ת"א 4412-01-13 בראנסי ואח' נ' בראנסי

1. עניינה של התדיינות זו בשתי עסקאות מתנת מקרקעין נוגדות להן טוענים הצדדים. עסקת המתנה הראשונה, לה טוענות התובעות, נערכה לשיטתן בשנת 1985. עסקת המתנה השנייה, לה טוען הנתבע, נערכה לשיטתו בשנת 1993. מהראיות שלפניי עולה כי התובעות עמדו בנטל להוכיח את עסקת המתנה לה טענו, בעוד שהנתבע לא עמד בנטל להוכיח את עסקת המתנה לה טען. לאור זאת, דין התביעה להתקבל, במובן זה שביחסי הצדדים יש להורות כי העסקה הראשונה מחייבת בעוד שלשנייה אין תוקף. להלן פירוט הדברים.

הצדדים

2.גב' סעדה אחמד טוויל בראנסי ז"ל (להלן: "המנוחה"), אשר נפטרה בשנת 1997, הייתה נשואה במהלך חייה לשני אחים: עד לשנת 1938 הייתה נשואה לאח האחד, מר אחמד סלימאן בראנסי (להלן: "הבעל הראשון"), ולאחר שנפטר, הייתה נשואה לאח השני, מר יוסף סלימאן בראנסי ז"ל (להלן: "הבעל השני") עד שגם זה נפטר בשנת 1957.

למנוחה ולבעלה הראשון היו ארבעה ילדים: דאוד, עדילה, גמילה וסעוד. הנתבע, מר מוחמד בראנסי (להלן: "הנכד מוחמד" או "הנתבע"), הינו בנו של הבן הבכור, מר דאוד בראנסי ז"ל. הנכד מוחמד נשוי לגב' ספאא בראנסי (להלן: "אשת הנתבע").

למנוחה ולבעלה השני היו שתי בנות, הלא הן התובעות סדיקה ואמנה (להלן: "הבנות סדיקה ואמנה" או "התובעות"). הבנות סדיקה ואמנה נישאו לשני אחים, מר עבד אלחלים בראנסי ז"ל (להלן: "בעלה המנוח של סידקה") ומר עבד אלעזיז ברנאסי (להלן: "בעלה של אמנה").

על מנת להקל על הבנת קשרי המשפחה להלן תרשים:

עסקת המתנה לה טוענות הבנות סדיקה ואמנה (התובעות)

3.התביעה שהגישו הבנות סדיקה ואמנה מתבססת על הסכם מתנה שנערך לשיטתן בשנת 1985, ואשר צורף כנספח ב' לכתב התביעה (להלן: "הסכם המתנה הראשון"). הסכם זה, הכתוב בשפה העברית, נושא את התאריך 25.5.1985 ונחזה להיות חתום על ידי המנוחה (באמצעות טביעת אצבעה) הבנות (בחתימותיהן) ואנשים נוספים (שחתימותיהן אינן מזוהות).

במסגרת ההסכם העניקה המנוחה באופן סופי, מוחלט ובלתי חוזר את זכויותיה והחזקה בנכסים שיפורטו להלן, אשר נפלו בחלקה בירושה מהבעל השני (אביהן של הבנות סדיקה ואמנה). הנכסים בהם מדובר הן חלקות אדמה בטייבה, כמפורט להלן:

גוש 7828 חלקה 10 בשטח 18,231 מ"ר.

גוש 7824 חלקה 84 בשטח 2,000 מ"ר

גוש 7824 חלקה 4 בשטח 6,520 מ"ר

גוש 8056 בשטח 22 מ"ר

גוש 7857 חלקה 8 בשטח 11,018 מ"ר

גוש 7851 חלקה 28 בשטח 10,697 מ"ר

גוש 7835 חלקה 21 בשטח 21,668 מ"ר

שתי הערות הבהרה:

א. זכויותיה של המנוחה בחלקות הללו (כולן או חלקן) הן חלקיות בלבד, בהתאם לירושה שקיבלה מבעלה השני. מטבע הדברים יש להניח כי הסכם המתנה הראשון לא התכוון להקנות לבנות סדיקה ואמנה יותר זכויות מאשר היו לאמן המנוחה.

ב. המנוחה ירשה גם מקרקעין מבעלה הראשון, ואולם חלקות אלו ניתנו על ידה בחייה לילדיה מבעלה הראשון, כאשר הבנות סדיקה ואמנה לא קיבלו מירושת הבעל הראשון דבר (ראו פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 21 שורה 31 – עמוד 22 שורה 16).

4.הנתבע כפר בהסכם המתנה הראשון, וטען כי אין מדובר בהסכם מתנה מחייב. להוכחת דבר עריכתו של הסכם זה הובאו על ידי התובעות שלושה עדים:

א. עו"ד באסם אדריס (להלן: "עו"ד אדריס"), אשר על פי עדותו הוא שהכין את הסכם המתנה הראשון, הסביר את תנאיו למנוחה והחתים אותה עליו בשנת 1985. עו"ד אדריס מסר כי התבקש להכין את ההסכם בשעתו על ידי בעלה המנוח של סדיקה, וכי הוא הגיע לביתם של סדיקה ובעלה המנוח, ושם החתים את המנוחה בנוכחות בעלה המנוח של סדיקה "שתי הבנות, אני חושב, או אחת... ושני עדים. שניהם בשם חאג' יחיא" (פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 5 שורות 14 – 15). עו"ד אדריס מאשר בחקירתו, כי המנוחה הבינה את דבר חתימתה, שכן הוסברה לה על ידו משמעותו הכללית של ההסכם ומשמעותה של כל אחת מהוראותיו. כן העיד כי לא סבר באותה העת שיש למנוחה בעיה נפשית, וכי התרשם שמדובר בהחלטה שקיבלה מרצונה החופשי. לשאלת ב"כ הנתבעת הבהיר כי בא לבית בו שהתה המנוחה מפאת גילה המתקדם (המנוחה הייתה באותה עת כבת שבעים). לאחר שהחתים את המנוחה, חתם אחד משני העדים שהיו נוכחים בחדר. עו"ד אדריס עצמו אינו חתום על הסכם המתנה הראשון.

ב.בעלה של אמנה – לפי עדותו גם הוא נכח במעמד חתימת הסכם המתנה הראשון. לדבריו הצדדים ישבו בקומה הראשונה בביתם של סדיקה ובעלה המנוח (שהיה כזכור אחיו) בעת עריכת ההסכם. בנוסף, העיד כי המנוחה הבינה את משמעות ההסכם, אשר נעשה ונחתם לדבריו מרצונה החופשי.

ג.הבת סדיקה – אף היא נכחה, על פי עדותה במעמד חתימת הסכם המתנה הראשון. לדבריה עו"ד אדריס שאל להסכמתה של המנוחה, והאם קיים לחץ, אונס או כפייה עליה. תשובתה של המנוחה הייתה שהמתנה ניתנת מרצונה החופשי בלבד. עוד הוסיפה המנוחה, שהיא החליטה להעביר לתובעות את הזכויות בנכסים שירשה מבעלה השני, כפי שהעבירה לילדיה האחרים את נכסיה מאביהם, בעלה הראשון. זאת ועוד: סדיקה מציינת כי ההסכם נחתם ע"י שני העדים, שתי התובעות והמנוחה.

בנוסף נחקרה בעניין זה הבת אמנה, אשר הגישה בתחילה תצהיר, ואולם זה נמשך על ידי עורך דינה לאור מצבה הרפואי. העדתה במשפט נעשתה על כן לבקשת הנתבע. עדותה של הבת אמנה הייתה מבולבלת ומלאת סתירות, באופן המתיישב עם הטענות בדבר מצב של תשישות נפש (כך, למשל, לא זכרה את שם הרופא המטפל בה או את שם עורך דינה). בנסיבות אלו מצאתי כי אין מקום לייחס לעדותה משקל של ממש.

5.תמיכה משמעותית לאותנטיות של הסכם המתנה הראשון מצויה בחוות דעתו של מר ינקו מרק, מומחה לזיהוי טביעות אצבע, אשר מונה ע"י בית המשפט, בהסכמת הצדדים, כמומחה מטעם בית משפט (להלן: "המומחה מטעם בית המשפט") על מנת לבדוק את טביעות האצבע של המנוחה, אשר באמצעותן נטען כי חתמה על שני הסכמי המתנה. על מנת לאמת את טביעות האצבע קיבל המומחה מטעם בית המשפט באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב עותק מקורי ממסמך עליו חתמה המנוחה, ושהיה מצוי בלשכת המקרקעין (עותק של מסמך זה הוגש וסומן "ח"). מההשוואה שבין טביעת האצבע שעל מסמך זה לטביעת האצבע שבעמוד הראשון של הסכם המתנה הראשון קבע המומחה שקיימת זהות בין טביעות האצבע (יצוין כי המומחה קבע כי טביעת האצבע שבעמוד השני אינה ניתנת להשוואה, וזאת עקב איכותה הירודה). לפיכך קיימת גם ראיה חפצית לכך שהמנוחה חתמה על הסכם המתנה הראשון.

6.יצוין כי הבנות סדיקה ואמנה רשמו הערת אזהרה מכוח ההסכם האמור רק ב- 4.4.2012. עם זאת, כבר בראשית שנות התשעים, עוד בימי חייה של המנוחה, עשו הבנות סדיקה ואמינה עסקאות בחלק מהחלקות אשר הוקנו להן לטענתן מכוח הסכם המתנה הראשון.

עסקת המתנה לה טוען הנכד מוחמד (הנתבע)

6.הנכד מוחמד מבסס את טענותיו על הסכם מתנה שנערך לטענתו לטובתו על ידי המנוחה בשנת 1993, ואשר צורף לכתב התביעה כנספח ג' (להלן: "הסכם המתנה השני"). על פי הסכם זה, המתוארך ליום 23.1.1993, העבירה המנוחה לנכד מוחמד בדרך מתנה בלתי חוזרת את החלקות הבאות, המהוות חלק מהחלקות שלטענת התובעות הובטחו באופן בלתי הדיר להן מכוח הסכם המתנה הראשון:

שטח של 5,000 מ"ר בגוש 7828 חלקה 10.

שטח של 2,000 מ"ר בגוש 7851 חלקה 28

שטח של 5,650 מ"ר בגוש 7835 חלקה 21

(סה"כ 12,650 מ"ר).

יצוין כי בהסכם נאמר כי הנכד מוחמד "מתחייב לכבד את המעבירה כל ימי חייה, ולטפל בה, ולדאוג למחייתה, רווחתה ושמירה על בריאותה ונוחיותה" (והשוו ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410 (1991) בו התעוררה מחלוקת האם הוראה ממין זה, שהייתה כלולה בייפוי כוח הבלתי חוזר, עשויה להוות תמורה, המוציאה את העסקה מגדר התחייבות לתת מתנה).

על הסכם המתנה השני חתומים בנוסף למנוחה גם הנכד מוחמד, ושני עדים שנפטרו טרם המשפט: מר עבד אל חפיז בראנסי ז"ל (דודה של אשת הנתבע ואחיהם של בעלה המנוח של סדיקה והבעל של אמנדה) ומר דאוד בראנסי ז"ל (אביו של הנתבע).

7.הנכד מוחמד טוען כי הסכם המתנה השני נערך לאור החלטתה של המנוחה להעביר לו כ- 13 דונם מתוך 50 הדונם שירשה מבעלה השני (שכזכור אינו סבו). תמורה זו ניתנה לו לשיטתו כהוקרה על הטיפול המסור שהוא ואשתו העניקו למנוחה בשנתיים שחלפו מאז נטלו אותה תחת חסותם, וכנגד הטיפול המסור שיוסיפו להעניק לה בשנים הבאות עד למותה ב- 1997.

8.על דבר חתימת הסכם המתנה השני העידו רק הנתבע ואשת הנתבע. ואולם, בין עדויותיהם התגלו סתירות מהותיות. כך, למשל, כאשר נשאל הנתבע מי ערך את הסכם המתנה השני מסר כי היה זה עו"ד יחיא ג'יוסי (בפרוטוקול נכתב, ככל הנראה בטעות, עו"ד יחיא ג'רוסי), אך לא ידע להסביר מדוע לא זומן להעיד מטעמו (פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 21 שורה 3). לעומת זאת אשת הנתבע העידה כי ההסכם נערך ונכתב על ידי דודה (עבד אל חפיז ז"ל), וכי לא היה עורך דין מעורב (ראו פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 26 שורות 18 – 22). סתירה מהותית אחרת נגעה לגורל ההסכם מקורי, אשר נדרש כדי שניתן יהיה להעמידו לבדיקת המומחה מטעם בית המשפט. הנתבע טען כי לפני שנתיים הוצף ביתו במים רבים, ולכן כל המסמכים שהיו ברשותו נהרסו. המסמכים היחידים שנותרו בידיו מהשיטפון הם הצילום וההסכם הנוטריוני (פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 21 שורות 18 – 22). לעומת זאת אשת הנתבע מסרה כי המקור מצוי אצל בעלה, ואף העידה שראתה אותו לפני שנה (פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 26 שורות 25 – 28).

להשלמת התמונה יצוין כי בהעדר ההסכם המקורי לא יכול היה המומחה מטעם בית המשפט לאמת כי טביעת האצבע של המנוחה מצויה על הסכם המתנה השני.

9.הנתבע נחקר גם ביחס למצב ידיעתו על הסכם המתנה הראשון. הוא העיד כי המנוחה לא הזכירה ולו פעם אחת שחתמה על הסכם מתנה אחר ביחס למקרקעין, ובפרט לא מסרה על דבר קיומו של הסכם המתנה הראשון. לדבריו: "היא לא אמרה ואני לא ידעתי. אם הייתי יודע לא הייתי מחזיק אותה, עם כל הכבוד שהיא סבתא שלי, יש לה בנות שיטפלו בה" (פרוטוקול 19.6.2014, עמוד 19 שורות 27 – 28).

יחד עם זאת, הנתבע העיד כי ידע כבר בשנת 1990 כי הבנות אמנה וסדיקה מכרו זכויות במקרקעין שהיו לכאורה של המנוחה לצד ג' בשם קושקוש, ואף מסר כי ידע שהתובעות טוענות שזה הנכס שלהן. לטענתו את חוזה המכירה האמור ראה רק באמצע שנות התשעים, ואולם בכך אין כדי להפחית מהחשד שעניין זה מעורר לגבי תום ליבו, במיוחד בשים לב לכך שהערת אזהרה ביחס להסכם המתנה השני נרשמה על ידו רק ב- 12.8.2007.

10.על מנת שהרקע העובדתי לא ימצא חסר אציין כי ביום 25.5.1999 הוציא בית הדין השרעי צו ירושה למנוחה, לפיו התובעות הן יורשותיה היחידות. עם זאת, בית הדין השרעי ביטל צו ירושה זה ביום 24.3.2004, מאחר שהשתכנע שקיימים למנוחה יורשים נוספים מלבד התובעות. ביום 24.4.2006 הוציא הרשם לענייני ירושה בתל אביב צו ירושה מתוקן ליורשיה של המנוחה. בין יורשיה הרבים של המנוחה, מוזכר הנתבע כאשר החלק שלו בעיזבון הוא 1/72. בנוסף, ביום 1.5.2006 הוציא הרשם לענייני ירושה צו ירושה לבעלה השני של המנוחה, לפיו היורשים של הבעל הם המנוחה, אשתו הנוספת והתובעות.

טיעוני הצדדים

11.התובעות טוענות שהסכם המתנה השני מזויף, וכי המנוחה לא חתמה עליו כלל. לחילופין, אף אם חתמה עליו, לא הייתה בשנת 1993 במצב בריאותי המאפשר לה להבין את מעשיה. לפיכך, אף אם הסכם זה אינו מזויף, המנוחה לא הייתה כשירה לחתום עליו. מכל מקום, לשיטת התובעות הסכם המתנה הראשון גובר על הסכם המתנה השני בשל היותו קודם בזמן, וכן בשל העובדה שהמנוחה ויתרה על זכותה לחזור בה ממתן המתנה בגוף ההסכם. זאת ועוד: המנוחה גם לא הודיעה, במהלך חייה, לתובעות על ביטול המתנה. לטענת התובעות הנתבע ידע או צריך היה לדעת על הסכם המתנה הראשון, כשעשה את הסכם המתנה השני, וממילא הסכם המתנה הקודם בזמן גובר.

12.מנגד, טענותיו של הנתבע הן כדלקמן: על בית המשפט לדחות על הסף את התביעה מחמת העדר עילת תביעה והעדר יריבות משפטית ועובדתית. הנתבע קושר בין הוצאת צו הירושה שבוטל על ידי התובעות לבין ההליך הנוכחי, וטוען כי התנהלותן זו של התובעות מעידה על חוסר תום לב ואי ניקיון כפיים. מבחינה עובדתית הנתבע מכחיש את כל האמור בכתב התביעה ביחס להסכם המתנה הראשון, למעט הקשר המשפחתי שבין הצדדים. עוד מוסיף הנתבע, שאדם מן הישוב לא יסכים לוותר בעודו בחיים על מגוריו הקיימים, ובמיוחד בזקנתה של המנוחה. השכל הישר, לדעת הנתבע מוכיח, שלא הסבירו היטב למנוחה את ההסכם הראשון שעליו התחייבה. כן מלין הנתבע על כך שהתובעות לא רשמו הערות אזהרה ביחס להסכם המתנה הראשון, ומפנה להלכה שנקבעה בעניין זה בע"א 2642/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: "עניין גנז").

דיון והכרעה

13.די בתיאור העובדות שהובאו לעיל כדי ללמד שההכרעה בתיק זה צריכה ליפול לטובת התובעות.

14.התובעות עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח את תוקפה של עסקת המתנה הראשונה. לעניין זה אני מייחס משקל משמעותי הן לעדותו של עו"ד אדריס, שהייתה ברורה ואמינה, הן לאימות טביעת האצבע של המנוחה על הסכם המתנה הראשון על ידי המומחה מטעם בית המשפט. כן אני מייחס משקל לעדויות התומכות שהובאו בעניין זה, ולעובדה שהתובעות החלו בביצוע עסקאות במקרקעין עוד בתקופת חייה של המנוחה. לבסוף, בעסקה זו יש הגיון, שכן המנוחה העבירה את ירושתה מבעלה הראשון לילדיה ממנו, ולפיכך מתקבל על הדעת שביקשה להעביר את ירושתה מבעלה השני לבנותיו.

15.ב"כ הנתבע העלה מספר טענות כלליות במטרה לערער את המסקנה המתבקשת בדבר קיומה של עסקת המתנה הראשונה. ואולם טענות אלו אינן יכולות לשכנע כי הסכם המתנה הראשון אינו מחייב. כך, למשל, הטענה שאין להניח שהמנוחה נתנה את המקרקעין בעודה בחיים, נסתרת על רקע העובדה שנתנה את המקרקעין שירשה מבעלה הראשון לילדיה ממנו בעודה בחיים. זאת ועוד, קשה לראות כיצד יכול הנתבע להעלות טענה מסוג זה, בעוד הוא עצמו טוען שעשתה מעשה זהה ביחס אליו בהסכם המתנה השני. דברים דומים אמורים גם ביחס לטענה שהמנוחה לא הבינה את משמעות הסכם המתנה הראשון. אין לפניי כל ראיה המעידה שבשנת 1985 המנוחה לא הייתה כשירה לבצע פעולות משפטיות, ומכל מקום כיצד יכול אדם הטעון שהמנוחה היתה כשירה לתת לו מתנה בשנת 1993 לטעון שלא הבינה את מעשיה בשנת 1985? לבסוף, הנתבע הרבה להסתמך על התנהלותן של התובעות בקשר להוצאת צו הירושה שהתבקש בשנת 1999 ובוטל בשנת 2004. ואולם, קשה לראות כיצד עניין זה קשור לשאלת תוקפו של הסכם המתנה הראשון, שנערך על פי הנטען ב- 1985.

16. לעומת זאת, הנכד מוחמד לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי הסכם המתנה השני הינו הסכם אמיתי ומחייב. הנתבע לא הציג עותק מקורי של הסכם זה, לא אפשר העמדתו לבדיקה על ידי המומחה מטעם בית המשפט, ולא העיד את עורך דין יחיא ג'יוסי, שלטענתו ערך את ההסכם. חמור מכך, בין עדותו של הנתבע לעדות אשתו קיימות בעניינים אלו סתירות מהותיות, המטילות צל כבד על הטענה כי ההסכם אבד וכי הוא נערך בשעתו על ידי עורך דין. בנוסף לא הובאו עדויות לגבי מצבה של המנוחה בשנת 1993, והנסיבות בהן הוחתמה על הסכם המתנה השני (למעט עדויות הנתבע ובת זוגו). זאת ועוד, הנתבע לא עשה דבר ביחס להסכם זה עד שרשם הערת אזהרה מכוחו כעשר שנים לאחר פטירת המנוחה (וזאת למרות שידע שלבנות סדיקה ואמינה דרישות ביחס למקרקעין שירשה אימם מבעלה השני). במצב דברים זה, וכשהעדויות היחידות התומכות בכך שמדובר בהסכם שנחתם על ידי המנוחה הן של הנתבע ושל אשתו, שהם הנהנים בכוח ובפועל של הסכם המתנה השני, לא ניתן לקבוע כי הוכח שמדובר בהסכם שנחתם על ידי המנוחה, ובוודאי שלא ניתן לקבוע מה היו נסיבות חתימתו. ממילא לא ניתן לקבוע שלהסכם המתנה השני יש תוקף משפטי מחייב.

17.למען שלמות התמונה אבהיר כי גם אם היה מוכח שהסכם המתנה השני הוא הסכם מחייב כלפי המנוחה, עדיין לא היה בכך כדי להועיל לנתבע. המדובר בעסקת מתנה נוגדת מאוחרת בזמן, ועל פי הדין הוא נסוג מפני עסקת המתנה ראשונה בזמן (ראו סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969). יצוין כי בהסכם המתנה הראשון ויתרה המנוחה על זכות החזרה מהמתנה, ועל כן לא עמדה לה זכות חרטה על פי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח - 1968 (בענייננו לא נטען כי התובעות התנהגו התנהגות מחפירה כלפי המנוחה או כי חלה הרעה ניכרת במצבה הכלכלי של המנוחה, כך שהוראת סעיף 5(ג) לחוק המתנה אינה רלוונטית). במצב דברים זה, ומששתי העסקאות לא הושלמו ברישום המקרקעין, העסקה הראשונה גוברת. זאת ועוד, נראה כי הנתבע ידע על כך שהתובעות מוכרות מקרקעין של המנוחה עוד בשנת 1990, ודי בכך כדי לפגום בתום ליבו לצורך דיני העסקאות הנוגדות (לתחרות בין התחייבויות נוגדות למתנה ראו נינה זלצמן, "התחייבות למתנת מקרקעין, "עסקאות נוגדות וזכות שביושר" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח) 255, 258 – 283 (להלן: "זלצמן, התחייבות למתנת מקרקעין").

18.הטענה היחידה שהעלה הנתבע שראוי להתייחס אליה בהקשר זה היא זו המבוססת על הלכת גנז. הלכה זו קובעת כי ניתן מכוח עקרונות משפטיים כלליים (תום לב, רשלנות והשתק) לגרוע מעדיפותו של בעל הזכות המוקדמת, או להטיל עליו אחריות כספית, אם לא עשה פעולות נדרשות לצורך ידוע בעל הזכות המאוחרת (כגון שנמנע מרישום הערת אזהרה). הלכה זו חלה, על דרך קל וחומר, כשהזכות המוקדמת היא מכוח עסקת מתנה (ראו בע"מ 4501/11 פלוני נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (ניתן ב- 19.7.2011), ונראה כי היא חלה גם כשהעסקה השנייה היא עסקת מתנה (ראו זלצמן, התחייבות למתנת מקרקעין, עמוד 282). ואולם, אף אם היה מוכח כי הסכם המתנה השני הוא הסכם מחייב (וכאמור, בראיות שהוצגו לפניי אין כדי לבסס מסקנה כזו), עדיין לא היה מקום להפעיל את הלכת גנז לזכותו של הנתבע, וזאת משני טעמים חילופיים: ראשית, הנתבע אינו יכול להיחשב כמי שפעל בתום לב, לאור המידע שהיו לו בדבר העסקאות שהתובעות החלו לבצע במקרקעין של המנוחה, וזאת בשים לב לידיעתו על כך שמדובר בקרקעות שהגיעו מאביהן של התובעות, בעלה השני של המנוחה (לכך שהטוען לסעד מכוח הלכת גנז נדרש לעמוד בדרישת תום לב אובייקטיבית וסובייקטיבית ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקאות 23 - 28 (ניתן ב- 29.4.2007); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר (ניתן ביום 28.10.2008); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מחומד עלי עבד אלרחמן, פסקאות 28 - 35 (ניתן ב- 14.42010)); שנית, הנתבע עצמו לא פעל על בסיס הסכם המתנה השני במשך שנים רבות, ואף לא רשם מכוחו הערת אזהרה במשך קרוב ל- 14 שנים מהמועד בו נערך לטענתו. מכאן שגם הוא אינו נקי מאותם כשלים שהוא מוצא בהתנהלות התובעות.

19.קיצורו של דבר, כבר מהטעם שהובאו ראיות מספיקות לביסוס עריכת הסכם המתנה הראשון בלבד, ולא הובאו ראיות מספיקות לביסוס עריכת הסכם המתנה השני, יש לקבוע כי ההסכם היחידי שקיומו הוכח הוא הסכם המתנה הראשון לטובת התובעות, ועל כן רק לו יש להקנות תוקף. להשלמת התמונה אבהיר כי גם אם היה מוכח קיומו של הסכם המתנה השני, הוא היה נסוג מפני הסכם המתנה הראשון.

הסעד

20.בכתב התביעה התבקש בית המשפט להעניק מספר סעדים, כמפורט להלן:

א. סעד הצהרתי לפיו הסכם המתנה הראשון הינו הסכם תקף, וניתן לרשום מכוחו את הזכויות שהוקנו לתובעות.

ב. סעד הצהרתי לפיו הסכם המתנה השני הינו הסכם בטל, ולא ניתן להעביר מכוחו זכויות.

ג. צו המורה על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הנתבע מכוח הסכם המתנה השני.

ד. צו האוסר על הנתבע מלבצע עסקאות בחלקות הנזכרות בהסכם המתנה השני.

21.ההליך שהתקיים לפניי היה בין הבנות סדיקה ואמנה לבין הנכד מוחמד. יתר היורשים של המנוחה לא צורפו להליכים, ולפיכך לא ניתן לתת סעד הפועל כלפי כלל יורשי המנוחה. ממילא אין באפשרותי לתת סעד הפועל כלפי כולי עלמא לפיו ניתן לרשום זכויות מכוחו של הסכם המתנה הראשון.

22.בכפוף להסתייגות האמורה, ולאורה מובהר לעיל, יש מקום להעניק לתובעות את עיקר הסעדים שהתבקשו, וזאת כמפורט להלן:

א. ניתן בזאת סעד הצהרתי (הפועל ביחסי הצדדים) לפיו הסכם המתנה הראשון (נספח ב' לכתב התביעה) הינו הסכם מחייב, וניתן לרשום את הזכויות מכוחו במרשם המקרקעין.

ב. ניתן בזאת סעד הצהרתי (הפועל כלפי כולי עלמא) לפי הסכם המתנה השני (נספח ג' לכתב התביעה) אינו בעל תוקף מחייב.

ג. ניתן בזאת צו המורה לנתבע למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתו מכוח הסכם המתנה השני (נספח ג' לכתב התביעה) וזאת בתוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה. ככל שלא ימחקו הערות האזהרה יהיו התובעות רשאיות להגיש בקשה לפסיקתא שתורה לרשם המקרקעין למחוק את הערות האזהרה האמורות. עלות הפסיקתא תוטל על הנתבע.

ד. ניתן בזאת צו האוסר על הנתבע לעשות כל שימוש בהסכם המתנה השני (נספח ג' לכתב התביעה), ובכלל זה מלבצע כל עסקה במקרקעין מכוחו.

23.הנתבע ישפה את התובעות בגין החלק בו נשאו בשכר המומחה מטעם בית המשפט ובגין אגרת בית המשפט ששילמו. כן יישא הנתבע בהוצאות התובעות ושכר טרחת עורך דינן בקשר להליך זה בסכום כולל של 25,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

ניתן היום, כ"ח כסלו תשע"ו, 10 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.