מעשה בגבר ואישה צעירים, אשר אושפזו בכפייה במחלקה הסגורה, בבית החולים הפסיכיאטרי "שער מנשה" (להלן: "בית החולים" או "הנתבעת"), שניהם בשל התקפים פסיכוטיים קשים, ונטען כי בעת אשפוזם במחלקה הסגורה, קיימו פעמיים יחסי מין, פעם אחת בחדר השירותים ופעם נוספת במועדון, והאישה נכנסה להריון ונולד לה ילד, וטענתם הינה כי בית החולים אחראי בנזיקין לעצם כניסתה של האישה להריון, והתביעה שהוגשה, הינה תביעה בעילה של "הריון בעוולה".
רקע עובדתי
1.התובע (יליד 1985) והתובעת (ילידת 1981), אושפזו בחודש אוקטובר 2007 בבית החולים, שניהם במחלקה הפסיכיאטרית הסגורה.
יצוין כי שני התובעים שהו יחדיו במחלקה הסגורה בבית החולים במשך 4 ימים, מיום 10.10.07 ועד ליום 14.10.07, ונטען כי במהלך תקופה זו התובעים קיימו מספר פעמים יחסי מין, שכתוצאה מהם הרתה התובעת, וביום 28.6.08 נולד לתובעים ילד (להלן: "הקטין").
יצוין, כי ביום 27.07.12 בוצעה בבית החולים רמב"ם בדיקת סיווג רקמות, לפיה הוכח כי התובע הוא, אכן, אבי הקטין.
2.יצוין כי מצבו הנפשי של התובע החל להידרדר בשנת 2007, כאשר בחודש אפריל הוא פנה לבית חולים העמק שם הוא אובחן כסובל מ"פרודרום פסיכוטי ודיכאון בלתי טיפוסי". לפי הרשומה הרפואית התובע אושפז בכפייה החל מיום 3.5.07 ועד ליום 13.5.07, כאשר ביום 14.5.07 הוא שוחרר לביתו.
ביום 27.6.07 הובא התובע למיון פסיכיאטרי בבית החולים לאחר שהוחזר מבית החולים הלל יפה. התובע בקבלתו לבית החולים, אובחן כסובל ממצב פסיכוטי פעיל, ובבדיקתו נמצא כי הוא מסוכן לעצמו ולסביבה וכי הוא אלים כלפי עצמו והסביבה, וניתנה הוראה לקשור את ארבעת גפיו. הוא אושפז בכפייה בבית החולים במחלקה הסגורה החל מיום 26.6.07 ועד ליום 14.10.07, ולאחר מכן הועבר למחלקה הפתוחה בבית החולים, עד ליום 23.12.07. יצוין, כי לאחר מכן הוא שהה בהוסטל מיוחד.
3.התובעת, אובחנה בשנת 2001 כלוקה בסכיזופרניה פרנואידית, אושפזה לראשונה בכפייה בבית החולים במחלקה הסגורה בשנת 2003, ומהרשומה הרפואית שלה עלה, כי היא אושפזה באשפוז פסיכיאטרי מספר פעמים, כי היא קיבלה טיפול בנזעי חשמל מספר פעמים, וזאת עקב: "מצבה הנפשי המהווה סכנה מידית לחייה".
ביום 10.10.07 הגיעה אל בית החולים עת אובחנה כסובלת מאי שקט פסיכומוטורי וברישום הרפואי צוין, כי היא שרויה בהחמרה פסיכוטית ומהווה מסוכנות מידית לעצמה ולאחרים, ובשל תגובות תוקפניות היא הוגבלה פיזית על ידי קשירתה למיטה. התובעת אושפזה בכפייה במחלקה הסגורה בבית החולים ביום 10.10.07 על פי ההוראות של הפסיכיאטר המחוזי, ביום 16.10.07 היא חתמה על אשפוז מרצון, ושוחררה מבית החולים ביום 8.11.07.
טענות התובעים
4.כאמור, התובעים שהו במשך 4 ימים באותה המחלקה הסגורה, ולטענתם במהלך שהותם המשותפת שם הם קיימו יחסי מין, יחסים שכתוצאה מהם הרתה התובעת. לטענת התובעת, היא גילתה שהיא בהריון רק בחודש החמישי או השישי להריונה, בשלב שהעובר היה כבר בר חיות ובשלב בו ביצוע הפלה הייתה יכולה לסכן את חייה, ולכן החליטה שלא להמית את העובר.
5.לטענת התובעים, הצוות הרפואי בבית החולים התרשל בכך: "שלא נקט אמצעי זהירות מתחייבים ו/או התרשל בפיקוח ו/או לא מנע מהתובעים לקיים יחסי מין". לטענת התובעים יש לראותם כמי שנחשפו לפגיעה מינית בתחום בית החולים, וזאת לאור מצבם הנפשי בו היו שרויים בעת אשפוזם במחלקה הסגורה. לטענתם, יש לראות במעשה המיני שהם ביצעו ככזה שנעשה ללא הסכמתם, וזאת משום שבאותה העת הם היו שרויים במצב פסיכוטי, במחלקה הסגורה, ולכן הסכמתם לא הייתה הסכמה אמיתית. לטענתם, יש להטיל אחריות על בית החולים ועל הסגל הרפואי, מכוח סעיפים 322 ו-350 בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), כאשר לטענתם הצוות הרפואי התרשל בכך שלא נקט אמצעי זהירות למניעת פגיעה מינית בתובעים.
6.לטענת התובעים בית החולים והצוות הרפואי לא קיימו את חובת הפיקוח המוטלת עליהם. לטענתם, היה על הצוות הרפואי לבצע לתובעת הערכת מסוכנות מינית בקבלתה לאשפוז, אך זאת לא נעשה. בעניין זה נטען, כי התובעת, לאחר שהותרה מקשירת גפיה, שוחררה ללא כל השגחה מיוחדת, ועל אף שבתיק הרפואי שלה נרשם, כי היא אינה משתפת פעולה וכי היא עדיין לא מבינה היכן היא נמצאת, לא ניתנו לה כל הנחיות מצד הצוות הרפואי, ובכך הנתבעת חשפה אותה לסיכון של פגיעה מינית. עוד נטען בעניין זה, כי הצוות הרפואי לא ביצעו בדיקות פסיכיאטריות לתובעת כנדרש, וכן לא ערכו רשומה של המעקב הרפואי שנערך לתובעת.
7.לשם תמיכה בטענתם, צירפו התובעים חוות דעת של מומחה מטעמם, ד"ר שאול סטיר, בה צוין כדלהלן:
"ע"פ התיעוד הרפואי בתיק של מר א', לגב' א' אין ספק שהם היו במצב של חוסר שיפוט וליקויים בבוחן המציאות כתוצאה מתסמינים פסיכוטיים חריפים על רקע של הפרעות בספקטרום סכיזופרני.
במצבים אלו חובה על המחלקה לשמור על החולים כפי שנדרש במחלקה הפסיכיאטרית מוגנת כגון למנוע נזקים לגופם שעלולים להיגרם על ידי עצמם, ע"י חולים אחרים או ע"י צוות המחלקה. בין הנזקים הללו נכללים גם כן קיום יחסי מין כאשר אחד או שניים מהם נמצאים במצב פסיכוטי.
כתוצאה ממחדל בשמירה הנדרשת, לפי דבריהם של הגב' א' ומר א' , בימים הראשונים לאשפוזה של הגב' א' היא ומר א' קיימו יחסי מין במחלקה הסגורה.
הספרות המקצועית מתעדת היטב את הסוגיה בדבר אחריותן של המחלקות הסגורות לגבי מעשים מיניים שנעשים בגוף חולי נפש (ע"י אדם שאינו בן זוגו החוקי) בהסכמתו/ה ואפילו ביוזמתו/ה, נחשב למעשה מיני שנעשה בניגוד להסכמתו/ה ומהווה עבירה חמורה. החוק רואה בחולה נפש אדם שאינו מסוגל להגן על עצמו מפני מעשה מיני בגופו ומשום כך החוק מטיל על האחראי על החולה (מנהל בי"ח, מנהל מחלקה, אנשי צוות) חובה ברורה לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן עליו מפני מעשה כזה" (סעיפים 1- 3 בחוות הדעת).
8.לטענת התובעים, מחוות דעתו של ד"ר סטיר עולה, כי אדם במצב פסיכוטי הוא חסר יכולת שיפוט וחסר בוחן המציאות, ולכן ברור כי הוא אינו יכול לתת את הסכמתו מדעת. לטענתם, כאשר אדם שרוי במצב פסיכוטי הוא במצב של "אי הסכמה בסיסית" ולכן הוא אינו יכול לקיים יחסי מין מרצונו וכל מגע מיני עמו ייחשב כתקיפה. משכך, טענו התובעים כי יש לראותם כמי שקיימו יחסי מין שלא בהסכמה, וכי בית החולים לא הגן על התובעים מפני פגיעה, ולא דאג לשלומם הגופני והנפשי.
9.לטענת התובעים, אין מחלוקת כי קיים איסור מוחלט על קיום יחסי מין במחלקה הסגורה, אך לטענתם, הם לא "קיבלו הדרכה לעניין איסור קיום יחסי מין". התובעים הדגישו בעניין זה, כי התובעת הייתה במצב פסיכוטי חריף עת הגיעה לבית החולים, ואף בתיעוד הרפואי נרשם כי לא ניתן היה להחתים אותה על ניירת, וכי היא נקשרה בארבעת גפיה. לטענת התובעים היה על בית החולים להסביר לתובעת על האיסור שחל על קיום יחסי מין במחלקה, להחתים אותה על הטפסים הרלוונטיים מיד לאחר ששוחרה מקשירה, או לחילופין בהזדמנות הראשונה האפשרית. משלא עשה כך בית החולים, הוא חרג מהנהלים ומהסטנדרט המקובל. לטענת התובעים, מצבה הנפשי של התובעת בקבלתה לבית החולים, חייב הגברת ההשגחה והפיקוח עליה. לטענתם, עצם העובדה כי התובעת שוחררה מקשירה ללא השגחה מיוחדת, מבלי שבוצעה לה הערכה של מסוכנות מינית, מעידה על כך שבית החולים חשף את התובעת לסיכון של פגיעה מינית בזמן שמצבה הנפשי היה פסיכוטי, סיכון אשר בסופו של יום, התממש.
10.באשר לטיפול הרפואי-פסיכיאטרי שקיבלה התובעת בבית החולים, נטען כי לא הייתה התייחסות לרמת המסוכנות המינית, כי לא נרשמו הנחיות כלשהן לעניין מידת ההשגחה הדרושה, כי התובעת לא הוחתמה על טפסים, וכי אף אין תיעוד של השעה בה הותרה התובעת מהקשירה. לטענת התובעים, במהלך אשפוזה של התובעת במחלקה הסגורה הרישום הרפואי היה לקוי ודל ביותר, כך ביום הראשון של האשפוז לא צוינו שעות הבדיקה ברשומה הרפואית, ובעיקר לא נרשם כי הצוות התייחס למסוכנות המינית שלה. במהלך ארבעת ימי האשפוז תועד כי ביום 12.10.07 התובעת נבדקה רק פעם אחת, ביום 13.10.07 אין תיעוד כי התובעת נבדקה וביום 14.10.07 (היום בו התובע הועבר למחלקה הפתוחה), כל שנרשם הוא, כי התובעת התלוננה שהעבירו את "החבר שלה" למחלקה הפתוחה.
בנוסף לאמור לעיל, טענו התובעים כי דו"חות הנוכחות של התובעת במחלקה לא נשמרו, ומשכך אין אפשרות לדעת מה היה המעקב שבוצע לתובעת במהלך האשפוז במחלקה.
לטענת התובעים, די באמור לעיל כדי להוכיח כי עסקינן ב"הריון בעוולה" וכי בית החולים התרשל, בכך שלא מנע מהתובעים מלקיים יחסי מין, בכך שלא מנע את הריונה של התובעת ויש להטיל עליו את אחריות בגין התנהלות זו.
11.לחילופין, נטען כי אם אין באמור לעיל כדי להוכיח את טענת ההתרשלות, אז יש להעביר את נטל ההוכחה אל בית החולים מכוח סעיף 41 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לטענת התובעים מתקיימים כל שלושת התנאים לצורך העברת נטל הראיה אל בית החולים: חוסר הידיעה של התובעים את נסיבות הנזק, הנזק נגרם בשל משהו שארע בתוך כותלי בית החולים, עצם קיומו של האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה, שבית החולים לא נקט זהירות סבירה. לטענת התובעים הנטייה בפסיקה היא להקל עם התובעים לצורך העברת נטל הראיה וכבר נקבע כי די בכך שהתוצאה של ההתרשלות תהא מפתיעה כל כך לעומת הצפוי, כדי להעביר את נטל ההוכחה (התובעים הפנו, בין היתר, לע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע, פ"ד מז(3) 805; ת"א 946/94 ארבל ואח' נ' המרכז הרפואי שערי צדק, דינים מחוזי כו(6) 64).
לטענת התובעים:
"אין ספק שמדובר בתוצאה "מפתיעה" שכן, מדובר בשני חולי נפש שקיימו יחסי מין במסגרת מחלקה סגורה בבית חולים שער מנשה (במקום שאסור לקיים בו יחסי מין [...]) בהיותם במצב פסיכוטי וחסרי יכולת שיפוט, כתוצאה מכך נכנסה התובעת להריון לא רצוי (הריון העוולה); תוצאה זו מחייבת הסבר. חובת ההסבר משמעותה, העברת נטל הראיה" (פסקה 51 בסיכומי התובעים).
לטענת התובעים, לאור הרשומה הרפואית החסרה, ממנה עולה כי לא פיקחו ולא השגיחו על התובעת, ולאור העובדה כי לא ביצעו בדיקות לתובעת, ובכלל זה הערכת מסוכנות מינית, ביום קבלתה למחלקה ובכלל, נטל הראיה עבר אל על בית החולים להוכיח כי הוא לא התרשל, ובנטל זה הוא לא עמד.
עוד נטען בהקשר הנ"ל, כי ההתנהלות המתוארת לעיל גרמה לאי בהירות ועמימות עובדתית לתובעים באופן שפגע ביכולתם להוכיח את תביעתם.
12.באשר לנזק שנגרם לתובעים, נטען כי יש לחשב את ראשי הנזק לפי גישת הפיצוי המלא (Full Recovery) דהיינו, תשלום פיצויים בגין כל ההוצאות שיוציאו לצורך גידול הילד, פיצוי לתובעים בגין כאב וסבל, וכן פיצוי לתובעת בגין ההיריון. התובעים הצביעו על כך כי עסקינן בנסיבות חריגות, שכן שניהם חולי נפש, שבשל מחלתם הוכרו כנכים בשיעור של 100%, והם מתקיימים מקצבת נכות ומשכך הם לא יכולים לדאוג לקטין בכל המובנים, ובעיקר במובן הכלכלי והנפשי.
להערכת התובעים יש לפצותם בגין הוצאות גידול הילד (צרכים בסיסיים, לימודים, ביגוד והנעלה וכיו"ב) בסך של 2,500 ₪ לחודש עד הגיעו של הקטין לגיל 21. התובעים ציינו בהקשר הנ"ל, כי הקטין אובחן כבעל הפרעות קשב וריכוז, הוא עבר כמה ניתוחים באוזניים והוא במעקב פסיכיאטרי, ומשכך ההוצאות החודשיות הן גבוהות, יחסית לילד בגילו.
כמו כן נטען, כי יש לפצותם בגין עזרת צד ג', שכן אם התובעת היא המגדלת את הקטין, וברור כי בעתיד הם יזדקקו לעזרה של צד ג' על מנת לגדלו. להערכת התובעים, יש לפצותם בסך של 7,000 ₪ לחודש בגין רכיב זה.
13.עוד טענו התובעים כי יש לפצותם בגין פגיעה באוטונומיה של שניהם, בסך של 500,000 ₪, לכל אחד. לטענתם, הם קיימו יחסי מין עת הם היו מחוסרי יכולת שיפוט, ולכן לא ניתן לייחס להם הסכמה מדעת. לטענתם אף ההיריון הבלתי רצוי, גידול הקטין והשינוי שחל בחייהם עקב כך, מהווה פגיעה באוטונומיה.
14.לטענת התובעים יש לפצותם בגין כאב וסבל בסך של 500,000 ₪ לכל אחד. לטענתם:
"מדובר בשני צעירים הסובלים ממחלות נפש רציניות, מתקיימים מקצבאות מל"ל שאושפזו בבית חולים שער מנשה לשם קבלת טיפול רפואי ובמקום להשיג הטבה נפשית, נפגעו מינית על ידי קיום יחסי מין בלתי מבוקרים בזמן שסבלו ממצב פסיכוטי, ובעקבות כך ולימים הפכו, בעל כורחם, להורים חסרי ישע, הורים שאין ביכולתם לתרום לילדם שום כלות [כנראה צ"ל כלום – ע.ז.], לא מבחינת הלימודים ולא מבחינה חברתית וגם לא מבחינה כלכלית. מדובר בכאב עצום ששני ההורים חובים אותה [כך במקור – ע.ז.] על בסיס יומי" (סעיף 87 בסיכומי התובעים).
15.בטרם אפרט את טענות בית החולים אציין, כי ביום 4.11.13 התקיים לפני דיון במסגרתו ב"כ בית החולים טענה כי התובעים, אשר טענו לאחריות בית החולים מכוח הפרת חובות חקוקות, לא פירטו חובות אלו בכתב התביעה. בהחלטתי מאותו היום, אפשרתי לתובעים להגיש תוך 30 יום כתב טענות בו יפורטו כל החובות שנטען כי הופרו. בהתאם הוגשה, ביום 4.12.13, הודעה לפיה לטענת התובעים הופרו החובות החקוקות הבאות:
סעיף 35 בחוק טיפול בחולי נפש התשנ"א- 1991; תקנה 19 בתקנות טיפול בחולי נפש, התשנ"ב- 1992; סעיף 10 בחוק זכויות החולה התשנ"א- 1991; סעיף 320, 322, 345, 347, 350 ו- 362 בחוק העונשין, התשל"ז- 1977.
כן נטען לרשלנות, בהתאם לסעיף 35 בפקודת הנזיקין, וכן נטען לתחולתם של סעיפים 36 ו- 41 בפקודת הנזיקין.
טענות בית החולים
מנגד, טען בית החולים כי לא הופרה על ידו כל חובה, כי הוא לא נהג ברשלנות, כי אין כל קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת לנזק הנטען, וכי ממילא לא קיים כל נזק.
16.תחילה טען בית החולים, כי התובעים כלל לא הוכיחו כי במהלך שהותם המשותפת במחלקה הסגורה הם קיימו יחסי מין. לטענת בית החולים, הסבירות כי התובעים קיימו יחסי מין במחלקה הסגורה היא נמוכה מאד עד אפסית, בהתחשב בכך שהתובעים שהו יחד 4 ימים בלבד במחלקה הסגורה, כאשר ביום הראשון התובעת הייתה קשורה, והתובע שב ביום זה מחופשה, ומכך שבפועל התובעים היו יחד במחלקה רק 3 ימים. עוד נטען, כי גרסת התובעים לפיה הם קיימו יחסי מין במועדון, ולגרסת התובעת, הם אף העבירו לשם כך מזרן מאחד החדרים למועדון שבמחלקה, לא מתיישבת עם העובדות ועם ההיגיון. נטען כי במועדון שבמחלקה הסגורה נמצאים תמיד מטופלים ואנשי צוות, והסבירות כי התובעים יצליחו לסחוב מזרן (שגודלו 1.9 מטרים X 50 ס"מ) מאחד החדרים אל המועדון, וייקמו שם יחסי מין אל מול כל המטופלים והצוות הרפואי, מבלי שאיש יבחין בכך, היא נמוכה עד מאד. לטענת בית החולים, מקרה של קיום יחסי מין בין מטופלים, הוא אירוע חריג וכי במקרה שמתקבל דווח על מקרה שכזה, נעשית הערכה של המטופלים, מועבר דווח לפקיד הסעד או למשטרה, אם יש צורך שולחים את האישה לבדיקת רופא נשים בבית חולים, ושוקלים אם יש מקום להשאיר את המטופלים באותה מחלקה.
לטענת בית החולים במקרה האמור לא התקבל כל דווח על האירועים הנטענים בכתב התביעה.
17. לטענת בית החולים, סביר להניח כי התעברותה של התובעת התרחשה לאחר יציאת התובע מהמחלקה הסגורה, שכן החל מיום 14.10.07 הועבר התובע למחלקה הפתוחה, והחל מיום 18.10.07 התובעת הורשתה לצאת מהמחלקה הסגורה ולהסתובב בכל שטח בית החולים. בית החולים הסביר, כי המחלקה הפתוחה, בשונה לחלוטין מהמחלקה הסגורה, היא מחלקה בה רמת הפיקוח פחותה, כמות אנשי הצוות פחותה, למחלקה 3 כניסות שפתוחות כל הזמן, והמטופלים יכולים לצאת מהמחלקה ולהסתובב בחופשיות בכל שטח בית החולים, שהוא עצום (730 דונם). בית החולים הדגיש, כי המחלקה הפתוחה והמחלקה הסגורה קרובות פיזית אחת לשנייה, וכי לא הייתה כל בעיה לתובעת לצאת (החל מהרגע שהורשתה להסתובב חופשי) מהמחלקה הסגורה ולהיכנס למחלקה הפתוחה. עוד ציין בית החולים, כי התובעים היו בחופשה מחוץ לבית החולים בין התאריכים 25.10.07- 28.10.07 וברור, כי אף בזמן זה, הם יכלו לקיים יחסי מין.
לטענת בית החולים, מן האמור לעיל עולה בבירור כי לתובעים היו הזדמנויות רבות לקיים יחסי מין בתוך בית החולים ולאו דווקא במחלקה הסגורה, ואף היו להם הזדמנויות להיפגש מחוץ לבית חולים, ולא הוכח כי דווקא בשלושת הימים במחלקה הסגורה הם קיימו יחסי מין, שכתוצאה מהם התעברה התובעת. עוד הוסיף בית החולים וטען בעניין זה, כי התובעת לא הוכיחה את מועד התעברותה, שכן היא לא הציגה שום מסמך רפואי מתקופת ההיריון, וזאת יש לזקוף לחובתה.
18.עוד טען בית החולים, כי אף אם תוכח הטענה כי התובעים קיימו יחסי מין בעת שהותם במחלקה הסגורה, אין בכך כדי להוכיח התרשלות מצדו.
לטענת בית החולים, לא נפל כל פגם בפיקוח על התובעים, שכן במחלקה הסגורה, כחלק מהנהלים, יש פיקוח מתמיד ורצוף 24 שעות ביממה, כאשר הפיקוח כולל בקרה על פעילות המטופלים, פיקוח של האחיות, נוכחות רציפה של אנשי הצוות, וכי כל שעתיים יש בדיקת נוכחות של המטופלים. סדר היום של החולים במחלקה, הינו כזה: אחרי ההשכמה בבוקר ועשיית מקלחת, נועלים את האגפים ואת החדרים ולוקחים את המטופלים לארוחת בוקר, אחריה מקבלים הם טיפול תרופתי ולאחריו הולכים המטופלים לפעילויות, עד הצהריים ולאחר מכן שוב מקבלים טיפול תרופתי ואז ישנה מנוחת צהריים של חצי שעה. אחרי מנוחת הצהריים ישנן שוב פעילויות למיניהן, כאשר המטופלים יוצאים מחדרם, החדרים ננעלים.
לטענת בית החולים, הפיקוח בבית החולים הוא תוצאה של איזון בין הטיפול והמעקב הנדרש, ובין הזכות לפרטיות ולכבוד של המטופלים. לכן נקיטה בצעדי פיקוח פולשניים יותר (כגון הצבת מצלמות במחלקות ובחדרים), לא רק שאינה רצויה, היא אף אינה מעשית, שכן בשל מגבלות כח אדם ותקציב אין אפשרות להשגיח מקרוב על כל מטופל. אף אופציה נוספת של בידוד המטופל, איננה רצויה והיא תהווה פגיעה מעבר לנדרש. הנתבעת מדגישה, כי חוק טיפול בחולי נפש תשנ"א-1991, מתיר לבודד חולה, רק במידה הדרושה לצורך הטיפול הרפואי בו או כדי למנוע סכנה לעצמו או לזולתו, וברור כי בידוד שלא בהתאם לחוק, מהווה אמצעי פסול.
נוסף על האמור, טען בית החולים כי כל חולה שמתקבל לאשפוז חותם על טופס זכויות וחובות ומקבל הסבר על נהלי המחלקה שאליה הוא הולך, בין היתר הוא מקבל הסבר על האיסור המוחלט על שימוש באלימות ועל קיום יחסי מין.
לטענת בית החולים, טענת התובעים כי לא היה די פיקוח במחלקה הסגורה נטענה על דרך הסתם, כאשר לא בכדי התובעים לא פירטו אלו צעדים סבירים היה על בית החולים לנקוט. לטענת בית החולים, מאחר שאין המדובר באחריות מוחלטת, אלא שעסקינן בטענה לרשלנות, היה מצופה כי התובעים יסבירו אלו צעדים סבירים היה על בית החולים לנקוט, וזאת הם לא עשו.
19.באשר לטענת התובעת, כי הטיפול הרפואי-פסיכיאטרי שקיבלה היה לקוי, וכי לא הייתה התייחסות לרמת המסוכנות המינית, נטען כי יש לדחותה, הן מכיוון שמדובר בהרחבת חזית אסורה והן בעיקר משום שאלו טענות שברפואה, שהועלו מבלי שנתמכו בחוות דעת רפואית. לטענת בית החולים, הוכחת טענת רשלנות באבחנה ובטיפול, מחייבת עדות של מומחה, ולא ניתן לקבל את טענת התובעים, שצירפו רק רשומות רפואיות, מבלי לצרף חוות דעת מומחה.
לגוף הטענה, טען בית החולים, כי אין ממש בטענת התובעת, כי לא נרשמה רמת ההשגחה הנדרשת ביחס אליה, שכן רמת ההשגחה נקבעה מעצם היותה של התובעת מאושפזת במחלקה הסגורה, ורק במקרים בהם יש צורך באמצעים חריגים (כגון קשירה), יצוין הדבר מפורשת ברשומה הרפואית, כפי שנעשה במקרה של התובעת. נוסף על האמור, טען בית החולים, כי התובעת הפנתה רק לרישומי הרופאים כאשר, כך הטענה, רישומים אלו אינם ממצים כלל את הטיפול שניתן לתובעת, שכן מעבר לבדיקת הרופאים, הצוות הסיעודי עקב אחר מצבה של התובעת. בית החולים הפנה לרישומי האחיות מהם עולה, כי עקבו אחר מצבה הגופני והנפשי של התובעת, לאורך כל ימי האשפוז במחלקה הסגורה.
20.באשר למצבו של התובע במהלך האשפוז במחלקה הסגורה, הטיפול שניתן לו והפיקוח שהיה עליו, טען בית החולים, כי תחילה (בחודשים הראשונים לאשפוזו) היה התובע נתון תחת פיקוח אינטנסיבי, ואף ברשומה של הצוות הסיעודי צוין הדבר. לאחר מכן (בחודש ספטמבר), חלה רגיעה במצבו, הוא הועבר לאשפוז בהסכמה, על כל המשתמע מכך, והוא קיבל הסברים על התנהגות מקובלת במחלקה. על פי רישום הצוות הסיעודי, בימים בהם שהו התובעים יחדיו במחלקה הסגורה, התובע שיתף פעולה עם הצוות הסיעודי, מצב רוחו היה יציב, ואף דווח כי מצבו השתפר באופן ניכר, כי הוא שקט ומתון, וכי בהוראת רופא הוא הועבר למחלקה ב'. כן הפנה בית החולים לכך, כי התובע שהה בחופשה מיום 9.10.07- 10.10.07, כי על פי הרשומה הרפואית הוא לא היה מסוכן לעצמו או לזולת, וכי לא הייתה עדות למצב פסיכוטי, כאשר, כאמור, התובע עבר למחלקה הפתוחה ביום 14.10.07.
21.באשר לטענת התובעים כי לא העריכו את "המסוכנות המינית" שלהם, טען בית החולים מספר דברים.
ראשית, נטען כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.
שנית, נטען כי "מסוכנות מינית" היא טענה שברפואה, ולפיכך היה על התובעים להוכיח אותה באמצעות חוות דעת. לטענת בית החולים עצם העובדה שאדם מאושפז במחלקה הסגורה אינה מחייבת את המסקנה כי הוא בעל מסוכנות מינית.
שלישית, נטען כי המומחה מטעם התובעים לא קבע כלל, כי התובע היה בעל מסוכנות מינית או כי הוא אושפז בשל התנהגות חסרת שיפוט בתחום הזה. אף ביחס לתובעת לא נקבע כי הייתה מסוכנות מינית. בית החולים הדגיש, כי בחוות דעת המומחה מטעם התובעים, ציין המומחה, כי לתובעת הייתה התנהגות פיזית תוקפנית, וחזקה על המומחה כי לו הייתה מסוכנות מינית, היה מציין זאת במפורש בחוות הדעת. משכך, טען בית החולים כי התובעים כלל לא הוכיחו את טענתם, כי הם היו בעלי מסוכנות מינית בקבלתם ובזמן האשפוז במחלקה הסגורה.
רביעית נטען, כי ד"ר שינקרנקו, מנהל המחלקה, העיד כי באשפוז האמור התובעת הוערכה כבעלת מסוכנות מינית נמוכה, ואילו לגבי התובע נאמר, כי תחילה הוא אכן היה מסוכן לזולת ואף התנהגותו המינית הייתה לא מבוקרת. אך עם זאת, חל שיפור ממשי במצבו של התובע, ובטרם הוא יצא לחופשה לא הייתה קיימת מסוכנות אצלו.
עוד העיד ד"ר שינקרנקו, כי הערכת מסוכנות מינית היא חלק מאבחון כללי של מסוכנות, וכל מטופל מאובחן בעניין זה. עוד הסביר, כי מסוכנות אחת לא בהכרח מעידה על השנייה, כך למשל, יכול אדם להיות מסוכן לעצמו, אך אין הדבר מחייב כי הוא יהיה בעל מסוכנות מינית. לדברי ד"ר שינקרנקו, עצם העובדה כי אדם מאושפז במחלקה הסגורה, אינה מחייבת את המסקנה כי הוא אינו יכול לתת הסכמתו לקיום יחסי מין, שכן ישנם מטופלים שיכולים לתת את הסכמתם ליחסי מין, הסכמה שאינה נובעת ממחלתם.
22.הנתבעת טוענת, כי יש לדחות מכל וכל את טענת התובעים, כאילו יש לייחס לבית החולים, אחריות פלילית, בין מכח סעיף 322 ומבין מכח סעיף 350 לחוק העונשין. הטענה כאילו יש לראות ביחסי המין שקיימו התובעים כמעשה אונס, ולפיכך יש לראות בבית החולים כאילו גרם לאונס זה, הינה טענה אבסורדית.
הנתבעת הדגישה, כי מדיניות בית החולים, כיתר בתי החולים, אוסרת לחלוטין על קיום יחסי מין במחלקה הסגורה, כפי שהיא אוסרת על קיום יחסי מין בכל כתלי בית החולים. משכך, אם התובעים הצליחו לקיים יחסי מין בכותלי בית החולים, על אף ההשגחה המתמדת, הרי שהם עברו על הכללים.
23.באשר לטענת התובעת, כי לא הוסבר לה על האיסור לקיים יחסי מין בבית החולים, טען בית החולים, כי מדובר בטענה שאין בה ממש. לטענת בית החולים האיסור הוסבר לתובעת, כפי שמוסבר לכל המטופלים, ואין זו הפעם הראשונה שהתובעת מאושפזת במחלקה הסגורה. כמו כן, אין חולק כי במחלקה קיימת הפרדה בין הנשים לגברים, כאשר הנשים נמצאות ביחידה נפרדת מזו של הגברים, וחל איסור על כניסת גברים למחלקת הנשים (ולהיפך), ומשכך אף נניח לטובת התובעת, כי לא הוסבר על איסור קיום יחסי מין, הרי שאיסור הכניסה ליחידה של המין השני, לא מותיר מקום לספק.
לטענת בית החולים, ממילא אין כל רלוונטיות לטענה, שכן התובעים טענו, כי היו במצב שהם לא יכלו לתת את הסכמתם מדעת, וכי בית החולים התרשל בפיקוח עליהם. אם התובעים ממילא לא הבינו את אשר עשו ולא שלטו על מעשיהם, מה היה מועיל ההסבר שניתן להם?
24.באשר לטענות כנגד הרשומה הרפואית ולנזק הראיתי שנגרם לתובעים, טען בית החולים, כי אין ממש בטענת התובעים, שכן הדיווח הוא תקין ולא לקוי, והוא תואם את נהלי בית החולים. לטענת בית החולים, הרשומות הרפואיות מראות על מעקב שוטף, יומיומי ואין כל חסר ברשומות אלו. לטענתו, מן הרישומים עולה בבירור, כי התובעת נבדקה, היא אובחנה כבעלת רמת מסוכנות של פגיעה עצמית ואף נקשרה, והעובדה כי לא הייתה התייחסות למסוכנות המינית של התובעת, היא לא בשל רשלנות באבחון אלא משום שלא היו אינדיקציות לכך. לטענת בית החולים, לא ייתכן כי רשומה רפואית תכיל את כל התופעות הקיימות מתחום בריאות הנפש ושלילתן.
באשר לטענה לרשומות רפואיות חסרות, טען בית החולים כי עסקינן בהרחבת חזית אסורה, שכן הטענה הועלתה רק בסיכומי התובעים, ולא ניתנה לו כל הזדמנות להתגונן נגד הטענה. כמו כן, אם טענת התובעים היא כי רישומי חסרים לעומת הסטנדרט המקובל, הרי שמדובר בטענה שבמומחיות שהייתה צריכה להיתמך בחוות דעת של מומחה. באשר לטענה שעניינה העדר טפסי הנוכחות, הוסבר כי טפסים אלו אינם רשומה רפואית, ולכן לא שומרים אותם לזמן רב, כמו כן אלו טפסים קבוצתיים ולא אישיים ולכן ממילא לא ניתן היה להציגם כאן. כמו כן אין בטפסים שום מידע וכל שהם בודקים זה נוכחות ובמקרה שמתגלה שמטופל נעדר אז הדבר נבדק באותו רגע ויתבצע רישום על כך בתיקו האישי. כן טען בית החולים, כי התובעים לא הביאו כל מקור בדין המחייב שמירה של מסמכים מהסוג האמור לאורך זמן כה רב.
עוד טען בית החולים בעניין זה, כי התובעים הגישו תביעתם כשש שנים לאחר האירועים נשוא התביעה, ולכן אם נגרם להם נזק ראייתי, הרי שהוא נגרם כתוצאה מהתנהלותם.
25.באשר לטענת התובעים להעברת נטל הראיה ותחולתו של סעיף 41 בפקודת הנזיקין, טען בית החולים, כי בענייננו לא מתקיימים התנאים להעברת נטל הראיה. לטענתו, התנאי הראשון שבסעיף, דהיינו כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת מה היו הנסיבות שהובילו לנזק, לא מתקיים. שכן התובעים לא טענו כי הם אינם יודעים מה היו הנסיבות שהביאו לנזק, והם אף הודו כי הנסיבות שגרמו לנזק ידועות להם, העדר הפיקוח במחלקה. הם אף ידעו לומר היכן ומתי קיימו יחסי מין, שהובילו להריון וללידת הילד, שנטען שעלות גידולו היא הנזק שנגרם.
לטענת בית החולים, אף התנאי השני שבסעיף לא מתקיים, הוא התנאי כי הנזק שנגרם על ידי נכס, שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, שכן עצם העובדה כי התובעים קיימו יחסי מין בבית החולים, אינה הופכת את בית החולים למי שנכס שלה גרם לנזק.
אף התנאי הנוסף, לפיו אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה כי בית החולים לא נקט זהירות סבירה, אינו מתקיים, שכן התובעים טוענים לרשלנות בפיקוח וטענה זו מחייבת הוכחה בצידה. לטענת בית החולים קבלת טענת התובעים בעניין זה משמעה, כי כל אימת שקורה נזק לאדם המצוי בפיקוחו של אחר, יתהפך נטל הראיה.
26.באשר לטענת התובעים לעמימות עובדתית, טען בית החולים כי הכלל לא מתקיים בנסיבות, שכן העברת נטל הראיה מקום בו קיימת עמימות עובדתית היא רק מקום בו העמימות נובעת מחוסר ידע במדע, ולא כתוצאה מאי הבאת ראיות על ידי התובעים. בנסיבות, כאמור, אין אנו עוסקים בטיפול רפואי ובביצועו של פרוצדורות רפואיות, אלא בשאלת הפיקוח.
27.על כל האמור לעיל הוסיף בית החולים וטען, כי התובעים כלל לא הוכיחו כי מתקיימים כל יסודות העילה של "הריון בעוולה" ובעיקר לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לנזק. בעניין זה נטען תחילה, כי עילה של הולדה בעוולה רלוונטית למקרים בהם ההורים לא רצו ללדת ילדים והם ביקשו לבצע פרוצדורה רפואית בכדי למנוע את התעברות (כגון קשירת חצוצרות, כפי שהיה בת"א 733/94 דונין נ' קופת חולים, או ניתוח לעיקור כפי שקרה בת"א 1315/97 פלונית נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, פ"מ תשס"ג(2) 309), אך בשל רשלנות בפרוצדורה האישה התעברה.
התובעים לא הוכיחו כי לא רצו בילד, לא הוכיחו כי נקטו בפעולה מסוימת על מנת למנוע התעברות ואף מעבר לכך, התובעת הודתה כי רצתה ילד והתובע הודה כי הוא מאד שמח ששמע כי התובעת בהריון, והוא שמח כי הילד נולד.
בית החולים הדגיש, כי העילה של "הריון בעוולה" הוכרה מעט מאד פעמים בפסיקה, בערכאה מחוזית, רק במקרים של רשלנות רפואית בביצוע הליך רפואי, כאשר אין הלכה של בית המשפט העליון בעילה זו.
בית החולים הדגיש, כי לפי פסיקת בית המשפט העליון, הוכרה עילת תביעה (מצומצמת) של "הולדה בעוולה", כאשר בעניין ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (ניתן ביום 28.5.12), נקבע כי במקרים של הולדה בעוולה (ולא הריון בעוולה) להורים יש זכות לתבוע את תוספת העלות לגידול ילד הנובעת ממומו של הילד, אך לא את העלות הבסיסית, דהיינו הוצאות המחייה הרגילות של ילד בריא. לטענת בית החולים, על פי ההלכה שנקבעה בפסק דין המר, לא ניתן עוד לראות בהוצאות גידולו של ילד בריא כנזק בר פיצוי, ולא ניתן לתבוע בגין עלויות גידול של ילד בריא, והלכה זו כוחה יפה אף לענייננו.
לאור כל האמור לעיל, טען בית החולים כי התובעים אינם זכאים לפיצוי כלשהו בגין ראש נזק של עלויות גידול ילד.
כן טען בית החולים, כי אף אם לא תתקבל טענתו דלעיל, בכל מקרה יש לדחות רכיב זה, שכן התובעים כלל לא הוכיחו מהן העלויות בפועל לגידול ילדם.
28. באשר לפיצוי המבוקש בגין פגיעה באוטונומיה, טען בית החולים כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, וכי טענה זו נטענה באופן סתמי ביותר, מבלי שניתן נימוק כיצד בית החולים פגע באוטונומיה של התובעים בכך שהם קיימו יחסי מין, מבלי שבית החולים כלל ידע על כך.
עוד הדגיש, כי פגיעה באוטונומיה מתייחסת למקרים של אי גילוי פרט כזה או אחר מטעם הנתבע, באופן שפגע בבחירה החופשית של התובע, כאשר הנתבע החליט במודע לפעול בצורה מסוימת, או שהחליט לא לפעול כלל. במקרה הנידון בית החולים כלל לא ידע על קיום יחסי המין, מדובר בפעולה שנעשתה על ידי התובעים בעצמם, וקשה מאד לקבל את הטענה כי הנתבע פגע באוטונומיה של התובעים מבלי שהוא כלל היה מודע למעשיהם. מה גם שבפסיקה, כך הטענה, אין מקרה אחד בו הוכרה פגיעה באוטונומיה "שלא מדעת".
עוד הוסיף, כי אף במקרה נשוא ת"א 1315/97 המוזכר לעיל, שם הוכר בכך שהורי הילד לא רצו בילד, בית המשפט דחה את טענת התובעים לפגיעה באוטונומיה, משום שהילד הוסיף רבות לאיכות החיים של ההורים וברור כי ההורים אוהבים אותו. בית החולים הדגיש, כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה פוסקים רק מקום בו התובע חש תסכול, והוא פגוע וכעוס בשל העוולה שנעשתה לו.
לאור כל האמור לעיל, טען בית החולים, כי אף אין כל מקום לפסוק לתובעים פיצוי בגין עוגמת נפש.
אלו היו טענות הצדדים.
אקדים מסקנה לניתוח ואומר כבר כעת, כי חוששני שדין התביעה להידחות. אינני סבור, כי הוכחה עילה שבדין, על פיה יש לגלגל לפתחו של בית החולים את עלויות גידולו של הקטין, שהורתו אירעה בתוך כותלי בית החולים, ואין אף הצדקה להטיל על בית החולים תשלום כל פיצוי לתובעים, בשל עניין זה.
על פי התרשמותי, לא הוכחה רשלנות מצדו של בית החולים, ואף לא הוכחה כל הפרת חובה חוקית מצדו, אשר יכול הוא לחוב עליהן.
היכן קיימו התובעים יחסי מין?
29. אזכיר, כי התובעים שהו יחד 4 ימים במחלקה הסגורה, כאשר ביום הראשון התובעת הייתה קשורה בארבעת גפיה, והתובע שב מחופשה באותו היום, דהיינו, בפועל התובעים שהו יחד במחלקה הסגורה רק 3 ימים.
על פי עדותו של התובע, הם קיימו יחסי מין פעמיים, פעם אחת בשעות הבוקר בשירותי הנשים ופעם שנייה בשעות אחה"צ במועדון. כך העיד התובע בעניין זה:
"ש. איך הכרת את התובעת?
ת.היא הייתה איתי במחלקה. הייתי מאושפז ואז היא הגיעה, התחלנו לדבר בינינו במחלקה, התחלנו לשיר שירים. זה מה שהיה.
ש.כמה זמן אחרי שהכרת את התובעת, קיימתם יחסי מין?
ת.זה היה באותו יום או ביום אחרי.
ש.אמרת שזה היה במחלקה הסגורה. איפה במחלקה הסגורה?
ת.במועדון ובשירותים.
ש.אני מראה לך תרשים של המחלקה. זה מוכר לך?
ת.קצת קשה לי, אם יש לך תמונות אני אסביר לך.
ש.אני אראה לך תמונה ואז תראה לי על התרשים איפה קיימתם יחסי מין.
ת.יש חלון בחדר של האחיות לכיוון המועדון. זה לא ליד חדר האוכל אלא בצד השני. אני אסביר לך בדיוק איפה זה היה. יש את המחלקה, יש חדר אחיות, בצדו יש את המועדון החברתי. אני לא יודע להגיד לך איפה זה על השרטוט שאת מראה לי. בחדר של האחיות יש חלון שהוא לכיוון המועדון, זה היה מתחת לחלון במועדון קיימנו יחסי מין. זה חלון שמקביל גם למועדון וגם לחדר האחיות. קיימנו גם יחסי מין בשירותי הנשים, שזה קצה מחלקת האשפוז.
ש.כמה פעמים קיימתם יחסי מין?
ת.פעמיים. זה היה יום אחרי יום.
ש.הפעם הראשונה זה היה בבוקר, בצהריים או בערב?
ת.זה היה בסביבות 4 או 5 אחה"צ.
ש.והפעם בשירותים, מתי זה היה?
ת.זה היה בבוקר, בסביבות 11 בבוקר.
ש.מישהו נכח במקום כשזה קרה?
ת.היו אנשים אבל אף אחד לא שם לב, זה כשזה היה במועדון. בשירותים לא נכח אף אחד. איש צוות אחד אפילו ידע, כח עזר. קוראים לו יוני. אני סיפרתי לו אחרי זה.
ש.אחרי שעזבת את המחלקה הסגורה, פגשת את התובעת?
ת.הייתי רואה אותה מאחורי הגדר.
ש.במחלקה הפתוחה פגשת אותה?
ת.לא זכור לי. אני חושב שלא.
ש.יכול להיות שכן?
ת.לא" (פרוט' הדיון מיום 18.3.15, עמ' 17).
30.לפי עדותה של התובעת היא והתובע קיימו יחסי מין במועדון, מתחת לחלון המצוי בין המועדון לחדר האחיות, וכי קיימו יחסי מין נוספים, פעמיים או שלוש, כנראה בשירותים. באשר ליחסי המין שקיימו במועדון, הוסיפה התובעת פרט נוסף שלא עלה בגרסתו של התובע והוא, שהם קיימו את יחסי המין במועדון על גבי מזרן, אך איננה זוכרת אם הם לקחו את המזרן והביאוהו למועדון, או שמא המזרן היה שם, והם עשו בו שימוש. עוד העידה, כי המועדון הוא חדר טלוויזיה, אשר כולם באים לשם ונשארים שם כל היום, גם המאושפזים מן המחלקה הסגורה.
כך העידה התובעת בעניין זה:
"ש.מתי פעם ראשונה הכרת את יוסף?
ת.אני לא זוכרת בדיוק, אבל כשהוא דיבר קודם, אני זוכרת שזה היה במחלקה א'. זה היה באשפוז שלי באוקטובר. התחלנו לשיר שירים ולדבר במחלקה הוא היה הדבר הכי נורמלי שם, הכל היה שם מדכא ועצוב. הוא היה הדבר הכי משמח שם, התחברתי איתו ואח"כ גם שכבנו.
ש.תוכלי להראות לי על התרשים איפה זה היה?
ת.בטח. אני זוכרת את זה ממש טוב, כי הייתי שם גם בשנת 2013.
ש.אני מציגה לך את התרשים של בית החולים.
ת.בין חדר האחיות לחדר האוכל, יש חדר נוסף שהוא חדר יום. יש חדר טלוויזיה, כולם באים וכולם נשארים כל היום. גם במחלקה הסגורה. חדר הטלוויזיה נמצא במחלקה הסגורה.
ש.את זוכרת כמה פעמים זה היה שקיימתם יחסי מין?
ת.אולי פעמיים אולי שלוש.
ש.אחת אמרת לי במועדון, היו גם מקומות אחרים?
ת.אני לא זוכרת כל כך, אולי בשירותים, אני לא זוכרת אם זה בשירותי הבנות או בשירותי הבנים.
ש.לבית המשפט – בחדר הטלוויזיה באים גם בנים וגם בנות?
ת.כן.
ש.את זוכרת כמה זמן עבר בין פעם לפעם?
ת.לא.
ש.את זוכרת אם זה היה בבוקר בצהריים או בערב?
ת.אני זוכרת שפעם אחת זה היה ישר אחרי שהתובע הגיע למחלקה וזה לא לקח הרבה זמן. זה היה בשעות האור.
ש.את זוכרת שנכח מישהו?
ת.יכול להיות, הם באים ומסתובבים כל האנשים שם.
ש.אמרת שלקחתם מזרון. מי לקח, את או התובע?
ת.אני לא זוכרת. יכול להיות שהוא גם היה שם. אני זוכרת שהיה מזרון ולא היינו על הרצפה.
ש.את זוכרת שאת לקחת מזרון?
ת.לא זוכרת" (פרוט' הדיון מיום 18.3.15, עמ' 21).
31.מעדותם של ד"ר שינקרנקו, מנהל המחלקה הסגורה בזמנים הרלוונטיים לתביעה, ומר יאסר עתאמנה, אח אחראי במחלקות הסגורות בבית החולים בזמנים הרלוונטיים לתביעה, עלה כי הסבירות ששני מטופלים קיימו יחסי מין במועדון שבמחלקה, לעיניי כולם, מבלי שאיש מאנשי הצוות הבחין בכך, קטנה עד מאד.
וכך העיד ד"ר שינקרנקו בעניין זה:
"ש.התובעים טענו בעדותם, כי קיימו יחסי מין במועדון ליד תחנת אחיות. מבקשת את התייחסותך לעניין זה.
ת.לאור ההיכרות שלי עם המחלקה של לא מעט שנים, אני בספק שזה מקום אפשרי לזה. במועדון שזה חדר יום של המחלקה, הוא פתוח רוב שעות היום לכל המטופלים וחלק ניכר של מטופלים באמת נמצא שם, מכיוון שגם הטלוויזיה של המחלקה ממוקמת באותו חדר וגם טלפון ציבורי שישנו במחלקה, שהוא למיטב זכרוני הוא כמעט אף פעם לא פנוי, זה יוצר נוכחות של מטופלים באותו חדר כל הזמן ומטופלים, לא מעט מדווחים לנו אם מתרחש משהו במחלקה. לי נראה פחות סביר המיקום הזה" (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 36, שורות 3- 8).
וכך העיד מר עתאמנה בעניין זה:
"לבית המשפט: על פי מה שסופר פה, בהנחה שזה נכון, שני החברים קיימו יחסי מין ממש במועדון ליד החלון? מתחת לחלון?
ת.קשה לי להאמין שזה מה שקרה. אין מצב כזה שיכול לקרות משום שתמיד קיים שם איש צוות במועדון.
ש.אם בחדר אחיות יראו מטופל שהולך למחלקת נשים או מטופלת שהולכת למחלקת גברים, מה תהיה התגובה?
ת.אני מיד עוצרים ומונעים את זה.
ש.מתי שמעת פעם ראשונה את הטענה שהתובעים קיימו יחסים במחלקה הסגורה
ת.מתי שעלה נושא התביעה
ש.התובעת טענה בחקירה הראשית שלה שהם לקחו מזרן מאחד החדרים למועדון ואז קיימו יחסי מין אני רוצה התייחסות שלך למזרן
ת.מצב כזה לדעתי לא יכול להיות, לסחוב מזרון של 1.90 על 50 ס"מ שהוא כבד וחסין איש [צ"ל אש – ע.ז.] ואף אחד לא יראה את זה במועדון זה נשמע לי לא מתקבל על הדעת שאף אחד מצוות הסיעוד לא יראה את זה" (הדגשה שלי - ע.ז.) (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 47, שורות 1- 12).
אני סבור, כי ככל שהתובעים קיימו יחסי מין בעת היותם במחלקה הסגורה (שהרי איננו יודעים מהו המועד בו התעברה התובעת ואפשר ויחסי המין התקיימו לאחר שהתובע כבר הועבר למחלקה הפתוחה), כי אז עשו זאת בחדר השירותים, ולא במועדון. התובעת, למעשה, אישרה את דברי ד"ר שינקרנקו ומר עתאמנה, כי המועדון הוא בדרך כלל הומה אנשים, מטופלים ואנשי צוות, והפרופוזיציה על פיה קיימו הללו יחסי מין לעיני כל הסובבים, ואיש לא ראה ולא שמע, נראית לי בעייתית. עיינתי אף בתמונות (נ/5) של המיקום בו נטען, כי התובעים קיימו יחסי מין, דהיינו מתחת לחלון, והתבוננות בתמונות מחזקת את דעתי כי הסבירות שהתובעים יוכלו לקיים שם יחסי מין, נמוכה עד מאוד. כפי שניתן להבחין מהתמונות, מדובר במיקום שחשוף לעיניי כל, הן של הצוות והן של המטופלים.
32.בהנחה שהתובעים נכנסו בחשאי לחדר השירותים של הנשים ושם קיימו יחסי מין, האם ניתן לומר שבית החולים התרשל בכך שלא הצליח למנוע זאת מהם? לדעתי לא ניתן להשיב על שאלה זו בחיוב.
לשאלה זו של ההתרשלות הנטענת, אגיע בהמשך, אך קודם אדרש לעניין עילת התביעה של "הריון בעוולה".
הריון בעוולה
33.בת"א 733/94 דונין נ' קופת חולים (ניתן ביום 19.9.96), הסביר בית המשפט מהי עילת התביעה המכונה "הריון בעוולה", כדלהלן:
"הגדרת העילה
התביעה בפני היא תביעת בני זוג נגד רופא שהתרשל בביצוע ניתוח לקשירת חצוצרות של האשה וכתוצאה מהתרשלות זו נולד ילד בריא. עילה זו מוכרת בשם: "wrongful conception" או "wrongful pregnancy" וניתן לכנותה בשם "הריון בעוולה". יש להבחין עילה זו מעילות אחרות המוכרות כתוצאה מהתרשלות בלידה והן:
"Wrongful life" - עילה שזכתה במשפטנו לכינוי "הולדה בעוולה" - עילתו של ילד שנולד עם מום כתוצאה מרשלנות רפואית שאלמלא המעשה הרשלני הוא לא היה נולד כלל.
"Wrongful birth" - עילתם של ההורים בקשר לילד שנולד עם מום בשל רשלנות
רפואית שקדמה להתעברות או לאחריה, וכתוצאה מההתרשלות נולד ילד בעל מום כשאלמלא ההתרשלות הילד לא היה נולד.
[...]
הגישה המקובלת ברוב המדינות בעולם היא כי הרופא אחראי בעוולת רשלנות כלפי ההורים, בין אם הקטין נולד בריא ובין אם הוא נולד בעל מום... כאמור אף כי אין בנמצא הכרעה מחייבת של בית המשפט העליון בישראל בסוגיה זו, ניתן למצוא בפרשת זייצוב הכרה עקרונית בעילה, בבחינת עקרונות מנחים. באותו מקרה נדונה תביעתו של ילד שנולד בעל מום נגד רופא שהתרשל ואלמלא רשלנותו לא היה הילד נולד כלל. עמדת בית המשפט מפי כל השופטים היתה כי יש להכיר בתביעת ההורים בעילה של " wrongful birth". בית המשפט, מפי כב' הנשיא ברק, מתייחס במפורש למקרה כמו זה הנדון כאן: "טיפוסי הוא עיקור רשלני שבעקבותיו נולד ילד בריא" וקובע כי בין הרופא להורים קיימים יחסי קירבה משפטיים ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית:
"לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים ובסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראוייה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו. יש לקוות, כי בכך ניתן אף יהיה להבטיח רמת בריאות נאותה. אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק" (פסקאות 5- 6 בפסק הדין, ההדגשות שלי – ע.ז.).
34.מן האמור לעיל עולה, כי תביעה של "הריון בעוולה" היא בהכרח תביעה של רשלנות רפואית, במסגרתה נטען כי כתוצאה מהרשלנות הרפואית נולד לזוג ילד, בריא או בעל מום, כאשר ההיריון עצמו היה לא רצוי.
עילת תביעה של "הריון בעוולה" הוכרה, אם כן, במקרים של רשלנות רפואית, כאשר מטרת פעילותו של הרופא הייתה מניעת לידה, שבהם הוכח כי ההיריון היה לא רצוי ואלמלא הרשלנות, הילד לא היה נולד. כך למשל בעניין דונין הנזכר לעיל, האישה עברה ניתוח של קשירת חצוצרות, על מנת שלא תוכל להרות ובשל רשלנות רפואית בניתוח, היא הרתה. שם דובר על משפחה עם ארבעה ילדים, אב המשפחה נכה 90% ובני הזוג קיבלו החלטה לבצע פעולה רפואית, לשם מניעת הריונות נוספים, וזאת לאור מצבם הכלכלי. בע"א 1323/96 טפירו נ' קופת חולים, הוכרה עילה של הריון בעוולה, לאחר שהגבר עבר ניתוח עיקור ובשל רשלנות רפואית, הניתוח כשל ולבני הזוג נולד ילד נוסף. באותו מקרה דובר על בני משפחה המונה 12 ילדים, ובני הזוג רצו למנוע הריון נוסף בשל מצבם הכלכלי.
מקרה נוסף שהוכר בפסיקה היה אף הוא ניתוח קשירת חצוצרות שבוצע ברשלנות, כאשר הניתוח נעשה על רקע מצוקה כלכלית של המשפחה (ת"א 1315/97 פלונית נ' קופת חולים המוזכר לעיל).
המשותף למקרים הוא, כי מדובר במשפחות שכבר נולדו להם מספר ילדים, כאשר בני הזוג הביעו כוונה ברורה, כי אין ברצונם להביא עוד ילדים בשל מצב כלכלי, והם ביצעו בגופם פעולה כירורגית על מנת למנוע את ההתעברות, אלא שבשל רשלנות רפואית, לא צלחה המניעה, והאישה נכנסה להריון.
המקרה שלנו, כמובן, שונה בתכלית.
בענייננו, אין המדובר, כמובן, ברשלנות רפואית, והטענה היא שהקטין נולד בשל אי מילוי של חובת הפיקוח המוטלת על בית החולים. בעניין זה יש ממש בטענת בית החולים, כי לא נמצאה בפסיקה הרחבת העילה של "הריון בעוולה" למצבים בהם לא דובר על רשלנות אגב טיפול רפואי.
האם בית החולים התרשל?
35.התובעים טענו, בראש ובראשונה, כי בית החולים התרשל באבחנה של המסוכנות המינית שלהם, ואלמלא התרשלות זו התובעים היו נמצאים תחת פיקוח הדוק יותר, ואפשר ויחסי המין היו נמנעים, אך טענה זו לא בוססה בחוות דעת של מומחה. המומחה מטעם התובעים נתן חוות דעתו בשאלה אחת והיא: "אחריותו של בית חולים הממשלתי "שער מנשה", כאשר מר א' והגב' א' קיימו יחסי מין כשאר [צ"ל כאשר – ע.ז.] היו במצב פסיכוטי חריף ומאושפזים במחלקה סגורה ושכתוצאה מכך נולד להם ילד" (עמ' 3 בחוות הדעת).
כפי שצוין לעיל, המומחה סטיר אף קבע בחוות דעתו, כי היה מחדל בשמירה הנדרשת, ולמחלקה הסגורה יש אחריות "לגבי מעשים מיניים שנעשים בגוף חולה נפש". המומחה אף קבע, כי התובעים היו במצב של "חוסר שיפוט וליקויים בבוחן המציאות כתוצאה מתסמינים פסיכוטיים חריפים".
בחוות הדעת אין כל קביעה, כי התובעים היו בעלי מסוכנות מינית בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אין קביעה כי בית החולים התרשל במתן טיפול רפואי לתובעים, או כי היה מחדל בכל הנוגע לטיפול הרפואי, ומשכך התובעים לא הביאו ראיה אחת שתתמוך בטענתם כי המסוכנות המינית שלהם לא נבחנה כראוי, וכי בית החולים התרשל באבחון.
36.זאת ועוד: מהמסמכים שהוצגו ומעדותו של ד"ר שינקרנקו עלה, כי אין ממש בטענת התובעים, כי בית החולים לא התייחס למסוכנות המינית שלהם, אלא עלה כי הערכת מסוכנות של החולים, ובכלל זה מסוכנות מינית, היא עניין שבשגרה במחלקה הסגורה, וכי לתובעים בוצעה הערכת מסוכנות.
באשר למסמכים שהוצגו, יצוין על פי התיעוד הרפואי של התובע (נ/1) ביום 9.10.07 הוא נבדק על ידי ד"ר שינקרנקו ובבדיקה נרשם כך:
"בדיקה שבועית בהשתתפות צוות רב מקצועי [...] לא מגלה תכנים פסיכוטיים, אובדניים או תוקפניים או סימנים אפקטיביים מאג'וריים [...] לבקשתו ולבקשת אמו יוצא לחופשה מתוכננת מהיום עד 10.10.07 אין עדות לסיכון לעצמו או לזולת".
ביום 11.10.07 לאחר שהתובע חזר מהחופשה נרשם בבדיקה שנערכה על ידי ד"ר שינקרנקו בין היתר הדברים הבאים:"חזר בזמן. דיווח על חופשה מוצלחת. בבדיקה ללא עדות למצב פסיכוטי או אפקטיבי מאג'ורי או סיכון לעצמו או לזולת...".
ביום 12.10.07 נרשם בבדיקה שנערכה על ידי ד"ר שינקרנקו בין היתר הדברים הבאים: "מצבו ללא שינוי. לא מגלה תכנים פסיכוטיים סימנים אפקטיביים מאג'וריים או סיכון לעצמו או לזולת [...]".
ביום 14.10.07, בטרם הועבר התובע למחלקה הפתוחה, נרשם בבדיקה שנערכה על ידי ד"ר שינקרנקו בין היתר כי: "אין עדות לסיכון לעצמו או לזולת". עוד באותו היום נבדק התובע על ידי ד"ר צביליחובסקי ובבדיקתו נרשם כי: "הערכת מסוכנות לא פעילה כעת".
37.באשר לתיעוד הרפואי של התובעת (נ/2), ביום 10.10.07, היום בו הגיעה למחלקה הסגורה, נרשם בין היתר כי: "נראה ששרויה בהחמרה פסיכוטית ומהווה מסוכנות מידית לעצמה ולזולתה". כאמור, באותו יום התובעת נקשרה בארבעת גפיה, ולאחר בדיקה חוזרת בשעות הערב הותרה מקשרים, לאחר שהרופא קבע, כי היא הרבה יותר רגועה מבחינה פסיכומוטורית. כן צוין בתיעוד הרפואי, כי בין התאריכים 11.10.07- 14.10.07 התובעת נטלה טיפול ללא התנגדות, משתדלת לשתף פעולה, כי היא מרבה להתבודד, כי היא שוללת מחשבות אובדניות ואיום לאחרים.
38.ד"ר שינקרנקו העיד מהי הערכת מסוכנות של חולה וכיצד היא נבחנת, ואלו היו דבריו בעניין זה:
"ש. ברגע שאתם מקבלים מטופל לבית החולים, אמרת שעושים לו הערכה פסיכיאטרית גם לגבי שאלת המסוכנות המינית וגם מעיינים ברשומה הרפואית שלו המתייחסת לאשפוזים קודמים, אם היו לו. לגבי התובעים, כך עשיתם, עשיתם בדיקה מקדימה, ועשיתם הערכת מסוכנות?
ת.אני לא מכיר את המנוח "עיינתם", כי אני לא יכול לדעת אם הרופא הטפל [צ"ל מטפל – ע.ז.] עיין. ככלל אנו כן עושים את זה.
ש.ברגע שאתם מעיינים בתיקים הקודמים, האם מעניין אותך לבדוק את רמת המסוכנות המינית של החולה מאשפוזים קודמים?
ת.כן, כמובן.
ש.התובעת נתקבלה למחלקה שלך ביום 10/10/07. תראה לי איפה התייחסתם לנושא הזה של המסוכנות המינית?
ת.אני לא מתייחסים בשגרה לנושא של מסוכנות מינית, אם אין לנו אינפורמציה קודמת לכך.
ש.במקרה של התובעת לא ראית לנכון לייחס חשיבות מסויימת לנושא המיני כי לא הייתה לך אינדיקציה למסוכנות מינית?
ת.זה לא ניסוח נכון. אנו בד"כ לא פועלים בשלוש קטגוריות של מסוכנות לעצמו, מסוכנות לזולת ומסוכנות מינית, אלא המסוכנות המינית נכללת בקטגוריה של מסוכנות לזולת או במקרה של מסוכנות לעצמו.
ש.שאלתי האם כשבדקתם את התובעת ביום 10/10/07 האם ראיתם לנכון לתת התייחסות מיוחדת לנושא המיני, כן או לא?
ת.אנו עושים את ההערכה הסטנדרטית לכל המטופלים וזה כולל גם את התחום המיני.
ש.קיבלתם את התובעת ועיינתם בתיקים הרפואיים שלה. נכון?
ת.נכון.
ש.על בסיס החומר הקיים , לא ראיתם להעלות את רמת ההשגחה הדרושה על התובעת, כי אתה אומר שלא הייתה לכם אינדיקציה מינית קודמת?
ת.בבדיקה זו לא ראינו צורך בנקיטת צעדים נוספים מאחר ולא הייתה אינדיקציה למסוכנות מינית.
ש.אם אני עכשיו מספר לך שבאשפוזים קודמים התובעת הביעה מסוכנות מינית. למשל בשנת 2006, וזה רשום בתיק זה שהיא נדבקת לגברים, שהיא מקיימת יחסים והנושא אפילו עלה לשיחה באיזה שהוא מפגש עם הצוות המטפל. למה לא מצאתם לנכון לייחס לאינדיקציה זו חשיבות.
ת.זה לא מה שאמרת בשאלה הקודמת. בשאלה הקודמת הגדרת אם היה צורך להפעיל אמצעים נוספים בשל המסוכנות המינית שלה ולכך לא הייתה סיבה. כמובן שזו אינפורמציה חשובה.
ש.אם האינפורמציה הזו הייתה עומדת לנגד עיניכם ביום קבלתה של התובעת, אתה לא חושב שהיה מקום לנקוט השגחה יותר קפדנית?
ת.לא. דיברנו על כך שהערכת מסוכנות זה דבר דינמי. דבר שקרה לפני שנה לא יכול לקבוע כרגע שימוש באמצעים.
ש.קודם אמרת שבהערכת המסוכנות אתם בודקים את הרקע של המטופל.
ת.נכון.
ש.איך אתה אומר עכשיו שהאינדיקציה הזו לא הייתה אמורה לשנות את המסקנות לגבי מידת ההשגחה הנדרשת לגביה?
ת.כפי שאמרתי לפני כמה דקות, הערכת מסוכנות לא מתבססת אך ורק על רקע של אותו בן אדם, אלא יש לה עוד מרכיבים חשובים וגם חשובים יותר מאשר רקע. אני יכול לתת לך דוגמא בנושא של הערכת אובדנות, כמות גדולה של מטופלים שנכנסים למחלקה, הם אי פעם בחיים ניסוי לבצע ניסיון אובדני. לא כל אדם באשפוז הנוכחי אשתמש באחד האמצעים המיוחדים רק על סמך העובדה שבעבר הוא באמת עשה ניסיון אובדני. להערכת מסוכנות יש עוד מרכיבים חוץ מאשר הרקע.
ש.כשאתה מקבל חולה כזה לאשפוז, אתה מחליט לאיזו מחלקה לאשפז אותו?
ת.המטופל מגיע לחדר מיון, שם אחרי בדיקה מוחלט לאיזו מחלקה הוא מתאים" (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 37- 38).
39.באשר למסוכנות הספציפית של התובעים העיד ד"ר שינקרנקו כדלהלן:
"ש. לגבי התובעת, גב' א' – באשפוז הרלוונטי, מה הייתה הערכת המסוכנות המינית שלה?
ת.באותו אשפוז הייתה נמוכה.
ש.תסביר למה הכוונה, כשמדברים על מסוכנות מינית.
ת.המסוכנות המינית זה בעצם התנהגות מינית לא מבוקרת, שהיא נובעת ממחלה של אותו אדם, במקרה הזה של התובעת. היא בד"כ מתבססת על כמה דברים שדבר אחד זה ממצאים שניתן לקבל בבדיקה פסיכיאטרית, דבר נוסף זה הסתכלות של הצוות במחלקה, ודבר שלישי, אינפורמציה נוספת שניתן לקבל על התנהגותה בבית שקדמה לאשפוז.
ש.כשיש אדם שיש לו מחלת נפש, המסוכנות המינית שלו היא דבר קבוע או שהוא יכול להשתנות?
ת.מסוכנות מינית כמו כל מסוכנות אחרת שאנו מנסים לעמוד בפסיכיאטריה, הוא דבר דינמי ולא קבוע והוא משתנה, ולצורך העניין יכול להשתנות בצורה מהירה.
[...]
ש.המחלקה הסגורה, שעבדת בה, החולים שנמצאים בה חלקם יכולים לקבל בתנאים מסויימים, אישור יציאה מחוץ לשטח בית החולים?
ת.בהחלט, גם בשטח בית החולים וגם מחוץ לשטח.
ש.כשאתה היית נותן אישור לחולה לצאת לשטח בית החולים או מחוצה לו, מזה היה אומר מבחינתך לגבי הערכת מצבו?
ת.בעיקר הערכה היא הערכה חשובה, זה הערכת מסוכנות לאותו בן אדם ולסובבים אותו וזה תנאי מרכזי ליציאת המטופל מהמחלקה לשטח בית החולים או מחוץ לבית החולים. אני גם כמובן מאפשר יציאה מחוץ למחלקה למטופלים שהושגה התקדמות בטיפול שלהם, במצב שלהם וניתן לתת את היציאה הזו.
ש.לגבי התובע – מה אתה יכול להגיד על המסוכנות המינית שלו?
ת.זו דוגמא לכך שהערכת המסוכנות המינית כמו כל מסוכנות אחרת, היא דבר דינמי והיא משתנה במהלך האשפוז. גם במהלך האשפוז הרלוונטי של אותו מטופל, כאשר הוא הגיע, אושפז על פי הוראת אשפוז, הוא כן היווה מסוכנות גבוהה גם לזולת לאור התנהגות תוקפנית שלו וגם היו מקרים שהתנהגות המינית שלו הייתה בלתי שיפוטית וגם הייתה עלולה לסכן את הזולת. בהמשך, אחרי שקיבל טיפול, לדעתי מתאים, ומצבו השתפר,...
לשאלת בית המשפט, אני הייתי המטפל האישי של התובע ואני מעיד מידיעתי האישית.
בהשפעת הטיפול מצבו הוטב ורמת המסוכנות שלו פחתה, עד כדי כך שהוא עבר לאשפוז בהסכמה ואז אף יצא לחופשה. כפי שציינתי התנאי המרכזי הוא שלא קיימת מסוכנות וגם שלא קיימת מסוכנות מינית.
ש.לבית המשפט – מה זה מסוכנות מינית?
ת.מסוכנות מינית זה כאשר מטופל עלול לפגוע, פוגע בתחום המיני ממניעים שנובעים ממחלה נפשית.
ש.הם (התובעים) לא אושפזו מלכתחילה בשל מסוכנות מינית?
ת.לא
ש.אמרת שהתובע יצא למחלקה פתוחה, בשל כל מה שתיארת ויצאה למחלקה הפתוחה מרצון.
ת.נכון" (ההדגשות שלי – ע.ז.) (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 34- 35).
מהמסמכים שהוצגו לפני ומעדותו של ד"ר שינקרנקו, אותה מצאתי אמינה, עלה כי התובעים אובחנו בעת קבלת לבית החולים ובכלל זה הוערכה רמת מסוכנותם, ובהתאם ניתן להם טיפול רפואי. עוד עלה מעדותו כי התובעים לא היו בעלי מסוכנות מינית גבוהה בזמנים הרלוונטיים. בעניין זה חשוב לציין כי ד"ר שינקרנקו בדק וטיפל בתובע במהלך אשפוזו ועל כן הוא העיד מידיעה אישית.
על רקע זה, מאד קשה לקבל את האמור בחוות דעתו של המומחה סטיר מטעם התובעים, אשר לא בדק את התובעים כלל ואת חוות דעתו נתן על בסיס המסמכים הרפואיים שהוצגו לו, בין היתר מסמכים אותם רשם ד"ר שינקרנקו בזמן אמת.
40.באשר לטענה כי לא הוסבר לתובעים על האיסור לקיים יחסי מין במחלקה, אציין את הדברים הבאים:
לפי התיעוד הרפואי (נ/2) התובעת התקבלה למחלקה הסגורה במצב שלא ניתן היה לבצע בדיקה גופנית ונרשם כי מ"פאת מצבה הנפשי לא חתמה על זכויותיה ועל סיוע משפטי". מהתיעוד הנ"ל עלה כי התובעת לא דיברה וכי היא לא שיתפה פעולה כלל, ולכן ברור כי לא הוסבר לה בקבלתה למחלקה על האיסור לקיים יחסי מין במחלקה. עם זאת, סבורני כי יש ממש בטענת בית החולים כי על אף שביום הראשון לא הוסבר לה על האיסור, התובעת קיבלה בעברה לא אחת הסברים באשר לאיסור על קיום יחסי מין בין כתלי בית החולים שכן זו לא הייתה הפעם הראשונה שהתובעת אושפזה במחלקה הסגורה (בתיעוד הרפואי נרשם כך: "חולה המוכרת היטב למערכת הפסיכיאטרית מאשפוזים קודמים...").
בעניין זה הוצגה רשומה רפואית (ת/3) ממנה עלה בבירור כי התובעת קיבלה הסברים על האיסור לקיים מגע מיני עם גברים, להתרועע עם גברים במחלקה ולקיים קשרים מכל סוג שהוא, וכך נרשם שם:
"בקבוצת התמודדות היום הועלתה נושא המגע המיני שמקיימת שושנה עם אחד המאושפזים במחלקה. שושנה השתתפה בקבוצה וגילתה תובנה מועטה להתנהגותה. בשיחה אישית עמה דברנו על הנושא. בתחילה ראתה בו שושנה "נושא זניח" שאינה רוצה לעסוק בו וספרה שעסוקה בשכנות של המשפחה [..] אנחנו מדברות על האופן שבו קשרים עם גברים במחלקה יכולים להחמיר את מצבה הנפשי וששונה אומרת שתשתדל להימנע מהם".
האמור לעיל תועד ביום 28.8.06, ומהתיעוד הנ"ל עולה בבירור כי הוסבר לתובעת ולכל המטופלים שהשתתפו באותו מפגש על האיסור לקיים מגע מיני עם מטופלים ואף הוסבר לה כי עליה להימנע מקשרים עם גברים, לא רק בשל האיסור, אלא בשל כך שהדבר עלול להחמיר את מצבה הנפשי.
באשר לתובע ולשאלה האם הוסבר לו על האיסור לקיים יחסי מין, יצוין כי עיון בתיק הרפואי (עב הכרס) של התובע (ת/2) מעלה כי בקבלתו לאשפוז מצבו הנפשי לא אפשר כלל הסבר על נהלים שכן לא ניתן היה לתקשר עמו כלל (בטופס הפנייה למיון מיום 26.6.07 צוין בין היתר כי התובע לא מתקשר, לא מגיב לפניות, לא ניתן לבצע בדיקה נוירולוגית ועוד). מצבו של התובע לא השתפר ועל פי החלטת הוועדה הפסיכיאטרית מיום 4.7.07 התובע היה שרוי במצב פסיכוטי סוער עם חוסר תובנה מוחלט, והוחלט על אשפוזו עד ליום 4.10.07, כאשר ביום 12.9.07 התובע חתם על הסכמתו לאשפוז. על פי התיעוד הרפואי התובע היה שרוי במצב פסיכוטי "תקופה ממושכת" מצבו לא היה יציב בחודשיים הראשונים, נצפו נסיגות נוספות במצבו והוא היה "עמיד לטיפול". ככל שחיפשתי בתיקו הרפואי של התובע לא מצאתי תיעוד כי הוסבר לו על האיסור של קיום יחסי מין במחלקה, עם זאת, כפי שעלה מהתיעוד הרפואי של התובעת ייתכן מאד כי האיסור, כמו איסורים אחרים הוסברו לתובע במסגרת טיפולים קבוצתיים.
לסיכום עניין זה, מהחומר הרב המונח לפני עלה בבירור כי התובעת קיבלה הסברים על האיסור על קיום יחסי מין במחלקה הסגורה בבית החולים, והיא הייתה מודעת לאיסור.
41.התובעים, כאמור, הגישו חוות דעת של מומחה מטעמם לפיה, התובעים היו במצב של חוסר שיפוט וליקויים בבוחן המציאות, ועל כן הם לא יכלו לתת הסכמה מדעת לקיום יחסי מין, ועל צוות בית החולים הוטלה חובה חוקית לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן על התובעים מקיום יחסי מין. אציין כי בסיכומיהם התובעים הרחיבו וטענו כי יש לראותם כמי שעברו "אונס הדדי".
משכך, השאלה שצריכה להישאל הינה, האם ניתן היה למנוע את קיום יחסי המין בין התובעים בתוך המחלקה הסגורה.
גבולות הפיקוח במחלקה הסגורה בבית החולים
42.אקדים אחרית לראשית ואומר כי אני מקבל את טענת בית החולים שלא נפל כל פגם בפיקוח על התובעים.
בית החולים הוכיח את טענתו, כי במחלקה הסגורה, כחלק מהנהלים, יש פיקוח מתמיד ורצוף 24 שעות ביממה, כאשר הפיקוח כולל בקרה על פעילות המטופלים, קיים פיקוח של האחיות, וקיימת נוכחות רציפה של אנשי הצוות.
וכך העיד האח יאסר עתאמנה, אשר בזמנים הרלוונטיים לתביעה, היה אח אחראי על המחלקות הסגורות בבית החולים:
"ש.באופן כללי מה סדר היום של המטופלים במחלקה הסגורה?
ת.באופן כללי, אנחנו עובדים במשמרות שלוש משמרות, משמרת בוקר משעה 7:00 ניגשים למטופלים, קוראים לזה השכמה פותחים מקלחות ושירותים, צוות שני מכין חדר אוכל, איך שמסיימים מקלחות ושירותים נועלים את האגפים והחדרים ולוקחים אותם לארוחת בוקר ולוקחים טיפול תרופתי ואז הולכים לפעילויות, שיחות וכו'. עד הצהריים, אחרי ארוחת צהריים גם תרופות, נותנים מנוחה משעה שלוש עד שלוש וחצי. צוות ערב מגיע מוציא מהחדרים נועל חדרים, ושוב סדנאות הפעלות, הוצאה לחצר עד רדת החשכה מכניסים אותם לקראת שינה.
ש.כיצד מבוצע הפיקוח על החולה?
ת.אנחנו עובדים בתהליכים, חוץ מחדר אוכל תרופות, הצוות במשך 24 שעות כל שעתיים בדיקת נוכחות של מטופלים, האח אחראי משמרת מסתובב עם עוד כוח עזר וסופר את המטופלים באופן שמי וחזותי, כל שעתיים כולל בלילה.
ש.איך עוד מתבצעת הצפייה בחולים?
ת.לפי פעילויות, אנשי הצוות עושים קבוצות והדרכות, מתחנת אחות אפשר לראות את שני אגפי האשפוז, יש זכוכית גדולה מעליה, ולמועדון של המטופלים יש חלון מתחנת אחות שמשקיף לעבר המועדון.
ש.כמה אחים ואחיות יש במשמרת?
ת.משמרת בוקר 6, משמרת ערב 4, ומשמרת לילה 2.
ש.איפה פיזית הם נמצאים?
ת.הצוות מפוזר בכל המחלקה אחראי נמצא בתחנה והשאר מפוזרים בין המטופלים איפה שנמצאת הפעילות" (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 45- 46).
העד נשאל אף לגבי רמת הפיקוח במחלקה הפתוחה ואלו היו דבריו:
"ש. מה מידת הפיקוח במחלקה פתוחה
ת.במחלקה פתוחה זה שונה לגמרי. זו מחלקה שיש בה 3-4 כניסות פתוחות כל הזמן. כמות הצוות הוא פחות ממחלקה סגורה. ומידת ההשגחה היא פחותה.
ש.מה שטח בית החולים
ת.הוא יושב על 750 דונם
ש.מה המרחק בין המחלקה הפתוחה שהתובע הועבר אליה ביום 14.10.15 לבין המחלקה הסגורה
ת.אלו שתי מחלקות צמודות אחת לשניה, מכניסה לכניסה בערך 10 מ' . ממש קרובה וצמודה" (פרוט' הדיון מיום 13.4.15, עמ' 48, שורות 5- 12).
כן העיד כי במחלקה הסגורה קיימת הפרדה בין הנשים לגברים, כאשר הנשים נמצאות ביחידה נפרדת מזו של הגברים, וחל איסור על כניסת גברים למחלקת הנשים (ולהיפך).
43.על האמור לעיל יש להוסיף, כי מהרשומה הרפואית עלה כי הצוות הסעודי ניהל מעקב רציף אחר התובעים בזמן שהותם במחלקה הסגורה. מהרשומה הרפואית של התובעת עלה כי: ביום בו היא התקבלה למחלקה הסגורה היא נבדקה לפחות שלוש פעמים על ידי רופא (בקבלתה, בשעה 13:15, בשעה 15:45), צוין כי כל שעה בערך נערכו לה ביקורות בזמן שהיא הייתה קשורה, כן צוין כי בביקורת לילה היא נצפתה ישנה. יום למחרת נרשמו 2 דו"חות סיעודיים, שתי בדיקות רופא ותיעוד של מפגש טיפולי, כן צוין כי בביקורת לילה היא נצפתה ישנה. יצוין כי בדו"ח הסיעודי דווח, בין היתר, על התנהגות התובעת, כי היא מתבודדת וכי היא בקשר עין, כי היא משדלת לשתף פעולה.
על מנת לקצר, אומר כי במשך התקופה הרלוונטית, דהיינו במשך ארבעת הימים בהם שהו התובעים יחד במחלקה הסגורה, היה מעקב אחר התנהגות התובעת, הייתה ביקורת לילה ותועד הטיפול הרפואי שהיא קיבלה.
באשר לתובע, הרשומה הרפואית שלו אף מעלה כי היה אחריו מעקב ופיקוח. כאמור, ביום 10.10.07 הוא שב מחופשה, והדבר צוין בשעה 19:29 בדו"ח הסיעודי, כן תועדה בדיקה רפואית של התובע על ידי ד"ר שינקרנקו, כן צוין כי בביקורת לילה הוא נצפה ישן. ביום 11.10.07 יש שני דו"חות סיעודיים מהם עולה כי מצב רוחו של התובע היה יציב, עוזר במחלקה וכי לא נצפתה התנהגות חריגה. כן צוינה בדיקה רפואית על ידי ד"ר שינקרנקו וכי בביקורת לילה הוא נצפה ישן. תיעוד זהה קיים אף ביומיים שלאחר מכן.
לסיכום עניין זה, מהרשומה הרפואית עלה כי היה מעקב רציף אחר התובעים.
44.לדעתי, עצם העובדה שהתובעים הצליחו להיכנס יחדיו לשירותי הנשים ולקיים שם יחסי מין, אין בה, לכשעצמה, להעיד על התרשלות, מצד בית החולים, בפיקוח עליהם.
בעניין זה יש ממש בטענת בית החולים, כי הפיקוח בבית החולים הוא תוצאה של איזון בין צרכי ההגנה על שלומם של המטופלים לבין הזכות לפרטיות ולכבוד שלהם. לכן, נקיטה בצעדי פיקוח פולשניים יותר, כגון ליווי כל מטופל לשירותים, או הצבת מצלמות במחלקות ובחדרים, לא רק שאינה רצויה, היא אף אינה מעשית, שכן לבית החולים אין אפשרות להשגיח מקרוב על כל מטופל בכל שעות היממה.
מובן אף שבידודם של המטופלים מחשש פן יקיימו ביניהם יחסי מין, אף היא פעולה בלתי מידתית, השמורה למקרים קיצוניים, שבהם יש לבודד חולה או לקשור אותו, בין אם לשם קבלת טיפול רפואי או מניעת פגיעה ברורה בו או בזולת.
אני מקבל את טענת בית החולים, כי טענת התובעים כי לא היה די פיקוח במחלקה הסגורה נטענה על דרך הסתם, כאשר לא בכדי התובעים לא פירטו אלו צעדים סבירים היה על בית החולים לנקוט, על מנת למנוע מן התובעים לקיים יחסי מין בחדר השירותים, שהוא אולי המקום היחידי שבו יש למטופלים מידה של פרטיות במחלקה הסגורה.
45.אני סבור גם שקשה להתייחס ליחסים שהיו בין התובעים, כ"אונס הדדי", כפי שנטען.
התרשמתי מעדות התובעים ומהחומר שהונח, כי הייתה הסכמה בין התובעים לקיום יחסי מין וכי אף נוצר ביניהם קשר אינטימי כלשהו, אף אם מדובר בקשר מינימאלי וקצר. נראה לי, כי התובעים מצאו שפה משותפת ונוצרה חברות מסוימת ביניהם, וכפי שהעידה התובעת: "... התחלנו לשיר שירים ולדבר במחלקה הוא היה הדבר הכי נורמלי שם, הכל היה שם מדכא ועצוב. הוא היה הדבר הכי משמח שם, התחברתי איתו ואח"כ גם שכבנו". בהמשך העידה כי: "יוסף היה הטיפוס הכי נורמלי שהיה שם. היו שם טיפוסים נוראיים".
מעדות התובעת עלה, כי היא דווקא שמחה על הקשר שנוצר ונראה כי במסגרת המחלקה הסגורה, התובעים מצאו נחמה אחד בשנייה. עצם העובדה כי מדובר בשני חולים שאובחנו עם מחלת נפש, שאושפזו במחלקה הסגורה, כלל אינה מחייבת את המסקנה כי הם לא רצו בקשר אישי, מנחם וחם, או כי הם נטולי רגש ורצונות משל עצמם.
עיון ברשומה הרפואית של התובע מעלה, כי בתקופה הרלוונטית לתביעה הוא היה במצב נפשי יציב, ללא מסוכנות, דווח כי הוא שיתף פעולה עם הצוות ואף סייע, ואף נרשם כי הוא קיבל חיזוקים על התנהגותו.
באשר לתובעת, אף נראה כי מצבה היה יחסית טוב (ביחס ליום בו אושפזה בכפייה) היא הייתה בקשר עין, אכלה טוב, נטלה טיפול תרופתי מרצון, השתדלה לשתף פעולה, ואף נרשם בדו"ח הסיעודי "יוצרת קשרים חברתיים, מרבה לשהות בחברת מטופל סבג...ניתנת לקשר חיובי". בעדותה סיפרה התובעת, כי היה מגע גופני עם המטופל סבג, אך הם לא קיימו יחסי מין.
ביום 14.10.07, היום בו עזב התובע את המחלקה, נרשם כי התובעת התלוננה ש"חבר שלה" עזב את המחלקה, ויומיים לאחר שהתובע עזב את המחלקה הסגורה, דהיינו ביום 16.10.07, התובעת חתמה על הסכמה לאשפוז מרצון. התובעת בעדותה לא הכחישה, כי היא קשרה קשרים עם גברים במהלך אשפוזיה לאורך השנים, ואף שהיא קיימה בעבר יחסי מין בבית החולים, במסגרת אשפוזים פסיכיאטריים.
שאלת הנזק
46.אף שקבעתי לעיל שלא הייתה התרשלות מצדו של בית החולים בפיקוח על התובעים, בכל זאת ראויה השאלה להישאל האם הולדתו של ילד בריא הינה בבחינת נזק?
ראשית, ראוי לציין, כי התובעת העידה שהיא שמחה מאוד שלא עשתה הפלה, וכי הילד שנולד הוא "ילד מדהים" כטענתה, ואף כי הוא סובל מהפרעת קשב וריכוז, הרי הוא הולך לבית ספר רגיל ואין לו שום ליקוי (ראה עדותה בעמ' 23 לפרוט' שורות 28-30 ובעמ' 24 שורות 22-24). גם התובע נשאל בעניין זה, וכך השיב:
"ש. אני מניחה שאתה אוהב את שי והוא גורם לך הרבה אושר?
ת. נכון. הוא בן 6, עוד מעט יהיה 7. אני מאוד שמח שיש לי ילד".
(ראה עדותו עמ' 18 שורות 13-14 לפרוט')
בנסיבות אלו, בהן נולד ילד בריא המסב אושר להוריו, הטענה כי הולדתו היא בבחינת נזק, הינה טענה מוקשית.
בעניין זה ראוי להוסיף, כי לפי פסיקת בית המשפט העליון, הוכרה עילת תביעה (מצומצמת) של "הולדה בעוולה" כאשר בעניין ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (ניתן ביום 28.5.12), נקבע כי במקרים של הולדה בעוולה (ולא הריון בעוולה) להורים יש זכות לתבוע את תוספת העלות לגידול ילד הנובעת ממומו של הילד, אך לא את העלות הבסיסית, דהיינו הוצאות המחייה הרגילות של ילד בריא.
רוצה לומר, שעל פי ההלכה שנקבעה בפסק דין המר, לא ניתן עוד לראות בהוצאות גידולו של ילד בריא כנזק בר פיצוי, ולא ניתן לתבוע בגין עלויות גידול של ילד בריא, והלכה זו כוחה יפה אף לענייננו.
לא זו אף זו, בפסק דין המר דובר על מקרה שבו הוכחה רשלנות רפואית, דובר על מקרה של הולדה בעוולה דהיינו נולד ילד עם מום בשל הרשלנות הרפואית, ושם נקבע בפירוש כי: "עצם חייו של הילד- לאחר שנולד- אינם, בשום אופן, נזק שיש לפצות עליו...".
47.ראוי להוסיף, כי הקטין מטופל ע"י אמו וע"י סבתו (אמה של התובעת), וכי שני התובעים מתקיימים מקצבת נכות כללית מלאה, בשל נכותם הנפשית, והסבתא מתקיימת מקצבת הזקנה שלה. עוד התברר, כי התובע נושא במזונותיו של הקטין באופן סדיר בסך של 700 ₪ לחודש.
אף שהתובעים טענו בכתבי הטענת כי יש לפצותם בגין צרכיו של הקטין, הם נמנעו מלהוכיח מהן העלויות בפועל של גידול הקטין ולא צרפו כל מסמכים שיכולים להעיד על כך.
48.אף את יתר טענותיהם של התובעים, אין מקום לקבל, ואינני מוצא לנכון להרחיב עליהם.
כך לגבי טענתם בדבר תכולת הכלל ש"הדבר מדבר בעד עצמו", אשר ברור כי איננו עניין לכאן, וכך לגבי הטענה בדבר "עמימות עובדתית" או "סיבתיות עמומה", שככל שהם נוהגים במשפטנו, אין המקרה הנדון בא בכללם, כלל וכלל.
אף את הטענה בדבר פגיעה באוטונומיה, אין לקבל. לבד מן העובדה כי עניין זה לא נטען בכתב התביעה, הוא בבחינת הרחבת חזית, הרי טענה זו נטענה באופן סתמי, ואיננה ממן העניין כאן.
בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל (29.8.1999) קבע בית המשפט העליון, בנסיבות שונות לחלוטין, כי חולה זכאית, במקביל לפיצוי בגין עוולת הרשלנות אילו הוכחה, לפיצוי כללי נפרד בגין עוולה חוקתית, שעניינה פגיעה באוטונומיה. פיצוי זה נועד לפצות את החולה על תחושות של עלבון וצער ועל הפגיעה ברגשותיו כאדם, בשל כך שההתערבות הרפואית בוצעה מבלי שהתאפשר לו לקבל בעצמו החלטה מושכלת בדבר גורלו, מתוך בחירתו שלו.
ככלל, מקרים של פגיעה באוטונומיה הוכרו רק כאשר דובר על הפרה של החובה לקבל הסכמה מדעת של חולה בטרם יבוצע בו טיפול רפואי (ראו למשל ת"א 1180/97 עזבון סולי בוים נ' פרופ' רפי מור (14.8.2003)), וברור שאין לה כל נגיעה לעניין שבפנינו.
49.אף את הטענה בדבר פיצוי בגין כאב וסבל, יש לדחות.
משלא הוכחה רשלנות מצד בית המשפט ואף לא הפרת חובה חקוקה, אין מקום לדבר על פיצוי זה, וזאת לבד מן השאלה העקרונית, הכיצד ניתן לטעון, במקרה זה, לכאב וסבל בגין עצם קיומו של הילד.
50.באשר לטענה, כי בית החולים הפר את סעיף 10 בחוק זכויות החולה, המדובר בטענה שנטענה באופן סתמי ביותר ללא כל הסבר. סעיף 10 בחוק זכויות החולה קובע חובה של שמירה על כבוד החולה ופרטיותו, ולאור כל האמור לעיל, לא מצאתי כי בית החולים פגע בכבוד ובפרטיות של התובעים.
באשר לטענה, כי בית החולים הפר סעיף 35 בחוק טיפול בחולי נפש ותקנה 19 בתקנות טיפול בחולי נפש, דין הטענה להידחות. מבלי להכביר מילים אציין, כי לא מצאתי שבית החולים הפר את חובותיו החוקיות, ובכלל זה בניהול רשומה רפואית, במתן טיפול כפוי, במתן הסברים לתובעים ולהתרשמותי בית החולים נהג כמקובל ובהתאם לחוק.
51.קיצורו של דבר, התביעה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
המזכירות תמציא עותק פסק דין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ה' אדר א' תשע"ו, 14 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.
