כסיף ואח' נ' גינדי החזקות פרויקט המשתלה בע"מ

האירועים הרלוונטים וטענות הצדדים

1. לפני תביעה שעיקרה איחור במסירת דירת גג בפרויקט "LIFE" בשכונת המשתלה, תל אביב (להלן: "הפרויקט") שרכשו התובעים מהנתבעת, יזמית הפרויקט.

2. בתחילת הפרויקט, שימשה חברת א. דורי בניה בע"מ כקבלן המבצע (להלן: "דורי"). בפברואר 2016, הוחלפה דורי בחברת מליבו בניה בע"מ, אשר לימים הוחלפה אף היא בחברת דניה סיבוס בע"מ (ולהלן בהתאמה: "מליבו" ו- "דניה סיבוס").

3. בהסכם המכר שנחתם בין התובעים לנתבעת ביום 6.5.13 (נספח 1 לתצהיר התובע, ולהלן: "הסכם המכר"), ונספח השינויים שנלווה לו (נספח 1 לתצהירו של רן קיט מטעם הנתבעת), נקבע מועד המסירה החוזי של הדירה ליום 5.5.16. חרף זאת, הדירה נמסרה לתובעים רק ביום 23.3.17, קרי בחלוף 10 חודשים ו- 18 ימי איחור.

4. התובעים העמידו את תביעתם בגין האיחור במסירה על סך של 305,000 ₪ בהתאם לשיעורים הקבועים בסעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק המכר"), לפי דמי שכירות בסך 20,000 ₪ לחודש.

   פרט לכך, תבעו התובעים פיצוי בסך 13,240 ₪ בגין אובדן כספים ששולמו מראש לקבלן מיזוג האוויר א.ר. ארקום סחר בע"מ (להלן: "ארקום"), אשר לטענתם היה ספק מיזוג האוויר היחיד בפרויקט, ולא נבדק בצורה נאותה על ידי הנתבעת.

   עוד נתבע חיוב ביתר ששולם לנתבעת עבור הוצאות הכרוכות בדחיית המסירה נוכח שינויים בדירה בסך 9,328 ₪, בטענה שסעיף 8.3 להסכם המכר והתיקונים שנוספו לו בנספח השינויים הגבילו את התשלום לסך של 3,000 ₪ בלבד.

5. הנתבעת ההתגוננה והפנתה לכך שהתובעים חתמו ביום 10.6.15 על "הסכם הזמנת שינויים ותוספות בדירה" מול דורי (נספח 1 לתצהיר מר גולדשטיין מטעם הנתבעת ונספח 4 לתצהיר התובע, ולהלן "הסכם השינויים"), בו נדחה בהסכמה מועד המסירה של הדירה ב- 4 חודשים. פרט לכך טענה הנתבעת כי במהלך ביצוע העבודות בפרויקט אירעו נסיבות חריגות ובלתי צפויות שלא היו בשליטתה, אשר בהתאם לסעיף 7.11 להסכם המכר, הצדיקו דחיה במועד המסירה, וכדלקמן: 3 חודשים בגין מבצע "צוק איתן", 5 חודשים בגין החלפת הקבלן המבצע דורי, ו- 4 חודשים בגין כניסתה של מליבו להקפאת הליכים, והחלפתה כקבלן המבצע.

   אשר לתביעה לפיצוי על הכספים ששולמו לארקום, נטען כי ארקום לא הייתה אחת מהחברות שהומלצו על ידי הנתבעת בתיק הדייר, וכי הנתבעת לא התחייבה לספק לתובעים מיזוג אוויר בדירה. הנתבעת טענה גם שהדגישה בפני רוכשי הדירות כי עליהם לקבל בטוחות מתאימות מהספקים עימם התקשרו ישירות, אולם התובעים לא פעלו בהתאם להנחיותיה.

   אשר לתביעה בגין חיוב יתר בעקבות הזמנת השינויים, טענה הנתבעת כי יש לפרש את סעיף 8.3 בהסכם המכר והתיקון שנוסף לו בסעיף 10 לנספח השינויים, כך שהגבלת ההוצאות לסכום המצטבר של 3,000 ₪ אינה חלה על העלויות הנוספות שנגרמו לנתבעת בגין החזקת הערבות או הפוליסה. על כן לשיטתה לא נעשה כל תשלום ביתר.

6. מטעם התובעים הובא תצהירו של התובע 2 (ולהלן: "התובע") ושל השמאי מאיר פרץ. תצהיר האדריכלית שליוותה את התובעים, גב' איריס קליין, נמשך בהסכמת הצדדים, תוך שהוסכם כי לא יועלו טענות לגבי ההשלכות של משיכתו, ועל ההימנעות מהבאת עד רלוונטי.

7. מטעם הנתבעת הובאו תצהיריהם של ה"ה רן קיט, סמנכ"ל לקוחות ודיירים בנתבעת, ואורן גולדשטיין, מנהל הפרויקט (שהחליף את תצהירו של מר יצחק חסון, ששימש כמהנדס הראשי של הנתבעת). בנוסף הגישה הנתבעת את חוות הדעת של המהנדס מוטי כהן (בהתייחס ללוח הזמנים) ושל השמאי אנדרי כץ אהרונוב (בהתייחס לדמי שכירות הדירה).

8. משנחקרו העדים (למעט מר פרץ לגביו גובש הסדר דיוני), וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם, ניתן פסק דין זה.

   הפלוגתאות

9. הפלוגתאות שנותרו בין הצדדים הינן כדלקמן:

   • תוקף הסכם השינויים.

     • עיכובים נוספים בלוח הזמנים לפי חוו"ד מר מוטי כהן מטעם הנתבעת:

       1. פעילות מלחמתית בשל המבצעים הצבאיים "שובו אחים" ו- "צוק איתן";

       2. עיכוב נוכח החלפת הקבלן המבצע דורי והעברת הפרויקט למליבו;

       3. עיכוב נוכח הקפאת הליכים במליבו והעברת הפרויקט לדניה סיבוס.

     • גובה דמי השכירות של הדירה.

     • אחריות הנתבעת לתוספת התשלום לארקום.

     • חיוב בסך 9,328 ₪ שהתובעים חויבו בו בגין הזמנת שינויים, ככל שהטענה לא נזנחה.

       דיון והכרעה

       תוקף הסכם השינויים

10. בסעיף 8.3 להסכם המכר נקבע כי "הקונה מאשר כי ידוע לו שהעמדת היחידה לרשותו, יתכן ותדחה עקב הזמנת השינויים ביחידה". בנספח השינויים נוספה לסעיף הוראה כי במועד הזמנת השינויים יימסר לתובעים משך העיכוב במסירה.

    כאמור, התובעים הזמינו תוספות ושינויים בדירה, ובהתאם חתמו עם דורי על הסכם השינויים. סעיף 5 להסכם השינויים קבע במפורש כי הדייר מודע לכך שעקב ביצוע השינויים השלמת הדירה תתעכב, וכי מועד המסירה החוזי יידחה לתקופה של 4 חודשים. בסעיף 6 להסכם השינויים נקבע כי הדייר מתחייב שלא לבוא בתביעה לפיצוי בגין האיחור האמור כלפי החברה, הקבלן, או מי מטעמם.

11. התובעים לא כפרו בחתימה על הסכם השינויים (וראה דברי בא-כחם בעמ' 14, ש: 24, וכן סעיפים 2-3 לסיכומי התשובה מטעמם), אך טענו כי לא התקיים קשר בין היקף השינויים שהוזמן לבין משך הדחיה שנקבעה בהסכם השינויים. לשיטתם, מדובר בתניית פטור בתחפושת, המתנה על הוראותיו הקוגנטיות של סעיף 5א לחוק המכר ומשכך אינה מחייבת. עוד נטען כי מועד המסירה נדחה מכיוון שכל הפרויקט התעכב, ולא בגלל השינויים עצמם, שהיו ברובם מינורים והוזמנו לפני בניית הדירה.

    לחילופין נטען, כי סעיף 8.1 להסכם המכר קבע זכות להזמנת שינויים בדירה. לכן, הסתמכות הנתבעת על תניה שדוחה את המסירה למועד בלתי סביר מהווה חוסר תום לב בקיום ההסכם.

    בסיכומים נטען כי במועד החתימה על הסכם השינויים (ביום 10.6.15), לא נאמר לתובעים שהפרויקט כולו כבר היה מצוי באיחור של שבעה חודשים, כפי שעולה מבקשה להארכה שנשלחה מדורי לנתבעת באוגוסט 2015 (הוגשה וסומנה ת/4). התובעים טענו כי לו היו יודעים בזמן אמת על העיכוב הנפרד, הם לא היו מסכימים לדחיה בהסכם השינויים.

12. התובע, מהנדס במקצועו, אישר בחקירתו (בעמ' 14, ש: 27-31 ובעמ' 15, ש: 12-28), שהוא טיפל בהסכם השינויים בדירה, ושוכנעתי כי הבין שביצוע השינויים בהסכם יזכה את הנתבעת ב- 4 חודשי איחור. התובע אף הוסיף כי לאחר החתימה ומשהציג את ההסכם לאשתו, התובעת, הוא "חטף בראש". בקדם המשפט שהתקיים בפני ביום 30.5.18, אישרה התובעת (בעמ' 7, ש: 10) כי: "ידעתי על 4 חודשים אבל אילצו אותנו ולא הייתה ברירה."

    בהקשר זה יוער כי התובעת, שהייתה זו שעסקה בעריכת יתר ההסכמים מול הנתבעת, לא העידה בהליך שבפני. ניכר שהדבר נועד לטשטש את העובדה שמדובר בעו"ד בכירה, המתמצאת בניסוח מסמכים משפטיים, ואשר אינה חותמת על מסמכים מבלי לתת עליהם את הדעת (על הימנעות מהבאת ראיה רלוונטית ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי (תש"ע-2009) 1889; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595 (1990); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991)).

    היינו, התובעים היו מודעים בזמן אמת להיקף השינויים שהוזמנו על ידם ולדרישת דורי בהסכם השינויים בדבר דחיית מועד המסירה ב- 4 חודשים. אם סברו התובעים כי לא היה מקום להסכים למשך הדחיה (או שאולצו לחתום על כך), הם יכלו לבטל את תוכנית השינויים מיד כשהדבר נודע לתובעת, אך בחרו שלא לעשות זאת.

13. אשר להוראות סעיף 5א לחוק המכר, ברע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ (21.2.2016), בחן בית המשפט העליון תניה חוזית שקבעה כי הזמנת שינויים תדחה את מועד מסירת החזקה בדירה "למשך הזמן שבו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום". כב' השופטת ברק ארז קבעה כי הסעיף נועד למנוע ניצול לרעה של כוחו העודף של המוכר בכל הנוגע למועד מסירת הדירה. לפיכך נפסק כי כאשר חוזה קובע הוראה רחבה המאפשרת למוכר לדחות את מועד המסירה מבלי לקבוע מועד חדש באופן ברור, אין מדובר בהסכמה חוזית חדשה, אלא בתנית פטור בתחפושת המנוגדת להוראה הקוגנטית שבסעיף 5אלחוק המכר.

    בשולי הדברים צוין כי שינוי מועד המסירה על רקע בקשת הקונה לבצע שינויים עשויה לעורר שאלות נוספות "כאשר המועד שנקבע לשינוי נמצא ללא כל יחס סביר להיקף השינוי המבוקש. ...שאלות אלה אינן בפני וממילא לא נדרשתי אליהן." (פסקה 34 לפסק הדין).

    הדברים יושמו, בין היתר, בת.א. (שלום ת"א) 11172-03-15 ארז נ' גינדי החזקות ייזום 2009 בע"מ (17.5.2018), במסגרתו ציינה כב' השופטת קוברסקי "שצריך להיות קשר בין השינויים שהתבקשו לבין העיכוב במובן זה שההסכמה על מועד חדש תהיה פרי של מו"מ בין הקבלן לרוכש הדירה. דחייה אוטומטית של מועד המסירה ביחס לכל בקשה לשינוי בדירה מאפשרת לנתבעת לא להיות כפופה לשום הגבלה ובמובן זה ניתן לומר שאין הסכמה על מועד קונקרטי חדש."

14. בבחינת נוסח הדברים בהסכם השינויים שלפני, הרי שבניגוד לענין שמש הנ"ל, לא מצאתי כי דחיית מועד המסירה נוסחה בלשון גורפת, תוך יצירת אי ודאות אצל התובעים לגבי מועד המסירה (וראה שם בפסקאות 4, 28-29), אלא נקבע מועד קונקרטי ביחס לשינויים קונקרטיים (שלא כמו התניה המקורית שנקבעה בקשר לשינויים בסעיף 8.3 להסכם המכר שעליו לא נסמכה הנתבעת). גם בענין ארז הנ"ל, נדונה תניה שדחתה את מועד המסירה "עד 34 שבועות".

    משכך, הסכם השינויים שלפני אינו מעורר לכאורה את הקשיים שנדונו בפסקי הדין הנ"ל.

15. יחד עם זאת, מתכליותיו של סעיף 5א לחוק המכר והאיסור בדבר התניה על הוראות החוק שלא לטובת הקונה שנקבע בסעיף 7 לחוק, עולה כי נדרש קשר בין היקף השינוי לבין משך הדחיה גם כאשר נקבע מועד קונקרטי. כאמור בענין שמש, לכאורה, עצם האפשרות לקבוע מועד חוזי חדש אינה נוגדת את הוראות החוק, שהרי האיחור במסירת הדירה נמנה רק מן היום שעליו הוסכם כיום המסירה. למרות זאת, נוכח פערי הכוחות בין הקונה והמוכר, נדרשת הגנה על הקונה. משכך, יש לבחון האם שינוי מועד המסירה בעקבות שינויים לבקשת הקונה אינו אלא תניית פטור "המתחפשת" לתניה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את המוכר מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח חוק המכר.

    לשיטתי, פערי הכוחות לעיל מתקיימים במועד שבו נכרת הסכם שינויים, גם כאשר הוא דוחה את המסירה למועד מסוים. ראשית, מכיוון שהקונה מתקשה להעריך את השווי הכספי של דחיית המסירה הנקובה, שכן בניגוד לקבלן, הוא אינו יודע האם הקבלן ידרש לתניה הפוטרת אותו מתשלום הפיצוי. שנית, בשלב זה חופש הבחירה של הקונה מצומצם במיוחד כיוון שכבר נחתם הסכם מכר והוא אינו בעמדת מיקוח אמיתית. ושלישית, מפני שקיים חשש שהקבלן יעשה שימוש בכוחו העודף על מנת לדחות את מועד המסירה לכאורה מכוח השינויים, כאשר בפועל הדחיה לא נדרשת לצורך ביצועם, ובכך להתחמק מתשלום הפיצוי לפי חוק המכר.

    בתא"מ (שלום פ"ת) 34181-08-17 פלד נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (28.5.2019), סבר בית המשפט מהטעמים האמורים כי מצופה שהקבלן יציג טבלה בה מפורט העיכוב הנדרש לכל שינוי ספציפי המוזמן. אמנם התניה שנדונה שם דחתה את מסירת הדירה "עד 13 שבועות", אולם הרציונל בבסיס הדרישה להצגת טבלת שינויים מפורטת מתקיים גם כאשר מדובר בדחיה לפרק זמן קבוע וניכר, כמו שנדון בענייננו.

16. לחלופין, ניתן להתערב בהסכמות החוזיות שבהסכם השינויים גם בהתבסס על הוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שעניינו קיום חיובים בתום לב. בסעיף 8.3 להסכם המכר שתוקן בסעיף 10 לנספח השינויים, התחייבה הנתבעת כלפי התובעים כי "מוסכם כי במועד הזמנת השינויים כאמור בסעיף זה, יימסר לקונה עפ"י דרישתו, משך העיכוב במסירה הנובע מהשינויים המבוקשים, כפי שיתואם עם הקבלן המבצע ואשר יצוין בטופס הזמנת השינויים (ההדגשה שלי – א.ש.)". משהנתבעת עצמה התחייבה כלפי הנתבעים כי מועד המסירה שיתואם מול הקבלן ינבע מהשינויים המבוקשים, עליה לקיים חיוב זה בהגינות ותום לב, וכפועל יוצא, לא להסתמך על דחיית מועד מסירה שנחזה שאינה תואמת את היקף השינויים.

    בת"ק (שלום ראשל"צ) 5619-06-17 כהן נ' צרפתי שמעון גפן בע"מ (19.11.2017), נקבע כי לא ניתן היה להסתפק בהסכמה החוזית בהסכם השינויים שנחזה שלקה בחוסר תום לב, אלא היה על הנתבעת שבידה מצוי המידע, להציג יומני עבודה ולהסביר מדוע נקבעה מראש דחיה כאמור. בנוסף הפנה בית המשפט לכך שלא הוסבר הכיצד השינויים, שעלותם אינה גבוהה, מצדיקים דחיה ממשית. גישה זו מקובלת עליי.

17. הדברים מקבלים משנה תוקף במקרה שלפני עת במסגרת מערכת ההסכמים שבין הנתבעת לדורי (ההסכם הוגש וסומן ת/1), הנתבעת אמורה היתה לאשר מראש ובכתב כל דחיה הנובעת מהזמנת שינויים של דייר ובלבד שהיא הייתה סבירה לאור השינוי המבוקש (סעיף 22א13). כלומר, גם הנתבעת ראתה חשיבות בקיומו של יחס סביר בין היקף השינויים המוזמנים מקבלן הביצוע למשך העיכוב במסירת הדירה לקונה. משלא הוצגה כל אינדיקציה שהנתבעת אישרה את הדחיה במסירת דירת התובעים, נחזה כי הנתבעת תהא מושתקת מלטעון שהסכם השינויים אינו מחייב יחס סביר בין היקף השינוי למשך העיכוב.

18. ועוד, מצאתי כי הנתבעת אינה רשאית להסתמך על דחיית המסירה כפי שנקבעה בהסכם השינויים כלשונו, גם מכיוון שהוא נחתם מבלי שהתובעים יודעו שהפרויקט היה מצוי באותה עת בעיכוב כללי.

    כאמור, באוגוסט 2015 שלחה דורי לנתבעת בקשת הארכה בה התריעה כי הפרויקט מצוי באיחור של 7 חודשים (וראה ת/4). חודשיים לפני כן ביום 10.6.15 חתמו התובעים על הסכם השינויים (מול דורי), מבלי שהובא לידיעתם דבר העיכוב (שהיה קיים כבר). הדבר מעיד על חוסר תום לב ממשי במשא ומתן כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ויש בו כדי להוות טעות יסודית כלשון סעיף 14(א) לחוק, המעניקה לטועה זכות לביטול. אף אם היעדר הגילוי נעשה על ידי דורי ולא על ידי הנתבעת, הרי שהנתבעת מסתמכת על הסכם השינויים שנכרת עם דורי כקבלן מבצע, ועל כן מחויבת בפגמים שנפלו בכריתתו.

    בהתייחס לטענת הנתבעת בסיכומיה כי הסכם השינויים לא בוטל בזמן אמת, הרי שקיומו של המסמך ת/4 נודע לתובעים רק במסגרת ההליך ונטען כי הוסתר מהם (וראה חקירת מר גולדשטיין בעמ' 32, ש: 12-18). לפיכך, התובעים לא יכלו לפעול קודם לכן בנושא. דווקא הנתבעת, שהייתה חשופה לקיומו של העיכוב בפרויקט במועד החתימה על הסכם השינויים מול דורי, לא פעלה ליידע בנושא את הדיירים. על כן היא מושתקת להסתמך כעת על הסכם שהוחתם לכאורה במטרה לצמצם את הפיצויים שיש לשלם לדיירים בגין נזקי העיכוב, שעה שהם כבר התגבשו.

    ככל שבמועד שבו הוחתמו התובעים על הסכם שינויים על ידי דורי, דורי כבר מצויה באיחור בביצוע הפרויקט (ת/4), סביר כי היא תנסה להקטין את חבותה כלפי הנתבעת מכח הסכם הבניה, באמצעות החתמת דיירים המבקשים לבצע שינויים בדירה, על עיכוב מופרז. בנסיבות אלו, הסתמכות הנתבעת על הסכם השינויים מהווה קיום בחוסר תום לב של הסכם המכר, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים.

19. משסבורני שיש לבדוק את היחס הסביר בין משך העיכוב להיקף העבודות חרף האופן בו התנסחו הצדדים בהסכם השינויים, הרי שבבחינת היחס בענייננו, טען התובע בסעיף 8 לתצהירו כי "אנו פעלנו בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו על ידי הקבלן המבצע והזמנו שינויים מינוריים שעיקרם למעשה פרטי תכנון שונים, שינוי מקום של נקודות חשמל ואינסטלציה, עבודות גבס קלות, עבודות הכנה למערכת מיזוג אוויר ושדרוג פריטים כדוגמת אביזרים סניטריים."

    גם התובעת התייחסה להיקף השינויים בקדם המשפט מיום 30.5.18 (בעמ' 7, ש: 7-9), באומרה כי: "השינויים הם מינוריים. מצחיקים ומינוריים לא בנינו שני (הכוונה ככל הנראה ל"שם" – א.ש.) קירות. שנתיים לפני שהגיעו לקומה הזאת. הזזנו כמה תקעים של חשמל. הריצוף הוא 80 ס"מ במקום 60 ס"מ. הזמנו אסלות שונות."

    עיון ברשימת השינויים שנעשו בדירה (המצורפת להסכם השינויים בנספח 4 לתצהיר התובע), מאשש את הדברים, ומלמד כי היא מכילה בעיקרה הזזת מחיצות פנים, ביטול שירותי אורחים, הזזת נקודות חשמל, שינוי מיקום לוח החשמל, שינוי גודל המרצפות, שינוי נקודת גז וכיוצ"ב. מדובר בשינויים שעל פניהם אינם מהותיים ובפרט שנעשו בשלב מקדמי בבניה, ואשר חלקם אף הוחרגו במפורש בסעיף 9 לנספח השינויים, בו סוכם כי הזזת מיקום נקודות חשמל באותו קיר וביטול והזזת מחיצות פנים יבוצעו ללא חיוב וללא עיכוב במועד המסירה.

    התובעים הציגו בענין זה את תצהיר האדריכלית שאישרה שהשינויים שהתבקשו היו מינורים ביחס לדחיה של 4 חודשים. האדריכלית לא נחקרה והתצהיר נמשך תוך שהצדדים הסכימו כי הדבר לא יזקף לחובת מי מהם (עמ' 37, ש: 11-14).

20. מנגד, הנתבעת לא שללה כי העיכוב נבע גם מהשינויים שהוסכם שלא ידחו את מועד המסירה (וראה חקירת מר קיט בעמ' 22, ש: 24-27), לא הציגה יומני עבודה (כנדרש בענין צרפתי הנ"ל), או טבלה שמפרטת את היקף העיכוב המיוחס לכל שינוי (כנדרש בענין פלד הנ"ל).

    אף שאינני מקל ראש בדברי מר גולדשטיין בסעיף 8-15 לתצהירו אודות ההערכות שנדרשת מהקבלן לצורך הזמנת שינויים בדירה בפרויקט שנבנה בשיטת "דירות טיפוס" ושבוצעו על ידי אדריכלית פרטית מטעם התובעים, ניתן לתהות הכיצד שינויים בהיקף יחסית מינורי ובעלות נטענת של כ- 36,000 ₪ (עפ"י חישוב כללי לאחר הוספת הזיכויים וכטענת התובע בעדותו בעמ' 15, ש: 26-28), יגררו עיכוב של 4 חודשים בפרויקט שכל בנייתו אמורה היתה להסתיים תוך 24 חודשים מהתחלת הבניה (לפי סעיף 3 לנספח ג' להסכם המכר).

    לאחר הגשת הסיכומים, הנתבעת הפנתה לתא"מ (שלום ת"א) 11749-10-18 מועלם נ' אפריקה התחדשות עירונית בע"מ (2.6.2019), שבו אישר בית המשפט דחיה במועד המסירה על סמך הקבוע בהסכם השינויים. ואולם, נסיבות המקרה שם שונות מענייננו. שם, דובר על דחיה של שבעה שבועות, עבודות שינויים משמעותיות, וארבעה הסכמי שינויים שאישררו את הדחיה במועד המסירה (ובנוסף, ערעור על פסק הדין תלוי ועומד. ע"א 28167-07-19).

21. אני ער לקושי בדבר החסר הראייתי להערכת משך הדחיה הנובעת מהשינויים הספציפיים שנעשו בדירת התובעים, אך בהתחשב בהסדר הדיוני שבעטיו נמשך בהסכמה תצהיר האדריכלית מטעם התובעים שטיפלה בשינויים, מצאתי שמתבקשת המסקנה כי השינויים כשלעצמם לא גרמו לעיכוב המסירה ב-4 חודשים.

    בנוסף, משהובע ספק אודות היחס בין היקף השינויים לתקופה הנקובה בהסכם השינויים, הנתבעת יכולה היתה בנקל להראות שדחיה בת 4 חודשים תואמת את השינויים שהוזמנו, שהרי יכלה להציג יומני עבודה המראים את העבודה על השינויים בדירת התובעים, אולם נמנעה מלעשות כן. אף אם יומנים אלו מצוים בחזקת דורי שהנתבעת מצויה עמה בסכסוך (ואינני יודע זאת מאחר והבניה הושלמה על ידי קבלני משנה אחרים), הרי שניתן היה לעתור לצו בנושא. הימנעות זו נזקפת לחובת הנתבעת, ולכן חזקה שאילו היו מוצגים היומנים, ניתן היה להיווכח שהדחיה הנובעת מהשינויים לא נמשכה 4 חודשים.

22. לאור האמור לעיל ולאחר שבחנתי את טיב השינויים שנעשו בדירה, ע"מ להגיע לתוצאה צודקת, מצאתי לקבוע על דרך האומדנה (באופן המחמיר עם התובעים שלא הציגו ראיה קונקרטית סותרת כמתבקש), כי השינויים על כל ההתארגנות הכרוכה בהם, עיכבו את המסירה בחודשיים לכל היותר, ולא כפי שננקב בהסכם השינויים.

    בהתאם לכך, ומשהסכם השינויים לא בוטל בזמן אמת נוכח אי ידיעה אודות הפגם בכריתתו, מצאתי לקבוע כי הסכם השינויים דוחה את מועד המסירה בחודשיים.

     

    עיכובים נוספים בלוח הזמנים לפי חוו"ד מר כהן

23. סעיף 5א(ג) לחוק המכר קובע כי הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסדר הפיצוי הסטטוטורי לא יחול על איחור שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר והסיכוי להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.

    בהתאם קבעו הצדדים בסעיף 7.11 להסכם המכר כי מועד המסירה של הדירה עשוי להשתנות בשל עיכובים שאינם בשליטת המוכר, כגון עיכובים הנעוצים בפעילות מעין מלחמתית ו/או מחסור ארצי בפועלי בניה ו/או סגר בשטחים ו/או הקפאת הבניה על פי דין ו/או הגבלות בביצוע עבודות בניה עקב צווים שיפוטיים. עוד נקבע כי מועד המסירה ידחה מכל סיבה אחרת שאינה תלויה במוכר ואשר למוכר אין שליטה עליה והסיכון להתרחשותה ותוצאותיה אינו מוטל על המוכר. בנוסף, נקבע כי במקרה של עיכוב מסוג זה, מועד מסירת הדירה ידחה לתקופה שבה לא התנהלה העבודה כסדרה, וכן לתקופה נוספת של 60 יום לצורכי התארגנות.

24. הנתבעת הגישה חוות דעת מטעם המהנדס מוטי כהן שניתח את העיכוב בהשלמת הפרויקט והפנה לשלושה גורמים הקשורים בכך:

    • פעילות מלחמתית בעקבות המבצעים הצבאיים "שובו אחים" ו- "צוק איתן";

    • עיכוב נוכח החלפת הקבלן המבצע דורי והעברת הפרויקט למליבו;

    • עיכוב נוכח הקפאת הליכים במליבו והעברת הפרויקט לדניה סיבוס.

25. סעיף 7א(א) לחוק המכר קובע כי אין להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה, לכן הנתבעת אינה רשאית להרחיב את תניית הפטור החוזית מעבר לגבולות שהוגדרו בסעיף 5א(ג) לחוק. מכאן, יהא לשונה של תניית הפטור החוזית אשר יהא, מוכר המבקש להיבנות מהוראת הסיכול המיוחדת שבסעיף 5א(ג) לחוק, נדרש להוכיח את שני התנאים המצטברים בו: במישור העובדתי כי האיחור נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטתו, ובמישור המשפטי, כי הסיכון להתרחשות הנסיבות האמורות ותוצאותיהן אינו מוטל עליו.

    לכן, אין כל תוקף לתניה המאפשרת לדחות את מועד המסירה ב- 60 יום כ"תקופת התארגנות" מעבר לימים שעומדים במבחנים הקבועים בסעיף 5א(ג) הנ"ל.

26. במישור העובדתי, מוכר המבקש להיבנות מטענה בדבר נסיבות שהובילו לאיחור במסירה ואינן בשליטתו בהתאם להוראות חוק המכר, נדרש להוכיח כי היה בכך בכדי לפגוע ב"נתיב הקריטי" של הפרויקט. מובן כי לא כל מחדל או אירוע בלתי צפוי הגורם לסטייה מלוח הזמנים המתוכנן, משפיע בהכרח על מועד מסירת הדירה. יש להבחין למשל בין פעולות היכולות להתבצע במקביל, כך שאיחור בביצוע אחת מהן לא יעכב את מועד הסיום של הפרויקט בכללותו, לבין פעולות שביצוען נעשה בטור, כך שעיכוב באחת מהן יגרור עיכובים נוספים שיובילו לאיחור במסירה. בהתאם, נפסק בתא"מ (שלום פ"ת) 42039-06-16אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (3.5.2018) (להלן: "ענין פלסים"), כי על בית המשפט לבחון את הטענה בהתאם למבחן "הסיבה שבלעדיה אין", כלומר האם אלמלא הנסיבה המעכבת לא היה נגרם איחור במסירה, או שמא האיחור היה נגרם בכל מקרה, עקב מחדלים עצמאיים של המוכר.

    בענין פלסים עמד כב' השופט לוקשינסקי-גל על כך שאיתור הנסיבות שגרמו לאיחור, מצריך לא רק בחינה עובדתית מדוקדקת, אלא גם הבנה בסוגיה המקצועית של לוחות זמנים של פרויקט בניה. הובהר כי חוזי קבלנות מורכבים דורשים ביצוע משימות רבות, חלקן בעת ובעונה אחת וחלקן בזו אחר זו. כתוצאה מכך, מקובל שהיזם משתמש עוד בשלב התכנון של הפרויקט בלוח זמנים מפורט, המאפשר תכנון, פיקוח ומעקב אחר התקדמות הפרויקט, תוך תיאור היחס בין מועדי הביצוע של המשימות השונות (וראה: איל זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 (1994) 250-259). על כן, לשם הכרעה בשאלת הגורם המעכב בפרויקט בנייה מורכב, יש לבחון את לוחות הזמנים שעל בסיסם נוהל הפרויקט באמצעות חוות דעת מומחה (וראה גם את עמדת מומחה לוחות הזמנים כפי שצוטטה ברע"א 9172/17 בולווארד נדל"ן שותפות מוגבלת נ' ע.ע. אבו ראס חברה לבניין ופיתוח בע"מ (15.2.2018)).

27. בנוסף נקבע בענין פלסים, כי המוכר נדרש להוכיח גם את היעדר שליטתו על הנסיבות המעכבות, היינו יכולתו לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע את עצם התרחשות הנסיבות המעכבות, ואת השפעתן על מועד מסירת הדירות בפועל בהשוואה למועד המתוכנן.

    בהתאם, נפסק כי מכיוון שאיחור במסירה הוא גם פונקציה של מועד המסירה החוזי שנקבע, הרי שגם בבחינת שליטת הקבלן על הנסיבות המעכבות יש לבחון את סבירות לוח הזמנים המתוכנן שממנו נגזר מועד המסירה. בשלב המכר, לקבלן יש אינטרס להציג בפני הרוכשים מועד מסירה קרוב במידת האפשר, שכן ככל שמועד המסירה קרוב, ניתן לגבות על הדירה מחיר גבוה יותר. לכן, יש לבחון האם האיחור נבע מקביעת מועד מסירה לא ריאלי על סמך לוח זמנים הדוק מדי שלא הקצה שולי ביטחון סבירים לאירועים בלתי מתוכננים, המהווה נסיבה המצויה בשליטתו המלאה של הקבלן.

28. ואולם, למרות החשיבות שהוכרה בפסיקה לבחינת לוחות הזמנים של הפרויקט, מר כהן הודה בעדותו (בעמ' 38 ש: 1-7), כי חוות דעתו לא נערכה על בסיס לוחות זמנים כלשהם:

    "ש: אין פה לוחות זמנים בתיק הזה אלא אם כן אתה תעיר את עיני, אני לא רואה שלחוות הדעת צורפו לחות זמנים?

    ת: זה פרויקט שנמשך תקופה מסוימת והיו בו כמה אירועים שהשפיעו על המשך שלו. אפשר להבחין בצורה מאוד ברורה מתי התחילו והסתיימו כך שלא היה צורך אפשר להניח לפי שאלתך, שלא היה צורך למצוא איזה מטדולוגיות מורכבות, לא היה צורך לבנות לוח זמנים על פי המטדולוגית המקובלות ולכן גם לא בניתי פה לוח עם השפעות כאלה ואחרים כי שלושת אירועי העיכוב פה הם ברורים."

29. בנוסף, מר כהן אישר בעדותו (בעמ' 38, ש: 28-29), שהוא בחן רק את ההשפעה של שלושת האירועים הנ"ל כפי שנמסרו לו על ידי הנתבעת, ולא מצא טעם לבחון גורמים אחרים שעשויים להיות רלוונטים (ראה גם עמ' 51, ש: 10-11). היינו, חוות הדעת לא שללה כי העיכובים נבעו מגורמים נוספים מלבד שלושת אלו שנטענו על ידי הנתבעת. אתייחס לכך בפירוט בבחינת העיכוב הנובע מהחלפת הקבלן דורי.

    משכך, המסקנה כי אירועים אלו השפיעו על קצב העבודה או על הנתיב הקריטי בפרויקט לא נתמכה במתודולוגיות מקצועיות כנדרש, ולא התבססה על אמות המידה המקובלות. בנסיבות אלו, אין בחוות הדעת בכדי להעיד על קשר סיבתי עובדתי בין האירועים לעיכוב, או לשלול את אחריות הנתבעת לכך כמי שהדבר עשוי היה להיות בשליטתה.

    זו אינה הפעם הראשונה בה נמתחה ביקורת על חוות הדעת של מר כהן בהקשר זה, כפי העולה מפסקאות 29-30 לפסק הדין שניתן בת.א (מחוזי ת"א) 44282-12-12 אבינדר עבודות הנדסה והבנין בע"מ נ' שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ (16.10.2017), שהוגש וסומן ת/7 (ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית המשפט העליון).

    כשל מהותי זה בראיה המרכזית של הנתבעת מוצא את ביטויו גם בבחינת האירועים לגופם. ואפרט.

30. אשר לפעילות המלחמתית, ביום 15.6.14 החל מבצע "שובו אחים" שלימים התפתח למבצע "צוק איתן", ונמשך עד יום 26.8.14. משכך, הנתבעת נדרשה להראות כי הפעילות הובילה לאיחור קונקרטי בעבודות בפרויקט, ומצופה היה שתעשה זאת על בסיס אסמכתאות כגון יומני עבודה ולוח זמנים. כשהועלתה טענה דומה בענין פלסים פסק בית המשפט:

    "הטענה נטענה בכלליות ובעלמא, ללא כל פירוט וללא כל אסמכתאות מתאימות. לא צורפו יומני העבודה אשר יוכיחו את המחסור הנטען בפועלים ולא פורטה ולו הזמנה אחת של חומרי בניה שהתעכבה. בנוסף, בהיעדר פירוט לוח זמנים של הפרויקט לא ניתן לדעת האם הסגר על שטחי יהודה ושומרון גרם לעיכוב כלשהו בלוח הזמנים המתוכנן."

31. מר כהן העריך בחוות דעתו כי כתוצאה מהמצב הבטחוני לעיל נגרם עיכוב של 60 יום בפרויקט, שכן העבודה בתחומי הקו הירוק הוגבלה לפועלים מהרשות הפלשתינאית, עובדים ישראלים גויסו בצו 8 או שהגיעו לעבודה ולא היו בקשב מלא, ונוצר מחסור בפועלי בניין ובאספקת חומרי גלם (וראה עמ' 12 לחוות הדעת). מר כהן סבר שלאחר תום מצב החירום, הקבלן נדרש לתקופה של 30 ימים נוספים לצורך היערכות למצב תקין. משכך העריך בחוות דעתו כי כתוצאה מהפעילות המלחמתית נגרם עיכוב מצטבר בן 90 יום בהשלמת העבודות.

    ואולם, בחקירתו (בעמ' 45, ש: 21-24) נתברר כי מר כהן התייחס להשפעת הפעילות המלחמתית באופן כללי, ולא באופן קונקרטי לפרויקט. הוא לא בדק את יומני העבודה בפרויקט בתקופת הפעילות המלחמתית, או האם העובדים שעבדו אצל הקבלן המבצע הגיעו מהשטחים או שמא מדובר בעובדים ישראלים. מר כהן גם לא בדק את רשימת הספקים שסיפקו חומרי גלם לפרויקט ולא יכול היה להצביע בחוות דעתו או בחקירתו (בעמ' 45, ש: 29 ועד עמ' 46, ש: 1), על עיכוב של הזמנה ספציפית שנבע מאיחור באספקת חומרי גלם מהשטחים או ממפעלים שהושבתו בשל הפעילות המלחמתית. לשאלת בית המשפט כיצד הבדיקה יכולה להיות מהימנה כשהיא אינה פרטנית, השיב המומחה בעדותו (בעמ' 46, ש: 1-2) כדלהלן:

    "אי אפשר לבדוק אחד אחד, אני יודע על פרויקט אחר שביקשו הארכת מועד משך הביצוע בגלל המלחמה בבית הנהלת הרכבת בלוד שם ביקשו הארכה ואני המלצתי לתת להם הארכה."

    תשובה זו אינה מניחה את הדעת.

32. הנתבעת הפנתה בסיכומיה כי חוות הדעת נסמכה גם על מכתב ששלחה דורי למנהלי הפרויקט מטעמה ביום 13.7.14 (נספח 4 לתצהיר מר גולדשטיין), ובמסגרתו, עדכנה בדבר העיכובים שנגרמים בפרויקט נוכח הפעילות המלחמתית. אך גם מכתב זה לא התייחס מפורשות לפרויקט נשוא ההליך, אלא לכך שהדבר "...שיבש כליל את העבודות המבוצעות בעשרות האתרים של חברתנו ברחבי הארץ כולה", כאמור בסעיף 3 למכתב. יובהר שדורי הפעילה באותה עת מספר פרויקטים עבור הנתבעת, והניסוח הכללי של המכתב לא מאפשר לעמוד על כך שמדובר בפרויקט הספציפי שנדון בפני.

33. ועוד, למעשה, מחומר הראיות עולה כי הנתבעת עצמה לא סברה בזמן אמת כי המצב הבטחוני עיכב את קצב העבודה בפרויקט. כך, מחקירתו של המומחה (בעמ' 40 ש: 26, ועד עמ' 41 ש: 9), עלה לראשונה כי הוא התבקש לחוות דעתו עבור הנתבעת ביחס לבקשת ארכה שהגישה לה דורי עוד באוגוסט 2015 (ת/4), ואשר התייחסה גם להשפעות של מבצע צוק איתן על העבודה בפרויקט. המומחה הודה בחקירתו (בעמ': 42, ש: 1- 21), כי בזמנו הוא לא אישר לדורי הארכת מועד של 3 חודשים כתוצאה מהשפעת הפעילות המלחמתית (אם כי ציין שלא הגיע למסקנה "שמגיע להם באופן מוחלט. משהו יש. אין עשן בלי אש" כדבריו). המענה שניתן בזמן אמת לא הוצג בפני, לאחר שמר כהן הצהיר ביום 22.1.19 כי בניגוד לעדותו לא אותרה חוות דעת כתובה בנושא, ובהתאם לא ניתן להעריך לחלוטין על מה התבססה. היעדר המסמך מעלה תהיות של ממש, ומכל מקום, מעדותו של מר כהן עולה שינוי עמדה בדיעבד, ללא כל הסבר, באופן המערער את מהימנות המסקנות בחוות הדעת.

    בנוסף הפנו התובעים גם לכך שהנתבעת לא הודיעה לדיירים בזמן אמת כי מועד המסירה צפוי להתעכב כתוצאה מהפעילות המלחמתית (כגון בהודעה מיום 4.1.16 שצורפה כנספח 3 לתצהיר התובע), כך שמשתמע שגם הנתבעת לא סברה בזמן אמת שהיתה לפעילות המלחמתית השפעה ממשית על הפרויקט.

34. יחד עם זאת, מר גולדשטיין, מנהל הפרויקטים מטעם הנתבעת, העריך בעדותו (בעמ' 29, ש: 26-31), על סמך הכרותו את קבלני המשנה, שכ- 65% מעובדי הפרויקט שהועסקו על ידי דורי היו עובדי שטחים שהושפעו מהמצב הבטחוני. עוד לטענתו, הפעילות המלחמתית הובילה גם לפגיעה באספקת ציוד שהגיע לאתר, כגון ארונות הפח שיוצרו בחברון. אמנם העד הבהיר שלא ראה את יומני העבודה של דורי ואינו יכול להפנות לדוחות הפיקוח, כך שהדברים לא נתמכו באסמכתאות ישירות כפי שמצופה היה, אולם, יש יסוד להניח שהפעילות המלחמתית הובילה לשיבוש מסוים בקצב העבודה בפרויקט כפי ששיבשה את כל ענף הבניה. ביטוי לכך ניתן למצוא בהנחיית החשב הכללי מיום 7.8.14, שבה הוקנתה לוועדת המכרזים סמכות להאריך את משך ביצוע העבודות הבינוי בפרויקטים של הממשלה ב- 30 יום ובכפוף להוכחת הנסיבות הרלוונטיות (ההנחיה צורפה כנספח 5 לתצהיר מר גולדשטיין ובעמ' 153 לחוות הדעת). אמנם אין מדובר בהנחיה המחייבת בפרויקטים פרטיים שאינם קשורים למדינה, וניתן אף לומר שהמדינה נהגה ביד נדיבה עם קבלנים בתקופה המלחמתית בניסיון ולהקל על האזרחים ובעלי העסקים, אולם חרף הכשלים שתוארו לעיל, לאחר ששקלתי את מכלול הראיות שהובאו בנושא, מצאתי לאמץ בדוחק את משך העיכוב הנובע כתוצאה מהמצב הכללי הבטחוני, ולאמוד את העיכוב ב- 30 יום.

35. הנתבעת טענה שהחלפת הקבלן המבצע דורי בחב' מליבו הובילה לשורת עיכובים בפרויקט שנאמדו על ידה ב- 5 חודשים, נוכח פרק הזמן שלקח למליבו להכנס בנעליה של דורי מול קבלני המשנה, לקבל אישורים מהרשויות ולמפות את סטטוס הביצוע של הדירות.

36. מר גולדשטיין תיאר בתצהירו את השתלשלות האירועים כדלקמן: ביום 4.8.13 נכרת בין הנתבעת לדורי הסכם ביצוע בניית הפרויקט (הוגש וסומן ת/1). לטענת מר גולדשטיין (בסעיף 40 לתצהירו), באותה העת, דורי הייתה אחת מחברות הבניה המובילות בישראל, ואף שימשה כקבלן מבצע במספר פרויקטים של חברות שונות בקבוצת גינדי אחזקות.

    ואולם, ביום 27.7.14 פרסמה דורי דיווח לציבור ממנו עלתה סטייה מהותית באומדני העלויות והכנסות הצפויות שלה (נספח 13 לתצהיר מר גולדשטיין). משכך, ביום 7.10.14 הנתבעת התקשרה עם מליבו בהסכם אופציה שתכליתו להבטיח גיבוי למקרה שדורי לא תעמוד בביצוע הפרויקט (נספח 14 לתצהיר מר גולדשטיין). מר גולדשטיין אף ציין בעדותו (בעמ' 28, ש: 17-21), כי כדי להקטין את הסיכון לגורל הפרויקט הנתבעת שילמה למליבו סכום נכבד, שנותר ברשותה במנותק ממימוש האופציה.

    בתחילת שנת 2016, התפטרו סמנכ"ל התפעול וסמנכ"ל הביצוע של דורי תוך ימים ספורים, והיא נקלעה לקשיים בשל בעיות בשרשרת הניהול והתפעול. בסמוך לכך, בחוות הדעת של מר כהן נטען כי כח האדם בפרויקט צומצם משמעותית שכן דורי לא שילמה לקבלני המשנה ששכרה ולא סופקו חומרי גלם לעבודות (כאמור בעמ' 13 לחוות דעת מר כהן). משכך בתחילת פברואר 2016, הפעילה הנתבעת את הסכם האופציה עם מליבו, תוך החלפת הקבלן המבצע.

37. לאחר שעיינתי בדברים, לא מצאתי שהחלפת הקבלן המבצע פוטרת את הנתבעת מתשלום הפיצוי בגין האיחור במסירה, ואנמק.

38. תחילה ומשסעיף 7.11 להסכם המכר הפנה לנוסח הקבוע בחוק המכר, בבחינת המישור המשפטי סבורני שהסיכון להתמוטטות הקבלן המבצע מוטל על היזם המוכר, כלומר על הנתבעת.

    בתא"מ (שלום ראשל"צ) 39450-03-17 נכסי יונט יגאל אלון תל אביב בע"מ נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ (4.9.2018) (ולהלן: "ענין יונט")) קבע כב' השופט סתיו כי חלוקת הסיכונים בסעיף 5א(ג) לחוק המכר נעשית על פי סטנדרט אובייקטיבי בהתאם להסדר הראוי בין מוכר וקונה טיפוסיים של דירה וכי יש לפרש את הסעיף בהתאם לתכלית הצרכנית שבבסיס החוק, והצורך להגן על רוכשי הדירות (וראה גם תא"מ 34181-08-17 בענין פלד שנזכר לעיל, אף כי ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בע"א (מחוזי י-ם) 27638-07-19).

    בהתאם נפסק כי הסיכון לקריסה כלכלית של הקבלן המבצע מוטל על המוכר, כלומר על הנתבעת. הקבלן המבצע הוא ספק "פרטי" שנבחר ומנוהל על ידי המוכר, בעוד שלקונה אין כל מעורבות או השפעה על זהותו. על כן "עניין בחירת הקבלנים שיעסיק לצורך בניית הדירה, והפיקוח עליהם, הינו עיסתו של מוכר הדירה, ולא יינתן לו פיתחון פה אם הקדיח תבשילו." (תא"מ (שלום ת"א) 32540-07-16 זאב מוסקוביץ' השקעות בע"מ נ' עתידים איילת השחר בע"מ (3.9.2017)). גם מנקודת מבט של יעילות כלכלית, יש להטיל את הסיכון על יזם הפרויקט כמי שנמצא בעמדה הטובה ביותר להעריך ולמנוע את הסיכון להשפעת קריסת קבלן המשנה על מועד המסירה.

    הדבר עולה בקנה אחד גם עם המבחנים שפורטו בהרחבה בענין פלסים (פסקאות 30-35), שם נדונה, בין היתר טענה לעיכוב נוכח מחדלים של אדריכל הפרויקט. הטלת הסיכון המשפטי על פגמים בעבודת קבלן משנה על הקונים, מגלמת הנחה לא סבירה שהקונים יתבעו את קבלן המשנה על רשלנותו, במקום היזם או הקבלן שהתקשר עמו בהסכם, ואף לרוב קיבל ממנו ערובות לעמידה בפרויקט ולטיב הביצוע (כגון הערבויות הבנקאיות בסעיף 10 להסכם הבניה ת/1), כך שהיזם לא נותר ללא שיפוי .

    ועוד, מכיוון שחוק המכר אינו מגביל את התקופה מהחתימה על הסכם המכר ועד למועד המסירה, המועד הספציפי שנקבע הוא ענין מסחרי. לכן, כשהמוכר הסכים למועד מסירה מסוים, הוא שקלל את הסיכונים שנובעים ממנו אל מול היתרונות שיצמחו לו במשא ומתן כתוצאה מיכולתו להבטיח מועד מסירה קרוב ככל האפשר, כדוגמת הגדלת התמורה שהקונה יסכים לשלם לו עבור הדירה. חלק מהסיכונים הם, כמובן, קשיים כלכליים של הקבלן. העובדה שהסיכון התממש אינה מצדיקה כי המוכר ישוחרר ממחויבותו כלפי הקונה, לאחר שהוא הפיק, בשלב המשא ומתן, טובת הנאה מנטילתו.

    ולבסוף, הטלת הסיכון המשפטי להתמוטטות הקבלן על הקונה מייצרת תמריץ שלילי למוכר לבחור בקבלן ביצוע זול, או בקבלן ביצוע שיתחייב ללוח זמנים לא ריאלי, וכך ליהנות מהיתרונות בשלבי המשא ומתן מול הקונה, תוך אדישות להתממשות הסיכון.

    (וראה גם: תא"מ (שלום צפת) 10703-09-14 ענבל נ' דקל אחר בינוי והשקעות בע"מ (26.12.2016) ותא"מ (שלום רמ') 42317-11-17 סוואיד נ' קחם חברה להשקעות בע"מ (1.7.2019)).

39. בבחינת המישור העובדתי, בעוד שאין חולק כי החלפת קבלן מבצע בעיצומו של פרויקט גוררת כמעט מטבעה עיכוב בקצב העבודה, הרי שכאמור, חוות הדעת לא הצליחה לשלול כי האיחור במסירה נבע מגורמים חלופיים, שכן המומחה הצהיר (בעמ' 38, ש: 22-23), כי לא בדק אירועים אחרים מלבד שלושת אלו שהנתבעת הפנתה אותו. בכך כשלה חוות הדעת מטעם הנתבעת בהוכחת הקשר הסיבתי בין הנסיבות שאליהן הפנה מר כהן (ובכללן החלפת דורי) לאיחור במסירה, במבחן "הסיבה שבלעדיה אין".

    כך למשל, הופניתי לבקשת אורכה שהגישה דורי לנתבעת בחודש אוגוסט 2015 בטענה לעיכוב של שבעה חודשים בפרויקט (ת/4). במסגרת הבקשה, הלינה דורי על התנהלותה של הנתבעת, וטענה כי היא זו שגרמה לעיכובים בפרויקט מפאת איחורים בהגשת תוכניות סופיות, הגשת מפרטים שגויים, עיכובים בקבלת הזמנות, היעדר החלטות והיעדר מידע (וראה עמ' 7-8 לבקשה). לפיכך נטען כי בניגוד להסכמה החוזית על התקשרות פאושלית, היינו כי ההקמה מתחילה כשהתכנון בפרויקט מושלם, התנהלותה של הנתבעת יצרה פרויקט מתגלגל, אשר התאפיין בשינויים מהותיים, באופן שלא איפשר לדורי לעמוד ביעדים החוזיים.

    כאמור, מר כהן נשאל בנושא בחקירתו, והבהיר כי הוא נתבקש על ידי הנתבעת בזמן אמת לחוות את דעתו לגבי בקשת האורכה של דורי, ולפי זכרונו, סבר שאין בבקשה דבר ממשי הקשור בהתנהלות הנתבעת (מעמ' 40, ש: 26 ועד עמ' 41, ש:9). אמנם ניתן צו לגלות את חוות דעתו המקורית של מר כהן, אך בתצהיר שהוגש על ידו ביום 22.1.19, נטען שלא אותרה חוות דעת כתובה בנושא. בנסיבות אלו, לא ניתן להוכיח כי הטענות נבחנו ונשללו על ידי המומחה.

    גם מר גולדשטיין נשאל בחקירתו (בעמ' 32, ש: 14-18), על האחריות שדורי ייחסה לנתבעת לגבי העיכוב בפרויקט, וטען כי לא היה עיכוב של שבעה חודשים, אולם הודה שנעשו מצד הנתבעת שינויים בתכנון הפרויקט. בהמשך (בעמ' 34, ש: 12-15), הסביר כי "זה מחלוקות שקיימות לאורך חיים של פרויקט, וכל פרויקט שייך, (ככל הנראה הכוונה "שיש"-א.ש) יש קבלן ויזם וקבלן שרוצה מן הסתם עוד ימים ועוד כסף, ויזם שעומד מהצד השני." על אף שהדבר עשוי לאפיין מערכות יחסים בין יזם לקבלן מבצע, אין בכך כדי לשלול את הטענות לפיהן האיחור במסירה נגרם לא רק כתוצאה מהתמוטטות הקבלן והחלפתו.

    אמנם חומר הראיות שהוצג בפני אינו מאפשר קביעה פוזיטיבית של ממצאים בדבר הטענות שהעלתה דורי בבקשת הארכה, אך הנתבעת, המבקשת להסתמך על תניית פטור ולייחס את האיחור במסירה לנסיבות שלא היו בשליטתה, נדרשה לכל הפחות לבחון ולשלול את הטענה כי היו גורמים אחרים שהובילו לעיכוב בפרויקט. אין מדובר בטענות בעלמא, אלא בטענות המתבררות בין הנתבעת לדורי בהליך נפרד המתנהל ביניהן בנוגע לפרויקט. משהנתבעת לא עשתה כן, היא לא עמדה בנטל להראות שהחלפת הקבלן דורי נובעת מנסיבות שאינן בשליטתה.

40. עוד הופניתי לסעיף 3 במכתב ת/5 ששלח ב"כ הנתבעת דאז לדורי ביום 14.1.16 (טרם החלפתה במליבו), שבו נטען כי במועד זה הפרויקט נמצא באיחור של 8 חודשים. הדבר תומך בכך שלא ניתן לייחס את כל האיחור לעצם ההחלפה של דורי אלא לתפקוד שלה בטרם החלה ההתדרדרות. נחזה כי הנתבעת מנסה להחצין על הדיירים את השלכות העיכובים שהיא עצמה ייחסה לדורי לרבות בהליך נפרד לפיצוי, בעוד האחריות המשפטית (ביחסי הקונה והמוכר) מוטלת על הנתבעת.

41. בנוסף, ככל שהחלפתה של דורי גרמה לעיכוב במסירה, הרי שהיה על הנתבעת להראות שהדבר לא היה בשליטתה, כמי שהתקשרה עם דורי בהסכם הקבלנות, וכמי שהיה עליה לפקח על דורי בזמן אמת, באמצעות מינוי מפקח כאמור בהסכם בין החברות, קיום ישיבות מעקב וכיוצ"ב.

    טענות הנתבעת ביחס להתנהלותה בנוגע לבחירת דורי והתקשרותה מראש בהסכם האופציה, מניחות את דעתי. אין מקום לייחס לנתבעת רשלנות בבחירתה של דורי שנחשבה באותו מועד כחברה מובילה בענף הבניה, ואין חולק כי לא היתה לנתבעת כל שליטה על ההתדרדרות במצבה של דורי והשינויים הפנימיים שארעו אצלה באותה עת. הנתבעת אף התקשרה מראש בהסכם אופציה, והדבר מהווה היערכות ראויה לציון. ואולם, בכך אין די, שכן היה על הנתבעת להוכיח גם כי העיכוב במסירה לא נבע מנסיבות שהיו בשליטתה, לרבות בשלב התכנון של הפרויקט באמצעות קביעת לוח זמנים המאפשר גמישות, ובמהלך ביצוע הפרויקט באמצעות פיקוח אפקטיבי. זאת לא נעשה (וראה תשובותיו של מר גולדשטיין בנושא בעמ' 27, ש: 16-32).

42. גם בבחינת משך האיחור המיוחס להחלפת דורי שנאמד ב- 5 חודשים, מתעוררים ספקות. ולכן, אף בהינתן מסקנה אחרת לגבי המישור המשפטי ובנוגע להוכחת הקשר הסיבתי, לא היה מקום להכיר בכל העיכוב הנטען, אלא לכל היותר בחודשיים הנובעים בעיקרם מהצורך להתקשר עם ספקי משנה ולקבל אישורים מהרשויות. ואבהיר.

    מר כהן סבר שהחלפת דורי גרמה לעיכוב מצטבר בן 5 חודשים בנתיב הקריטי. בחוות הדעת צוין תחילה כי החל מיום 1.2.16 ובמשך 4 חודשים, מליבו חידשה חוזים עם קבלני משנה שחתמו עם דורי לביצוע עבודות שונות בפרויקט. בנוסף, סיום העבודה עם דורי והחלפתה במליבו, חייב אישורים מהרשויות לרבות העירייה לצורך קבלת טופס 4 ואישור האכלוס (עמ' 15 לחוות הדעת והאסמכתאות שצורפו לה). מר כהן סבר כי הדבר העסיק את מנהלי הפרויקט ועיכב את הביצוע לפחות בחודש. עוד הפנה מר כהן לכך שעם כניסת מליבו לפרויקט היה עליה למפות את סטטוס הביצוע ולהעריך את יתרת העבודה בכל דירה בטרם ניתן היה להמשיך בעבודות (עמ' 16 לחוות הדעת), באופן שהוביל לעיכוב של 3 חודשים. מכיוון שחלק מהמועדים חפפו אלו לאלו, העריך המומחה כי החלפת דורי הובילה לעיכוב מצטבר של 5 חודשים.

43. כאמור, משהחלפת קבלן מבצע בעיצומו של פרויקט גוררת כמעט מטבעה עיכוב, מצאתי כי אכן סביר שהנתבעת נדרשה להוציא אישורים חדשים מהרשויות לרבות העירייה לצורך קבלת טופס 4, ולמפות את סטטוס הביצוע בכל דירה (לרבות לצרכי ההתחשבנות עם הקבלן החדש), באופן שהוביל לעיכוב מסוים בקצב העבודה.

    ואולם, חוות הדעת לא שכנעה שחידוש חוזים עם קבלני משנה במשך 4 חודשים גרם לעיכוב מקביל בן 4 חודשים, משהדברים הוטחו ללא קישור ספציפי למועדים הקונקרטים שנקבעו בפרויקט. ניתן להניח כי חתימה על חוזים חדשים עם קבלני משנה שעובדים בשטח עשויה לגרור עיכוב, אולם לא ניתן לומר זאת באופן גורף על כל קבלני המשנה. כך לדוגמא מעיון בטבלת חידושי החוזה שצורפה לחוות הדעת כאסמכתא C, ודאי שהחלפת קבלן נקיון הדירות לקראת מסירה לא עיכבה כהוא זה את מועד המסירה, כאשר הדירות עצמן טרם היו מוכנות לניקיון. בנוסף, מעיון בטבלה עולה כי רוב קבלני המשנה שעבדו עם דורי המשיכו לעבוד עם מליבו על הפרויקט (רק 7 ספקים מתוך 27 היו ספקים חדשים. ראה בעמ' 14 לחוות הדעת).

44. לסיכום, במישור המשפטי, אינני סבור שהסיכון הנובע מקריסת הקבלן המבצע מוטל על התובעים, אלא על הנתבעת. במישור העובדתי, חוות הדעת מטעם הנתבעת לא שללה את השפעתם של גורמים המצוים באחריותה וקשורים בעיכוב. אין בידי לקבל גם את הערכה של מר כהן בדבר משך העיכוב המצטבר שנגרם כתוצאה מהחלפתה של דורי. על כן, לא מצאתי להכיר בעיכוב הנובע מהחלפת קבלן המשנה.

45. הנתבעת הפנתה גם להקפאת ההליכים של חב' מליבו והחלפתה בדניה סיבוס.

    לאחר שמונה חודשים בהם ביצעה מליבו את העבודות בפרויקט היא נקלעה לקשיים כלכליים, וביום 26.10.16 ניתן לבקשתה צו הקפאת הליכים, שבעקבותיו העבודות בפרויקט נעצרו לחלוטין למשך חודשיים מיום 26.10.16 ועד ליום 26.12.16 (וראה אסמכתאות בנספח 12 לתצהיר מר גולדשטיין).

    במקביל, ביום 30.11.16, טרם שחרור הפרויקט מהקפאה, התקשרה הנתבעת בהסכם אופציה עם דניה סיבוס (נספח 15 לתצהיר מר גולדשטיין). ביום 23.12.16, לאחר הודעתה של מליבו כי לא תמשיך בפרויקט, אישר בית המשפט כי הפרויקט ישוחרר לביצוע באמצעות קבלן אחר (נספח 12 לתצהירו של מר גולדשטיין). בהתאם ביום 25.12.16 נחתם החוזה בין הנתבעת לדניה סיבוס, והיא נכנסה לעבודה בפרויקט ביום 15.1.17.

    מר כהן העריך בחוות דעתו כי החלפת מליבו עכבה את מועד המסירה בחודשיים נוספים לאחר שצו הקפאת ההליכים פג, נוכח הצורך לחתום על הסכמים חדשים מול קבלני משנה ודיירים ולבחון עם דניה סיבוס את יתרת העבודה בכל אחד מהבניינים והדירות. ועל כן לשיטתו, הדבר גרר עיכוב מצטבר של 4 חודשים במועד המסירה.

    ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי בהתאם לחוות דעתו של מר כהן, הנתבעת זכאית לעדכן את מועד המסירה בפרק זמן של 4 חודשים: חודשיים בהם צו הקפאת ההליכים עמד בתוקף, ו-60 יום נוספים לצרכי "התארגנות" מכוח הסכם המכר.

46. לפי סעיף 7.11 להסכם המכר, הקפאת בניה וצווים שיפוטיים מהווים עילות לדחיית מועד המסירה. ואולם כאמור, סעיף זה כפוף להוראותיו הקונגנטיות של סעיף 5א(ג) לחוק המכר, לפיו הנתבעת נדרשת להוכיח כי האיחור לא נגרם כתוצאה מנסיבות שבשליטתה, ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן לא מוטל עליה.

47. במישור העובדתי, עולה כי התקיים קשר סיבתי בין מתן צו הקפאת ההליכים לבין האיחור במסירה, שכן הצו עצר את העבודות בפרויקט ומנע מהנתבעת להכניס קבלן חלופי, וכפועל יוצא עיכב את השלמתו ואת מסירת הדירות. התובעים אמנם ניסו לטעון כי בניית הבניין בו מצויה הדירה הושלמה עוד לפני מתן הצו, והפנו לכך שמתוך 33 הדירות בבניין, 24 דירות נמסרו לפני הקפאת ההליכים, ו-4 דירות נמסרו במהלכה. ואולם, מר גולדשטיין אישר בעדותו (בעמ' 34, ש: 17-19), כי דירות אלו אושרו למסירה לפני מתן הצו, והדירות שנמסרו במהלך ההקפאה, נמסרו "As Is" לדיירים שחששו מעיכוב משמעותי והסכימו לקבלן.

    מנגד, לא ניתן לקבוע כי החלפתה של מליבו הובילה לעיכוב במסירה לפי מבחן "הסיבה שבלעדיה אין". בעוד שניתן להעלות על הדעת שהחלפת מליבו כשלעצמה גררה עיכוב במועד המסירה, הרי שכאמור, מר כהן לא בחן את לוח הזמנים בפרויקט, והתמקד רק בשלושת האירועים שהוצגו לו על ידי הנתבעת. חוות הדעת לא הצליחה לשלול שהאיחור הנטען נבע גם מגורמים אחרים, לרבות כאלו שבשליטת הנתבעת, כגון תכנון או פיקוח לקוי על העבודות.

48. אשר למישור המשפטי, אמנם כאמור לשיטתי הסיכונים הקשורים לקבלן, לרבות הסיכון להתמוטטותו, מוטלים במלואם על המוכר, אך יש לבחון האם גישה זו מוצדקת גם כאשר בעקבות התמוטטות הקבלן ניתן כלפיו צו הקפאת הליכים, המונע מהיזם להכנס לאתר הבניה ולהביא קבלן חלופי, ומוביל לעיכוב עודף במסירת הדירות. מדובר בצו הניתן על ידי גורם חיצוני לפרויקט (בית משפט) שלכאורה ליזם אין שליטה עליו.

49. סוגיה זו נדונה בענין יונט הנ"ל, שם פסק כב' השופט סתיו שהסיכון לכך שינתן צו הקפאת הליכים נגד קבלן מבצע שימנע כניסה לאתר הבניה, מוטל על היזם, היינו הקבלן או המוכר, כמי ששולט על טיב ההתקשרות עם הקבלן.

    כפי שהובהר שם, למרות שצו הקפאת ההליכים מופעל על ידי בית המשפט כנגד היזם, הרי שהקפאת הליכים, על השלכותיה השונות, היא תוצאה של התמוטטות הקבלן. כזכור, הסיכון לכך שהקבלן יקרוס מוטל על המוכר כמי שיש לו עדיפות מוחלטת בבחירה, פיקוח, וניהול הקבלן המבצע. בנוסף, מצבו של הקבלן הוא ענין פנימי של ניהול הפרויקט, להבדיל מנסיבות חיצוניות כגון מלחמה, או אסון טבע.

    לשיטתי, טעמים אלו חלים על מכלול הסיכונים שנלווים לקריסת הקבלן, בין אם מדובר בסיכונים "קלים" כגון איתור קבלן חלופי וגיבוש הסכמות חדשות עם קבלני משנה ונושים של הקבלן, ובין אם מדובר בסיכונים "חמורים" כגון צו הקפאת הליכים שינתן כנגד הקבלן וימנע מהיזם ליטול באופן מיידי את השליטה על אתר הבניה. העובדה שמעורב בתהליך צו של בית משפט אינה משנה את מהותו של הסיכון, שעה שמתן צו כזה אינו חורג מהתוצאות הצפויות האפשריות של ההסתבכות הכלכלית של הקבלן (וראה בענין יונט, פסקה 37).

50. הנתבעת הפנתה לע"א 57221-12-16 (מחוזי י-ם) שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ (16.8.2017) (להלן: "ענין אחים חסיד"), בו פסק בית המשפט המחוזי לשיטתה כי כניסת הפרויקט להקפאת הליכים נוכח קריסת קבלן המשנה לא הייתה באחריות המוכר. באותו ענין נקבע לאחר עיון בתיק הפירוק כי לא הוכח ש'הנסיבות' (מצבו הכלכלי של קבלן המשנה קודם לתחילת הליכי הפירוק) ו'הסיכון להן', כלשון סעיף 5א בחוק המכר, הן באחריות הקבלן, תוך שהובהר:

    "לו הייתה מובאת בפני בית משפט השלום ראיה כי המשיבה ידעה על מצבו הרעוע של קבלן המשנה, או לא בחנה את יכולותיו להשלים את העבודה, היה המצב שונה. אך ראיות כאמור לא הוגשו ובמצב הדברים הנוכחי לא ניתן להטיל את האחריות על המשיבה."

    ואולם, אין בכך בכדי לסייע לנתבעת בנסיבות הענין.

    ראשית, הפסיקה הכירה בכך שעיכוב במסירת דירה הנובע מאישורים חסרים מטעם הרשויות, ואף כתוצאה מהפסקת הבניה בעקבות צווים שיפוטיים, הינו סיכון שמצוי באחריות היזם, ואינו פוטר אותו מפיצוי הרוכשים שנקבע בחוק המכר (וראה בהתאמה: תא"מ 34181-08-17 בענין פלד שנזכר לעיל שאימץ את גישת בית המשפט בענין יונט ות"ק (שלום פ"ת) 9525-05-17 רוטנר נ' יורו - ישראל (י.ש) בע"מ (22.8.2017)).

    שנית, מקריאת פסק הדין בענין אחים חסיד עולה כי שאלת הסיכון להטלת צו הקפאת הליכים נדונה שם באופן אגבי, וכי התביעה נדחתה בעיקר משום שהתובעים לא הוכיחו את שיעור הפיצוי שנתבע (ראה פס' 28 לפסק הדין שניתן בערכאה הדיונית בת.א. (שלום י-ם) 55025-01-15 שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ (15.11.2016)).

    שלישית, ואף אם הנושא לא היה נדון באופן אגבי, הרי שלכל היותר מדובר היה בהלכה מנחה ולא מחייבת (וראה: סעיף 20 לחוק-יסוד: השפיטה).

    ולבסוף, הגישה לפיה צו הקפאת הליכים שמוטל על קבלן משנה הינו ככלל סיכון שמצוי באחריות היזם, אומצה גם בפסקי דין נוספים של בתי משפט השלום, לרבות ביחס לאותו צו שניתן נגד מליבו ונדון בעניננו (וראה: תא"מ (שלום ת"א) 35269-08-17 פריש נ' ס.י. אבן יזמות בע"מ (22.12.2018); ת.א (שלום ב"ש) 40906-11-15 סבן נ' י.משעל ובניו יזמות בע"מ (17.10.2018), אם כי השווה מנגד לת"ק (שלום פ"ת) 37185-06-17 שוקר נ' מנרב פרויקטים בע"מ (4.3.2019)).

    ומן הכלל אל הפרט.

51. מקובלת עלי טענת הנתבעת כי במועד החתימה על ההסכם עם מליבו, היא סברה שמדובר בחברה יציבה ומבוססת, בין היתר מפני שעבדה עימה בפרויקטים קודמים. עוד מקובלת עלי הטענה כי לאחר שניתן הצו, פעלה הנתבעת על מנת להקטין את הסיכון לאיחור בפרויקט, הן באמצעות התקשרות עם קבלן חלופי, והן מול בתי המשפט (בהקשר זה יוער כי אמנם לא הוצגו בפני בקשות קונקרטיות שהגישה הנתבעת, אך משהצו עמד בתוקף לתקופה קצרה יחסית, לא עמדו לרשותה פעולות משפטיות רבות).

    ואולם, סעיף 5א(ג) לחוק המכר לא עוסק באשמת הנתבעת, כי אם בהקצאת הסיכונים בינה לבין התובעים. הנתבעת היא שבחרה להתקשר עם מליבו ופיקחה על עבודתה. היא זו שהיה בידה לחשב מראש בתכנון לוחות הזמנים של הפרויקט את הסיכון שלא תצליח לעמוד בהתחייבויותיה כלפיה, ואף להבטיח את עצמה באמצעות ערובות, ועל כן היא זו שצריכה לשאת בכך שהסיכון התממש. מניעת כניסה לאתר בניה למשך כ- 60 יום אינה סעד חריג במסגרת הקפאת הליכים, ולא ניתן לומר כי היא תוצאה לא צפויה של התמוטטות הקבלן.

    עוד יוער כי אף לפי הגישה שעולה מפסק הדין בענין אחים חסיד, אין די בכך שהנתבעת לא התרשלה בבחירת ההתקשרות עם מליבו, שכן עליה להראות כי פעלה בצורה ראויה גם במישורים נוספים בכדי למנוע את האיחור במסירת הדירות כתוצאה ממתן צו ההקפאה. ואולם, הנתבעת לא הציגה בפני ראיות לגבי טיב הפיקוח על מליבו, או על לוח הזמנים שנקבע לפרויקט, והאם הוא כלל מרווחי ביטחון.

    נוכח האמור לעיל, לא מצאתי להכיר בעיכוב הנובע מכניסתה של מליבו להקפאת הליכים, או מהחלפתה בקבלן מבצע אחר.

52. לסיכום הדיון בדחיית מועד המסירה, הכרתי בעיכוב בן חודשיים נוכח שינויים שנעשו בדירת התובעים, ועיכוב בן חודש מפאת המצב הבטחוני במבצעים "שובו אחים" ו"צוק איתן".

     

    גובה דמי השכירות של הדירה

53. בבחינת שאלת הפיצוי, הוגשה מטעם התובעים שמאות של מר מאיר פרץ. הצדדים גיבשו הסדר דיוני ולפיו חקירת מר פרץ שהתקיימה בת.א (שלום ת"א) 50736-05-16 (נספח 1 לסיכומי הנתבעת), תחייב גם בתיק זה. דומני שהיה מקום לגבש הסדר כולל יותר לגבי דמי שכירות מוסכמים על פני מיצוי ההליך, אך משלא נעשה כן, אבחן את הדברים לגופם.

54. מר פרץ קבע בשמאותו כי דמי השכירות לדירת התובעים מסוג הדירות נשוא התובענה מסתכמים ב- 19,700 ₪ לחודש, על סמך הערכת דמי השכירות הממוצעים והמתואמים למ"ר בסך של 77 ₪.

    הנתבעת מצידה הגישה את שמאותו של מר אנדרי כץ אהרונוב שהעריך את דמי השכירות של כל הדירות בבניין, ואת דירת התובעים בסך של 10,000 ₪.

55. המחלוקת בין השמאויות נגעה במידה רבה לפרשנות הפרמטרים הנבחנים לצורך פיצוי מכח סעיף 5א לחוק המכר. לשיטת הנתבעת, השמאי נדרש לבחון רק שווי של דירה דומה, ולא של הדירה נשוא ההליך, וזאת על סמך שני פרטמטרים- "גודלה" ו"מיקומה", כאשר במיקומה הכוונה היא למיקום הבניין בלבד. מנגד, לשיטת התובעים, השמאות נדרשת להתייחס למאפייניה הייחודיים של הדירה, לרבות היותה דירת פנטהאוז הפונה לנוף פתוח.

56. ואולם, גם לשיטת הנתבעת, מחקירת השמאי כץ אהרונוב עולה כי השמאות לא נתנה משקל מספיק למיקומה של הדירה או לגודלה.

    ראשית, שמאי הנתבעת לא מצא לנכון לכלול בדירות ההשוואה דירות מהאזור החדש בשכונת המשתלה (כגון בבניין שכבר היה מאוכלס במועד עריכת השמאות או בפרויקט הסמוך של חב' אפריקה ישראל), אלא, הוא נסמך על מכירת שכירות של דירות מהאזור הישן של השכונה (עמ' 52, ש: 22).

    שנית, בבחינת עסקאות ההשוואה המפורטות בסעיף 7.1 לשמאות, עולה כי הדירה הגדולה ביותר שנבחנה על ידו היא דירת דופלקס בגודל 130 מ"ר, בעוד הדירה בה עסקינן היא דירה במפלס אחד בגודל 176 מ"ר עם 100 מ"ר מרפסת.

57. בנוסף, סבורני כי בבחינת מיקומה של הדירה יש לקחת בחשבון גם את מיקום הדירה בבניין, היינו את הקומה שלה ואת העובדה שהיא פתוחה לנוף (וראה: תא"מ 34181-08-17 בענין פלד שנזכר לעיל בפסקה 61).

    בדירות ההשוואה התייחס שמאי הנתבעת לדירות בקומות 1-6 (ראה השורה החמישית בטבלה בסעיף 8 לשמאות), ולא נתן כל ביטוי לפער המחירים בין הקומות השונות (כשדירת התובעים נמצאת בקומה 8). משנשאל על כך בעדותו (בעמ' 53, ש: 20-23), טען שבניגוד להסכמי מכר דירה מקבלן, בשוק השכירות הפרטי אין כמעט ביטוי לתוספת הקומה, אלא אם קיימים לדירה מאפיינים נוספים כדירת פנטהאוז. משנשאל איזה ביטוי ניתן בשמאות למאפיינים המיוחדים של דירה התובעים כדירת פנטהאוז עם נוף פתוח, אישר (בעדותו בעמ' 54, ש: 1-2) כי לא נתן ביטוי גם לענין זה.

58. שמאי הנתבעת עומת עם המחיר הממוצע למ"ר, שכן בבחינת המחירים הממוצעים של דירות ההשוואה המפורטים בסעיף 7.1 לשמאות, נראה כי דמי השימוש נעים בין 56-59 ₪ למ"ר. ואולם, מהשומה בסעיף 8 משתמע שהמחיר למ"ר עבור דירת התובעים הועמד על סך 47 ₪ למ"ר (הוסבר בעמ' 54, ש: 30-31, כי שטח הדירה הוא 176 מ"ר ובנוסף יש מרפסת בשטח 100 מ"ר כשמקדם המחיר לשטח המרפסת הוא 0.35, היינו השטח הכולל הוא 211 מ"ר, שהוערכו בעלות של 10,000 ₪ לחודש ועל כן מתבקש שהמחיר למ"ר עומד על 47.39 ₪).

    השמאי לא ידע לתת הסבר מניח את הדעת לפער זה והדבר גם עומד בניגוד למחירים שנקבעו עבור מ"ר ליתר הדירות בבניין (השוואה למחירים שנקבעו לדירות 4-5 חדרים). השמאי טען (בעמ' 55, שורה 1-9), כי מכח עיקרון השוליות הפוחתת (היינו ככל שהשטח גדל, התרומה של כל מטר פוחתת והשווי בהתאם), יש לבצע הפחתה של 10-15 אחוז מהעלות לגבי המטרים האחרונים בדירה. תשובה זו לא הניחה את דעתי. ראשית, הופניתי לכך שהשמאות לא הזכירה מקדם בדבר גודל. שנית, אם מחיר דירת 130 מ"ר ו- 70 מ"ר מרפסת מסתכם ב- 8,970 ₪ לחודש (כמצוין בשורה האחרונה בטבלה 7.1), הרי שבחינת הפער בשטח הכולל של דירה כזו לשטח הכולל של דירת התובעים, תראה כי שווי דירת התובעים אף לשיטת שמאי הנתבעת, הוא כ- 12,000 ₪, ולא כפי שהעריך בשמאות.

59. ניכר ששמאי הנתבעת העריך את דירת התובעים בחסר, באופן מובהק והדבר אף משתמע בהשוואת מחיר הדירה ביחס לדירות אחרות בפרויקט, לרבות בפנטהאוז קטן יותר בן 5 חדרים בקומה 3 עם שטח מרפסת בשטח קטן באופן משמעותי (שהוערך בשמאות בסך 9,800 ₪).

    אם לא די בכך השמאי הופנה לכך (בחקירתו בעמ' עמ' 57, ש: 28 ואילך), שבסעיף 8 לשמאות נקבע אותו מחיר לדירות גן בפרויקט למרות פערים משמעותיים בשטח החצר (כגון בדירות גן 4 חדרים עם חצרות בין 120 ל- 194 מ"ר, שהוערכו כולן בעלות של 8,500 ₪). השמאי טען (בעמ' 58, ש: 3-6), כי תוספת השווי של חצר מעל 100 מ"ר היא זניחה לשוכרים שזקוקים לדירת 4 חדרים. בהמשך טען (בעמ' 58, ש: 8) כי התוספת הזניחה מסתכמת ב- 100-300 ₪, ואולם, גם תוספת של 300 ₪ לא נזכרה בשמאותו שנעשתה באופן כללי על כל הדירות בפרויקט ולא התייחסה לדירה מסוג דירת התובעים.

    ב"כ התובעים הפנה את השמאי (בחקירתו בעמ' 58, ש: 12-19), לפסק הדין שניתן בת.א (שלום ת"א) 38691-06-13 גוטליב נ' יניב (17.11.2016) (הוגש וסומן ת/8), ובו קבעה כב' השופטת צפת כי חוות דעתו חורגת ממתחם הסבירות ואין לתת לה כל משקל. אף שאינני סבור שיש להכריע את גורל חוות הדעת שלפני בהסתמך על קביעה בהליך אחר, העד לא הציג התייחסות עניינית, למעט הטענה שמדובר בתיק מאד ישן.

60. מנגד, מצאתי כי השמאות של מר מאיר פרץ מטעם התובעים מאוזנת ומדויקת יותר במשקל שניתן לגודל ומיקום הדירה. כעולה מסעיף 9.3 לשמאות, השמאי ביסס את קביעתו על מקדם של 0.9 לגודל הדירה ביחס ל-60 מ"ר (שמעל 120 מ"ר הראשונים), ומקדם של 0.4 על שטח מרפסת הגג. בנוסף הוסיף השמאי מקדם של 1.2 על מאפייניה היחודיים של הדירה (בהתייחס לחשיפה לנוף הפתוח ולכיווני האוויר, וראה בעמ' 16 ש: 18-20 לחקירת המומחה בת.א 50736-05-16). ועוד, במסגרת עסקאות ההשוואה נבחנו יותר דירות הדומות לדירת התובעים מאשר בשמאות הנתבעת- מבחינת גודלן, מיקומן בתוך השכונה, ובקומה שלהן.

61. יחד עם זאת, מצאתי כי שמאות התובעים לקחה בחשבון גם התייחסות לדירה במצבה המשודרג כדירה אשר עוצבה על ידי אדריכלית פרטית (לרבות גופי תאורה, חדרי רחצה ומטבח מעוצב וכיוצ"ב), ולא כדירה מסוגה במצבה על ידי הקבלן. אמנם בחקירתו בת.א 50736-05-16 (ראה בעמ' 16 ש: 8-20), טען השמאי כי מקדם המאפיינים היחודיים לא הופעל בשל רמת הגימור הגבוהה בדירה, אך הדברים אינם עולים בקנה אחד עם ההתייחסות לנושא בשמאות (וראה סעיף 8 לשמאות שם צוין כי הדירה הוערכה "ברמת גימור גבוהה").

    לשיטתי, רכיבי הדירה הספציפית לרבות טיב הגימור המשודרג שלה אינן פרמטר שיש לבחון במסגרת הפיצוי לפי חוק המכר, אשר נועד לאפשר לדיירים לשכור דירה חלופית בתקופת העיכוב. לפיכך, יש לבצע הפחתה מסוימת משכ"ד שנקבע בשמאות.

62. עוד הופניתי לכך שמהבקרה שהפעיל שמאי התובעים, עולה כי שווי הנכס עומד על 8.7 מיליון ₪, כאשר הוא נרכש רק לפני פחות מ-5 שנים במחיר של 4.8 מיליון ₪. השמאי נשאל על כך בחקירתו (בתיק 50736-05-16 בעמ' 18, ש: 4 ועד עמ' 19, ש:32), והפנה לערכה במועד השמאות (שם) בשנת 2017. אמנם מטבע הדברים מחיר הדירה עולה ביחס למחירה במועד הרכישה ("על הנייר"), אולם לא מצאתי הבהרה מניחה את הדעת להיקף הניכר של הפער בשווי (לפחות 80% עליית ערך בתוך שנים ספורות). הדבר אכן מעורר תמיהה, ויש לקחת גם זאת בחשבון.

63. נוכח האמור לעיל, מצאתי שיש להעדיף את השמאות הספציפית מטעם התובעים על פני השמאות מטעם הנתבעת, שהיתה שמאות כללית שאינה לוקחת בחשבון את מקדם הגובה ואף לא את מקדם הייחודיות של הנכס (כגון פתיחות לנוף). השמאות גם נוטה לכיוון מטה ביחס לדירות ההשוואה שפורטו בה, וביחס למחיר שנקבע לדירות אחרות בפרויקט.

    מכיוון שבהערכת דמי השכירות בשמאות התובעים, הסתמך השמאי גם על מאפייניה הייחודיים של דירת התובעים במצבה המשודרג והתרשמתי כי שווי הנכס שנקבע לצורכי בקרה מופרז, מצאתי שיש להפחית מדמי השכירות שנקבעו בשמאות התובעים סך של 20%, כך שדמי השכירות החודשיים יעמדו על 15,760 ₪ לחודש.

64. סיכום ביניים בנוגע לאיחור במסירה – מתוך 10 חודשים ו- 18 ימי איחור (18/30=0.6 חודשים), הכרתי בשלושה חודשי איחור שהנתבעת פטורה מפיצוי בגינם. משכך על הנתבעת לפצות את התובעים עבור 7.6 חודשים בדמי השכירות בסך 15,760 ₪ במכפלת 1.5 כהוראת סעיף 5א(א)(1) לחוק המכר, ובסך כולל של 179,664 ₪.

    ככלל, קיימת הצדקה להצמדת הפיצוי למועד האיחור (וכנהוג בתשלום עתי לחציון תקופת האיחור), אולם משצוין בפתח שמאות התובעים כי האומדן נכון למועד עריכתה, יוצמד הפיצוי מיום 18.1.18 ולא ממועד מחצית האיחור (1.12.16).

     

    אחריות הנתבעת לתוספת התשלום לקבלן מיזוג אוויר ארקום

65. התובעים טענו כי יש לחייב את הנתבעת בגין הפסד בסך 13,240 ₪ עבור תשלום ששולם לקבלן מיזוג האוויר ארקום, אשר לימים קרס מבלי שהשלים את העבודות בדירה.

66. ואולם, לפי המפרט הטכני שבהסכם המכר, הדירה שנרכשה מהנתבעת לא כללה מערכת מיזוג אוויר, אלא רק הכנה למיזוג. התובעים רצו להתקין את מערכת מיזוג האוויר טרם הכניסה לדירה, וטענו שלא נמצא ברשימת הספקים של הפרויקט מטעם הנתבעת ספק מתאים (וראה בסעיף 22 לתצהיר התובע).

    לפיכך, התובעים פנו למחלקת שינויי הדיירים בחברת דורי, וזו הפנתה אותה לארקום, אשר לטענתם הוצגה כקבלן מיזוג האוויר בפרויקט (וראה דוא"ל לנציג דורי מיום 1.10.14 שצורף נספח 14 לתצהיר התובע). בהתאם, התובעים התקשרו מולה באופן עצמאי ובהזמנה מארקום שצורפה כנספח 16 לתצהיר התובע הובהר כי: "במידה ויחולף קבלן (א. דורי) מערכת המיזוג לא תהיה קשורה לקבלן הפורש והלקוח יקבל את הסחורה בכל מקרה".

    כלומר אף לשיטת התובעים, ההפנייה לארקום נעשתה על ידי דורי, ולא על ידי הנתבעת. ארקום כלל לא הופיעה ברשימת הספקים של הפרויקט מטעם הנתבעת (נספח 5 לתצהירו של מר קיט), והיא לא התיימרה לערוב לה. התובעים טענו כי התקשרו עם ארקום מכיוון שנציגי דורי מסרו להם שאם יתקשרו עם ספק אחר, ייאלצו להתקין את מערכת המיזוג רק לאחר מסירת החזקה. גם ענין זה אינו רלוונטי להיקף אחריות הנתבעת, אשר לא התחייבה לספק לתובעים מערכת מיזוג אוויר, והם בחרו משיקוליהם לבצע את ההתקנה טרם הכניסה לדירה.

67. למעשה, הנתבעת שבה והדגישה בפני כלל הדיירים בפרויקט כי הם אחראים לדאוג לבטחונות בכל התנהלות ישירה מול הספקים. כך, בעמוד הראשון לתיק הדייר הבהירה הנתבעת במסגרת ובאותיות מודגשות "...כי יש לקבל ערבות בנקאית מספקי הפרויקט השונים בגין עלות שידרוג כל מוצר ששולם על ידי הדייר לספקים השונים (לדוגמא- ארונות מטבח, ריצופים, כלים סניטריים וכו'" (וגם בעמ' 2 ב"מסמך מלווה תיק דייר", וראה נספח 4 לתצהיר מר קיט).

    חרף אזהרות מפורשות אלו התובעים לא דאגו לקבל בטחונות מארקום (וראה עמ' 19, ש: 26), ולכן נדרשו להוצאה נוספת להשלמת העבודות לאחר התמוטטותה. בנסיבות הענין, לא מצאתי שהנתבעת חבה באחריות כלשהי להפסד זה.

     

    חיוב בסך 9,328 ₪ שהתובעים חויבו בו בגין הזמנת שינויים

68. כאמור, התובעים טענו כי על פי סעיף 8.3 להסכם המכר שתוקן בסעיף 10 לנספח השינויים, הנתבעת הייתה רשאית לחייב אותם בגין עלויות שנגרמו לה בעקבות שינויים שנעשו בדירה לבקשתם רק עד לסכום מצטבר של 3,000 ₪. חרף זאת, במועד המסירה, הם חויבו בסך של 9,328 ₪ וזאת ללא שהנתבעת סיפקה כל פירוט או אסמכתאות לגבי גובה התשלום.

69. הנתבעת חלקה על הפרשנות של הסעיף לאחר תיקונו בנספח השינויים, וטענה כי ההגבלה לסכום המצטבר של 3,000 ₪ אינה חלה על העלויות שנגרמו לנתבעת בגין החזקת "הערבות או הפוליסה", אלא על העלויות הנוספות שנגרמו לנתבעת כתוצאה מהעיכוב.

70. כפי שציינה הנתבעת, טענה זו נזנחה בסיכומי התובעים וחרף העלאת הנושא, לא מצאו התובעים להתייחס אליו גם לא בסיכומי התשובה שלהם. נחזה שהסברי הנתבעת בנושא, הניחו את דעת התובעים ועל כן אין צורך להכריע במחלוקת הפרשנית.

     

     

    סוף דבר:

71. לסיום אפנה לדברי כב' השופט חשין בע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י. מ. ש. אילן נהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3) 350 (1992), שנאמרו בנוגע לאיחור במסירת יחידות בנייה במסגרת עסקת קומבינציה, אך הם יפים ונכונים גם לענין שבפני:

    "רעה חולה היא במקומותינו - ולתופעה זו הדים רועמים בפסיקה - שקבלנים נוטלים על עצמם חבויות אלו ואחרות, הגם שיודעים הם כי לא יוכלו לעמוד בהן אלא בעזרת שמיים, ומכל מקום, כי יקשה עליהם במאוד מאוד לעמוד בלוח הזמנים שקבעו לעצמם. ואולם ברצותם למשוך את לבם של קונים בכוח, ובאומרם אל לבם ואל אותם קונים בכוח, בלשון העם: 'יהיה בסדר', עומסים הם על שכמם נטל זמנים שאין ביכולתם לעמוד בו... ובבוא יום פקודה, יום בו אין הם עומדים במשא הכבד, מוצאים קבלנים תירוצים וטעמים לרוב, מדוע החטאת לא לפתחם הוא רובץ אלא לפתחיהם של אחרים. דומה, כי רק מיצוי הדין אפשר שיעמידנו על רגלינו ויוליכנו קוממיות על דרך הישר; וכך נאמר: הסכמים יש לכבד - זו כל התורה כולה - והמפר ישלם."

72. אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 179,664 ₪ בגין האיחור במסירה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.1.18 ועד מועד התשלום בפועל.

73. בנוסף, הנתבעת תשלם לתובעים סך של 25,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד, ותשיב להם את הוצאותיהם בגין האגרות ששילמו בפועל, שכר עדים ומומחים כפי שנפסק, ועלויות שנשאו להגשת חוות הדעת, בכפוף להצגת אסמכתאות מתאימות. הכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד התשלום (לגבי הוצאות בלבד) ועד מועד התשלום בפועל.

     

    המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים

     

    ניתן היום, י"ד אב תשע"ט, 15 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.