסה, כך שאין צורך בסידור חלוף.

      

102. זאת ועוד, בית המשפט בעניין הרצוג מגיע למסקנה כי לנושה הספציפי שם יוותר לאחר חלוקה סך של כ – 11,000 ₪ עד 16,000 ₪. לעומת זאת, במקרה שלפני, בהנחה, שלא נסתרה, כי מסך חובות הכינוס 35% הינם לנושה הספציפי (כ- 300,000 ₪ מתוך 840,000 ₪), הרי התקבולים לנושה הספציפי הינם כ- 50,000 ₪ נטו, סכום שאינו מבוטל.

103. אשר על כן, אני סבור כי המקרה שלפני שונה מהמקרה שנדון בעניין הרצוג לעיל ואני סבור שראוי לאמץ לעניין זה דווקא את המסקנה שנקבעה בעניין ת.א. (ת"א) 6379-11-09‏ עו"ד ישראל בודה, מנהל מיוחד בהליכי פש"ר נ' אסתר ‏בצלאלי (פורסם במאגר נבו) במסגרתו התייחס בית המשפט לפסיקה בענין הרצוג ובוחר שלא לאמץ אותה, ואצטט:

     "פסק הדין שניתן בת.א. (חי') 21363/00 עו"ד אהוד הרצוג כונס נכסים נ' רחל חדד (פורסם באתרים משפטיים) [פורסם בנבו] ואשר דחה תביעה לפירוק שיתוף, בנסיבות שלטענת הנתבעים דומות לנסיבות התיק דנא, אינו יכול לסייע לנתבעים. המקרה שנדון בתיק הנ"ל היה שונה בתכלית. בניגוד לנסיבות שלפנינו בתיק דנא, שם הגיע בית המשפט למסקנה כי לא יוותר כמעט דבר לצורך סילוק חובו של החייב לבנק לאומי, הוא הנושה שמטעמו מונה כונס הנכסים שהגיש את התביעה לפירוק שיתוף. למסקנה זו הגיע בית המשפט בהתחשב בסכומים שצריך היה להעביר מתוך חלקו של החייב לידי הבנקים האחרים, שהיו נושים מובטחים וכן לשאר בעלי העיקולים (שהתחלקו עם בנק לאומי ביתרת התמורה באופן יחסי ליחס שבין סכום החוב כלפיהם ולבין סכום החוב לכל בעלי העיקולים), כמו גם בהתחשב בתשלום שהיה צריך להיות משולם לנתבעת בתיק הנ"ל ולילדיה בגין סידור חלוף למגורים, לאור אי תחולת חוק הגנת הדייר באותו המקרה (נוכח היות זכויות החייב והנתבעת שם זכויות חוזיות לא רשומות). דא עקא, וכאמור, לא כן הם פני הדברים במקרה שלפנינו, עת פירוק השיתוף עתיד להצמיח לנושים סכום משמעותי ביותר."

     ומהו הסכום המשמעותי שאמור להיכנס בעניין בודה זה?

     "ראשית, וכפי שעוד יפורט בהמשך פסק הדין, בהליך זה לא ניתן יהיה כלל להכריע בטענתה של אסתר שלפיה היא בעלת יותר זכויות בבית מאשר רשום על שמה בלשכת הרישום. לפיכך, נקודת המוצא הנה כי מכירת הבית תכניס לקופת הנושים כ-100,000 ₪ (חלקו של החייב בבית בשיעור 10% כפול 1,000,000 ₪, שווי הבית לפי החוות הדעת)."

104. כלומר, בית המשפט בעניין בודה לעיל קובע כי תקבולים של 100,000 ₪ מהווים סכום משמעותי המצדיק מסקנה שונה מאשר מסקנת בית המשפט בעניין הרצוג לעיל. מכאן, קל וחומר, בעניין שלפניי כאשר המכירה אמורה להניב תקבולים של 135,000 ₪ לקופת הנושים מתוך זה כ- 50,000 ₪ לנושה הספציפי.

     סיכום

105. לאור האמור לעיל, התביעה לפירוק שיתוף מתקבלת.

106. עם זאת אני מקבל את טענת הנתבע 2, כי עומדת לו הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כך שהדירה תימכר כתפוסה.

107. לעניין ההוצאות, הרי מצד אחד קיבלתי את טענת התובע כי יש לפרק את השותפות באמצעות מכר הדירה למרבה במחיר, אולם מצד שני, קיבלתי את טענת הנתבע 2 כי יש למכור את הדירה כתפוסה.

     לטעמי, השאלה המרכזית במחלוקת הייתה שאלת מכר הדירה כתפוסה או כפנויה, ולכן אני קובע כי התובע יישא בהוצאות הנתבע 2 בסך כולל של 5,000 ₪.

108. אני מורה, אפוא, על פירוק השיתוף בזכויות הנתבע 1 והנתבע 2 בדירה, בדרך של מכירת הדירה כתפוסה לכל המרבה במחיר, תוך כך שהנתבע 2, ייחשב כדייר מוגן בדירה.

109. אני ממנה בזה את התובע, עו"ד שי שלום גרוס ואת ב"כ הנתבע 1 עו"ד מתתיהו ברוכים ככונסי נכסים לביצוע פירוק השיתוף כאמור.

110. לשם הבטחת אחריותם במילוי תפקידם ככונסי נכסים, יפקידו הכונסים תוך 14 ימים התחייבות עצמית לשיפוי בגין נזק, כאמור בתקנה 391 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 ולפי טופס 46 לתקנות. דבר מינויים של הכונסים יירשם על ידם בלשכת רישום המקרקעין.

111. הכונסים יגישו דו"ח ראשון עד ליום 15.2.17. תז"פ ליום 16.2.17.

      

      

     ניתן היום, י"א טבת תשע"ז, 09 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.