פלוני נ׳ יצחק בטאט ואח׳

לפניי תביעת נזיקין שעניינה בתאונת עבודה שארעה ביום 2.7.07 ואשר בה נגרמו לתובע נזקי גוף. התאונה ארעה בעת שהתובע היה עובדו של נתבע 2 והוא עסק בעבודות בנייה בביתו של נתבע 1.

התובע, יליד 21.1.63, פועל בניין המתגורר באזור רמאללה, נשוי ואב לשישה ילדים. התאונה ארעה בעת שהתובע עבד מטעמו של נתבע 2 בבניית תוספת של חדר לדירת נתבע 1 במודיעין עילית. התובע נפל מפיגום שעליו עמד ונפגע באופן קשה. הוא היה מאושפז בבית חולים במשך כחצי שנה, ומאז התאונה לא שב לעבוד.

התובע הוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כנפגע עבודה. במל"ל נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור של 100%, וכן נקבעה נכות תפקודית מלאה. בעקבות הכרתו של התובע כנפגע עבודה הוא מתקיים מקצבה שאותה הוא מקבל מהמל"ל.

טענת נתבע 2 בדבר ויתור התובע על זכותו להגיש תביעה נגדו

בטרם אדון בשאלת האחריות לאירוע התאונה, יש לדון תחילה בטענת נתבע 2 כי ביום 8.12.08 נכרת בינו לבין התובע הסכם שבו התובע ויתר על זכותו להגיש נגדו תביעה. לטענת נתבע 2, כנגד ויתור התובע להגיש נגדו תביעה, נתבע 2 ויתר על זכותו הנטענת לקבל בחזרה מהמל"ל כספים שהוא נתן לתובע במהלך תקופה של כ-13 חודשים לאחר התאונה, ואשר הגיעו לסכום מצטבר של כ-60,000 ₪. בנוסף, בהתאם לקבוע בהסכם, נתבע 2 חתם עבור התובע על טפסי מעסיק לצורך הגשת תביעה למוסד לביטוח לאומי. על פי הנטען, ההסכם נערך על ידי עו"ד פכטהלט, לבקשת נתבע 2 ובהתאם להנחיותיו, והוא נחתם על ידי התובע במעמד עו"ד פכטהלט.

לנוכח ההסכם הנטען, נתבע 2 טוען כי יש לדחות על הסף את התביעה שהתובע הגיש נגדו. לדברי נתבע 2, ביום 8.12.08 הוא הגיע בליווי עו"ד פכטהלט לכפר חרבתא שבו התובע מתגורר, והתובע חתם על ההסכם בנוכחות עורך הדין. נטען, כי ההסכם נחתם על גם על ידי אשת התובע וקרוב משפחה נוסף, והחתימות אושרו על ידי עו"ד פכטהלט.

במבוא להסכם שהוגש כראיה נכתב: "מאחר ודוד ברטל עשה מאמץ על אנושי והוגן בכל נושא התאונה ולא נמצא כבר תביעה ע"י מוסדות המדינה מתחייב בזאת xxxxשלא לתבוע את ברטל דוד בשום תביעה אזרחית כדי שנהיה נקיים בפני אלוקים ואדם". בגוף ההסכם נכתב, כי נתבע 2 יחתום על כל מסמך הנדרש לשם תשלום דמי פגיעה או תגמולי מל"ל, וכי במעמד החתימה על ההסכם נתבע 2 יחתום על אישור המעביד בטופס הודעה על תאונת עבודה. בהסכם נקבע כי נתבע 2 יאשר למוסד לביטוח לאומי לשלם את כל ההחזרים ישירות לחשבון התובע. בסעיף 3(ב) להסכם נכתב: "העובד מוותר בזה על כל זכות תביעה, מכל סוג שהוא, הן בענייני עבודה, הן בענייני נזיקין, והן מכל סוג שהוא. העובד מתחייב בזה שלא לתבוע את המעביד בגין כל עילה שהיא, ולהחזיר למעביד כל סכום שיתקבל כתוצאה מתביעה כאמור, וזאת כמחוה של רצון טוב".

התובע טוען, שיש לקבוע כי ההסכם פסול ובטל. לטענת התובע, נתבע 2 החתים אותו על ההסכם תוך ניצול מצבו הרפואי הקשה ותוך ניצול המצוקה הכספית שבה הוא היה שרוי בשל התאונה. בכתב התשובה שהוגש מטעם התובע נטען, כי "התובע נזקק לכסף מאחר ולא עבד עקב תאונת העבודה. מאחר והמעביד נתבע 2 לא חתם על טפסי ביטוח לאומי שמעביד צריך לחתום לצורך הגשת תביעה כתאונת עבודה. הביטוח הלאומי לא טיפל בתובע עד הגשת המסמכים הנחוצים עם חתימת המעביד... נתבע 2 ניצל לרעה את מצבו הקשה של התובע והחתימו על וויתור תביעות כנגדו ללא כל תמורה ממשית וכתנאי להסכמתו לחתום על טפסי הביטוח הלאומי" (סעיפים 7 ו-8 לכתב התשובה).

התובע טוען, כי הוא ואישתו אינם דוברי השפה העברית וכי ההסכם תורגם על ידי שכן שאינו יודע לקרוא ולכתוב בעברית. התובע מפנה לעדותו של עו"ד פכטהלט שממנה ניתן ללמוד, כי הוא לא שוחח עם התובע, לא בירר את מצבו ואת כשירותו, וכי הוא הכין את ההסכם לבקשת נתבע 2 מבלי להעמיק בדברים.

נתבע 2 טוען מנגד, כי התובע היה כשיר להתקשר בהסכם; כי הוא ידע על מה הוא חותם; וכי לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה (סעיף 14 לסיכומי נתבע 2). נתבע 2 טוען, כי בעדותו בבית המשפט התובע מסר גרסה ברורה, דבר המלמד על יכולתו להבין את מהות הדברים, ולפיכך "אין מקום להתיר לתובע להסתתר תחת טענת פסלות ההסכם שעה שהיה מסוגל גם מסוגל להבין במה מדובר" (סעיף 15 לסיכומי נתבע 2).

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה שלא ניתן לקבוע כי התובע חתם על ההסכם בדעה צלולה ומתוך הבנה מלאה של משמעויותיו, יתרונותיו וחסרונותיו. מסקנה זו מתבקשת לנוכח המצב הרפואי של התובע לאחר התאונה, הפגיעה המוחית ממנה הוא סובל והמגבלות הקוגניטיביות איתן הוא מתמודד, אשר יפורטו בהמשך בהרחבה. מסקנה זו גם מתבקשת לנוכח העדר הלימה בין הוויתור שהתובע עשה במסגרת ההסכם לבין התמורה שהוא קיבל כנגד ויתור זה.

כפי שצוטט לעיל, התובע טוען שהוא היה זקוק לחתימת נתבע 2 על טפסי ההודעה על תאונת עבודה של המוסד לביטוח לאומי, על מנת שיוכל לקדם את ההליכים אל מול המוסד לביטוח לאומי כנפגע עבודה. זאת כדי שיוכל לקבל את הקצבה המגיעה לו. אין לשלול אפוא את האפשרות, שלכל הפחות התובע הבין מבחינה סובייקטיבית, שאם הוא לא יוותר על זכות התביעה שלו נגד נתבע 2, הנתבע לא יחתום על המסמכים הדרושים לו לצורך הגשת תביעה למל"ל.

גם נסיבות החתימה על ההסכם מקשות על האפשרות לקבל את טענת נתבע 2 כי התובע היה צלול ומודע היטב למשמעות החתימה שלו על ההסכם. יש לציין בהקשר זה, כי עו"ד פכטהלט לא ייצג את התובע אלא את נתבע 2 בלבד, והוא פגש את התובע והציג לפניו את ההסכם על מנת שהתובע יחתום עליו, לאחר שהוא ערך את ההסכם במשרדו בהנחיית נתבע 2, ללא כל מעורבות של התובע. באותה עת התובע לא היה מיוצג על ידי עורך דין מטעמו.

לכך יש להוסיף, כי מעמד החתימה התקיים ככל הנראה במחסום. הצדדים נפגשו במחסום, ההסכם תורגם לערבית על ידי השכן של התובע שאינו יודע קרוא וכתוב בעברית, והתובע ואישתו, שאינה דוברת עברית, חתמו. טיוטת ההסכם לא הועברה לתובע או למי מטעמו מראש. במצב דברים כזה, קשה לייחס לכל אדם, ולא רק לאדם בעל המגבלות הקוגניטיביות של התובע, הבנה של תנאי ההסכם ומשמעותם, גמירות דעת ומסוימות.

בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה שיש להורות על ביטול ההסכם, ולדחות את טענת נתבע 2 כי חתימת התובע על ההסכם חוסמת את דרכו מלהגיש את התביעה שהגיש נגדו בתובענה זו.

שאלת האחריות

התובע הגיש את התביעה נגד מעבידו, נתבע 2, ונגד מזמין העבודה, נתבע 1. התובע טוען, כי רשלנות הנתבעים היא שגרמה לתאונה ולתוצאותיה. על פי הטענה, נתבע 2 התרשל בתפקידו כמעביד וכקבלן בנין. כלפי נתבע 1 נטען, כי הוא הפר את החובות המוטלות עליו בדין, והפרה זו מצאה ביטוי בין היתר בכך, שהוא שכר את שירותיו של נתבע 2 לשם ביצוע תוספת הבנייה בדירתו, למרות שנתבע 2 לא היה קבלן רשום.

התובע טוען, כי לפני אירוע התאונה הוא עבד כפועל בניין/טפסן במשך תקופה של כשמונה שנים, וכי בשש השנים שקדמו לתאונה הוא עבד אצל נתבע 2. לדברי התובע, ביום התאונה בשעה 7:30 לערך הוא התבקש על ידי נתבע 2 "להמשיך בעבודות חיפוי הקיר החיצוני ולשם כך השתמש בפיגום תלוי אשר היה בבעלותו של נתבע מס' 2. הפיגום הורכב כמה ימים לפני כן לפי הוראותיו של נתבע מס' 2 ע"י הנתבע וחבריו לעבודה" (ס' 6 לסיכומי התובע). מדובר כאמור ב"פיגום תלוי" כמשמעותו בתקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988, היינו "פיגום התלוי על כבלי פלדה, שרשרות, צינורות, מוטות מתכת, פרופילים ממתכת או אמצעי תליה אחרים...". כפי שיובהר בהמשך, במועד בירור התביעה הפיגום לא היה בנמצא, ועל כן לא ניתן לדעת במדויק מה היה טיבו.

ב"כ התובע טוען בסיכומיו, כי בעוד התובע עומד על הפיגום, החיבור של אחד מצדי הפיגום ניתק מהזרוע שאליה היה מחובר, וכתוצאה מכך התובע נפל ארצה מגובה של למעלה מ-5 מטרים. ב"כ התובע טוען, כי "הפיגום קרס והקרשים אשר הוו משטח דריכה ועליהם עמד התובע התנדנדו והתובע גלש עם הקרשים ארצה" (ס' 6 לסיכומי התובע). ב"כ התובע תומך את טיעוניו במספר ראיות.

הראיה הראשונה היא, דו"ח מיום 8.7.07 של תחקיר תאונת עבודה שערך מר יוסי שלוסמן ז"ל, יועץ וממונה בטיחות וגהות בעבודה. מר שלוסמן ז"ל ערך את התחקיר במסגרת תפקידו כיועץ לקמ"ט עבודה במינהל האזרחי ביהודה ושומרון, והוא הגיש לו את הדו"ח שערך עם מסקנות התחקיר. הדו"ח הוגש על ידי התובע כתעודת עובד ציבור.

נתבע 2 התנגד להגשת הדו"ח היות ומר שלוסמן נפטר בינתיים ובשל כך נמנעה מהנתבעים האפשרות לחקור אותו. בהחלטה מיום 9.1.18 קבעתי כי יש לקבל את הדו"ח כראיה "ואולם זאת רק ביחס לממצאים העובדתיים הקיימים בו, ככל שקיימים (בכפוף לדיני הראיות), ולא באשר לחוות הדעת שלו, ככל שמצויה בתחקיר". משכך, אביא את הממצאים העובדתיים של הדו"ח בלבד, כמתחייב מההחלטה.

מהדו"ח עולה, כי חוקר תאונות עבודה מטעם הקמ"ט (שאינו מר שלוסמן ז"ל) הגיע למקום התאונה מספר שעות לאחר התרחשותה, ביום 2.7.07 בשעה 13:15. על פי הדו"ח, התאונה ארעה בשעה 7:50 לערך. מר שלוסמן ז"ל מתאר את זירת האירוע כך (ס' 6 לחוות הדעת):

"מקום ההתרחשות הוא בית דירות מאוכלס בן מספר קומות השוכן ברחוב רבי עקיבא 4 בקריית ספר...

הבניין כולל 5 קומות מעל מפלס הכביש וקומה אחת מתחת למפלס הכביש. בקומות מספר 2 ו-3 מתבצעת תוספת בניה של חדר אחד בכל קומה (אחד מעל השני) הצד הצפוני-מזרחי שלו, בצמוד למגרש חנייה נמצא במקום...

עבודות הבנייה נעשות מעל גן ילדים נמצא בקומת הקרקע שמתחת למפלס הכביש...

גובה הנקודה העליונה של אזור הבנייה (הגג) מרצפת חצר גן הילדים הוא 9 מטר...".

אשר לאופן התרחשות התאונה, מר שלוסמן ז"ל כותב כך (עמ' 2 לחוות הדעת):

"התאונה אירעה בשעה שהעובד עמד על הקומה התחתונה של פיגום תלוי בן שתי קומות/מפלסי דריכה התלוי על קורת בטון ברוחב 40 ס"מ ובעל זרועות המהודקות לצד הפנימי של קורת הבטון באמצעות בורגי הידוק למניעת תזוזה. גובה משטח הדריכה של עמדת העבודה מעל פני הקרקע (רצפת חצר גן הילדים) הוא 5.20 מטר...

החיבור של צד הפיגום המרוחק ממגרש החנייה, והנמצא מעל חצר גן הילדים, ניתק מהזרוע אליה היה מחובר, והעובד (שאף אחד לא יודע להצביע על המקום המדויק בו עמד בשעת המקרה) נפל מטה כשהוא "גולש" לאורך הקיר".

מר שלוסמן ז"ל ממשיך ומתאר את ממצאיו:

"הפיגום בכללותו בנוי משני מפלסים שאורך כל אחד מהם הוא 3 מטר (ניתן להגדלה ולהקטנה בהתאם לצורך) ורוחבם הוא 80 ס"מ, כל אחד...

בפועל נמצא כי רוחב משטחי הדריכה הוא 40 ס"מ כל אחד...

הפרש הגובה בין המפלסים הוא 190 ס"מ...

לאורך יחידות/מפלסי הפיגום נמצא רק אזן יד עליון...

לא נמצא אזן ביניים/אזן תיכון (למרות שיש מקום להתקנתו על גבי המסגרת) וכן גם לא נמצא לוח רגל/אזן רגל למניעת נפילת ציוד כלפי מטה.

כמו-כן לא נמצא אזן/לוח רגל על משטח הדריכה בצד הפונה לקיר הבניין, למרות שמתחת למשטח הדריכה תיתכן בהחלט תנועה של ילדים...

למעט הזרועות בצורת "ח" עם רגלים חיצוניות מוארכות כלפי חוץ ומטה, עליהן תלוי הפיגום, לא נמצאו כל אמצעי בטיחות אחרים למניעת התפרקותו\התמוטטותו במהלך העבודה...

שטח העבודה של גן הילדים אינו מגודר מתחת לפיגום ויש סכנה של נפילת כלים/אביזרים/מיני ציוד למיניהם ופגיעה במי שעלול להימצא למטה...

אין שום גידור ו/או אמצעי גידור המונע מילדים היוצאים מתוך הגן אל החצר המרוצפת אבנים משתלבות להימצא ולהסתובב מתחת לאזור הבניה".

עוד נכתב בדו"ח, כי לדברי נתבע 2 הפיגום הורכב על ידי התובע כשבוע לפני התאונה ולא נעשה בו שימוש. ביום 1.7.07, יום לפני התאונה, נתבע 2 בדק את הפיגום והעיר לעובדים בדבר תיקונים ושיפורים נדרשים. בבוקר התאונה נתבע 2 הוריד את העובדים באתר ונתן להם הוראות, ואולם הוא לא בדק את הפיגום והאם התיקונים שעליהם הורה בוצעו. בשלב זה נתבע 2 נסע להתפלל והוא לא היה נוכח במקום במועד שבו ארעה התאונה.

בדו"ח נכתב, כי נתבע 2 לא הציג שום תעודות רשמיות להוכחת טענותיו בדבר ניסיונו או הכשרתו. נתבע 2 הוא בעל הכשרה של טכנאי קול והנדסאי אלקטרוניקה, ובמועד עריכת הדו"ח הוא למד במכון החרדי בירושלים במגמת הנדסאי אדריכלות. לפי מה שנמסר למר שלוסמן ז"ל, נתבע 2 פנה לרשם הקבלנים בבקשה להירשם כקבלן, והוא רשום אצל שלטונות המס כקבלן שיפוצים. מר שלוסמן ז"ל ציין, כי טענות אלה של נתבע 2 לא נתמכו בראיות.

עוד נכתב בדו"ח, כי "העובדים לא השתמשו כלל בציוד מגן אישי ועבדו על גבי פיגום שגובהו מעל 2 מטר מבלי שהיו במקום סידורי מעבר ועלייה בטוחים כדי להגיע אל הפיגום, וכן לא היה שימוש בקסדות בטיחות ורתמות בטיחות. צוות המשטרה שהגיע למקום התאונה בבוקר מיד לאחר התרחשותה לא מצא כל סימן לכך שברשות העובדים היה ציוד בטיחותי כגון קסדות ורתמות" (סעיף 8.11 לדו"ח).

עוד כתב בדו"ח, כי נתבע 2 ביצע פעם ראשונה עבודה מסוג זה, של עבודת שלד. כן נכתב, כי "ברטל שימש למעשה לא רק כקבלן ראשי אלא גם כמנהל עבודה באתר, וזאת מבלי שיש לו כל הסמכה לכך והוא אינו עומד בדרישות המחייבות מנהל עבודה ראשי בעבודות בניה" (ס' 8.12 לדו"ח). בנוסף נכתב, כי "באתר לא נמצאו כל אמצעי עלייה אל אף אחת מקומות הפיגום, וכדי להגיע אל משטחי העבודה היה על העובדים לטפס מעל לגדר מגרש החנייה הסמוך" (סעיף 8.15 לדו"ח).

תוך הסתמכות על הממצאים העובדתיים המופיעים בחוות הדעת של מר שלוסמן ז"ל, התובע הגיש חוות דעת של מומחה בתחום הבטיחות, מר מוזי בוטון. בחוות הדעת שמר בוטון ערך הוא קבע שהיה על נתבע 2 למנות "מנהל עבודה" בהתאם לנדרש בסעיף 2 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988. המומחה מציין כי בתקנות אלה נקבעו תנאי הכשרה הדרושים למנהל עבודה, ונתבע 2 לא עומד בהם. משכך, היה על נתבע 2 למנות אדם כזה מטעמו ולדווח על מינוי כאמור כנדרש, דבר שלא נעשה בפועל. לדעת המומחה, משלא מונה מנהל עבודה כמתחייב, האחריות לתפקידו של מנהל העבודה במלואה נופלת על נתבע 2.

המומחה מפנה לכך שעל פי התקנות על מנהל העבודה לבדוק כל פיגום ליציבות והתאמה למטרה; כי על מנהל עבודה לרשום כל בדיקת פיגום שנערכה; כי על מנהל עבודה לוודא שכל פיגום מותקן כיאות למטרה שלה הוא נועד באופן שמונע התמוטטות הפיגום או נפילת אדם או חפץ; כי על מנהל עבודה לוודא שלא ייעשה שימוש בפיגום עד לתיקונו להנחת דעתו של מנהל העבודה.

בנוסף, על המעסיק חלה חובה לספק לעובדים ציוד מגן אישי, קסדה רתמה, נעלי בטיחות וחבל קשירה. על הממונה לוודא שהעובד משתמש בציוד המגן, ואם לא, יש להפסיק את העבודה. כן נדרש ציוד מגן אישי למניעת נפילה מקום שעובדים בו בגובה מעל 2 מטרים, דוגמת חגורות ורתמות בטיחות. בנוסף, על הממונה להדריך את העובדים בדבר הסיכונים הקיימים במקום העבודה.

בחוות הדעת של מר בוטון יש התייחסות לכך שנתבע 2 הציג את עצמו לפני נתבע 1 כקבלן רשום, ושהוא מסר בחקירה המשטרתית שנערכה בעקבות התאונה, שהוא קיבל על עצמו את ביצוע העבודה מכורח הפרנסה. לדעת המומחה, נתבע 2 לא היה כשיר לרישום באותו שלב, כך שגם הטענה שהעלה כי הגיש בקשה להירשם אינה יכולה להיות נכונה. לדעת המומחה, העובדה שנתבע 2 לקח על עצמו עבודה כזו ללא הכשרה מתאימה מהווה רשלנות, והתרחשות התאונה הייתה רק עניין של זמן.

בנוסף מציין המומחה, כי נתבע 2 לא היה מודע לדרישות התקנות ביחס לבטיחות ומינוי מנהל עבודה, והוא אינו מכיר אותן. לדברי המומחה, אם נתבע 2 היה ממנה מנהל עבודה מקצועי, המנהל היה יודע לוודא שהפיגום תקני, היה מתווה סביבת עבודה בטוחה ומפוקחת, והיה עורך בדיקות של הפיגום כפי שמתוות התקנות. נטען, כי נתבע 2 אינו יודע האם הפיגום תקני, כי הוא לא היה נוכח במקום האירוע בעת התרחשות התאונה, והוא לא השגיח על העבודה כנדרש על פי חוק.

בנוסף טוען המומחה, כי לא הותקנו האזנים הדרושים בהתאם לדרישות התקנות. להערכתו, התקנת אזנים הייתה יכולה למנוע את נפילת התובע. אזן רגל היה עשוי למנוע גלישת הקרשים, ואזן תיכון בשילוב אזן יד היו יכולים לתת לתובע דבר מה להיאחז בו ולא ליפול למטה. יובהר, כי תקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988 מגדירה "אזן יד" כ"יחידת גידור הנמצאת במקביל ובקצה משטח העבודה והמיועדת למניעת נפילת אדם". "אזן תיכון" מוגדר כ"יחידת גידור הנמצאת בין אזן היד ולוח הרגל".

בהעדר ראיות הנותנות הסבר חלופי, המומחה מניח שהפיגום נפל עקב התקנה כושלת של הפיגום ואי בדיקתו על ידי גורם מקצועי או מנהל עבודה מוסמך. המומחה מציין, כי היה על הנתבע להתקין משטחי דריכה ברוחב 65 ס"מ לפחות ולא 40 ס"מ, וכי עבודת עובד על משטח רחב יותר היא יציבה יותר.

המומחה מוסיף ומציין, שאם נתבע 2 היה מקפיד על ציוד מגן אישי של עובדיו, הפציעה הייתה יכולה להימנע. המומחה מפנה לכך שהיה על הנתבע לספק לתובע רתמת בטיחות, קסדה ונעלי בטיחות. אם הייתה רתמה, התובע לא היה נופל על הרצפה והיה נשאר תלוי על הפיגום. בנוסף נטען, כי נתבע 2 לא ערך הדרכות בטיחות לעובדיו כנדרש.

בעדותו בבית המשפט המומחה מסר שאין ביכולתו לדעת בדיוק מה הביא לנפילת התובע מהפיגום. הערכתו של המומחה היא שהדבר ארע בשל אחד מהשניים: או כשל בפיגום עצמו או כשל בהתקנת הפיגום. לדעת המומחה, סביר יותר להניח שהתאונה ארעה בשל כשל בהתקנת הפיגום ולא בשל כשל בפיגום עצמו. לדעת המומחה, התובע נפל בגלל הבעיה בפיגום ולא בגלל רשלנות שלו, וזאת בשים לב לסוג הנפילה (עמ' 15, ש' 12 – עמ' 17, ש' 10).

בנוסף לחוות דעת המומחה ולעדותו, התובע זימן לעדות את עלאא אנג'ס, שהינו פועל בניין שעבד עם התובע באותו בוקר וגם בימים שקדמו לו. מעדותו של העד עולה, שעל התובע ועליו הוטל לחפות באבן את קירות הבלוקים של תוספת הבניה שהותקנו קודם לכן על ידי פועלים אחרים. התובע עמד על הפיגום וביצע את עבודות החיפוי, והעד עמד בסמוך לפיגום והגיש לתובע את חומרי הבניין שהיו דרושים לשם ביצוע העבודה.

לדברי העד, בשניות שבהן התאונה התרחשה הוא לא היה על יד התובע, אלא הלך "לחניה, לעשות ניקיון של הטיח" (עמ' 31, ש' 12). מטעם זה הוא לא ראה את רגע הנפילה ממש. לדבריו, הוא שמע משהו נופל ולכן הגיע למקום וראה את התובע לאחר שכבר נפל.

העד מסר בעדותו, כי הוא ראה שמדרכי העץ בפיגום התפרקו, והוא משער כי "העצים התפרקו אחד מהשני והוא נפל. זה לא היה מסודר, לא היה סימטרי. כך אני חושב" (עמ' 31, ש' 29-25). בהמשך אמר העד, כי "יש בעיה בפיגום...לא מחוזק טוב. אם הוא היה מחוזק, הוא לא היה נופל" (עמ' 32, ש' 7-4). מעדותו של העד עולה, כי לדעתו התאונה נגרמה כתוצאה מכך שעל רצפת הפיגום היה קרש רופף. בשלב מסוים התובע הלך לקצה הפיגום, אשר ככל הנראה לא היה מחוזק, ורצפת הפיגום לא עמדה תחת כובד משקלו, והתובע נפל.

עדותו של התובע לגבי נסיבות אירוע התאונה דומה לעדותו של הפועל שעבוד עימו, עלאא. מדברי התובע ניתן להבין, שהוא סבור כי נפל כיוון שלא היו מסמרים שחיברו את רצפת הפיגום לקונסטרוקציה של הפיגום. התובע משער שמישהו הוציא את המסמרים.

נתבע 2 מאשר בתצהירו כי במועד אירוע התאונה הוא לא היה קבלן רשום. בצד זאת הוא טוען, שהוא צבר ניסיון רב בפרויקטים של שיפוצים לפני שלקח על עצמו את העבודה אצל נתבע 1.

לטענת נתבע 2, הוא ערך לעובדים הדרכת בטיחות, במסגרתה הוא הסביר לעובדים שעליהם לחבוש קסדות מגן ונעלי עבודה שהוא סיפק להם לטענתו. נתבע 2 גם טוען, שהוא הביא רתמות ופיגום תקין. לדבריו, הוא הדריך את העובדים לעבוד על הפיגום כשהם קשורים ברתמות וכשהם חובשים קסדות. כן הוא טוען, כי דאג להתקנת הפיגום באופן תקני.

נתבע 2 מוסר, כי בבוקר התאונה הוא פגש את הפועלים ובהם התובע באתר וכי "דאגתי שוב כי יחבשו קסדות ורתמות לצורך העבודה על הפיגום ונסעתי להתפלל" (ס' 10 לתצהיר). לדבריו, במהלך התפילה הזעיקו אותו והודיעו לו שהייתה תאונה. לטענת נתבע 2, "ברור לחלוטין כי אם התובע היה מקיים את הוראות הבטיחות אז לא היו נגרמים לו הנזקים שנגרמו בפועל" (ס' 15 לתצהיר).

נתבע 2 טוען, כי מספר חודשים לאחר התאונה פועל אחר מסר לו שהייתה קיימת מתיחות בין התובע לבין פועלים אחרים, והפועלים האחרים חיבלו בפיגום וגרמו לקריסתו. בעדותו בבית המשפט נתבע 2 טען, כי התאונה אירעה כיוון שהיה סכסוך בין החמולות של הפועלים, והנפילה ארעה היות ואחד הפועלים חיבל בפיגום בכוונה לפגוע בתובע. לטענת נתבע 2, הסיבה למתיחות בין הפועלים הייתה, שהוא נתן לתובע "טיפ" על עבודתו "... והם אמרו לי אתה תשלם על זה. כשזה עבר אחד מהחמולה השניה אמר לי תשמע דוד זה היה במזיד וגם המשפחה שלו ידעו שזה היה במזיד, בגלל זה הם שתקו 7 שנים" (עמ' 80, ש' 18-12).

בעדותו בבית המשפט נתבע 2 מסר שכאשר הגיע לזירת התאונה "ראיתי את אינג'ס למטה והמדרך למטה, המיטה שעליה הלך. הוא היה למטה וגם המדרך היה למטה. זה מחובר" (עמ' 70, ש' 11-10).

התובע טוען בסיכומיו, כי "ממכלול הראיות ניתן לקבוע כי הפיגום קרס בשל התקנה לא נכונה. וכן כשל בציוד" (ס' 14 לסיכומי התובע). על פי הטענה, הפיגום היה בבעלותו ובשליטתו הבלעדית של נתבע 2, ומכאן אחריותו. התובע טוען, כי בפיגום היו חסרים אזן תיכון ואזן רגל, וכי הייתה התנתקות, הפיגום התפרק והעצים קרסו (עמ' 31, ש' 28).

לטענת ב"כ התובע, הוכח מהעדויות שהובאו לפני בית המשפט כי התובע נפל כתוצאה מקריסת הפיגום אשר ניתק מהקיר, והעצים אשר שימשו משטח דריכה שעליהם התובע עמד נפלו יחד איתו. לטענתו, ניתן להסיק שהפיגום "הורכב באופן רשלני ולקוי שאינו מתאים לייעודו". כן טוען התובע, כי לא סופק ציוד בטיחות, וכי אם התובע היה קשור בחגורה הוא היה נשאר תלוי על הפיגום (מפנה לעדות המומחה, עמ' 22, ש' 27).

התובע מוסיף, כי הטענות שנתבע 2 מעלה במסגרת הליך זה מנוגדות לגרסה שאותה הוא מסר בהודעותיו במשטרה. התובע מפנה לכך שנתבע 2 מסר במשטרה כי אין לו ניסיון בעבודות שלד, וכי הייתה זו הפעם הראשונה שהוא עשה עבודה מסוג זה. כן טוען התובע, כי בניגוד למה שנטען על ידי נתבע 2 בתצהיר, בחקירתו במשטרה הוא מסר שלא היו כובעי מגן. התובע מפנה לעדות העד מטעמו שהעיד כי הפועלים לא קיבלו ציוד מגן.

נתבע 2 טוען מנגד, כי המומחה מטעם התובע לא הגיע לביקור בזירה; לא דיבר עם הנתבעים; ולא ידע להסביר בדיוק כיצד התאונה התרחשה. נתבע 2 מפנה לכך, שהמומחה מטעם התובע מאשר כי במועד ארוע התאונה התקנות המחייבות שימוש ברתמות עדיין לא היו בתוקף (עמ' 22, ש' 12-11).

נתבע 2 מפנה לגרסאות השונות שהתובע מסר בדבר אופן התרחשות התאונה. בעדותו בבית המשפט הוא טען כי נפל כיוון שלא היו מסמרים (עמ' 42, ש' 21); במקום אחר טען כי הפיגום נפל (עמ' 45, ש' 24-15); ובתביעה לתשלום דמי פגיעה טען שהוא עמד בגובה של כ-20 מטרים, כי הפיגום התנדנד והקרש של הפיגום נפל.

נתבע 2 מפנה לכך, שמעדותו של התובע עולה כי הפועלים השתמשו בפיגום ביום שלפני אירוע התאונה, והוא טוען כי פיגום לא יכול ליפול פתאום, יום לאחר שנעשה בו שימוש ולא קרה כלום. בנסיבות אלה טוען הנתבע, כי טענתו שפועל אחר חיבל בפיגום על רקע סכסוך בין הפועלים מצטיירת כאפשרות הסבירה להתרחשות התאונה.

לחלופין נטען, כי יש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 30% היות והתובע לא עשה שימוש בקסדה, על אף שהנתבע טוען שהוא חילק קסדות לפועלים.

בבואנו לקבוע ממצאים עובדתיים לגבי נסיבות אירוע התאונה אנו נתקלים בקושי הנובע מחלוף הזמן. התובע הגיש את תביעתו בתיק זה ביום 2.6.14, היינו קרוב ל-7 שנים לאחר אירוע התאונה ובסמוך לפני שחלפה תקופת ההתיישנות. עד שהתיק נשמע חלף זמן נוסף. לנוכח חלוף הזמן חוקר תאונות העבודה מטעם קמ"ט עבודה שהגיע למקום התאונה מספר שעות לאחר התרחשותה, לא אותר. כך גם לא אותר התיק הנוגע בדבר. כותב תחקיר התאונה, מר שלוסמן ז"ל, נפטר בינתיים, ולפיכך לא ניתן היה לזמן אותו לעדות. לדברי נתבע 2, הוא לא שמר את הפיגום שממנו התובע נפל והוא אינו יודע היכן הוא (עמ' 68, ש' 15-14). משום כך, המומחה מטעם התובע לא היה יכול לבדוק את הפיגום ולקבוע ממצאים חד משמעיים לגבי הסיבות לאירוע התאונה.

לאלה יש להוסיף, כי חומר הראיות שהובא לא מצביע בבירור מי התקין את הפיגום: האם היה זה נתבע 1; התובע; או פועלים אחרים.

הגם שלא ניתן לקבוע ממצאים חד משמעיים לגבי הסיבות לאירוע התאונה, מהראיות שהובאו עולות שלוש אפשרויות להתרחשות התאונה: האפשרות האחת היא, שהפיגום לא הותקן כראוי וכתוצאה מכך אחד מהכבלים שמחבר את הפיגום לקורת הבטון שנמצאת מעל הפיגום ניתק מהזרוע שאליה היה מחובר, והפיגום נטה על צדו וכתוצאה מכך התובע "גלש" למטה. האפשרות השנייה דומה לאפשרות הראשונה כאשר ההבדל הוא בכך, שעל פי האפשרות השנייה ההינתקות נבעה מכשל בפיגום עצמו ולא מכשל בהתקנתו. שתי האפשרויות הראשונות מוצאות תמיכה וביסוס בראיות שהובאו, ובכללן במזכר שכתב השוטר יורם עוז שהגיע למקום דקות ספורות לאחר אירוע התאונה, ואשר כתב במזכרו כי הפיגום נטה לצד שמאל. דברים דומים אמר נתבע 1 בעת שנחקר על ידי המשטרה ביום האירוע (הודעה מיום 2.7.07 בשעה 10:45. שורות 19-18). האפשרות השלישית היא זו שמשתמעת מדברי התובע ומדברי הפועל שעבד עמו, ואשר ממנה עולה לכאורה כי התאונה נגרמה כתוצאה מבעיה במשטח הפיגום שעליו התובע עמד.

יש לציין, כי בצד טענות בדבר הסיבות שגרמו לתקלה בפיגום, מועלות גם טענות בדבר העדרם של אמצעי בטיחות שעל פי הטענה היו יכולים למנוע את הנזק שנגרם לתובע חרף התקלה בפיגום, או להקטין את היקף הנזק.

נקודת המוצא לדיוננו בשאלת האחריות היא העובדה שנתבע 2 היה המעביד של התובע, וכי מדובר בתאונת עבודה. כמושרש בדין, למעביד יש חובת זהירות מורחבת כלפי עובדיו. חובת זהירות זו מחייבת נקיטת אמצעי זהירות למניעת סיכונים לעובדים. במסגרת חובה זו על המעביד "להנהיג שיטות עבודה בטוחות, להדריך את עובדיו בביצוע העבודה, להזהירם מפני סיכונים ולפקח עליהם" (עמ' 24-21 לספרו של משה ויסמן "חבות מעבידים" (2004)). במסגרת חובותיו, על המעביד לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן על עובדיו מפני סיכונים המצויים במקום העבודה (שם, עמ' 81-76).

מחוות הדעת של המומחה מטעם התובע ניתן ללמוד, כי נתבע 2 לא עמד בחובותיו כלפי התובע כמעביד, ולא עמד בחובות הקבועות בחוק ביחס לעבודות בנייה מסוג זה. חוות הדעת מצביעה על כך שנתבע 2 לקח על עצמו לבצע עבודה מסוג שהוא לא היא כשיר לבצע ולא היה מיומן לעשות. כן ניתן ללמוד מחוות הדעת, כי הייתה שורה של כשלים שעניינם העדר אמצעי הגנה ואבטחה שהיו דרושים בעבודה מסוג זה, ונראה כי כשלים אלה תרמו לתאונה ולתוצאותיה.

לכך יש להוסיף את הדו"ח של מר שלוסמן ז"ל שתיאר את הממצאים מהזירה ובחן את הדברים מטעם גורם רשמי וניטרלי להליך. מתיאור הזירה על ידי מר שלוסמן ז"ל עולה, כי התאונה אירעה כשהתובע נפל מהקומה התחתונה של פיגום תלוי, מגובה של 5.2 מטרים.

בדו"ח מתואר כי משטח הדריכה של הפיגום היה ברוחב של 40 ס"מ בלבד למרות שאיפשר התקנת משטח דריכה ברוחב של 80 ס"מ; כי לא היו במקום סידורי מעבר ועלייה בטוחים על הפיגום; כי לא נמצאו על הפיגום אזן תיכון ולא אזני רגל ולא אזנים שמגנים מפני נפילת ציוד או נפילה מהצד; כי לא נמצאו אמצעי בטיחות למניעת התפרקותו או התמוטטותו של הפיגום במהלך העבודה; כי לא נמצא גידור שמגן מפני נפילה של ציוד, למרות שהפיגום מוקם מעל לחצר של גן ילדים; כי לא נעשה שימוש בציוד מגן אישי דוגמת קסדות או רתמות.

על פי המידע שנתבע 2 מסר למר שלוסמן ז"ל, בבוקר התאונה הוא לא בדק את הפיגום לפני תחילת העבודה. נתבע 2 בדק את הפיגום ביום שקדם לתאונה והעיר לעובדים הערות על תיקונים נדרשים, ואולם כאמור בבוקר התאונה הוא לא בדק האם ההערות שהעיר בדבר הצורך לבצע תיקונים בוצעו בפועל. מר שלוסמן ז"ל כתב בדו"ח, כי זו הפעם הראשונה שבה נתבע 2 ביצע עבודת שלד, ולמרות זאת הוא שימש כמנהל עבודה באתר חרף העובדה שאין לו את הידע והנסיון הדרושים לביצוע עבודה מסוג זה.

המומחה מטעם התובע, מר בוטון, משלים את התמונה במובן זה שהוא מתייחס להוראות הדין החלות על ביצוע עבודות מסוג זה. המומחה מציין שנתבע 2 לא היה יכול לשמש כ"מנהל עבודה" היות ואין לו את ההכשרה הנדרשת לכך, ועל כן היה עליו למנות מנהל עבודה מטעמו. לדעת המומחה, מחדל זה המוליד אחריו שורה של כשלים, היה יכול להימנע אם היה ממונה מנהל עבודה כנדרש בדין.

נתבע 2 נחקר על ידי המשטרה ביום התאונה בחשד לרשלנות. מעיון בהודעות שנמסרו על ידו עולה, שהנתבע הודה בכך שלא בדק את הפיגום לפני התאונה; כי הפיגום הורכב יום לפני התאונה בצהריים; כי ביום שלפני התאונה הוא נתן הנחיות בטיחות לעובדים בעל פה, לבדוק את הפיגום ולחבוש קסדות; בתשובה לשאלה למה הפועלים עבדו ללא קסדות ורתמות נתבע 2 השיב: "אני לא יודע". אשר לשאלה למה נתבע 2 התקין פיגום ללא שני אזנים הוא השיב: "הוא התקין את זה אתמול הפועל שנפצע מה אני יודע".

יש לציין, כי מההודעות שנתבע 2 מסר במשטרה לא ברור האם הוא הבעלים של הפיגום או שהוא שאל את הפיגום מאחר. בהודעה שנתבע 2 מסר ביום 2.7.07 בשעה 11:30 הוא מסר כי שאל את הפיגום מאחר (עמ' 4, ש' 2-1). בהודעה נוספת שנתבע 2 מסר באותו יום בשעה 14:30 הוא אמר שהפיגום שלו (עמ' 2, ש' 10).

בין כך ובין אחרת, אין חולק על כך שנתבע 2 היה זה שהביא את הפיגום לאתר הבנייה ושהוא היה אחראי לו. משכך, אני סבור כי יש תחולה לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעוסק בנטל הראיה "כשהדבר מעיד על עצמו". בסעיף זה נקבע, כי נטל הראיה יעבור לנתבע בנסיבות שבהן לתובע לא הייתה יכולת לדעת מה הנסיבות המדויקות שהביאו לאירוע המדובר, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. נראה כי בממצאים העובדתיים המופיעים בדו"ח של מר שלוסמן ז"ל יש למלא את התנאים שהסעיף קובע, ולקבוע כי "נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה".

גם אם בנסיבות המקרה אין תחולה לכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, הגעתי לכלל מסקנה שעלה בידי התובע להוכיח כי התאונה ארעה בשל רשלנות נתבע 2. ציינתי לעיל שלא ניתן לקבוע ממצאים חד משמעיים לגבי הסיבות שגרמו לתאונה. ציינתי, כי מהראיות שהובאו עולות שלוש אפשרויות להתרחשות התאונה. אני סבור שאין צורך להכריע בין שלוש האפשרויות, שכן כל אחת מהן מטילה על נתבע 2 אחריות, בהיותו האדם שהביא את הפיגום לאתר ובהיותו הגורם האחראי על העבודה באתר. לצורך ענייננו אין זה משנה אם היה פגם מובנה בפיגום או שהוא הותקן שלא כהלכה, ואין זה משנה אם התקלה הייתה בכבל המחבר את הפיגום לקורה העליונה או שהתקלה הייתה במשטח הפיגום שעליו התובע עמד. נתבע 2 היה האדם שהביא את הפיגום לאתר והוא היה האחראי על העבודה באתר. משכך, היה עליו לוודא את תקינות הפיגום; את תקינות התקנתו, גם אם הפיגום הותקן על ידי אחרים; ואת תקינות עבודת הפועלים עליו, ובטיחותם.

כאמור, פרט לתקלה שגרמה לקריסת הפיגום ולנפילת התובע ממנו, המומחה מטעם התובע הצביע על פגמים נוספים. וכך הוא כותב בחוות דעתו: "בפיגום אמורים להיות מותקנים 3 אזנים, אזן יד, אזן תיכון ואזן רגל. תפקידם של אזנים אלה הינו למנוע מעובד ליפול מהפיגום ולמנוע נפילת ציוד מהפיגום למטה... לדעתי האישית, התקנת אזנים נכונה, עשויה היתה למנוע את נפילתו של העובד. הרי בעת קרות התאונה, הפיגום נטה על צידו, אך לא נפל למטה, העובד גלש עם הקרשים למטה. אזני רגל עשויים היו מונעים את גלישת הקרשים, ואזן תיכן בשילוב אזן היד היו עשויים לתת לעובד (לתובע) סיכוי טוב יותר לאחוז בהם, ובכך לא ליפול אלא להישאר תלוי עם הפיגום" (סעיפים 5.3.1 ו-5.3.3 לחוות הדעת).

התובע העלה טענה כי התאונה ארעה כתוצאה מכך שפועלים אחרים שעבדו באתר חיבלו בכוונה בפיגום שעליו התובע עבד, כיוון שהם נמנים על חמולה אחרת מזו של התובע, וכיוון שהם קינאו בתובע על כך שנתבע 2 נתן לו "טיפ". לגרסה זו אין תמיכה ראייתית כלשהי, והיא אינה מסתברת. קשה להלום שחבריו של התובע לעבודה יעמידו אותו בסכנת חיים משום קנאתם על ה"טיפ" שנתבע 2 נתן לו.

היוצא מכל האמור הוא, שמצאתי כי יש להטיל על נתבע 2 אחריות לתאונה שארעה לתובע ולנזקים שנגרמו לו בעקבותיה.

התלבטתי האם יש לייחס לתובע אשם תורם. נתבע 2 טוען, כי לתובע היה ניסיון רב שנים בתחום הבנייה וכי הוא עצמו סמך על המקצועיות של התובע. בנוסף, נתבע 2 טען, כי הוא הדריך את הפועלים להשתמש בציוד מגן וכי היה קשה לשכנע את הפועלים להצטייד בציוד בטיחות. גם נתבע 1 הפנה לניסיון רב השנים של התובע בתחום הבנייה. הוא טוען, כי בנסיבות אלה התובע היה גורם משמעותי בשטח, ועל כן יש לייחס לתובע אשם תורם משמעותי.

לאחר שנתתי דעתי לנסיבות העניין ולפסיקה הדנה בשאלת קיומו של אשם התורם של עובדים שנפגעו בתאונות עבודה, לא מצאתי כי יש לייחס לתובע אשם תורם. כאמור, הפיגום הובא לאתר על ידי נתבע 2, והאחריות לתקינותו ולתקינות התקנתו הייתה מוטלת עליו. לא הובאו ראיות שבהסתמך עליהן ניתן לקבוע במידת הוודאות הנדרשת כי היה דבר מה שהתובע היה יכול לעשות כדי למנוע את התאונה ואת תוצאותיה.

בנוסף, לא נמצאו ראיות שמהן ניתן ללמוד על קיומו של ציוד מגן שעמד לרשות התובע, ולא נמצא ביסוס ראייתי לטענת נתבע 2 כי היה קשה לשכנע את התובע להשתמש בציוד מגן, או כי נערכה לו הדרכת בטיחות נאותה. בעדותו של הפועל שעבד עם התובע באותו בוקר, עלאא, הוא מסר כי הפועלים לא קיבלו ציוד מגן כלשהו, והוא לא ראה עובדים אחרים עם ציוד מסוג זה (עמ' 36-34).

יש להוסיף, כי מדובר במערכת יחסים של עובד-מעביד, וככלל חלה על המעביד חובה לדאוג למקום עבודה בטוח לעובדו. ההלכה הנוהגת לעניין אשם תורם היא, כי אין לייחס לעובד אשם תורם גם "במקרים בהם העובד טועה או מוסח בלהט העבודה, או כאשר עסקינן בהתרשלות רגעית הנובעת מהיותו שקוע בביצוע העבודה כפי שזו הוגדרה לו על ידי המעסיק" (ע"א 7096/19 פלוני נ' יצחק שטרן ושות' בע"מ (29.12.21), סעיף 3 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל). אם הייתה מונחת לפניי תשתית ראייתית המלמדת על תמונה ראייתית שונה, יכול להיות שהקביעה הייתה אחרת. ואולם, בהעדר ראיות התומכות בטענות הנתבעים ובשים לב לכך שנתבע 2 היה המעביד של התובע, על כל המשתמע מכך, אין בידי לייחס לתובע אשם תורם.

ומכאן אעבור לשאלת אחריות של נתבע 1.

התובע טוען, כי נתבע 1 שכר את שירותיו של נתבע 2 לביצוע העבודה של הרחבת דירתו, למרות שנתבע 2 לא היה בקיא בביצוע עבודות מסוג זה ולמרות שנתבע 2 לא היה באותה עת קבלן רשום. לטענת התובע, אם נתבע 1 היה שוכר את שירותיו של אדם כשיר ומיומן לביצוע העבודה, התאונה לא הייתה מתרחשת.

התובע מוסיף וטוען, כי היה על נתבע 1 לדאוג למינוי מנהל עבודה מיומן. על פי הנטען, נתבע 1 היה גורם פעיל בהתווית צורת העבודה, והוא ניהל בעצמו את ההתקשרויות מול המהנדס והאדריכל שתכננו את תוספת הבנייה, ומול נתבע 2. בנסיבות אלה טוען התובע, כי יש לסווג את נתבע 1 כ"מבצע בניה" כמשמעותו בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988, שחלה עליו החובה למנות "מנהל עבודה" כשיר. משלא עשה זאת, כך נטען, חלה על נתבע 1 אחריות לאירוע התאונה. התובע מפנה לדברי המומחה מטעמו בהקשר זה שאמר, כי אם נתבע 1 מינה "קבלן שאינו קבלן" האחריות לכך רובצת עליו (עמ' 18, ש' 20-18).

נתבע 1 דוחה את הטענה שיש לייחס לו אחריות כלשהי לתאונה ולתוצאותיה. נתבע 1 הוא אברך בישיבה, נשוי ואב לילדים, העוסק בלימוד תורה בכולל "קצות החושן". לדבריו, הוא ורעייתו ביקשו להוסיף חדר לדירה בשל התרחבות המשפחה, ולאחר שביררו היטב ובדקו, הם החליטו להתקשר עם נתבע 2 בהסכם לביצוע העבודות, וזאת לא לפני ששאלו את נתבע 2 אם הוא קבלן רשום, ונתבע 2 השיב בחיוב.

אביא קטעים מתצהירו של נתבע 1:

"הנני נתבע 1 אזרח ישראל נשוי + 8, בחור ישיבה השכלה תורנית, עוסק בלימוד תורה בכולל "קצות החושן" נכון להיום לא עובד מובטל. אני ואשתי בעלי הנכס בכתובת רבי עקיבא 4/5 מודיעין עילית, אני מזמין העבודה מנתבע 2 הקבלן, אשתי היא המפרנסת העקרית ואני נתמך ע"י ההורים (סעיף 2).

...

... אני מצהיר כי אין לי ולא היה לי כל קשר ו/או ידיעה עם התובע, וכל הנעשה בביצוע הבניה היה בשליטתו ותחת פיקוחו ואחריותו של נתבע 2 הקבלן... (סעיף 7).

...

 ערכנו הסכם עבודה ביני לבין הקבלן בו אני הוא מזמין עבודה והוא הקבלן מבצע בשלמות, התחייבות הקבלן בקשר חוזי לפעול בהנחיית המהנדס שי שטרית ועל פי תוכניות מהנדס ואדריכל, הקבלן התחייב בחוזה לעניין אחריותו לכל נזק שיגרם לכל דבר מכח עבודתו... (סעיף 15).

...

אני שכרתי את שירותיו של הקבלן העוסק בתחום הבניה וכפי שאמר לי כי הוא קבלן רשום בתחום הבניה... (סעיף 16).

...

אני פעלתי לפי שכל אדם סביר אחר היה עושה בבחירת קבלן שיפוצים, בדקתי את נסיונו של הקבלן בירור טלפוני עם לקוחות, שמו הטוב של הקבלן העיד על עצמו, ראיתי אותו עובד באזור, בנה ברחוב מקביל, בררנו אצל אנשים שבצע עבודה עבורם, והוא אמר לנו כי הוא קבלן מורשה, מה גם שהמחיר שנקבע בהשוואה לעוד הצעה שנתנה היה יחסית יקר (סעיף 54(ב)).

...

אני אברך לומד בכולל כל מבוקשי תוספת חדר, אין לי את ההבנה לגבי כל האמור בנושא הבנייה כל מה שעשיתי היה בתום לב וכפי הבנתי ולאחר שקיבלתי המלצות והשתכנעתי והתרשמתי ואף ציין כי הוא קבלן רשום בעל וותק וניסיון רב, ראשית יאמר כי אין לי את הידע ואני חסר ניסיון בענף הבנייה במהלך הבדיקות שעשתי היתה לי עוד הצעה זולה יותר, העדפתי את הקבלן נתבע 2 ושלמתי יותר בתמורה לביצוע תוספת הבנייה יותר מהמתחרים, אני רציתי ובחרתי את הקבלן בעל הניסיון הרב והשם הטוב (סעיף 54(ה)).

...

הבחירה בקבלן נעשתה לאחר שבררנו גם אני וגם אשתי אני בדקתי שאלתי שאלות רבות קבלנו המלצות והתעניינות לגבי הקבלן הבחירה היתה על פי הבנתי ותפיסתי, הקבלן ביצע פרויקט בשכונה היה קבלן עובד אשר תחום הבניה אינו חדש לו, הקבלן הציג עצמו כקבלן רשום אשר מורשה לעסוק בתחום, אשתי התקשרה לברר אצל לקוחות שהזמינו את שרותיו ונמסרו שבחים של הקבלן (סעיף 54(ו)).

...

אני לא מכיר את התובע ולא היה בינו לביני כל קשר, לי לא היתה היכולת ו/או הידיעה ו/או השליטה ו/או האחריות ו/או ההתערבות ו/או הבחירה ו/או ניסיונם המקצועי והכשרתם של העובדים ו/או תקינות מכשור העובדים כל העבודה וכו' בכל הקשור לעבודתו ולביצוע העבודה, אני לא הייתי נוכח באתר הבניה ולא היתי עד להתרחשויות ככל שהיו ע"י הקבלן ועובדיו וכן אין לי כל קשר למקרה ככל שיהא מכך ניתן להסיק כי לא היה לי את היכולת למנוע את המקרה לכאורה של התובע וככל שיהיו לתובע טענות בגין רשלנות מחדל או כל טענה אחרת יפנה אותם כלפי המזיק בלבד (סעיף 36))."

בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 18.9.16 אמר נתבע 1 דברים אלה:

"במודיעין עילית שזו עיר עניה יש קבלנים מזדמנים אבל אני חיפשתי קבלן מוכר שעבד שנים בשכונה וידעתי שאפשר לסמוך עליו. שלמתי הרבה יותר מאשר לקבלן מזדמן. אני עובד תמיד בצורה מסודרת. גם למשל בהשכרת רכב. לעולם לא שכרתי מחאפרים אלא מחברה מבוטחת."

ובמהלך עדותו בישיבה שהתקיימה ביום 21.9.20, אמר נתבע 1 כך:

"בשכונה שלנו העיר שלנו היא עיר שכוחה במטה בנימין (תיקון הגהה שלי - א.ר). החיים שלי נבנו מתוך חיי הקהילה שאני חי בה. אני צעיר בן 27 רוצה עבודה מה אני עושה? בתוך עמי מחפש, מסתובב סביבי. סביבי היו כאלה שבנו. יש אצלנו אברכים שאמרו שמאחורי הגדר יש שיודעים לבנות והיו עושים כל מיני תיווך, היו כאלה סוג של קבלנים, הפילו אדם עם גמרא ביד היה יכול לבנות. אני אברך בישיבה רוצה לבנות, תמיד הלכתי על הדברים הטובים והאיכותיים והתקניים וגם בחוזה כתבתי שאני רוצה שהכל יהיה תקני. סביבי היו שחיפשו פרנסה ולא היה להם ניסיון וסביבי היו כאלה שהיו מוכרים ונחשבים. לדוד בר טל היו שתי מכוניות עם פיגומים, ברזלים.. הלכתי אליהם אפילו שקיבלתי הצעות נמוכות ב-20%. אפילו היו שאמרו למה אני לוקח אותם ביקר יותר ואמרתי שאני רוצה ללמוד בשקט, רוצה להביא כסף ולקבל מוצר מוגמר. במצב הזה הלכתי רק אליהם כי הם היו האנשים הכי טובים. סביבי היו חפרים בוגרי ישיבה שרצו פתאום להיות קבלנים. הבאתי את בר טל ושאלתי אם הוא מורשה והוא אמר לי שכן, אמר לי שהוא עשה עבודות, אשתי ביררה אצל שני אנשים, הייתי רגוע.

ש. הוא אומר שהעבודה הראשונה שלו זה רק אצלך?

ת. אני יודע מה הוא אמר לי.

ש. אז לא ביקשת ממנו לראות רישיון. גם כשבדקת אם הוא עשה עבודה קודם כנראה שלא בדקת כי סמכת על מה שאמר לך?

ת. המציאות הוכיחה שהוא לא מסתובב סתם עם סובארו עם פיגומים ועם פועלים.

ש. צירפת את העדות שלך במשטרה?

ת. אני לא יודע מה הוא העיד. אני יודע מה אני ומה הוא אמר לי.

ש.ת. לא ביקשתי שיראה לי רישיון כי שאלתי והוא אמר לי שיש לו והאמנתי לו. הוא גם אדם שומר תורה ומצוות" (עמ' 91-90).

בתמיכה לטענת נתבע 1 כי הוא שאל את נתבע 2 האם הוא קבלן רשום והאחרון השיב לו בחיוב, נתבע 1 צירף לתצהירו תמליל של שיחת טלפון שנערכה בינו לבין נתבע 2 מספר ימים לאחר שנתבע 1 קיבל את כתב התביעה לידיו. נתבע 1 מפנה לאמירות של נתבע 2 שבהן נתבע 2 מאשר שאמר לנתבע 1 שהוא קבלן מורשה. בתמליל שהוגש נתבע 2 אמר בין היתר לנתבע 1, שאם הטענה הנטענת בתביעה כלפי נתבע 1 היא, שהנתבע 1 הביא קבלן שאינו מורשה, כי אז נתבע 1 "זכאי".

נתבע 1 גם מפנה להסכם שנכרת בינו לבין נתבע 2 ואשר בו נכתב, כי "הקבלן מתחייב לשאת באחריותו כל נזק שייגרם לכל דבר בגלל עבודתו". כאמור, נתבע 1 טוען שהוא לא היה מעורב כלל בתהליך הבנייה, וכי נתבע 2 היה הגורם האחראי הבלעדי לביצוע העבודה.

נתבע 1 טוען, כי תקנה 6 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 קובעת, שאם בעל הנכס מתקשר עם קבלן ראשי לביצוע עבודות בניה, האחריות בנושא הבטיחות חלה על הקבלן. לדבריו, "תקנה 6 לתקנות בטיחות קובעת, כי אם בעל הנכס כורת הסכם עם הקבלן הראשי, והוא אשר מבצע את כל עבודות הבניה הרי שהאחריות המוטלות על המזמין, מכוח התקנות עוברות אל כתפי הקבלן הראשי ומ(ו)סרות מכתפיו של בעל הנכס" (סעיף 4 לסיכומי נתבע 1). לטענת נתבע 1, זה מה שאירע במקרה הנדון.

נתבע 2 לא הכחיש את טענת נתבע 1 שהוא הציג את עצמו לפניו כקבלן רשום, ושהוא מיומן לבצע את העבודה מושא ההתקשרות. נתבע 1 אינו מתייחס בתצהירו לעניין ההתקשרות עם נתבע 1, אלא רק מציין כי "אין חולק שבמועד התאונה לא היה לי רישיון של קבלן בניין ולמדתי להיות הנדסאי אדריכלות.." (ס' 7 לתצהיר).

בעדותו בבית המשפט נתבע 2 אמר: "הייתי קורא לעצמי קבלן לא רשום פורמאלי בעקבות שהייתי הנדסאי" (עמ' 79, ש' 5). כאשר נתבע 2 נשאל על השיחה שהתקיימה בינו לבין נתבע 1, הוא אמר כי אינו זוכר מה השיב לנתבע 1 כאשר הוא נשאל לגבי כישוריו לבצע את העבודה. כן אמר כי אינו זוכר האם נשאל האם הוא קבלן מורשה (עמ' 82, ש' 12-1).

היוצא מהאמור הוא, כי אל מול גרסתו הברורה של נתבע 1 כי נתבע 2 הציג את עצמו לפניו כקבלן רשום, גרסה שמקבלת חיזוק מהתמלול של השיחה שנערכה בין השניים, אין מצידו של נתבע 2 הכחשה של ממש. יש אפוא לקבל את טענת נתבע 1, כי הוא שאל את נתבע 2 האם הוא קבלן רשום, וזה השיב בחיוב.

את שאלת אחריותו של נתבע 1 לתאונה יש לבחון לפי שתי עוולות: עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה. אפתח בעוולת הרשלנות.

סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שכותרתו "חבותו של בעל חוזה", קובע כדלהלן:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:

(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;

(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;

(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;

(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;

(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."

דומה, כי השאלה העיקרית שיש לשאול בעניינו של נתבע 1 היא, האם הוא התרשל בבחירת "בעל חוזהו", היינו בבחירת נתבע 2. הבאתי לעיל את דברי נתבע 1 כפי שהובאו בתצהירו ובעדותו בבית המשפט. המסקנה העולה מדבריו היא, שנתבע 1 לא התרשל בבחירת נתבע 2.

נתבע 1 הוא "אדם מן הישוב" שביקש להרחיב את דירתו על ידי בניית חדר. אין לו כל ידע והבנה בענייני בניה. לדבריו, אף שהיה באפשרותו לשכור את שירותיהם של קבלנים מזדמנים למיניהם, "חאפרים" כלשונו, הוא בחר לשכור את שירותיו של נתבע 2, למרות שהתשלום שהוא נדרש לשלם לנתבע 2 היה גבוה מהצעות מחיר אחרות שהיו לו. נתבע 1 בחר בנתבע 2 לאחר שהוא התרשם כי הוא עוסק בעבודות בניה כמקצוע, ולא כעיסוק מזדמן; לאחר שהוא שוחח עם אנשים שאצלם נתבע 2 ביצע עבודות והם הביעו את שביעות רצונם מעבודתו; ולאחר שנתבע 1 שאל את נתבע 2 האם הוא קבלן רשום, וזה השיב בחיוב. אינני סבור כי בנסיבות המקרה הנדון היה על נתבע 1 לחשוד שנתבע 2 אינו אומר לו אמת, ולכן אינני סבור כי נתבע 1 התרשל בכך שלא דרש שנתבע 2 יציג לו אסמכתאות בדבר היותו קבלן רשום.

נתבע 1 מסר לנתבע 2 תכנית של מהנדס שבהתאם לה נתבע 2 היה צריך לבצע את הבנייה. בין השניים נערך חוזה בכתב, מסודר ומאורגן, שהגדיר את העבודה שעל נתבע 1 לבצע. הרושם העולה הוא, שנתבע 1 פעל בצורה אחראית ומסודרת, כנדרש וכמתחייב. מהחוזה עולה, כי האחריות הבלעדית לביצוע עבודות הבניה הוטלה על נתבע 2. נתבע 1 לא היה מעורב בעבודתו של נתבע 2 והוא לא התערב בה. הוא לא ידע ולא יכול היה לדעת שיש פגם בפיגום.

היוצא מכך הוא, שיש לקבוע כי נתבע 1 לא התרשל בבחירה שלו בנתבע 2 כבעל מקצוע, והוא לא התרשל בכל דרך אחרת כלפי הפועלים והתובע.

ומכאן אעבור לעוולה של הפרת הוראה חקוקה.

השאלה הנשאלת לעניין עוולה זו היא, האם נתבע 1 הפר חובה כלשהי מהחובות הקבועות בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988. במוקד הדיון בעניין זה ניצבת הגדרת "מזמין" והגדרת "מבצע בניה" כמופיע בתקנה 1, וכן הוראות תקנה 2 ותקנה 6 לתקנות.

הבסיס העובדתי לדיון בשאלת קיומה של עוולה זו הוא, שמדובר בעבודת בנייה בהיקף קטן יחסית, בניית חדר, שלצורך ביצועה הועסקו 5-4 פועלים; שנתבע 1 התקשר עם נתבע 2 בחוזה שבו נקבע כי נתבע 2 יבצע את העבודה, וכי מלוא האחריות לביצוע העבודה תחול עליו; וכי נתבע 2 היה האדם היחיד שעמו נתבע 1 התקשר לשם ביצוע עבודת הבנייה. לפיכך, יש לראות בנתבע 2 קבלן ראשי יחיד. במצב דברים זה חלה בענייננו הוראת תקנה 6(א) לתקנות הקובעת: "הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". (ר' פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 2805/01 דורון דואני נ' מלחי (27.4.2003); פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1062/15 והבי נ' נזאל (10.5.2016), בסעיף 10 לפסק הדין; ופסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"א 2009/09 עזבון המנוח קימרי נגד מזרחי (19.12.17), בסעיפים 25-24 לפסק הדין).

הנובע מדברים אלה הוא, שיש לקבוע כי נתבע 1 לא ביצע כלפי התובע עוולה של הפרת חובה חקוקה.

התוצאה מכל האמור היא אפוא, שאני מחליט לדחות את תביעה התובע נגד נתבע 1. משכך, אין להיזקק להודעת צד ג' שנתבע 1 שלח נגד נתבע 2.

הנזק

כתוצאה מהנפילה התובע נפגע בפגיעה רב מערכתית. לתובע נגרם דימום תוך ראשי ושבר בעמוד השדרה. התובע אושפז בבית חולים תל השומר. תחילה בטיפול נמרץ נשימתי ואחר כך הועבר למחלקות אחרות בבית החולים. בהמשך הועבר לשיקום. ביום 28.12.07 התובע שוחרר מבית החולים לאחר אשפוז כולל של כחצי שנה (179 ימי אשפוז).

התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. במסגרת הליך קביעת שיעור נכותו של התובע כתוצאה מהתאונה, התובע הופנה על ידי המוסד לביטוח לאומי לבדיקה על ידי ד"ר רון גאגין, פסיכולוג קליני המומחה בנוירופסיכולוגיה, שערך אבחון נוירו-פסיכולוגי והגיש חוות דעת בעניינו של התובע ביום 1.6.10 (נספח ו' לתצהיר התובע). על פי ממצאי המומחה כפי שהובאו בחוות הדעת, כתוצאה מהתאונה לתובע נגרמה ירידה בתפקוד הקוגניטיבי. בחוות הדעת המומחה כתב כך ביחס לתפקוד האינטלקטואלי של התובע:

"נראה כי הממצאים מעידים על ירידה תפקודית הומוגנית למדי שמעידה על פגיעה נרחבת ולא ספציפית ביכולותיו הנוירוקוגנטיביות. בתחום המילולי נמצא כי הידע הכללי העומד לרשותו מצוי בטווח ירוד ביותר וכך גם הזיכרון לטווח קצר שלו שמצוי בטווח ירוד עוד יותר. בתחום הביצועי ניכרת הנמכה אחידה בערנות הסביבתית שלו, ביכולת שלו להבחין בין עיקר וטפל ובהתמצאות המרחבית שלו שמצויות כולן בטווח הגבולי הנמוך ואף פחות מכך. יכולת הזרימה המחשבתית שלו והעקיבה אחרי גירוי משתנה לאורך מספר מימדים מצויה בטווח ירוד ביותר הדומה לזה שנמצא אצל בעלי פיגור שכלי או ליקויים נוירולוגיים כרוניים. באופן כללי ממצאי מבחן התפקוד האינטלקטואלי שלו מעידים על הנמכה ניכרת ברמת תפקודו יחסית לרמת תפקודו הפרה מורבידית המשוערת על פי הרקע שנמסר. כאמור ההנמכה אינה ספציפית ומעידה על פגיעה מפושטת, נרחבת ועמוקה".

אשר לתפקוד של התובע, המומחה תיאר כי "תפקודיו ב-ADL בטווח הנורמה הנמוכה ואילו תפקודיו הבין אישיים והמשפחתיים מצויים בטווח הגבולי". כן נכתב כי "ניכרת מודעות חלקית אם בכלל לקשיי התפקוד שלו אך הוא מפגין מוטיבציה לבצע את המטלות ולא ניכרת נטייה להגזים או להטות בכל צורה את ממצאי האבחון". המומחה הוסיף, כי "נצפו הפרעות בשיפוט בעיקר הבין אישי והסיטואציוני אך לא על רקע פסיכוטי".

בסיכום חוות הדעת המומחה קשר בין הפגיעה בתאונה לממצאים וכתב כי "התמונה הקלינית מתאימה טופוגראפית לחבלה המוחית כפי שתוארה ברקע שנמסר". המומחה הוסיף, כי העדרו של טיפול לאחר השחרור משיקום הוביל לכרוניות של מצבו.

בפרוטוקול ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי מיום 1.7.10 נכתב כי "הוועדה עיינה בדו"ח נוירופסיכולוגי מאת ד"ר גאגין 1.6.10 שהדגים ירידה קשה בתפקוד הקוגניטיביים עקב מורכבות הפגיעה. בעיקר מוחית יקבל 100% לצמיתות לפי 34ז'. הפוסקים עיינו בחו"ד ד"ר רונן מיום 13.6.10 ומקבלת את המלצותיה. מבחינה אורתופדית יקבל 20% לצמיתות לפי 37(7)(ב)".

בסיכומו של דבר, במוסד לביטוח לאומי נקבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור של 100% בתחום הנוירולוגי, בהתאם לסעיף 34(א)(7) שעוסק בהפרעות במצב הרוח שיש בהן "צורך בהשגחה מתמדת או אשפוז פסיכיאטרי מלא". כמו כן נקבעה נכות צמיתה בשיעור של 20% בתחום האורתופדי, בהתאם לסעיף 37(7)(ב) שעניינו בהגבלת תנועה בינונית בעמוד השדרה המותני. בנוסף נקבעה נכות צמיתה בשיעור של 5% בהתאם לסעיף 66(2) שעניינו בעכירות בזגוגית עין אחת.

במסגרת ההליך בתיק זה, התובע צירף בתמיכה לתביעתו חוות דעת של פרופ' עודד אברמסקי, מומחה בתחום הנוירולוגיה, שבדק את התובע ביום 3.6.13. בחוות דעתו המומחה מצא כי לתובע יש "הפרעה קשה בכל התפקודים הקוגנטיביים על רקע פגיעה מוחית אורגנית קשה מאוד. למעשה אין תפקוד מנטלי", פרופ' אברמסקי העריך פגיעה זו בנכות לצמיתות בשיעור של 100% בהתאם לסעיף 29(11) מכוון לסעיף 34ז' מותאם.

המומחה עמד גם על קיומן של הפרעות תפקודיות מוטוריות אצל התובע. לדברי המומחה, ההפרעות הן על רקע פגיעה באזורי מוח שונים:

"פגיעה מוטורית פירמידלית דו-צדדית עם ביטוי של שיתוק חלקי ברגליים שגורם לקשיים בהליכה; על רקע פגיעה פסוידובולרית עם ביטוי של דיסארתריה ודיספגיה; על רקע פרונטלי עם ביטוי של אטקסיה ברגליים שגורמת למעשה לאי-יכולת הליכה ללא תמיכה. על רקע פריאטלי ימני שגורם לחוסר הפעלה של גפיים שמאליות, לחוסר תובנה לגבי הצד השמאלי של הגוף ולחוסר תובנה לגבי המרחב בצד השמאלי. ההפרעה המוטורית הרב-גונית... שגורמת למעשה לאי-תפקוד של הגפיים".

בסיכומה של חוות הדעת, המומחה מעריך את הנכות הנובעת מהפגיעה בתאונה בשיעור של 100% בהתאם לסעיף 29(11) מכוון לסעיף 29(3)(ג). המומחה קובע, כי התובע "זקוק באופן קבוע לכל שעות היממה לעזרה סיעודית מלאה או חלקית בכל תפקודי ADL (רחצה, לבוש, אוכל, הנעה, שירותים, העברה וניוד). כמו כן טיפולים רפואיים תרופתיים לפי הצורך ובייחוד טיפול שיקומי ופיזיותרפי קבוע".

יש לציין בהקשר זה כי התובע טוען שאישתו, xxxxx, מונתה כאפוטרופוסית שלו לגוף ולרכוש. בתמיכה לטענה זו הוגש תרגום של "יפוי כח מיוחד" שנערך לפני נוטריון, שעל פיו התובע מייפה את כוחה של אישתו לעסוק בענייניו המשפטיים.

הנתבעים לא הביאו ראיות מטעמם בשאלת נזקו של התובע. הם גם לא ביקשו לחקור את המומחה מטעם התובע. בנסיבות אלה אני קובע כי בשל התאונה נגרמה לתובע נכות רפואית משוקללת צמיתה בשיעור של 100%.

נכות תפקודית

כאמור, לתובע נגרם נזק נוירולוגי רחב היקף. הגורמים הרפואיים שבדקו אותו מצאו ירידה משמעותית בתפקוד שלו בכל ההיבטים. התובע לא שב לעבוד; הוא תלוי בעזרת בני משפחתו בענייני היומיום; והוא מתקיים מקצבת נכות מעבודה של המוסד לביטוח לאומי. המוסד לביטוח לאומי קבע, כי נכותו של התובע אינה מאפשרת לו לחזור לעבודה ועל בסיס זה משולמת לו על ידי המל"ל קצבה חודשית.

בתצהירו של התובע נמסר, כי בעקבות התאונה התובע הפך מאדם עובד שפירנס את משפחתו בכבוד לשבר כלי. בתצהיר נטען, כי בשל הפגיעה בתאונה התובע אינו יכול לעבוד בכל עבודה. על פי המתואר, התובע נזקק להשגחה תמידית והוא זקוק לעזרה מלאה בכל תפקודי היומיום. לצורך כך הוא הוא נעזר בבני משפחתו. התובע מוסיף, שהוא סובל מחולשה בפלג גופו הימני ומתקשה בהליכה ללא עזרה.

בתמיכה לטענות התובע הוגש תצהיר של אישתו, xxxxx. בתצהירה כותבת אשת התובע, כי בעלה חלש, כי הוא אינו רואה טוב וכי יש לו בעיות בזכרון. אשת התובע מוסרת בתצהירה, כי התובע נזקק להשגחה תמידית ולעזרה בכל פעולות היומיום, כגון הלבשה; רחצה; אכילה; וכן החלפת חיתולים עקב העדר שליטה על סוגרים.

בעדותה בבית המשפט אשת התובע מסרה, שהיא לוקחת את התובע לשירותים, מאכילה אותו ומקלחת אותו. אשת התובע ציינה, שהיא לוקחת את התובע לרופאים, וכי התובע נכנס מדי שנה או שנתיים לאשפוז. לדבריה, כשנה וחצי לפני מתן עדותה בבית המשפט התובע עבר ניתוח בראשו והיה מאושפז למשך כחודש וחצי (עמ' 53-52). כאמור, לדבריה לתובע אין שליטה על הסוגרים והיא נדרשת להחליף לו חיתולים ולרכוש אותם (עמ' 55, ש' 8-3).

סיכומו של פרק זה הוא, שמהראיות שהונחו לפניי עולה, כי התובע אינו כשיר לעבוד וכי הוא תלוי בעזרת בני משפחתו בתפקודי היומיום, וזקוק להשגחה. בנסיבות אלה, ובהעדרן של ראיות שיצביעו אחרת, אני קובע כי הנכות התפקודית של התובע היא בשיעור הנכות הרפואית, היינו 100%.

בסיס השכר

התובע מסר בתצהירו, כי הוא בעל השכלה של 9 שנות לימוד, וכי הוא עבד כטפסן כ-8 שנים לפני התאונה, מהם 6 שנים אצל נתבע 2. לדברי התובע, הוא לא עבר קורסים או הכשרות בענף הבניה. התובע טוען, כי הוא השתכר אצל נתבע 2 בין 200 ל-250 ₪ ליום עבודה (ס' 3 לתצהיר התובע ונספח א לתצהיר; וכן עמ' 52 לעדותה של אשתו xxxxx).

נתבע 2 מסר בתצהירו, כי הוא העסיק את התובע, המתגורר כאמור בכפר חרבתא שבאזור יהודה ושומרון, אך ורק בתחומי אזור יהודה ושומרון, והוא לא ביקש עבורו אישור העסקה בתחומי הקו הירוק. לדברי נתבע 2, מטעם זה עבודת התובע אצלו לא הייתה רציפה, והיו הפסקות משמעותיות בין פרויקט לפרויקט. לפי הנטען, בתקופות שבהן נתבע 2 העסיק את התובע הוא שילם לו סכום של כ-240-220 ₪ ליום עבודה.

חומר הראיות שהובא לבית המשפט בנוגע להשתכרותו של התובע דל, והוא רחוק מלתת תמונה מלאה לגבי היקף עבודת התובע אצל נתבע 2, ושכרו של התובע. אני סבור, כי נקודת המוצא לקביעת בסיס השכר שעל פיו יש לפסוק לתובע פיצוי צריכה להיות העובדה, שהתובע עבד אצל נתבע 2 במשך לא מעט שנים לפני אירוע התאונה, ולפיכך המידע לגבי סכומי הכסף שנתבע 2 שילם לתובע כשכר עבודה צריך להיות מצוי ברשותו של נתבע 2. דא עקא, שהנתבע לא מסר מידע מלא ומפורט, כפי שלכאורה ביכולתו היה לעשות, ולכן לא ניתן לקבוע האם התובע עבד אצל נתבע 2 במהלך השנה כולה או רק סביב פרויקטים מסוימים. גם לא ניתן לקבוע, האם כאשר היו פרויקטים התובע עבד אצל נתבע 2 במהלך הפרויקט כולו, או רק בחלקו.

במצב דברים זה אני סבור כי יש לקבוע את בסיס השכר לצורך חישוב הפיצוי שיש לפסוק לתובע כפי שהדבר נקבע על ידי המוסד לביטוח לאומי. ממסמכי המל"ל שהוגשו לתיק עולה, כי גמלאות המוסד לביטוח לאומי חושבו לפי שכר רבע שנתי של 17,318 ₪ נכון לשנת 2007, המועד שבו התובע נפגע בתאונה (ר' תעודת ציבור מיום 28.10.20). סכום זה משקף שכר חודשי של 5,772 ₪ לחודש.

כאמור, על פי נתוני המל"ל התובע השתכר שכר של 5,772 ₪ לחודש. שכר המינימום בשנת 2007 עמד על סכום של 3,585 ₪ לחודש. השכר הממוצע במשק עמד על סכום של 7,767 ₪ לחודש. כיום שכר המינימום הוא 5,300 ₪ והשכר הממוצע במשק הוא כ-12,000 ₪. לנוכח האמור, מצאתי לקבוע את בסיס השכר ביחס לעבר על סכום של 7,000 ₪ לחודש כערכם היום.

אשר לעתיד. בהביאי בחשבון את תחום עיסוקו של התובע הדורש כושר פיזי ואשר קשה להתמיד בו עד לגיל פנסיה, מצאתי להעמיד את בסיס השכר ביחס לעתיד על סכום של 8,000 ₪. זאת מתוך ההנחה הניתנת במקרים מסוג זה בדרך כלל, כי שכרו היה עתיד להשתפר במהלך השנים, וגם לנוכח הספק שקיים באשר לאפשרות שהתובע ימשיך בתחום עיסוקו עד לגיל פרישה.

הפסד שכר לעבר:

הפסדי השכר בגין העבר חושבו בהינתן בסיס השכר שנקבע (7,000 ₪) והנכות התפקודית שנקבעה (100%). לתובע נפסק הפסד שכר מלא לעבר, בניכוי סך של כ-60,000 ש"ח שהתובע קיבל בשעתו מנתבע 2 עבור 13 חודשי עבודה.

הפסד השכר לעבר של התובע עומד על סכום כולל של 1,300,000 ₪.

הפסד בגין הפגיעה בכושר השתכרות:

בהינתן העובדה שהנכות התפקודית שנקבעה לתובע היא 100%, הפסדי התובע בגין הפגיעה בכושר השתכרותו חושבו על בסיס הפסד מלא ובסיס השכר שנקבע ביחס לעתיד (8,000 ₪).

הפסדי התובע בגין ראש נזק זה עומדים על סכום כולל של 600,000 ₪.

הפסדי שכר וזכויות סוציאליות לעבר ולעתיד:

היות ולא הוכח כי בעבר בוצעו הפרשות לפנסיה, וכיוון שהתובע לא הוכיח כי קיימת חובה כזאת ביחס לתושבי השטחים דוגמת התובע שלא היה בעל היתר עבודה בישראל, איני פוסק פיצוי בראש נזק זה.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד: 

מצבו הרפואי של התובע קשה, היות ומדובר בפגיעת ראש משמעותית. נראה כי עיקר הפגיעה התפקודית נובעת מהמגבלות הקוגניטיביות והנוירולוגיות, ולא מהמגבלות האורתופדיות. מהראיות שהובאו עולה כאמור כי התובע אינו יכול לעבוד. כן עולה שמצבו הקוגניטיבי ירוד והוא נזקק להשגחה. מהחומר שהונח לפני עולה כי הוא סובל מקשיים בהליכה ומתקשה ללכת בלא תמיכה. כן עולה, כי אישתו סועדת אותו באופן מלא או כמעט מלא. התובע לא טען שהוא שכר את שירותיו של מטפל, ולא הביא ראיות לכך. כמו כן הוא לא הביא ראיות שיכולות ללמד על עלויות העסקת עובדים בשכר במקום מגוריו. כמו כן יש להביא בחשבון את העובדה, שאישתו של התובע טיפלה בצרכים של הבית ובישלה לו גם לפני התאונה.

במצב דברים זה מתעורר קושי לכמת את העזרה לה זקוק התובע ביומיום ואת עלותה של עזרה זו. לאחר בחינת פסיקה מצאתי לקבוע, כי התובע נדרש לעזרת הזולת בהיקף של 40 שעות לשבוע (ר' את הסקירה שהובאה בפסק דינו של חברי, כב' השופט א' דראל בת"א 53143-09-12 ש.ב. נ' הפול (28.3.17), ס' 103 לפסק הדין ואילך). בהעדרם של נתונים מדויקים על אודות עלות העסקה זו באזור מגוריו, אני פוסק לתובע פיצוי בסכום של 4,000 ₪ לחודש, שמשקף כמחצית מעלות זו בישראל.

בהתאם לכך הפיצוי בגין עזרת הזולת לעבר הועמד על סכום של 750,000 ₪.

לסכום זה יש להוסיף פיצוי בגין תקופת האשפוז הממושכת של כחצי שנה, מיום 2.7.07 ועד ליום 28.12.07. ביחס לתקופה זו ניתן פיצוי של 2,500 ₪ לחודש (ר' לעניין זה ס' 10 פסק דינו של כב' השופט י' עמית, ע"א 459/15 קרנית נ' פלונית (8.8.19)). הפיצוי בגין תקופה זו בתוספת ריבית מאמצע התקופה עומד על סכום של 16,000 ₪.

הפיצוי בגין ראש נזק של עזרת הזולת לעתיד, עד לתוחלת חיים צפויה, עומד על סכום של 900,000 ₪.

הוצאות רפואיות ונלוות לעבר ולעתיד

כאמור, התאונה מושא התובענה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. מטעם זה התובע זכאי להחזרים בגין טיפולים והוצאות רפואיות. אישתו של התובע העידה כי עלות חבילת חיתולים היא כ-60 ₪. התובע לא הגיש קבלות על הוצאות בהקשר זה, והוא לא הגיש אישור על קבלת החזרים או הגשת בקשה למתן החזרים. כן הוא לא הגיש למוסד לביטוח לאומי בקשה לקצבה בגין צרכי ניידות.

בנסיבות אלה מצאתי לנכון לפסוק בגין ראש נזק זה סכום גלובאלי של 50,000 ₪, שיכסה הוצאות חורגות ככל שיהיו, וכן פיצוי בגין הוצאות ניידות.

כאב וסבל

בבואי להעריך את הפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה, לנוכח מאפייניה של פגיעת התובע כתוצאה מהתאונה ומצבו בעקבותיה, מצאתי להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סכום של 600,000 ₪.

השיקולים שהובילו למסקנה זו הם מצבו הרפואי והתפקודי של התובע בעקבות התאונה; תקופת האשפוז הממושכת והטיפולים שלהם נדרש בעקבותיה; והעובדה שהתאונה היוותה קו שבר משמעותי בחייו, כשבעקבותיה הוא לא יכול לשוב עוד לעבודתו ולפרנס את משפחתו כפי שנהג כל חייו. לכך יש להוסיף, כי מדובר באדם שיצא ליום עבודה ולא שב ממנו בעקבות רשלנות של המעביד שלו.

ניכויים

הנתבעים לא הגישו חוות דעת אקטוארית.

בהסתמך על המידע שהוגש לבית המשפט על ידי המוסד לביטוח לאומי התובע טוען, כי סך תגמולי המל"ל מגיע לסכום של 1,643,997 ₪. לטענת התובע, יש להפחית מסכום זה קצבת זקנה מהוונת בסכום של 177,606 ₪ (סעיף 36 לסיכומי התובע).

נתבע 2 טוען, כי הסכום ששולם לתובע עד כה על ידי המוסד לביטוח לאומי מגיע לסך של 847,009 ₪ (סעיף 66 לסיכומי נתבע 2). לטענת נתבע 2, הסכום שהתובע צפוי לקבל עד לסוף תוחלת חייו, לפי החישוב האקטוארי הרגיל, מגיע ל-1,012,518 ₪ (סעיף 67 לסיכומי נתבע 2). מכאן, שסך כל ניכויי המל"ל מסתכמים בסכום של 1,859,527 ₪. נתבע 2 דוחה את טענת התובע לעניין הפחתת קצבת זקנה. לטענתו, "לא ברור על מה נסמכת טענה זו בהעדר חוות הדעת לעניין הדין הזר המוכיחה כי התובע היה מקבל ממילא קצבת זקנה מהרשות הפלשתינאית. קיומה של קצבה מעין זו מהווה נתון שאינו בידיעתו של בית המשפט הנכבד כאשר התובע לא הוכיח כי היה זוכה לקבלת הקצבה האמורה" (סעיף 69 לסיכומי נתבע 2).

אשר להפחתת קצבת זקנה – אני מחליט לקבל את טענת נתבע 2, מטעמיה.

אשר לגובה הניכויים – ראוי היה שהנתבעים יגישו חוות דעת אקטוארית. הדבר לא נעשה, ואולם הפערים הקיימים בין הצדדים אינם כה גדולים. התובע טוען שיש לנכות סכום של 1,643,997 ₪, ונתבע 2 טוען שיש לנכות סכום של 1,859,527 ₪. מצאתי כי יש לקבוע את גובה הניכוי באמצע שבין הסכומים הנטענים על ידי הצדדים, היינו בסכום של 1,751,762 ₪.

סוף דבר

מהטעמים שהבאתי לעיל, החלטתי לדחות את תביעת התובע נגד נתבע 1.

התובע ישלם לנתבע 1 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪.

מהטעמים שהבאתי לעיל אני מחליט לקבל את תביעת התובע נגד נתבע 2, ואני מחייב את נתבע 2 לשלם לתובע את הסכומים, לפי הפירוט הבא:

מסכום זה (4,216,000 ₪) יש להפחית ניכויי מל"ל בסכום של 1,751,762 ₪. יוצא אפוא, שעל נתבע 2 לשלם לתובע סכום של 2,464,238 ₪.

בנוסף, נתבע 2 ישלם לתובע את הוצאות המשפט שהיו לו, לרבות אגרה וחוות דעת, וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 100,000 ₪.

המזכירות תשלח לצדדים העתק מפסק הדין.

ניתן היום, כ"ז אדר תשפ"ג, 20 מרץ 2023, בהעדר הצדדים.