נציגות הבית המשותף נ' שרבט יצחק ובניו,חברה לבנין והשקעות בע"מ

התביעה לפני, אשר הוגשה על ידי נציגות בית משותף של בניין ברחוב אורנים 28 בעפולה, כנגד הקבלן אשר בנה את הבניין- שרבט יצחק ובניו חברה לבניין והשקעות בע"מ, נסבה על התפרקות חיפוי המעטפת החיצונית של הבניין ושאלת אחריותו של הקבלן לפיצוי הנציגות בגין כך.

מבוא:

1. הבניין נשוא התביעה הינו בניין ברחוב אורנים 28 בעפולה (להלן: "הבניין").

    

2. הנציגות- היא התובעת, הינה נציגות הבית המשותף והינה מייצגת 33 הדיירים המתגוררים בו.

    

3. הנתבעת הינה החברה הקבלנית ("הקבלן") אשר בנתה את הבניין ואשר מכרה את הדירות בו.

    

4. מסירת הדירות לדיירים הייתה בין השנים 1999-2000 ואולם, אין חולק כי הואיל והתביעה נסבה על הרכוש המשותף ובהתאם לקבוע בהסכמי המכר של הדיירים, הרי שמסירתו של זה הינה במועד בו נמסרה הדירה הראשונה, קרי ביום 7.1.1999 (לפי טענת הנתבעת אשר לא נסתרה).

    

5. כאמור, התביעה נסבה על חיפוי פסיפס המורכב מאריחים ומחפה את קירותיו החיצוניים (המעטפת החיצונית) של הבניין המשותף.

    

6. הצדדים אינם חלוקים על כך, שעובר להגשת התביעה נפלו אריחים מהקירות החיצוניים וכפי שיפורט להלן, המחלוקת המרכזית ביניהם נסבה על השאלה – ממתי נודע לדיירים דבר הליקוי באריחים, באופן הקשור לשאלה - ממתי יש למנות את תקופת התיישנות התביעה בגין ליקוי זה. עוד חלוקים הצדדים בשאלת אחריותה של הנתבעת לליקוי ובכלל זה בפרט, לשאלה האם התרשלה הנתבעת בהתקנת האריחים והאם הפרה תקן מחייב בעת התקנתם. לבסוף חלוקים הצדדים בשאלת הפיצוי הכספי ובכלל זה בפרט בשאלות האם רשאית הייתה התובעת לתקן את הסעד כפי שנתבע על ידה מלכתחילה בכתב התביעה, באמצעות כתב תביעה מתוקן אשר הוגש לאחר הגשת חוות דעת מומחה בית המשפט לתיק וכן, בשאלה האם זכאים התובעת או הדיירים לפיצוי כספי בשעה שלטענת הנתבעת לא ניתנה לה הזדמנות לתיקון הליקויים, בנסיבות בהן בחלקם אינם הדיירים המקוריים וכן, בנסיבות בהן השתהו בתביעתם.

    

7. להלן, אבחן ואדון בטענות הצדדים ואולם, באשר לסדר הדיון בטענותיהם, טרם אעשה כן - הערה מקדמית – הגם שככלל טענת התיישנות הינה טענה מקדמית- שהרי יש בה בכדי להוביל לסילוק התביעה מבלי לבררה מהותית, בהינתן שעילת התביעה נסבה על רשלנות הנתבעת וכפי שיפורט להלן- השאלה האם התיישנה התביעה אם לאו, כרוכה גם בשאלת קיומה של רשלנות ומועד גילויה - הנני מוצאת לדון תחילה בשאלה האם הוכח דבר רשלנותה של הנתבעת, כמקים עילת תביעה לתובעת.

    

   עילת התביעה- האם הוכחה רשלנותה של הנתבעת בביצוע החיפוי?

8. לשם בירור שאלת רשלנותה של הנתבעת, הוחלט על ידי בית המשפט במועד מקדמי, על מינוי מומחה מטעמו בהחלטה מיום 15/5/14. במאמר מוסגר יצויין כי הצדדים ביקשו לשנות את זהות המומחה מספר פעמים ובסיכומו של דבר, בעקבות פניותיהם, מונה על ידי בית המשפט בהחלטתו מיום 22/9/14, כמומחה מטעמו - מהנדס האיכות והנדסאי הבנין- מר שטיינר מרדכי.

    

   מומחה זה הניח לפני בית המשפט חוות דעתו ביום 1/12/15.

    

9. למסקנותיו וממצאיו בחוות דעתו, הקדים המומחה הערה ולפיה – בעת ביצוע חיפויי הפסיפס, בבניין נשוא התביעה, כבר היו ידועים כללי התקנה הן לפי מפרט מכון התקנים (מפמ"כ) 378, משנת 1994 והעוסק בחיפויי אבן, חיפויים קרמיים ופסיפס והן, תקן 1555/1 הקיים מדצמבר 1998.

   בהתבסס על התקנים כפי שהיו בתוקף במועד החיפוי, חיווה מומחה בית המשפט דעתו ולפיה הנתבעת התרשלה בביצוע חיפוי האריחים ולא קיימה התקנים כפי שהיו בתוקף במועד ההתקנה.

   ביתר פירוט מציין המומחה כי:

   "הכשלים הם בתשתית ההדבקה של החיפויים. הטיח והדבק (צמנטי) מתפוררים במגע. בגב האריחים אין חומר מודבק אליו. אפילו רצועות ההדבקה בגב חלק מהאריחים נותרו שלמות. הם לא הושפעו כלל מהדבק. כלומר החיפויים בחלקם כלל לא היו מודבקים אלא תלויים ומה שהחזיק אותם הוא עצם היותם חלק ממשטח מחובר של 9 אריחים יחד, הרובה שהונחה בינהם ואותם אריחים שבכל זאת הודבקו" (עמוד 16 לחוות הדעת).

    

   ממשיך המומחה וקובע, לעניין ההדבקה, כי בביצוע ההדבקה יש למרוח דבק גם על הקירות וגם על משטח האריחים ולשם כך יש להשתמש במרית משוננת על מנת ליצור פסים לניקוז נוזלים בין השורות. לעניין זה קבע המומחה כי מצא בוודאות שלא נמרח חומר על גב האריחים (עמוד 18 לחוות הדעת). עוד קובע המומחה כי לא בוצעו ממשקים גמישים בקירות וכן לא אטימה במקומות החיבור החופשיים של הפסיפס (עמוד 19 לחוות הדעת).

   עוד קובע המומחה נחרצות כי :"חוות דעתי מתבססת על ראיות ברורות של ביצוע לא נכון בעבודה, כמפורט לעיל בחוות דעתי. הדבק לא מזוהה, אין עיגונים של משטחי הפסיפס על הקירות פרט להדבקה כושלת"(עמוד 17 לחוות הדעת).

    

   זאת ועוד, המומחה מציין כי הנתבעת לא הניחה לפניו תכנית לביצוע החיפויים ולפי השגיאות בהנחת החיפויים נראה שלא הייתה תכנית עבודה. בנוסף ציין המומחה, כי לא הונח לפניו מידע בדבר בחירת החומרים וטיבם והינו קובע כי יתכן שנעשה שימוש בחומרים נכונים אך פגי תוקף וכי: "התוצאות מלמדות על כך". (עמוד 17 לחוות הדעת).

    

   בחוות דעתו מתייחס המומחה גם לשאלה האם קיים קשר בין הליקוי לבין תחזוקה לקויה על ידי הדיירים והינו קובע כי בתוך הדירות לא היו רטיבויות ומשכך, אין קשר בין תחזוקה לבין התנתקות האריחים (עמוד 17 לחוות הדעת).

    

   לאור קביעתו בדבר רשלנות הנתבעת בביצוע החיפוי, קבע מומחה בית המשפט כי יש להסיר את כלל החיפוי, להסיר את הטיח הישן, לאטום את כל פתחי הבניין לשם מניעת רטיבות, לבצע שכבת הרבצה בטיח מיישרת עשירה בצמנט לאחיזה טובה של החיפויים, להדביק את חיפוי הפסיפס על קירות החזיתות לפי תקנים 1353 ותקן 1555/1, להתקין זווית פינה לאורך המעקות, להסיר חיפוי קירות קרמיקה מקומת הקרקע, לטפל בעמודים בהם הטיח סדוק ובסיום לצובעם בצבע סופרקיל והכל בעלות של 760,800 ₪, בתוספת פיקוח בסך 40,000 ₪ ומע"מ בסך 136,136 ₪, קרי בסך הכל בסך של 936,936 ₪.

    

10. במסגרת דיון ההוכחות מיום 23/11/16 נחקר המומחה בחקירה נגדית בדבר חוות דעתו.

     

11. במסגרת סיכומיה טוענת הנתבעת למספר כשלים בממצאי ומסקנות המומחה. לאחר שבחנתי טענותיה של הנתבעת אינני מוצאת לקבלן והנני מוצאת לאמץ את מסקנות המומחה כפי שהובאו על ידו במסגרת חוות דעתו.

     

    קודם אפרט טענות הנתבעת, בכל הנוגע למומחה בית המשפט, הנני מוצאת לציין כי התרשמתי שמדובר במומחה מקצועי ויסודי. בהקשר זה ובפתח הדברים, הנני מוצאת לציין כי הנתבעת טענה בדבר עצם מומחיותו של מומחה בית המשפט ואף במסגרת חקירתו הנגדית הטיחה בפניו כי אינו מהנדס איכות ואולם, טענה זו נשללה מניה וביה עת מומחה בית המשפט הבהיר כי תעודתו כמהנדס הינה ממוסד בחו"ל, אשר תנאי לתוקפה הינו המשך פיקוח על עבודתו משכך, הינה בתוקף, בכל פעם לשלוש שנים. במעמד הדיון אף הציג המומחה בפני בית המשפט, תעודה בתוקף.

    עוד אציין כי – בניגוד למומחים אחרים וקודמים אשר מונו על ידי בית המשפט, עת מונה מומחה זה לא התנגד מי מהצדדים לזהותו מטעם כלשהו.

     

    זאת ועוד, בכל הנוגע לטענות הנתבעת ולפיהן אין לקבל את מסקנות מומחה בית המשפט, הנני מוצאת לציין כי ככלל וכנקודת מוצא, המדיניות השיפוטית מוצאת להקנות לחוות דעת מומחה בית המשפט משקל עדיף וזאת בהינתן שמומחה בית המשפט – אינו מומחה מטעם צדדים ומשכך, חוות דעתו מוחזקת כחוות דעת אובייקטיבית (ראו - ע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי, מב(1) 446 (1988), בעמוד 466; ע"א (מחוזי נצ') 272/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' ח'טיב סמיר (28.06.2011)] בנסיבות אלו, הכלל – שלא מצאתי לחרוג ממנו הוא כי – משמונה מומחה על ידי בית המשפט, סביר להניח כי בית המשפט יאמץ את ממצאיו אלא אם כן קיימת סיבה בולטת שלא לעשות כן (ראו - ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל , פ''ד נב(4) 563, 568-570 (1998); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ (28.10.10), בס' 22; ת"א (מח'-חי') 426/02 לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ (14.2.06), בס' 59; ת"א (מח' – חי') 1586/00 דפנה לנגפורד נ' א.ג. תום בע"מ ( 12.12.05), בס' 7).

     

    עוד יפים ומתאימים, לעניין זה, דברים שנכתבו בשעתו על ידי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, אשר אמנם נכתבו באשר למומחה מוסכם ואולם, מיטיבים לבטא את הקשיים הטבועים בתיקים הנסבים על ליקויי בנייה ואת אופן ההתייחסות הראוי אל חוות דעת המומחה:

    "למרבית הצער, מעוררים פרוייקטים של בניה, מחלוקות והתדיינויות בהקשר לליקויי בניה ולאי מילוי ההתחייבויות ההדדיות של כל הגורמים המעורבים. הגיעה העת, שכל הצדדים המעורבים יבינו, שיש סוף פסוק לכל אלה, בחוות דעתו של מומחה המתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת באי כח הצדדים. סביר להניח שאף אחד מהצדדים אינו יוצא - במקרים כאלה - כשכל תאוותו בידו. אולם, על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום נסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים. התערבות ערכאת הערעור, תבוא, אם נפלה טעות היורדת לשורש הענין או הפוגעת באופן בוטה בזכותו של מאן דהוא..." (ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' איתן (2.6.96).

     

     

12. מכאן ובשים לב להתוויות כפי שהונחו, הנני מוצאת לבחון טענות הנתבעת בכל הנוגע לממצאי המומחה –

    פותחת הנתבעת וטוענת כי לא הוכחה קביעת המומחה ולפיה הנתבעת עשתה שימוש בדבק לא מתאים, הואיל ולא בוצעה בדיקת מעבדה של הדבק. תשובה לטענתה זו של הנתבעת – אשר הניחה דעתי- ניתן למצוא בעדותו של מומחה בית המשפט אשר חזר וטען כי לא נדרשה בדיקת הדבק הואיל והדברים מדברים בעד עצמם ובכלל זה בנסיבות בהן הטיט התפורר לו בידיים, עובדה אשר הפכה לקלושה את האפשרות שבדיקת המעבדה הייתה קובעת כי יש אחיזה של האריחים על ידי הטיט (עמוד 11 שורות 22-26). עוד היפנה המומחה לכך שבזמן בדיקתו נכחו שלושה מומחים- מהם גם המהנדס מטעם הנתבעת - ודעת כולם הייתה כי לא מדובר בדבק אלא בטיח צמנטי (ראו עדותו בעמוד 12 שורות 15-23).

    בהקשר לדבק הנני מוצאת להוסיף ולציין כי גם לו היה ממש בטענת הנתבעת ולפיה לא נבדק הדבק, הרי שממילא לא בכך סגי באשר המומחה הצביע על כשלים נוספים בעבודת הנתבעת ובכלל זה גם על כך שלא בוצעה התקנת האריחים תוך מריחת הדבק עם מרית עם פסים , לא נמרח דבק על שני הצדדים (עובדה שכפי שפורט לעיל המומחה מוצא חיזוק לה בכך שראה אריחים שאפילו רצועות ההדבקה עליהם היו שלמות) ולא בוצעו עיגונים מספיקים על הקירות (עדותו בעמוד 20 שורות 14-17). בעניין זה האחרון, קרי בעניין העיגונים טענה הנתבעת בסיכומיה, כי המומחה ציין לראשונה את נושא העיגונים, בעדותו ואולם בטענתה זו אין ממש, באשר בסעיף 3.3 לחוות דעתו, קובע המומחה מפורשות כי אין עיגונים של משטחי הפסיפס על הקירות, פרט להדבקה כושלת.

     

    עוד טוענת הנתבעת כי את מסקנותיו מבסס המומחה רק על שניים-שלושה אריחים, מאזור שהיה חשוף כחמש שנים קודם לביקורו ושנפלו, ואולם היא מתעלמת מעדותו במסגרתה העיד כי נפלו אזורים שלמים של אריחים (עמוד 16 שורות 25-26), כי הבדיקה של החיפוי שנעשתה בחלק התחתון הייתה מדגמית בלבד, כי גם במקום שבו לא בדק את התשתית ראה אותה (עמוד 17 שורה 1).

     

    זאת ועוד, מוסיפה הנתבעת וטוענת כי נשירת האריחים נובעת מנזקי רטיבות ופגעי מזג האוויר. אלא שגם טענה זו נענתה על ידי המומחה, אשר העיד מפורשות, כי אמנם הרטיבות האיצה את התהליך ואולם, ההדבקה לא הייתה תקינה מלכתחילה. עוד העיד המומחה, לעניין זה, כי :"לחומר הדבר יש הדהזייה זה יכולת הדבקות למשך תקופה מסוימת. כאשר חודרת רטיבות בחללים הדבר (צ.ל. הדבק ל.ב.) הלא תקין חודרים מים שגורמים לניתוק. זה מקדים תהליך שהיה יכול לקרות בעוד שנים" (עמוד 14 שורות 14-17). עוד הוא מוסיף כי הרטיבות הינה גורם מאיץ ולא גורם יחיד וכי במקרה זה, גם אם לא הייתה חודרת רטיבות, היו נושרים אריחים, בגלל שחומר הדבק עצמו מחסיר מיכולת ההדבקה שלו לאורך זמן.

    כך או כך הוסיף המומחה והעיד כי ממילא סביב החלונות היה צריך להיות אטום מלכתחילה כדי שלא תחדור רטיבות (עמוד 15 שורה 27)- קרי שבכל מקרה ככל שאין איטום מספק, הרי שהחסר הינו לפתחה של הנתבעת.

     

    זאת אף זאת, טוענת הנתבעת כי רשלנות התובעים היא שגרמה לנזק והראיה נשירת האריחים הינה באזורים שסביב חלונות או שוליים של עמודים. לעניין זה אפתח ואציין כי הנתבעת לא הבהירה מה טיבה של אותה רשלנות דיירים אשר קשורה בקשר סיבתי לנשירת האריחים ומטעם זה דין טענתה להידחות. יתרה מכך, גם עובדתית נשללה טענתה וזאת, הואיל ובמענה לשאלתה "האם זה המאפיין של הנשירות", השיב המומחה כי זה המאפיין המרכזי ולא היחידי. עוד הוסיף המומחה וציין כי ממילא גם באזורים בהם לא הגיעה הרטיבות, יש נשירה (עמוד 15 שורות 1-4). לסיכום העיד המומחה נחרצות כי לדיירים אין השפעה כי לא משנה מה היו עושים "זה מבונה מההתחלה" (עמוד 18 שורות 1-2).

     

    בכל הנוגע לתיקון אשר יש לבצע, טענה הנתבעת כי יש לבצע תיקון נקודתי ואולם, באשר לכך העיד המומחה כי תיקון כאמור הוא שטחי, מאחר שבאותם מקומות שלא נשרו אריחים הם עתידים לנשור (עמוד 18 שורות 14-15).

13. עוד אציין כי הנתבעת טענה שהמומחה התבסס על תקנים שלא היו בתוקף בזמן ביצוע העבודות ואולם, לבקשת בית המשפט הציג המומחה ביום 27/11/16 את התקנים הרלוונטיים ובכלל זה את ת"י 1555/1 ומפרט מכון התקנים 378, אשר אין חולק כי היו בתוקף בזמן ביצוע החיפוי ועיון בהם מעלה כי אמנם במסגרתם נקבע שביצוע תקין הוא תוך שימוש בדבק מיוחד, תוך מריחה בסירוק עם מרית משוננת ותוך עיגון.

     

14. במאמר מוסגר אציין – ולעניין זה מוקדם המאוחר – כי בזיקה לנושא הרשלנות, העיד המומחה מפורשות כי התהליך של ההתנתקות יכול להמשך שנים וכי הוא "מתגלה כשהוא מתגלה", מכיוון שכאשר הדבק חלש יש לו כושר הידבקות מסוים ובנוסף כאשר מבצעים רובה סביב הפסיפס זה נשאר תלוי על הקיר ומחזיק עד שהגורמים להתנתקות חזקים יותר (עמוד 16 שורות 4-12).

     

15. לאור כל האמור, הנני מקבלת את מסקנות המומחה וקובעת כי מקור הליקוי הינו ברשלנות הנתבעת בביצוע העבודות.

     

    טענת ההתיישנות -

16. כאמור, הקדימה הנתבעת וטענה כי דין התביעה להידחות על הסף וזאת, הואיל והתיישנה.

     

    בכל הנוגע לטענת ההתיישנות, הצדדים אינם חלוקים על כך שהרכוש המשותף נמסר ביום 7/1/1999 וכן, אין חולק על כך שהתביעה לפני הוגשה ביום 2/1/14 , קרי בחלוף 15 שנים ממועד מסירת הרכוש המשותף. עוד אין חולק על כך שכבר בשנת 2002 נשרו אריחים מחיפוי הבניין.

     

    לטענת הנתבעת, יש למנות את תקופת ההתיישנות, בת 7 השנים, ממועד מסירת החזקה ברכוש המשותף ובהתאמה, לטענתה ביום 8/1/2006 – התיישנה התביעה.

    במענה לטענתה זו של הנתבעת, טוענת התובעת, כי יש להחיל לעניין מניין תקופת ההתיישנות, את הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות וזאת, בנסיבות בהן, אמנם בשנת 2002 נפלו נקודתית מספר אריחים ואולם, הנתבעת טיפלה בנושא, לא המשיכו ליפול אריחים נוספים עד לפברואר 2007, רק אז התוודעו הדיירים לבעיה ונוצרה להם עילת התביעה. בנסיבות אלו, טוענת התובעת כי ממועד זה יש למנות את תקופת ההתיישנות ובהתאמה כי במועד הגשת התביעה טרם התיישנה התביעה.

    באשר לטענתה זו של התובעת, טוענת הנתבעת כי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח את רכיבי סעיף 8 לחוק ההתיישנות באשר ראשית – לא הוכיחה כי הליקוי נעלם מעיני הדיירים במשך 7 שנים. בהקשר זה וביתר פירוט טוענת הנתבעת כי התובעת או הדיירים, לא הראו שאמנם, כטענתם, האריחים החלו ליפול שוב רק בפברואר 2007 ולא קודם לכן. בכלל זה- הפנתה הנתבעת, בין היתר, לחוסר קוהרנטיות בעדות העד מטעם התובעת, לכך שעדותו הייתה בחלקים עדות כבושה ולכך שהתובעת הסתפקה בעדות יחידה ולא העידה מי מבין הדיירים האחרים בבניין. שנית, טוענת הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה שהליקוי נעלם מעיניה בנסיבות שלא היו תלויות בה ושלישית כי התובעת לא הראתה שגם בזהירות סבירה לא יכלה לגלות את הליקויים. באשר לשני התנאים האחרונים, מפנה הנתבעת לכך שעל אף שנפלו אריחים בשנת 2002, לא ביצעה התובעת כל בדיקה על מנת להתחקות אחר הסיבה לנפילתם.

    יתרה מכך, מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי גם לו הוכיחה התובעת קיום תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ממילא התיישנה תביעתה לאור הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין הקובע תקרת 10 שנים ממועד אירוע הנזק וזאת, אף אם טרם חלפו 7 שנים ממועד גילויו המאוחר בפועל.

     

    להלן אבחן הטענות.

     

17. נקודת המוצא לדיון בטענת ההתיישנות, מעוגנת בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (לעיל ולהלן: "חוק ההתיישנות") הקובע בסעיף 2 כי:

    "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות"

    עוד קובע החוק כי הזמן להתיישנות בתובענה שאינה מקרקעין הוא שבע שנים (סעיף 5).

    אשר לתחילת ההתיישנות נקבע בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, כי:

    "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

     

18. ומהו היום שבו "נולדה עילת התובענה" בהתאם לסעיף 6 לחוק ההתיישנות?

     

    המינוח "עילת תובענה" פורש בהרחבה בע"א (ת"א) 42465-10-11 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' ישראלי רחל ( 13/1/13) במסגרתו נקבע כי היום בו מתגבשת עילת התביעה הוא היום בו מתגבשות "העובדות הדרושות כדי להראות, כי התובע זכאי לתרופה המבוקשת".

    עוד נקבע כי המבחן המקובל לקיומה של עילת תובענה לצורך התיישנות הוא: "קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש"[ראו לדוגמא- ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175 (2003)]. בדומה נקבע בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים נ' אחים דוניץ (19.4.12), על-ידי כבוד השופט עמית, כי:

    "מועד לידתה של עילת התובענה לצורך מירוץ ההתיישנות, הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות – היה זוכה בפסק דין."

     

    מן המקובץ עולה כי, בהתאם לפסיקה, לא די בקיומה של זכות תביעה מושגית, אלא שמועד לידתה של העילה הינו המקום בו עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, קרי המועד בו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע ובמילים אחרות, מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו, אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות, היה זוכה בפסק דין [ראו –גם רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (19.9.2010)].

    על כן, בבואנו לבחון את העובדות, עלינו לשאול עצמנו "האם העובדות שנתגלו חיוניות לביסוס עילת התביעה, באופן שבלי ידיעתן לא ניתן להגיש תובענה בעלת סיכוי ממשי" [ע"א 8316/06 ארג'י נ' שירותי בריאות כללית (3.7.2008)].

     

19. חריג לקביעת סעיף 6 בדבר מועד תחילת תקופת ההתיישנות, קבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובע:

    "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

     

    קרי, תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התביעה (לפי סעיף 6), אלא אם "מסיבות שלא היו תלויות בו" נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה. במקרה זה האחרון יחול "כלל הגילוי", בהתאם לסעיף 8 ותקופת ההתיישנות תחל רק במועד בו התגלו העובדות האמורות לתובע [ראו ע"ע 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח (4) 554, 557(להלן: "פסק דין בוכריס"); ע"א 2242/03 אורה אברהם נ' עדנאן רשאד (19/7/05) (להלן: "פסק דין אברהם")].

     

    בכל הנוגע למהותו של כלל הגילוי לפי סעיף 8, נקבע כי מדובר בכלל גילוי בעל אופי אובייקטיבי, במובן שעל מנת לעכב את מירוץ ההתיישנות בשל גילוי מאוחר של עובדות מטריאליות לעילה, אין די בכך שאדם גילה את העובדות הללו באיחור, אלא שעליו להוכיח כי אי הגילוי נבע מסיבות שלא היו תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. משמעות הדבר היא, כי מקום שהעובדות המטריאליות מצויות בידיעת התובע, ולו "בכח", הוא ייחשב כאילו ידע אותן בפועל, כל עוד ניתן היה במאמץ סביר לגלותן.

    לעניין זה נשאלה השאלה מה טיב האמצעים שעל תובע לנקוט בהם, כדי שייחשב כמי שנקט זהירות סבירה בגילוי עובדות הנזק ובתשובה לה נקבע כי טיב האמצעים נגזר מטיב העניין ובכלל זה, שככל שגדלה ההסתברות האובייקטיבית בקיום עילת תביעה וחשיבותה לתובע , ככל שהסימנים לסיכון הינם ברורים ומוחשיים וכשהמאמץ והעלויות הכרוכות בבירור אינם רבים – לא יוכל האדם להתעלם מסימני הנזק ויגדל עומס החקירה והדרישה (פסק דין אברהם, בפסקה 13).

    עוד נקבע, כי נטל ההוכחה בדבר גילוי מאוחר של עובדה המהווה מרכיב בעילת התביעה, המביא לדחיית מירוץ ההתיישנות, מוטל על התובע המעלה טענה זו על פי מבחן מאזן ההסתברויות. כך שסדר הדברים הינו כי ראשון טוען הנתבע שתביעתו של התובע התיישנה וכנגד טענה זו רשאי התובע להעלות טענת הגנה שעניינה גילוי מאוחר של עובדה מהותית, שעליו הנטל להוכיחה [ראו- ע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' חב' דובק בע"מ (11.07.2010)]

     

20. מקום בו התובענה הינה בגין עוולה בנזיקין, חלות על שאלת מועד היווצרות העילה, שתי מערכות במקביל- האחת- הקבועה בחוק ההתיישנות, כפי שפורטה לעיל והשנייה - הקבועה בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]הקובע:

    "89. תחילת ההתיישנות

    לענין תקופת ההתיישנות בתובענות על עוולות "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

    (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל, נמשך והולך – היום שבו חדל;

    (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום ארוע הנזק".

     

    סעיף 89 לפקודת הנזיקין – קובע, כנקודת מוצא, כי המועד בו יתחיל מרוץ ההתיישנות הוא המועד בו אירע הנזק. באשר למועד זה, בהקשר לסעיף 89 לפקודת הנזיקין, נקבע בפסיקה כי מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד בו התגלה הנזק ולאו דווקא במועד בו ניתן לעמוד על מלוא היקפו וגם אם טרם נחשף במלוא היקפו (פסק דין בוכריס בעמודים 559-557 ופסק דין אברהם והאסמכתאות הנזכרות בעמוד 10). עם זאת נפסק, שלשם תחילת מרוץ ההתיישנות, לא די בהתגלותו של נזק כלשהו, אלא שככל שהנזק הוא נזק של מה בכך, אשר אדם סביר לא היה מגיש בגינו תביעה, לא יהיה בהתגלותו בכדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות (פסק דין בוכריס בעמוד 559).

     

21. בנוסף, לקביעת מועד תחילת ההתיישנות כמועד בו אירע הנזק, מחיל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, אף הוא "כלל גילוי" ובהתאם לו, כאשר מדובר בתובענה שהיא בגין הנזק שנגרם, אם רכיב הנזק לא התגלה במועד הפעולה או המחדל, יקבע יום גילוי הנזק כמועד היווצרות העילה, אך התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים. קרי – בניגוד לכלל הגילוי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שאין בו מגבלת זמן, קובע סעיף 89 למירוץ ההתיישנות, מגבלת זמן בת 10 שנים ממועד האירוע.

     

22. הפסיקה בנושא, התחבטה בשאלת הקשר בין שתי ההוראות האמורות ובפרט בשאלה מתי תחול כל אחת מהן וזאת, בצל נקודת מוצא ובהתאם לה - קיים קושי להצדיק את ההבדל בין שני הכללים. לאור נקודת מוצא זו, המגמה שהתגבשה תכליתה צמצום תוצאותיה של האנומליה המתקיימת כאשר לכאורה חלים שני הכללים בעת ובעונה אחת (ראו פסק הדין אברהם, בעמוד 8). לעניין זה בעניין המאירי [ע"א 1254/00 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח, פ"ד נד(2) 535, 547 (להלן: "פסק דין המאירי")] נקבע העיקרון הכללי ולפיו - כאשר מדובר בעוולת נזיקין המתבססת על נזק, מועד גילויו של הנזק והשפעתו על תחילת מירוץ ההתיישנות, מוכרע על פי האמור בסעיף 89(2) לפקודה. לעומת זאת, ביחס למרכיבים אחרים בעילת התביעה שאינם מרכיב הנזק, חל כלל "ההתיישנות שלא מדעת" הקבוע בחוק ההתיישנות על פי סעיף 8 לחוק.

    משמעות הדבר היא כי גילוי מאוחר של מרכיבי עילת התובענה בנזיקין, הקשורים במעשה האשם או במרכיב הקשר הסיבתי בין האשם לנזק, נבחן על פי אמות המידה שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות. קרי, בהתאם לכלל כפי שנקבע בפסק דין המאירי, סעיף 8 לחוק ההתיישנות, חל גם על תובענות בגין עוולות בהן הנזק הוא חלק מהעילה ואולם, רק לעניין רכיב הנזק, תגברנה הוראות סעיף 89 לפקודה. בהתאמה- מקום בו רכיב הנזק התגלה באיחור יחול כלל הגילוי הקבוע בסעיף 89(2) ואולם, במקרים בהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק אלא לרכיבים אחרים של עילת התובענה (כגון הקשר הסיבתי), לא יגרע מכלל הגילוי הכללי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

     

23. צא ולמד- מקום בו מדובר בעילת תביעה המבוססת על עוולה נזיקית שעילתה נזק- כפי המקרה לפני- בו מבוססת עילת התביעה על רשלנות אשר הובילה לליקויי בנייה- קרי לנזקים, הרי שיש לבחון השאלה – האם הגילוי המאוחר, מתייחס לרכיב הנזק או שמא הוא מתייחס לרכיב אחר של העילה.

     

24. מן הכלל אל הפרט - כפי שיפורט להלן, הנני סבורה כי הנסיבות כפי שהונחו לפני, מלמדות על כך שרק בשנת 2007 התברר לתובעת ולדיירים או שניתן היה לברר, כי הנזקים, אשר התגלו באופן מצומצם כבר בשנת 2002, מקורם ברשלנות בביצוע עבודת החיפוי בכללותה ומשכך, רק במועד זה התבררה להם או שיכלה להתברר להם שאלת הקשר הסיבתי.

     

    בהקשר זה השאלה אשר יש להציב הינה - האם ניתן להתייחס לנפילת האריחים בשנת 2002 כאל תחילתו של הנזק אשר היקפו התרחב בשנת 2007 עת שוב נפלו אריחים, בכמות גדולה ובמספר מוקדים- שאז, יחולו על התובענה הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין ובהתאמה, כטענת הנתבעת, יש לקבוע שהתביעה התיישנה בשנת 2009, לאור מגבלת כלל הגילוי הקבוע בסעיף זה. או שמא, אמנם ניתן להתייחס לנפילת האריחים בשנת 2002 כחלק מרכיב הנזק ברם, יש לקבוע כי רק בשנת 2007 התחוור לדיירים הקשר הסיבתי בין נזק זה לבין פעולה רשלנית של הנתבעת ומשכך, יש להחיל את כלל הגילוי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות וזאת, בהתאם לפסיקה הקובעת כי זה הכלל אשר יחול, מקום בו נבחנת שאלת ההתיישנות באשר לרכיביה האחרים של העוולה, מלבד הנזק.

     

25. שאלה דומה לשאלה כפי שהוצבה, התעוררה בפסק דין אברהם הנזכר לעיל. באותו עניין עת עברו דיירים להתגורר בבניין משותף, הם הבחינו בסדקים בקירות הבניין, אשר בתחילה נדמו כלא מהותיים ואולם, בשלב מסוים החמיר המצב ומי גשמים החלו לדלוף מן הגג. בשנת 1998 פנו הדיירים אל מומחה וזה קבע כי קיימים ליקויים בביסוסו של הבניין אשר מהם נובעים הסדקים שהתגלו. בית המשפט המחוזי, קבע כי דין התביעה להידחות על הסף מפאת התיישנותה וזאת, משהגיע למסקנה כי האירועים אשר הקימו את עילת התובענה היו מעשיהם הרשלניים של הקבלנים בעת בניית הבניין (בשנים 1984-5) ומשכך, תקופת ההתיישנות חלפה שבע שנים מאוחר יותר. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי גם ככל שהסדקים התגלו במועד מאוחר יותר, הרי שחלה על המקרה הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, המגבילה את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע ומשכך, למצער הסתיימה תקופת ההתיישנות בשנת 1995.

    בית המשפט העליון קיבל את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, תוך שקבע כי השאלה הרלוונטית בעניין זה הינה - מועד גילוי הקשר הסיבתי בין הנזק נשוא עילת התובענה לבין מעשיהם או מחדליהם של הקבלנים. לעניין זה, קבע בית המשפט העליון, כי על יסוד הקשר הסיבתי לא חל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אלא כלל הגילוי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות ולפיו, מירוץ ההתיישנות יפתח רק במועד הגילוי ותקופת ההתיישנות אינה מוגבלת לעשר שנים מיום אירוע הנזק.

     

    עוד קבע בית המשפט העליון כי מועד גילוי הקשר הסיבתי, אינו דווקא במועד בו קיבלו הדיירים חוות דעת הקובעת קיומו של קשר סיבתי, אלא במועד בו ניתן היה לגלות את הקשר הסיבתי, לאחר שהניזוק נהג כאדם סביר ונקט באמצעים סבירים לגילוי סיבת הנזק. עוד נקבע כי רכיב הזיקה הסיבתית מתגלה עם גילוי בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לאירוע או קצה חוט אשר קושר בין הנזק לבין התרשלות המזיק. באותו עניין, קבע בית המשפט, כי על דבר הכשל ביציבות הבניין ניתן היה לדעת רק בשנת 1996 ומשכך, זה היה המועד בו היה לדיירים בסיס לסברה שהכשל נגרם כתוצאה מהתרשלותם של הקבלנים אשר היו מעורבים בבנייה.

    כביסוס נוסף לקביעתו כאמור, ציין בית המשפט העליון שבגדר שיקוליו, המגמה כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, הנוטה לצמצם את פרישתה ואת תחום פועלה של טענת ההתיישנות, הואיל וזו פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית המשפט בפני בעלי זכות מהותית (שם בפסקה 13).

     

    אציין כי בדומה לקביעת בית המשפט העליון בעניין אברהם (ואף עוד קודם לפסיקה באותו עניין), נקבע על ידי בית העליון בע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון בליבאום, פ"ד מט(5) 485 (1996), (להלן: "עניין שיכון עובדים"), כי מועד גילוי סדקים בקירות בניין אינו מועד התחלת מרוץ התיישנות התביעה בגין נזקים אחרים הקשורים בקונסטרוקציה ובאותו עניין, השתית ומיקד בית המשפט את קביעתו, בנסיבות בהן, לאור פעולות הסתרה בהן נקט הקבלן, לא ידעו הדיירים ואף לא יכלו לדעת, כי יסודות הבניין רעועים.

     

26. משהנחתי את היסודות הנורמטיביים, הנני סבורה כי העובדות כפי שהוכחו לפני תומכות בכך שהתביעה לא התיישנה וזאת, הואיל והמועד בו התגלה או יכל היה להתגלות, הקשר הסיבתי בין נפילת אריחים לבין רשלנותה של הנתבעת בביצוע החיפוי, היה רק בפברואר 2007. קביעתי מושתתת על כך ששוכנעתי, כפי שנטען על ידי התובעת, שאמנם בשנת 2002, הייתה נפילה של מספר אריחים ואולם, תיקון אשר בוצע על ידי הנתבעת בנושא הועיל ונפילת האריחים לא התחדשה עד לשנת 2007, אז נפלו אריחים בכמות ניכרת ובמספר מוקדים ורק אז יכלו הדיירים להתחקות אחר הסיבה לנפילת האריחים.

     

    בהקשר זה ראשית- בכל הנוגע להבדל בין נפילת האריחים בשנת 2002 לבין נפילתם בשנת 2007 העיד מר כוכבי אבנר מטעם התובעת והדיירים ועדותו הייתה מהימנה בעיני, כי בשנת 2002 הנפילה הייתה של אריחים בודדים במרפסת השכן שדירתו בקומה לצדו ואשר טופלו על ידי הקבלן בעקבות פנייה (עמוד 22 שורה 17). עוד העיד מר כוכבי כי בחורף 2007 פתאום הייתה נפילה גדולה של אריחים וכי היה מדובר באירוע דרמטי, עליו הוא יודע מידיעה אישית שכן מעל החלון של ביתו נפל קיר שלם בשטח של 2-3 מטרים(עמוד 25 שורה 1). העד העיד כי לא זכור לו שנפלו אריחים עוד קודם לכן (עמוד 25 שורה 14) וכן, ציין כי אמנם מדובר בבניין גדול ואולם ככל שהיה נופל אריח היו רואים זאת הואיל והחניות פזורות מסביב לבניין (עמוד 25 שורות 23-26).

     

    חיזוק לעדותו זו של מר כוכבי ולטענת התובעת ולפיה לא הייתה נפילה נוספת של אריחים אלא בשנת 2007 וכן, לכך שהתובעת לא הייתה מודעת לדבר הליקוי בביצוע החיפוי וכי בזהירות סבירה לא גילתה אותו - ניתן למצוא בחוות דעת מומחה מטעם התובעת- מר מרדכי אדלר, אשר ערך חוות דעת בעבורה בגין ליקויים ברכוש המשותף, ביום 8/6/06. עיון בחוות דעת זו מעלה כי בחוות הדעת לא מוזכר כל ליקוי באריחי חיפוי החוץ. חסר זה תומך בכך שבאותו מועד לא ניכר כל ליקוי כאמור. באשר לחוות דעת זו אציין כי אמנם עורך חוות הדעת לא הוזמן לעדות מטעם התובעים ואולם, בהינתן שמר כוכבי העיד כי חוות הדעת נמסרה לדיירים, הרי שלעניין עצם הקביעה ולפיה הדיירים קיבלו חוות דעת אשר אינה קובעת ליקוי באריחים (בהבדל מקביעה ולפיה אמנם לא היה ליקוי כאמור, קרי הנוגע לאמיתות תוכנה של חוות הדעת)- חוות דעת זו הינה קבילה ואינה מהווה עדות מפי השמועה. כיוון שכך, הרי שיש בחוות דעת זו משום חיזוק לטענת התובעת והדיירים ולפיה לא ידעו על דבר הליקוי באותו מועד ויתרה מכך, הגם שפנו למומחה בנושא, לא נודע להם דבר הליקוי, קרי – לא התרשלו בבירור.

     

    לאמור יש להוסיף כי תשתית החיפוי הינה, מטבע הדברים, נסתרת מן העין ומשכך, ככל שאמנם בשנת 2002 תיקנה הנתבעת את הליקוי אשר אירע ובהינתן שנפילת האריחים לא המשיכה, לא יכלו הדיירים לדעת על דבר רשלנותה של הנתבעת בביצוע החיפוי, כמו גם על קשר סיבתי בין רשלנות זו לבין נפילת של האריחים, כבר בשנת 2002. תימוכין לאמור ניתן למצוא גם בעדות מומחה בית המשפט, כפי שהובאה בסעיף 14 לעיל לפסק הדין ולפיה התנתקות האריחים וההדבקה מתרחשת בתהליך אשר יכול להימשך שנים ולהתגלות במפתיע.

    זאת ועוד, בהקשר זה, ניתן לומר כי בתיקון החיפוי בשנת 2002, שלא מן הנמנע הוא שהנתבעת התוודעה לדבר רשלנותה בביצוע ומשכך, בתיקון נקודתי היא – להלכה ולמעשה- הסתירה את מקור הליקוי (בדומה לעניין שיכון עובדים אשר נסקר לעיל).

     

27. לאור כל האמור, הנני קובעת כי אמנם הייתה נפילה מסוימת ונקודתית של אריחים בשנת 2002 ואולם, הליקוי טופל, נפילת האריחים הופסקה ולא התחדשה אלא בשנת 2007 . זאת ועוד, הואיל ומועד זה (2007) קשור לשאלת הקשר הסיבתי בין הנזק, כפי שהתברר באותו מועד, לבין רשלנותה של הנתבעת, הרי שיש להחיל את כלל הגילוי בהתאם לסעיף 8 לחוק ההתיישנות. יתרה מכך, בהינתן שהתובעת העסיקה מומחה מטעמה לשם בדיקת הליקויים ברכוש המשותף וזה לא הביא לפניה כל ליקוי באריחים, הואיל ומדובר בפגם שכל זמן שאין נפילה מחודשת של אריחים, הינו נסתר מן העין וכן, לאור חוות דעת מומחה בית המשפט ולפיה מדובר בתהליך אשר יכול להמשך שנים עד להתגלותו- הנני קובעת כי המועד הראשון בו ניתן היה לגלות את הקשר הסיבתי בין נפילת האריחים לבין רשלנותה של הנתבעת הינו בשנת 2007 ובהתאמה הנני קובעת כי התביעה אשר הוגשה בינואר 2014 לא התיישנה במועד הגשתה.

     

    תיקון כתב התביעה בעקבות הגשת חוות דעת מומחה בית המשפט –

28. לעניין זה, אין חולק שבמסגרת התביעה המקורית בחרה התובעת שלא לעתור להשבת המצב לקדמותו, קרי לפיצוי בגין הסרת כלל החיפוי וחיפוי המעטפת החיצונית, אלא לפיצוי מופחת המגלם שיפוי בגין הסרת חיפוי הפסיפס וחיפוי המעטפת החיצונית בשליכט צבעוני בעלות של 565,000 ₪. עוד מוסכם כי קודם לעריכת חוות דעת המומחה והואיל והתובעת העלתה טענה ולפיה יכול שהמקור לנשירת האריחים הוא בעיה קונסטרוקטיבית בבניית הבניין, מונה על ידי מומחה בית המשפט, פרופ' קומורניק שהוא מומחה בתחום הקונסטרוקציה ואשר בדיקתו העלתה כי אין כל בעיה קונסטרוקטיבית בבניית הבניין.

    בעקבות קביעתו זו, של המומחה פרופ' קומורניק ולאחר בדיקות אשר ביצע מומחה בית המשפט ואשר פורטו לעיל במסגרת התייחסותי לחוות דעתו- נקבע כאמור על ידי מומחה בית המשפט, כי המקור לליקוי הוא ביצוע רשלני של החיפוי על ידי הנתבעת. עוד קבע המומחה, כאמור לעיל, כי התובעת זכאית לפיצוי המגלם החלפת החיפוי בחיפוי פסיפס חדש בשיעור של 936,936 ₪ – קרי, סעד השונה הן מהותית והן כספית מתביעתה המקורית של התובעת.

    לאחר שהונחה לפני בית המשפט חוות דעת מומחה בית המשפט הגישה התובעת ביום 25/5/16 כתב תביעה מתוקן, במסגרתו נתבע הסעד כפי שנקבע על ידי מומחה בית המשפט קרי, החלפת החיפוי בחיפוי פסיפס חדש, בעלות של 936,936 ₪.

    במסגרת כתב ההגנה המתוקן מטעמה, כמו גם במסגרת סיכומיה, טענה הנתבעת כי התובעת לא הייתה רשאית לתקן את כתב תביעתה על דרך הכללת סעד שונה מהסעד אשר לו עתרה מלכתחילה. לעניין זה טוענת הנתבעת כי מקום בו מונחת לפני בית המשפט חוות דעת מומחה מטעמו, בהתאם להוראות תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984, אמנם רשאי התובע לתקן את כתב התביעה מטעמו וזאת, אף בלא ליטול רשות מבית המשפט ובכלל זה הינו רשאי אף להוסיף ליקויים אשר לא נזכרו בכתב התביעה מלכתחילה ואולם, זאת בתנאי שבמסגרת חוות דעתו של מומחה בית המשפט התגלו עובדות חדשות, אשר לא היו ידועות לתובע בזמן הגשת התביעה. דא עקא, לטענת הנתבעת- האפשרות לתבוע חיפוי מחדש בפסיפס, הייתה ידועה לתובעת ואולם, זו בחרה לתבוע סעד אחר, של חיפוי בשליכט צבעוני ומשעשתה כן, אין לה אפשרות לתיקון הסעד ולשינויו.

    לאחר שבחנתי הטענה אין בידי לקבלה. כך, ראשית- בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, המקור לשינוי הסעד כפי שנתבע על ידי התובעת הינו עובדות חדשות אשר התבררו לה במסגרת חוות דעת מומחה בית המשפט וזאת, בשעה שמלכתחילה חוות הדעת מטעמה, התבססה על אפשרות חלופית ולפיה המקור לנשירת האריחים הינו בעיות קונסטרוקטיביות בבניין, שככל שאמנם היו קיימות, לא היה יעיל ביצוע פסיפס מחדש. כך לעניין זה, העיד מומחה בית המשפט, בעמוד 18 שורות 19-25, כי לו אמנם היה מתחוור שהבניין זז, הרי שגם הוא לא היה ממליץ על ביצוע פסיפס מחדש. הואיל וכאמור שלילת הקשר בין הקונסטרוקציה ובכלל זה בין תזוזת הבניין, לבין נשירת האריחים, התבררה רק עת הוגשה חוות דעת פרופ' קומורניק, הרי שהמקור לתיקון התביעה הוא בעובדות חדשות.

    יתרה מכך, נוסח התקנה 136 תומך בהתרת תיקון נרחב ושאינו מוגבל, בכתב הטענות בעקבות חוות דעת מומחה בית המשפט ולעניין זה נקבע כי :

    "בעל דין רשאי, תוך חמישה עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, לתקן, בלי נטילת רשות מבית המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות הדעת; היה בעל הדין תובע, רשאי הוא לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום."

    זאת ועוד, במסגרת הפסיקה – מתוך מדיניות מקילה החלה ככלל על תיקון כתבי טענות [לעניין זה ראו: רע"א 6195/12 בנק דיסקונט לישראל נ. אתי שימר (25.10.12); ת"א (מחוזי ב"ש) 23068-09-11 פלוני נ' ולנטין קמינסקי (05.05.2013); ], נקבע כי גם מקום בו במסגרת חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט נכללים ליקויים שלא הועלו מלכתחילה בחוות דעת התובע, הינו רשאי להגיש כתב תביעה מתוקן ולכלול אותם בתביעתו [ראו - בר"ע (מחוזי חיפה) 731/06 חישולי כרמל בע"מ נ' יוסי קריאף (05.12.2006) (להלן: "פסק דין חישולי הכרמל"); רע"א 7359/11 שחר רחל נ. אתנית מוצרי בניה (18.4.12).]. בפסק דין חישוקי הכרמל, מוסיף בית המשפט וקובע כי ברגיל, מטרת התקנה היא "להתאים את הראיה לטענה", כך שחוות הדעת תשמש כתמיכה או כראיה להוכחת הטענה החדשה שתתווסף לכתבי הטענות בזיקה לחוות הדעת.

     

    בהתאמה לאמור ובהינתן שהתובעת תיקנה את כתב הטענות מטעמה, בהתבסס על חוות דעת מומחה בית המשפט והתאימה בכך את הראייה- קרי חוות הדעת – לטענה- קרי בכל הנוגע להיקף הסעד לו הינה זכאית ועותרת ובכלל זה בפרט – כהיתר הקבוע בתקנה, הגדילה והרחיבה את סכום הסעד כמו גם מהותו- הנני קובעת כי התובעת זכאית לסעד נשוא כתב התביעה המתוקן.

    זכות הנתבעת לביצוע תיקונים -

29. עוד טענה הנתבעת, שיש לאפשר לה ביצוע תיקונים בעין וכי התובעת אינה זכאית לפיצוי כספי כלשהו, משלא ניתנה לנתבעת הזדמנות לתיקון, עליה הינה עומדת, מבלי לגרוע מטענותיה.

     

    לאחר ששקלתי הטענה אין בידי לקבלה.

     

30. אפתח ואציין כי ככלל, בכל הנוגע לליקויי בנייה, הרי שנקודת המוצא הינה שיש לאפשר לקבלן ביצוע תיקונים קודם לתביעת פיצוי כספי בגינם.

     

    הנני סבורה כי האמור נתמך ראשית בהוראות חוק המכר (דירות), הקובע במסגרתו מנגנון של גילוי ליקויי בנייה ותיקונם. כך, סעיף 4ב' לחוק המכר דירות קובע כי: "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר"

     

    זאת ועוד, בכל הנוגע למתן אפשרות לתיקון הליקויים קודם לתביעת פיצוי, מקובלות עלי, קביעות כב' השופט אוקון בתא (מחוזי - ת"א) 70103/93 קצנשטיין אליעזר נ' רמט בע"מ (21.07.1999) :

    "יושם אל לב: סעיף 4 ב אינו משנה את תפיסת אי ההתאמה כהפרה של ההסכם. פגם בממכר הדירה הוא הפרה. ואולם פגם זה, כל עוד הוא נופל במסגרת סעיף 4ב, אינו הפרה יסודית. על כן יש לתת הזדמנות למוכר לתקנו. משטר חוק החוזים (תרופות)שב על מכונו רק עקב אי ניצול ההזדמנות או שימוש לרעה בה. ניתן לומר שסעיף 4 ב משהה את ההסדר של חוק התרופות. הוא שולל מהנפגע את כוח הבחירה השמור לו בדרך כלל ביחס לסוג התרופה ההולם את ההפרה. המפר רשאי לעמוד על קיומה של תרופה מסוימת דווקא ואולם, אם לא ניצל המוכר את הזכות, היא פוקעת וחוזר על מכונו ההסדר הרגיל הקבוע בחוק התרופות"

     

    כן, יפים בעיני דברי א' ורדי, דיני מכר דירות ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (תשנ"ז- 1977) בעמ' 328:

    "העדפת רצונו של קונה לקבל פיצוי כספי, על פני הצעת קבלן לתקן את הטעון תיקון, תיעשה, רק לאחר שהוכח, כי ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים, וכי הקבלן סירב או לא טרח לתקנם, או שניסיונות התיקון לא עלו יפה ."

     

    עוד נקבע, כי יראו רוכש דירה עומד בנטל המוטל עליו לאפשר למוכר לתקן את הליקויים, אם המוכר לא התחיל בביצוע התיקונים תוך זמן סביר מרגע שנודע לו על אי ההתאמה וניתנה לו האפשרות לתקנה [ראו לענין זה, אייל זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (תשס"ב-2002), עמודים 590-591 (להלן - "זמיר"); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998)].

     

31. קרי- נקודת המוצא הינה שיש לאפשר לקבלן הזדמנות לתיקון הליקויים ואולם, הזדמנות זו תמוצה על ידי הקבלן, ככל שלא יטרח לתקנם או משניסיונות התיקון לא עלו יפה.

     

32. הנני סבורה כי המקרה לפני מגלם את שני המקרים האחרונים – קרי שהקבלן לא טרח לתקן את הליקויים וכן, שניסה לתקנם וניסיונו לא עלה יפה. כך, ראשית – לפי עדות עד התובעת, אשר לא נסתרה והתקבלה על ידי, כבר בשנת 2002 התגלו ליקויים והנתבעת תיקנה אותם ואולם, התיקון היה נקודתי וכפועל יוצא מכך, בסיכומו של דבר, כשל.

     

    זאת ועוד, לאורך כל ההליך המשפטי, כמו גם במשא ומתן בין הצדדים, אשר קדם להגשת התביעה ואשר הנתבעת לא התכחשה לו, נמסר לנתבעת על דבר הליקוי, כמו גם על טענות התובעת בכל הנוגע לאחריותה. כך, לעניין זה אין חולק כי קודם להגשת התביעה, פנו הדיירים אל הנתבעת והודיעו לה על דבר הליקויים ואף התקיימו פגישות בנושא (תיעוד לכך ניתן למצוא במכתב מיום 19/2/13 אשר צורף לתצהיר מטעם התובעת ובו מוזכרת פגישה מיום 10/2/13, במכתב מיום 7/8/13 במסגרתו תועדה הצעה לחיפוי באלומיניום ובתצהיר מר שרבט, מטעם הנתבעת, בסעיף 19) - במסגרת הפגישות האמורות, הציעה הנתבעת לתקן את החיפוי על דרך התקנת משטחי אלומיניום, קרי – הנתבעת לא הציעה לתקן את הליקוי באופן שנקבע על ידי מומחה בית המשפט ולמצער לא באופן שדרשו בתחילה התובעים- בחיפוי חלקי ובשליכט והתנתה תיקון כאמור בהשתתפות כספית של הדיירים. יתרה מכך, במסגרת ההליך המשפטי, כפרה הנתבעת באחריותה ודבקה בטענת ההתיישנות, אשר הועלתה על ידה. כיוון שכך, בהליך המשפטי - גם ככל שהוצעה על ידי הנתבעת הצעה לתיקון - הרי שזו הייתה חלקית ובשום שלב – מלבד משפט בסיכומיה ובכתב ההגנה מטעמה, לא הביעה נכונות לתיקון הליקויים במלואם, באופן שנקבע על ידי מומחה בית המשפט או כפי שנדרש מלכתחילה על ידי התובעת.

     

    בנסיבות אלו, הנני קובעת כי הנתבעת אינה זכאית לביצוע התיקונים בעין וכי התובעת זכאית לקבלת הפיצוי הכספי בעבור הדיירים.

     

    העדר יריבות בשל מכירת חלק מהדירות מהדיירים המקוריים לדיירים אחרים -

33. בהקשר זה טוענת הנתבעת כי התובעת כשלה מלהראות שהינה שלוחת כלל רוכשי הדירות אשר רכשו מהנתבעת את הדירות ובהינתן שכך, מוטלת בספק היריבות בין הדיירים, כפי שפורטו בכתב התביעה ואשר נטען כי התובעת מייצגת אותם, לבין הנתבעת.

    טענה זו דינה דחייה וזאת, ראשית לאור תיקון 5 לחוק המכר דירות שנכנס לתוקפו ביום 6/4/11 ואשר קובע באופן פוזיטיבי כי אחריות המוכר כלפי הקונה לפי סעיף 4 לחוק המכר דירות תחול, בשינויים המחויבים גם כלפי קונה משנה.

     

    יתרה מכך, מבלי לגרוע מן האמור ובהינתן טענה אפשרית ולפיה התביעה אינה מושתתת על חוק המכר(דירות) אלא על עוולת הרשלנות, הנני סבורה כי ממילא קיימת יריבות בין הדיירים והתובעת המייצגת אותם – לרבות ככל שחלקם דיירי משנה – וזאת, לאור קביעת הפסיקה ולפיה לקבלן חובת זהירות כלפי קונים וקוני משנה המזכה את האחרונים בפיצויים בגין הנזק הכלכלי שגרמה הבניה הרשלנית (ראו זמיר בעמודים 291-294 ובמיוחד האסמכתאות הנזכרות בה"ש 10 שם.), בצירוף חזקה אשר נקבעה בפסיקה ובהתאם לה - בנסיבות בהן לא הוגשה תביעה מטעם הקונים המקוריים ואין חשש לכפל פיצוי - הרי שחזקה היא כי עילת התביעה של הקונה הראשון הוקנתה לקונה המשנה ועומדת לו מול המוכר המקורי [ראו 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19א (16/4/12)]

     

34. לאור האמור הנני דוחה טענת העדר היריבות.

     

    עוגמת נפש:

35. במסגרת התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבעת בגין עוגמת נפש אשר נגרמה לדיירים בגין הליקוי וזאת, בסך של 75,000 ₪. לאחר ששקלתי הטענה, לא מצאתי לפסוק לתובעת פיצוי בגין עוגמת הנפש אשר נגרמה לדיירים וזאת, ראשית בהינתן שמדובר בפיצוי אישי פרסונלי אשר ספק בעיני באם התובעת, כנציגות דיירים, מוסמכת לתובעו במקום הדיירים. בהתאמה ויתרה מכך, הנני סבורה כי לא די בתצהיר דייר אחד על מנת לתמוך בעוגמת נפש לכלל הדיירים, אלא שעל כל דייר לפרט את עוגמת הנפש אשר נגרמה לו. זאת ועוד, לא התרשמתי כי אמנם נגרמה לדיירים עוגמת נפש המצדיקה פיצוי.

    כיוון שכך, הנני דוחה רכיב הפיצוי בגין עוגמת הנפש.

     

     

    סוף דבר

36. בהינתן שמחד גיסא נדחו טענות הנתבעת הנוגעות להתיישנות, העדר יריבות ותיקון כתב התביעה ומאידך גיסא, נקבע כי הנתבעת התרשלה בביצוע חיפוי האריחים במעטפת החיצונית של הבניין נשוא התביעה ונקבע כי התובעת זכאית משכך- בעבור הדיירים- לפיצוי בהתאם לקביעת מומחה בית המשפט, קרי לסך 936,936 ₪ - הנני קובעת כי הנתבעת תשלם לתובעת סך 936,936 ₪ וזאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום חוות דעתו של מומחה בית המשפט (1/12/15) ועד לתשלום המלא בפועל.

    מובהר מפורשות כי על התובעת - שהינה נציגות דיירים - לעשות שימוש בתשלום הפיצוי לשם תיקון הליקוי.

     

37. כן תישא הנתבעת בהוצאות התובעת בסך של 27,000 ₪ (בפסיקת ההוצאות הבאתי לידי ביטוי החזר אגרה והחזר תשלום עבור מומחים) ובשכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪.

     

38. התשלומים יבוצעו בתוך 30 יום מהיום.

     

39. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ז, 17 יולי 2017, בהעדר הצדדים.