דמתי ואח' נ' אחיהוד,מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח'

לפניי תביעה למתן פסק דין הצהרתי על פיו התובעים הם בעלי הזכויות של מגרש 503 הידוע כגוש 18510 חלקה 85 ביישוב אחיהוד וכי על הנתבעים 2-1, האגודה החקלאית באחיהוד והוועד (להלן ולמען הנוחות יכונו גם: "האגודה"), להצהיר על ביטול זכייתו בהגרלה של הנתבע 3 להקצאת מגרש זה ולעדכן את הרשויות (רמ"י, סוכנות יהודית, מועצה אזורית וכד') בדבר ביטול זכייתו.

התובעים שהינם אחים (התובע 1 להלן:"חניאל") טענו בכתב התביעה כי רכשו עוד בשנות ה-70 את המגרש שבמוקד במיטב כספם והחזיקו בו עשרות שנים ואולם למרות זאת, לאחר שהנתבע 3 העביר את זכותו בהקצאת מגרש 607 במסגרת ההרחבה המתנהלת בישוב, הוא קיבל את מגרש 503 במסגרת הגרלה נוספת שנערכה וזאת למרות שהם בעלי הזכויות במגרש זה. בפרק העובדות, טענו התובעים כי מי שרכש את המגרש במיטב כספו הוא למעשה אביהם יעקב דמתי ז"ל (להלן: "האב" או"יעקב") .התובעים טענו כי מדובר בשטח שמעבר לכביש מול בית משק 73 של יעקב, אשר כיום הינו מגרש 503 ובו היו בעבר רפת, דיר עיזים, לול, כוורות דבורים, עצים ומיטלטלין שונים. בשנות ה50 של המאה הקודמת אף התגוררה במגרש אחת האחיות של התובעים, לבנה דמתי (להלן: "לבנה") במשותף עם סבתם ז"ל.

התובעים טענו כי בשנת 95 פלשה המועצה, באמצעות הוועד, לשטח והרסה חלק מהרפת, מחסנים וכלים לצורך סלילת כביש 5. הפלישה הגסה פגעה ביעקב ז"ל מבחינה בריאותית ונפשית ובני המשפחה פנו לגורמים רבים בדרישה לקבלת פיצוי. בעקבות זאת החליט ועד המושב ב22.3.99 לפצות את יעקב ז"ל בגין הפגיעה שבסלילת הכביש באמצעות הקצאת מגרש בגודל של חצי דונם בתנאי בן ממשיך. מאז המתין יעקב ז"ל ומשפחתו לאותה הקצאה עד שביום 25.7.13 הודיע ועד היישוב לחניאל על הקצאת מגרש 503. חניאל שילם 60,000 ₪ עבור תשתיות פיתוח. בהמשך התחוור לו כי מגרש 503 הוא המגרש מול משק 73 שכבר מצוי בבעלות משק 73 ולכן לא קיבל למעשה כל פיצוי. התובעים הוסיפו כי המגרש ניתן לחניאל כאחד מ43 המגרשים בהרחבה במושב ,כשבאותה עת זכה נתבע 3 (להלן: "עמרם) במגרש 607. כאמור, לאחר שעמרם העביר את מגרש 607 לצד ג', קיבל עמרם בשנת 2017 , בהגרלה נוספת, את מגרש 503 ואילו חניאל זכה במגרש 630 זאת למרות שלטענתו,מגרש 503 כבר הוקצה לו בעבר והוא כאמור מגרש שממלא בבעלות משק 73.

הנתבעים 1-2 (להלן: "הנתבעים"),טענו בכתב הגנתם כי מאחר שלתובע 2 התמנה אפוטרופוס ולא ניתן אישור בית המשפט לענייני משפחה לפי סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962 להגשת תביעה הצהרתית זו, דין התביעה שהגיש תובע מס' 2 להימחק (הנתבעים לא חזרו על הטענה בסיכומיהם וע"פ האמור בסיכומי התובעים הושגה הסכמה בין הצדדים כי הטענה לא תועלה). עוד נטען כי מאחר שתובע מס' 2 הוא בעל משק 73, ומשיש למחוק את תביעתו, דין התביעה שהגיש חניאל גם היא להימחק וזאת בהיעדר יריבות. לגופם של דברים נטען כי בשנת 1994 בערך, בעקבות סלילת כביש 5 נהרס מבנה של משק 73 שהיה קיים בשטח שנועד למבני ציבור ודרך. בעקבות מחאת יעקב ובני משפחתו, החליט וועד המושב, לפנים משורת הדין, כי יפוצו בחלקה של חצי דונם לבן ממשיך כאשר יהיו חלקות פנויות למגורים. הנתבעים טענו כי יעקב ומשפחתו הסכימו לפיצוי זה. בעקבות זאת כשהחלה ההרחבה בהתאם לתכנית ג/6637 החליט הוועד לקיים את ההתחייבות ולהעניק למשק 73 את מגרש 503. יחד עם זאת בעקבות בקשה לצו מניעה התקיים הליך בוררות בין חלק מחברי האגודה לאגודה (חניאל נטל חלק בבוררות זו),במסגרתו הועלו טענות פנימיות ביחס להקצאת המגרשים בהרחבה. בפסק הבוררות, הוחלט ע"י הבוררת, בין היתר, כי הוועד לא היה מוסמך ליתן את ההתחייבות כאמור. על פסק הבוררת הוגש ערעור ובפסק הדין של עוזר הרשם, נקבע ביחס למשק 73 כי אין לבטל את ההתחייבות במחי יד ויש לקיימה במגבלות שצוינו בהחלטה-דהיינו מתן מגרש של חצי דונם בתנאי בן ממשיך כאשר ביחס לאופן חלוקת המגרשים נקבע כי זו תיערך בהתאם לעדיפויות שנקבעו שם ובדרך של הגרלה. לטענת הנתבעים, הם פעלו בהתאם לפסק הדין, נערכה הגרלה ראשונה ל4 חברים שנקבעו כראשונים ע"י עוזר הרשם ולאחר מכן זומנו החברים האחרים שעוזר הרשם קבע כי זכאים להגרלה השנייה במסגרתה השתתף גם חניאל. בהגרלה זו זכה חניאל במגרש 630 והוא אף חתם על כך ברשימת הזכיות. ההרחבה טרם יצאה לפועל בגין הליך לביטול הקריטריונים שנקבעו לעניין המלצות האגודה להקצאת מגרשים בהרחבה (ת"א64805-09-17 ). לטענת הנתבעים, מעורבות התובעים בהליך הבוררות ואישורם את הזכייה במגרש 503 ולאחר מכן את מגרש 630 במקומו של מגרש 503 מעידה כי תביעתם עתה מוגשת בחוסר תום לב וכי נתבע 3 זכה במגרש 503 כדין במסגרת ההגרלה שנערכה בעקבות פסק דינו של עוזר הרשם.

נתבע 3 לא הגיש כתב הגנה ואף לא התייצב לדיונים. התובעים אשר ביקשו בתחילה לזמנו, לא עמדו על הבאתו למתן עדות.

דיון

לאחר שבחנתי את כל החומר המונח בפני ושקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. אדגיש כי טענת התובעים אינה שבמסגרת הפיצוי שהובטח לתת למשק 73 הם זכאים למגרש 503 דווקא ולא למגרש אחר, אלא לטענתם, מדובר מלכתחילה במגרש השייך להם ויש ליתן סעד הצהרתי בעניין ובנוסף הם גם זכאים לטענתם, למגרש 630 אשר ניתן להם כפיצוי בגין סלילת הכביש והריסת הרפת בשטח שבמגרש 503 (ראה דברי ב"כ התובעים בדיון מיום 21.12.20 וכן סעיף 2.1 לסיכומיהם).

התובעים לא הוכיחו זכויות בעלות במגרש 503 ולפיכך שוכנעתי כי הם זכאים רק לפיצוי שהובטח להם כפשרה בגין טענותיהם בעבר-חלקה בגודל חצי דונם. אין לקבל טענתם של התובעים כאילו יש להם זכויות במגרש 503 וכי הם זכאים גם לפיצוי וגם למגרש 503,הכל כפי שיפורט להלן.

בכתב התביעה נטען כאמור כי התובעים רכשו עוד בשנות ה-70 את המגרש שבמוקד במיטב כספם והחזיקו בו עשרות שנים. בפרק העובדות בתביעה נטען כי מי שרכש את המגרש במיטב כספו הוא למעשה אביהם יעקב דמתי ז"ל. הנה כי כן העילה המשפטית בתביעה הייתה עילה חוזית מכוח רכישה. עילה חוזית זו, לא הוכחה כלל ונראה כי במהלך הדיונים אף נזנחה, שכן התובעים התמקדו בטענות לזכויות מכוח חזקה רבת שנים של אביהם. בסעיף 1.4 לסיכומיהם טענו התובעים כי מדובר בזכות שביושר, או בזכות בר רשות. לא מצאתי לקבל איזה מהטענות והתובעים לא הוכיחו כל זכות קניינית במקרקעין שבנידון:

אין חולק שהמקרקעין רשומים ע"ש רשות הפיתוח וכן רשומה הערת אזהרה לטובת הסוכנות היהודית (ראה נ/3 נסח הטאבו). למרות זאת לא טרחו התובעים לצרף לתביעה את מדינת ישראל וצודקים הנתבעים בטענה בסיכומיהם כי ממלא דין התביעה היה להידחות כבר בשל כך. ברי כי לא ניתן לקבל תביעה להצהרה על זכויות במקרקעין כשבעל המקרקעין הרשום אינו צד לתביעה.

גם לגופם של דברים, התובעים לא הציגו כל הסכם רכישה, או כל מסמך בעל תוקף אחר על פיו רכש אביהם את הזכויות במקרקעין. כל אשר הצליחו התובעים להוכיח הינו כי בעבר השתמש אביהם בשטח שמול משק 73 וכי אכן, כעולה מהעדויות ,היו לו שם לול, פרות, צריף (גם המודד ומפענחת תצלומי אויר מטעם הנתבעים אישרו כי בשטח קיימים שרידים של מבנה (ע"פ חוו"ד המודד פריד, בשטח של כ-170 מר' בלבד וע"פ מפענחת התצלומים בשטח של כ112 מר'). חניאל טען שהשטח הוקנה לאביו בהסכמת הרשויות וכי את הלול בנתה הסוכנות עבור משפחתו והם שילמו דמי השתתפות (ראה תצהירו בהליך הבוררות שהתנהל בעבר בפני הבוררת בהט). אולם, לא הוצגה ולו ראשית ראיה לעניין זה: לא הוצג הסכם חכירה עם רמ"י, או מסמך רשמי כלשהוא המקנה למשק 73 זכויות במקרקעין הנטענים (בעניין 2 המסמכים הבודדים אליהם הפנו התובעים מטעם מאן דהוא "מוועד האגודה" ושלא מצאתי בהם כל ערך ראייתי, ראה התייחסות בסעיף 7 להלן).

גם לגבי רכישת זכויות מכוח חזקה רבת שנים, או מכוח זכות שביושר לא הוכיחו התובעים טענותיהם.טענת התובעים בסעיף 2.2 לסיכומיהם כאילו האב החל להשתמש במקרקעין בשנת 1949 ,לא רק שלא הוכחה (ראה המפורט סעיף 9 להלן),אלא שבכל מקרה, גם התובעים אינם חולקים כי בשנה זו כבר היה מדובר במקרקעי המדינה וראה סעיף 1.4 לסיכומיהם שם מודים כי מדובר ב"אדמת לאום" וכן ראה סעיף 2 לחוק נכסי המדינה תשי"א-1951 על פיו מאז 15.5.48 כל נכסי שלטונות ארץ ישראל המצויים בישראל,הם נכסי מדינת ישראל. לפיכך,גם אם היעוד לצרכי ציבור נקבע רק בשנת 1951 עם כניסתה לתוקף של התכנית הראשונה,הרי בכל מקרה, היה על התובעים להוכיח כי רכשו זכויות באדמות מדינה מכוח השימוש במקרקעין.התובעים לא טרחו להניח מצע משפטי ולהפנות לסעיפי החוק אשר יכולים היו להיות רלוונטיים ביחס לטענה זו-סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני וסעיף 22 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958. יחד עם זאת, גם אם אבחן את הבסיס המשפטי האפשרי לטענה מסוג זה, לא היה בכך לסייע לתובעים:

בהתאם להלכה הפסוקה כפי שהובהרה עוד בע"א 520/89 ע"א 520/89, מדינת ישראל נ' עבדאללה אסעד שבלי, פ"ד מו(2), 81:

"...החל מחוק היסוד, ההתיישנות באדמות מדינה לפי סעיף 78 לחוק, אינה עוד 'רוכשת', ומקנה זכויות קניין, אלא דיונית בלבד, כהגנה נגד תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול".

כלומר, גם אם היו התובעים מצליחים להוכיח את קיום 3 התנאים שנקבעו בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני ,המתייחס לכך שבתנאים מסוימים אדם שעיבד והחזיק מקרקעין ,הוכיח זכות, הרי בכל מקרה בהתאם להלכה האמורה היה בכך להואיל להם רק אם היה מדובר בתביעה כנגד אביהם לפינוי וסילוק יד. אולם, בכל מקרה, קיום התנאים ע"פ סעיף זה לא מבסס עילה לזכות "רוכשת". דהיינו גם אם היו התובעים מוכיחים עיבוד של המקרקעין וכן שהעיבוד התקיים כל תקופת הזמן הנדרשת ע"פ סעיף 22 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958-תנאים שלא הוכחו עובדתית (שהרי חוק יסוד מקרקעי ישראל פורסם ב-29.7.60 ולכן,גם אם הייתה מוכחת טענתם כי החזקה במקרקעין החלה עוד ב1949 הרי בכל מקרה חלפו רק 11 שנים עד כניסת החוק לתוקף ולא חלפה תקופת ההתיישנות הנדרשת),לא היה בכך כדי להקים זכויות קנייניות במקרקעין ראה גם: ת"א (נצרת) 797/06, אחמד הואש מזאריב נ' מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל (פרסום נבו), 01/12/10.

גם טענה לזכויות שביושר לא הוכחה ובעניין זה מתאימים במדויק דברי ביה"מ בת"א (מחוזי חיפה)16821-12-08 שמעון ז"ל ואח' נ' רשות הפיתוח ואח':

"ראשית, הטענה לא נכללה בגדר עילות התביעה בכתב התביעה המקורי ו/או המתוקן. זאת ועוד, לא הובאו על ידי התובעים הוכחות כלשהן לביסוסה, שעה שפרט ליסוד החזקה לא עלה בידי התובעים להוכיח דבר. כבר נאמר בהקשר לטענה זו בפסק דין הישיבה הגדולה(ע"א 10653/05, ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי –הערה שלי ר.א) כדלקמן: "כאשר עומד יסוד החזקה בנכס ב'מערומיו', ואין כל נתון נוסף המבסס קיומה של זכות קנין או זכות לתבוע הכרה בזכות קנין – כגון הסכם רכישה, רישום הערת אזהרה, תשלום תמורה עבור הנכס, וכיוצא באלה מאפיינים – כי אז אין יסוד לטענת קיומה של זכות שביושר (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003), להלן: ענין צימבלר)".

גם בטענות לזכויות של בר רשות אין להואיל לתובעים שכן ,גם אם הייתה הרשאה כזו (מה שלא הוכח, שכן התובעים לא תבעו כאמור את בעל המקרקעין ואף לא טרחו להעיד מי מטעם רשות מקרקעי ישראל, או אפילו מטעם הסוכנות),הרי הרשאת חינם שכזאת ניתנת לביטול בכל עת ורק במקרים חריגים וקיצוניים ביותר יכיר בית המשפט במצב בו הרישיון הוא בלתי הדיר וראה בע"א (מרכז) 14713/11/08, דוד קאפי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פרסום נבו), 27/01/10 וכן ע"א 32/77, טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214,ע"א 602/84 ריבוא נ' גל פ"ד לט(3) 693, 698).

אדגיש כי בכל מקרה כבר נקבע כי רשות חינם –ברכוש הציבור – אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה" (רע"א 977/06 בן חמו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.5.2006 ) ולכן גם אם התובעים היו מוכיחים כי בעל המקרקעין(שכלל לא היה צד להליך),נתן ליעקב רשות לשימוש שנעשה בעבר במקרקעין, לא היה בכך כדי ליצור זכויות קנייניות במקרקעין.

ממילא, כאשר מדובר בטענה להחזקה כבר רשות, הטענה יכולה להיטען רק כטענת הגנה ("מגן ולא חרב") ולא כטענה המקימה זכות תביעה . כאשר עסקינן ברשות מכללא, הנלמדת בדיעבד – להבדיל מרישיון שניתן מראש מכוח הסכם: "... רשות זו, אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת ההגנה בלבד מפני תביעה בגין הסגת גבול ... זוהי רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני" ( [נ. זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב (1995), עמודים 56,57).

מכל האמור לעיל עולה כי גם אם הוכיחו התובעים שימוש שעשה אביהם בשטח ,אין בשימוש זה כדי להקנות לתובעים זכויות במקרקעין. בסופו של דבר, הרי בגין הפגיעה שנגרמה בשנת 95 בשימוש זה , הוסכם(!) על פיצוי במגרש בגודל של חצי דונם. העובדה שבמהלך כל השנים, התובעים הסתפקו בפיצוי שהובטח להם ולא טענו כי בנוסף הם זכאים גם לבעלות בשטח המחלוקת-מגרש 503 וחניאל אף הסכים לקבל את מגרש 503 כפיצוי (כאשר רק כיום הוא טוען שמדובר במגרש שממלא בבעלותו), מצביעות על כך שהתובעים לא הוכיחו את תביעתם.

אם לא די באמור, מהעדויות עולה כי טענות התובעים מתייחסות לשטח שמאז שנת 1951 כבר הוגדר כשטח שייעודו ציבורי ולכן ברי שלא ניתן היה להקנות זכויות בשטח זה:

ראשית, לעניין שטח המקרקעין-בכתב התביעה לא טרחו התובעים להגדיר את המקרקעין בצורה ברורה ומפורשת וכינו אותו "השטח שמעבר לכביש". לא ברורה הטענה בסיכומיהם לפיה "מה צריך יותר מזה". מאן דהוא הטוען לבעלות על השטח צריך לדעת להגדיר אותו במדויק ולתחום אותו.

גם העדים לא היו מסוגלים להגדיר את גבולות השטח(ראה עדות ונטולה בעמ' 16 שורות 6-10, וכן בתצהיר משרקי "אומדן גס" של 50 כפול 30) ואף חניאל הודה כי גם הסוכנות, אשר לטענתו התירה לאב להקים בשטח לול ,לא קבעה את הגבול: "הסוכנות לא קבעה את הגבול, אלא רק אמרה ששם ישים את הלול" (עמ' 35 שורה 25 ). כן ראה אישורו כי אין בידו תשריט הקובע את גבולות השטח (עמ' 37 שורה3-4),אלא רק התשריט של המודד רמזי קעואר (להלן: "רמזי"). מדובר בתשריט שהוכן במיוחד לתביעה וכעולה מעדותו של רמזי,הגבולות בו נקבעו לפי מה שהתובעים אמרו לו ( עמ' 11 שורות 19-21,עמ' 12 שורות 18-20) . בסעיף 22 לתצהירו טען חניאל כי מדובר בשטח של 1.35 דונם (בתוכו כלול שטח מגרש 503),אלא שלשאלה איך ידע שזה גודל השטח ,השיב כי הביא משהוא משיודע למדוד וכך אמר לו. למותר לציין כי אותו "משהוא" לא זומן להעיד וכך גם השכנים שרון ורונן,-שכנים אשר חניאל העיד (עמ' 36) כי בקלות יכולים היו להצביע על הגבולות. כאמור, רק במפת המדידה שערך רמזי מטעם התובעים (להלן: "רמזי"),נתחם השטח המצוי מדרום למשק 73, ומעבר לכביש המקביל למשק. אלא שנספח 1 לתצהירו של חניאל, צילום, כנראה מתוך אתר מיפוי ישראל, מדבר על שטח של 2,189 מ"ר מתוחם בצורה שונה לחלוטין ממדידת רמזי באשר תיחום זה כולל בצורה ברורה כמעט את כל מגרש 502 בצד המערבי ועוד חלק נכבד מהשצ"פ בחלק הדרומי מערבי- שטחים שנפקדו בצורה תמוהה לחלוטין מתשריט המדידה של רמזי.

רמזי חילק את השטח הנטען (גבולותיו הוגדרו לו כאמור, ע"י התובעים עצמם- עמ' 11 שורות 19-21,עמ' 12 שורות 18-20) לשניים (לאורך) על בסיס תכנית מפורטת ג/14002 (להלן: "תכנית מאוחרת"). השטח באדום קווי (מזרחית) הוגדר "כדרך" (על בסיס התכנית המאוחרת) שגודלו 777 מ"ר ומצדו המערבי שטח נוסף באדום נקודות בגודל של 869 מ"ר ובו מגרש 503 בייעוד מגורים ושטח נוסף דרומית למגרש 503 בייעוד שצ"פ .כלומר ע"פ תשריט זה שהוגש מטעם התובעים מדובר בשטח בגודל של 1,646 מ"ר כשמגרש 503 מהווה כשליש בלבד ממנו. כזכור הסעד הנתבע בתביעה הינו סעד הצהרתי לגבי מגרש 503 בלבד. אם לטענת התובעים, כל שטח המריבה (1,646 מ"ר) הוקנה לאביהם, לא ברור מדוע הסתפקו בתביעה לגבי מגרש 503 בלבד?? הסיבה לכך היא כנראה מאחר שיתרת השטח הינה עדיין כאמור בייעוד דרך ושצ"פ והתובעים הבינו שלא ניתן להקנות זכויות במקרקעין שייעודם מסוג זה (ראה סעיף 1.2.2 לסיכומיהם). לפיכך, לא ברור כיצד הם טוענים באותה עת שהוקנו לאביהם בעבר זכויות במגרש 503,למרות שעד לתכנית האחרונה היה גם השטח של מגרש 503 בייעוד ציבורי (ולעניין ייעוד השטחים בהתאם לתכניות מאז שנות ה50 ועד היום ראה להלן).

כפי שצוין לעיל, מדובר בחלק מחלקה 85 שבבעלות רשות הפיתוח ולטובת הסוכנות היהודית רשומה הערת אזהרה. ביחס לשטח זה הוצגו 3 תכניות : כבר ממועד הקמת היישוב אחיהוד חלה תכנית על פיה היה מדובר בשטח שהוגדר: "בנייני חברה (בחלק שאינו גובל בכביש), ובחלק האחר כדרך קיימת או חדשה ראה תכנית ג/129 שאושרה בשנת 1951 ואף עדות רמזי שאישר כי על פי תכנית ישנה זו המדובר ב"איזור בנייני חברה" (עמ' 11 שורה 1-4). גם תכנית ג/6637 אשר אושרה בשנת הגדירה את שטח המריבה בחלק המערבי כ-"אזור למבני ציבור וספורט" ובחלק המזרחי כדרך מתוכננת (ראה אישורו של רמזי בעמ' 10 שורות 26-28). התכנית המאוחרת והתקפה כיום ג/ 14002 שאושרה ביום 19.7.05 (להלן "התכנית המאוחרת"),שינתה במקצת את התכנית הקודמת בשטח המריבה את הייעוד בחלק המערבי: "הצפוני" למגורים ובחלק "הדרומי" לשצ"פ, ואילו חלק אחד נותר בהגדרת "דרך. ע"פ תכנית זו שטח של 8.79 דונם הוסב ממבני ציבור ל-3 מגרשים למגורים- 501 עד 503. כלומר, רק מעת כניסתה לתוקף של תכנית זו ,חלק מהשטח שעד אותה עת היה כולו בייעוד ציבורי (מבני ציבור ודרך) שונה לייעוד למגורים ביחס למגרשים המצוינים, ביניהם מגרש 503. רמזי אישר כי נסמך על התכנית המאוחרת בלבד ולא לקח בחשבון את התכניות הקודמות כאשר כאמור ע"פ תכנית ג/6637 בחלק הדרום מערבי (אדום נקודות) מדובר בשטח שייעודו למבנה ציבור וספורט ואילו השטח המזרחי (צבע וורוד) הוגדר בתכנית כ- "דרכים מתוכננות". ניתן בהחלט להקיש בין 3 התכניות ולזהות את שטח המריבה על בסיס דברי רמזי בחקירתו אשר לרוחב כביש 5 (12 מטר), הזהה בהן. כמו כן ועל בסיס התקנון (נ/1) השטח שהוגדר ("2000") בתכנית הישנה, החלק המערבי הוא אכן בייעוד ציבורי. (עמודים 11-10)

רמזי אישר כי את הגבול המערבי (שלמעשה שונה לייעוד מגורים), קבע על בסיס דברי התובעים, שכן החלק הזה שונה בתכנית המאוחרת, ואילו למעשה החלק המזרחי אזור כביש 5 מאז ומעולם הוגדר כדרך (בתחילה דרך מתוכננת ובהמשך דרך קיימת או מאושרת). כעולה מתכנית המאוחרת בהקבלה לתשריט מדידה שערך רמזי, החלק הדרומי בחלקו חורג מייעוד המגורים ולמעשה משמש כשטח "ירוק"- שצ"פ גם על בסיס התכניות החלות כיום על השטח.

הנה כי כן, ע"פ כל התכניות שחלו על השטח מאז 1951 , אין המדובר בשטח שניתן היה להקנות בו זכויות בעלות פרטיות וכבר מראשית שנות ה-50,היה מדובר בשטח לבניני חברה ודרך. למעשה רק ב7/05 לאחר אישור התכנית האחרונה, על בסיסה רמזי ערך את המדידה, שונה חלק קטן מהשטח, כשליש, לייעוד מגורים,בכללו מגרש 503 ואילו החלק דרומי- מערבי- נותר עדיין לצרכי ציבור: שצ"פ, ומזרחי- דרך.

לא רק שלא הוצג מסמך רשמי כלשהוא המקנה זכויות לתובעים בשטח זה, אלא שלייעוד המקרקעין במהלך כל השנים, יש חשיבות גם בהיבט הראייתי שכן בעל המקרקעין לא יכול היה מימלא להקנות להם זכויות במקרקעין וראה אפילו דברי רמזי מטעמם:

"ש .נכון שלא ניתן להקצות שטח ציבורי אלא אם יש תב"ע מתקנת?

ת. כשמו כן הוא, שטח ציבורי לא ניתן להקצות לאדם פרטי אלא ע"י שינוי יעוד".

כלומר, לא ניתן היה להקנות זכויות ולהקצות שטח זה לגורמים פרטיים,לרבות ליעקב, כל עוד התב"ע המגדירה שטח זה לייעוד ציבורי לא שונתה.

בסעיפים 2.1.6,2.1.6.1 לסיכומיהם טוענים התובעים כי אין רלוונטיות להפניית הנתבעים לתכניות אלו שכן גם התובעים עצמם "ישבו בשקט" ולא התריסו כנגד התכניות, עד אשר התכנית החדשה ג/ 14002 אפשרה הסדרת זכויותיהם-אין בטענה זו ממש שהרי כדי לאפשר "הסדרת הזכויות" יש צורך תחילה בהוכחת עצם קיום הזכויות. התובעים הרי טענו לזכויות במקרקעין בטענה כי יעקב רכש זכויות אלו כבר שנים קודם לתכנית זו (שנכנסה לתוקף כאמור רק ב2005). כאמור מאחר שהיה מדובר באדמות מדינה ,ביעוד ציבורי,לא סבירה ולא אפשרית הטענה כי המדינה "מכרה" או "הקנתה" זכויות קניניות במקרקעין אלו בעבר ליעקב .

לא מצאתי כי יש במסמכים אליהם הפנו התובעים - נספחים 2 ו- 3 לתצהיר חניאל, כדי לבסס הקניית זכויות במגרש 503 ו/או בכל חלק אחר מעבר לכביש. לא רק שוועד האגודה אינו בעל הזכויות במקרקעין ולא יכול היה להקנות אותן לתובעים ולא הוצג כל מסמך המעיד על רכישה/תשלום לבעל המקרקעין, אלא שלא מצאתי כל ערך ראייתי במסמכים אלו: במסמך הראשון מיום 2.7.71 נאמר שיעקב דמתי הינו בעל משק 73 "והשטח מעבר לכביש הסמוך לביתו והוא מורכב מראשי פרות וכבשים" במסמך השני מיום 2.7.73 נאמר כי יעקב דמתי חבר משק 73 ו"שילם 35,000 לירות עבור השטח הסמוך לביתו". ראשית, אין המדובר כאמור במסמכים מטעם רמ"י, או בפרוטוקול רשמי של האגודה המאשר כי הזכויות הוקנו ע"י רמ"י, או אפילו כאילו האגודה תמליץ לרמ"י להקנות את הזכויות במקרקעין ולא ברור באיזו סמכות רשם מאן דהוא מטעם "וועד האגודה" מסמך מסוג זה. שנית, החתימה על המסמכים הינה: בתודה ועד המושב". בעניין זה אציין כי למעשה לא הוכח אפילו מי חתום לכאורה כ- "וועד המושב". חניאל לא ידע מי חתום על המסמכים (עמ' 36 שורות 11-8). התובעים לא טרחו לברר מי היו חברי הוועד באותן שנים ולא זימנו לעדות את מי אשר חתימתו מתנוססת (נראה כי מדובר בחתימה זהה על 2 המסמכים),או אפילו משהוא אחר שהיה בוועד באותה תקופה על מנת שיבהיר מכוח איזו סמכות ובאלו נסיבות נרשמו מסמכים אלו. יצוין כי דוד דמתי שזומן מטעם התובעים (!) העיד כי ניסים דמתי היה חבר וועד באותה תקופה (עמ' 20שורות 9-10)ואולם, התובעים עליהם נטל ההוכחה, לזמן מי מחברי הוועד על מנת שישפוך אור על מסמכים עלומים אלה כבסיס לחיוב כלשהו, לא טרחו כאמור לזמן עד כלשהוא שהיה חבר וועד באותה תקופה.

בנוסף, המסמך הראשון מדבר על השטח מעבר לכביש בעוד שהמסמך השני מתייחס לשטח סמוך לבית. המסמך הראשון משנת 71 מצהיר על בעלות בשטח "המורכב מראשי פרות וכבשים" וברור שאין המדובר בתיאור של מקרקעין, אלא בשימוש שנעשה בו לפרות וכבשים. שני המסמכים אף אינם מתיישבים זה עם זה: בעוד שנספח 2, מיום 2.7.71 קובע כי השטח מעבר לכביש המורכב מפרות וכבשים בבעלות יעקב , המסמך מיום 2.7.73, שנתיים מאוחר יותר, מצהיר כי שולם סך של 35,000 ל"י בגין השטח. אם כבר שנתיים קודם קיבל יעקב מסמך המאשר כי הוא בעל השטח ומדובר באותו שטח, מדוע שילם שנתיים אח"כ תשלום בעבור השטח ??!! ודוק: באופן די מפתיע שני המסמכים נחתמו באותו יום בשנה: השני ליולי, ובהפרש של שנתיים בדיוק. עוד יש לתמוה מדוע אם לשיטת יעקב ז"ל עצמו (ראו למשל מכתבו מיום 22.2.99 שצורף לתצהיר חניאל) השטח היה בבעלותו כבר משנות ה-50, מדוע עניין זה זכה לעיגון לראשונה בכתובים אלו יותר משני עשורים לאחר מכן.

התובעים טענו כי המסמכים המקוריים הועלמו מתיק המשק באגודה וכי הוגשה על כך תלונה בעבר למשטרה. ברם גם אם היו המסמכים מוצגים במקור, לא מצאתי בהם די כאמור כדי להצביע על הקניית/מכירת, הזכויות במקרקעין ליעקב. המדובר במסמכים כלליים ביותר ואין בכוחם להצביע מהו בדיוק אותו שטח "סמוך". אין מדידה המצביעה על השטח וגבולותיו, אין פירוט גבולות, אין קבלה על רכישה, או על תשלום ביחס לשטח שמול משק 73 (להבדיל מציון סכום ביחס לשטח סמוך), ולא ביחס לשטח מעבר לכביש (ואף זאת, כאמור, שנתיים לאחר שלטענת התובעים השטח כבר הוקנה בכתובים ליעקב ). לא הוצג אישור של האסיפה הכלכלית, או פניה לרמ"י, או לגוף הרלוונטי לאכיפת התחייבות, ואף לא הוצגו מסמכי דיווח לרשויות המס . חניאל הודה בחקירתו כי למעט שני מסמכים אלה, אין לו כל מסמך לגבי הרכישה.

בכל מקרה מדובר בתלונה מיום 18.12.98, שלא נחקרה ולא נתקבלה כל החלטה לגביה, למצער כזו שהוצגה לעיוני. יש לתמוה מדוע לאחר הפגיעה ברפת בשנת 95 לא פנה יעקב מידית לאגודה ודרש את המסמכים. אם לא די באמור, במכתבו של יעקב ז"ל מיום 22.2.99 לנציב תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה, חודשיים בלבד לאחר הגשת התלונה, לא הזכיר כלל את עניין העלמת מסמכים, למרות שמבקר המדינה הוא בדיוק המען לבעיות מסוג זה (בשונה מן הטענה שהועלתה שם לגבי היות השטח, שטח פרטי, טענה שמקומה בערכאה שיפוטית).

לאור האמור,אין לקבל את טענת התובעים בסעיף 2.1.4 לסיכומיהם כאילו הנתבעים אחראים ל"נזק ראייתי" שנגרם להם,שהרי כאמור,מימלא לא מצאתי כל ערך ראייתי במסמכים אלו וזאת גם אם היו מוגשים במקור. מה עוד כלל לא הוכח מי חתום עליהם ולכן מימלא לא היו קבילים להגשה.

למעשה גם חניאל הודה בסופו של דבר בעדותו כי אין המדובר ברכישה, אלא רק בהחזקה ובעקבות כך הוחלט על הפיצוי במגרש:" אני לא רכשתי את המגרש. אבי מורי הוא שהחזיק במגרש והוועד החליט להעביר לנו חלקת פיצויים על הכביש. " עמ' 33 שורות 23,-24. בהמשך אמנם השתמש במילה רכש ואולם מבלי משים הדגיש כי כוונתו לחזקה:

" העניין הוא שאבי רכש את המקום, החזיק את המקום...".

אכן הובאו בפני עדויות שלא נסתרו על השימוש שעשה יעקב ז"ל בשטח במהלך השנים. אלא ששימוש זה אין בו די להקניית זכויות, בוודאי לא כשמדובר במקרקעי ציבור. בעניין זה השיבה רבקה עת נשאלה מכוח מה השטח שייך לאביה ז"ל: "מכוח זה שמאז שאבא שלי בא ארצה בשנת 1949 האבן הראשונה הוא שם אותה כתיחום של המקום ולבנות את החדר של סבתא שלי שגרה שם " (עמ' 23 שורות 8-7). עוד נטען כי השימוש החל עוד בשנת 1949 לפני שאושרה התכנית הראשונה למושב (ג/129). כאמור, בהתאם למפורט בסעיף 5 לעיל, אין בטענות אלו כדי להקנות זכויות במקרקעין גם אם היה מוכח שהשימוש החל ב1949. לפיכך ורק למעלה מהצורך, אוסיף כי בכל מקרה, מאחר שרבקה נולדה מספר שנים מאוחר יותר (1955), אין כל משקל לעדותה, או לעדות אחרים, שלא חיו באותו מועד. דווקא מעדות הדוד דוד, שהיה צעיר באותה תקופה(הוא ויעקב היו ממייסדי היישוב),עולה כי הוא הגיע למושב בשנת 1951 ועדותו תאמה את טענת שספי בעניין מועד ההתיישבות במושב. מכל מקום צודקים הנתבעים בסיכומיהם כי בהעדר תצ"א משנת 1949 או עדות קבילה אחרת, לא הוכיחו התובעים כי השימוש החל בשנה זו. אדגיש כי בניגוד לנטען בסיכומי התובעים (עמ' 5), הנטל להוכיח "ישיבה" על הקרקע מוטל על התובעים ואין מקום להיפוך נטל ההוכחה, קרי לדרוש מהנתבעים להוכיח יסוד שלילי- שמר יעקב ז"ל לא ישב בקרקע בשנת 49. מדובר בטענה של התובעים ועליהם היה להוכיח מתי החלה החזקה הנטענת בקרקע וזאת באמצעות ראיות קבילות ומהימנות. לא הוכח שהשטח "פרטי" משנת 1949 כטענת רבקה, או כאילו לידו "יש שטח ציבורי "(עמ' 24 שורה 19).

בכל מקרה וכפי שכבר נאמר, מדובר במקרקעי מדינה וגם אם היתה מוכחת טענה לעיבוד וחזקה מ1949,לא חלפה תקופת ההתיישנות הנדרשת ואשר נספרת עד לחקיקת חוק יסוד מקרקעי ישראל ב7/60 ובכל מקרה אפילו אם הייתה חולפת, לא היה בה כדי ליצור "זכות רוכשת". לפיכך לא קמה עילה לסעד הנתבע אף אם היה מוכח שהחזקה החלה בשנת 1949. כאמור,בהתאם למפורט לעיל,בחזקה לבדה (ואפילו בעיבוד) אין די כדי להקנות זכויות וראה ע"א 9056/02 עזבון המנוח בדני יפת ז"ל נ' קק"ל (2005) (פסקה 9):

"זאת ועוד. אני סבור כי לא ניתן היה להשתית מסקנה משפטית כלשהי לעניין זכויותיהם של המערערים במקרקעין, על העדויות והראיות שהוצגו לפני בית המשפט המחוזי. גם אם נניח כי חומר הראיות מצביע על כך שהמערערים הם שעיבדו את המקרקעין באותן שנים, מכוחו של הסכם לא כתוב, וזו המסקנה המיטבית שניתן להניח לזכותם על-פי חומר הראיות הקיים, אין בכך כדי ללמד דבר על מהות הזכויות שניתנו למערערים מכוח אותו הסכם. משמע, אף אם ניתנו למערערים זכויות כלשהן במקרקעין, לא ניתן לדעת אם מדובר בזכויות בעלות, חכירה או רשות גרידא לעיבוד המקרקעין לשם פרנסה. במצב דברים זה, בית המשפט המחוזי לא יכול היה ליתן פסק דין הצהרתי בדבר הזכויות להן טוענים המערערים, ואף אנו - איננו יכולים לעשות כן. הראיות הנוספות שצורפו לערעור אף בהן אין כדי לשנות מסקנה זו, שכן גם מהן ניתן ללמוד רק שהמערערים עיבדו את המקרקעין בשנים 1966-1964, ולא על טיב הזכות שהייתה להם במקרקעין, אם הייתה".

אציין כי בפס"ד זה נדחתה אף טענה לזכויות מכוח חוק החכרת מקרקעין (הוראת שעה) תשי"ט 1959,חוק אליו לא הפנו כלל התובעים. מאחר שהטענה לא הועלתה אעיר בהערת אגב בלבד שברי כי בכל מקרה ואף מבלי להידרש לכך שיתר התנאים הקבועים בחוק זה ,לא הוכחו, לא היה גם בו להועיל לתובעים שכן לא נטענה טענה לחזקה ועיבוד במשך תקופה של 10 שנים שקדמה ליום 6.4.58,שהרי גם לטענת התובעים, השימוש של יעקב החל רק ב1949 .

מעבר לצורך אוסיף כי התובעים לא הצביעו על כל אינדיקציה נוספת שהוזכרה בפסיקה ביחס לרכישת זכויות כגון תשלומי מיסים, או היטלים (הגם שגם בכך כשלעצמו לא יהיה בד"כ די. כדי להצביע על זכויות קנייניות) התובעים מעולם לא שילמו כל תשלום עבור השטחים הצמודים. כעולה מעדות חניאל לשטח אין חיבור למים והחיבור הוא דרך משק 73, אין שעון חשמל (למרות שבעבר העבירו דרך האדמה ממשק 73). בתצהירו של חניאל בהליך הבוררות נטען כי את הלול בנתה הסוכנות עבור משפחתו והם שילמו דמי השתתפות. לא הוצגה ולו ראשית ראיה גם לעניין זה.

אם לא די באמור, התנהלות התובעים לאורך השנים ובעיקר הסכמתם לפיצוי במגרש בגודל חצי דונם, מצביעה כי התובעים הסתפקו בפיצוי שהובטח להם כנגד טענותיהם ולא סברו כי מגיעות להם זכויות נוספות בשטח עצמו:

ראשית, לבנה ,אחות התובעים, הגישה התנגדות לתכנית המאוחרת ששינתה את החלק המערבי לייעוד מגורים בטענה כי השטח הוא של אביה (נ/2 וחקירתה בעמ' 27 רישה). למרות שבישיבתה מיום 19.7.05 דחתה הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון את ההתנגדות תוך קביעה מפורשת כי מדובר בשטח לצרכי ציבור בו לא יכולות להיות זכויות למשפחה, לא נקט מי מהמשפחה באיזה הליך שהוא. וכך קבעה הוועדה:

"מטרת התכנית לשנות ייועד קרקע של שטח שהוגדר בתכנית המאושרת כשטח למבנה ציבור למגרשי מגורים בשטח ציבורי פתוח. כמו כן התכנית המופקדת מסדירה דרכים מאושרות וגם בהסדרה זו אינה חודרת בשטחים פרטיים. לאור האמור לעיל, אינה ברורה טענת המתנגדת לפיה התכנית פוגעת בשטחים הנמצאים בבעלות משפחתה. מכיוון שבהתנגדות שבנדון, לא עלו שום טענות תכנוניות, והתכנית אינה נוגעת לשטחים פרטיים, אנו רואים את ההתנגדות כהתנגדות לא רלוונטית ומחליטים על דחייתה" (מיום 3.8.05)(הדגשות שלי ר.א).

מאוגוסט 2005 ועד הגשת התביעה באוקטובר 2019 חלפו למעלה מ-14 שנים בהן לא הוגשה כל תביעה ולא הועלתה כל טענה כאילו התובעים בעלי הזכויות במקרקעין. כשנשאלה על כך בחקירה השיבה לבנה בצורה סתמית: "זה היה ברור שזה שייך לנו" (עמ' 28 רישה). גם תשובתו של חניאל: "לא התנגדנו כיוון שלא הודיעו לנו מה עושים ומה משנים". (עמ' 36 שורה 16 ) אינה מהימנה: לא סביר כי לבנה הגישה התנגדות בלי לדעת מה התכנית אליה הינה מתנגדת. מהעדויות שלפני עולה כי מדובר במשפחה שהייתה מעורבת ופעילה בכל מה שקשור לזכויות האב ואשר, לטענתם, כאבו את כאבו לאחר הפגיעה ברפת בשנת 1995 .לא סביר כי המשפחה לא ידעה על הגשת התנגדותה של לבנה ועל ההחלטה שניתנה בה. יעקב נפטר בשנת 2008, כלומר 3 שנים אחרי החלטת הועדה המחוזית לדחות את ההתנגדות, וחרף כך לא מצאו הוא, או מי מבני המשפחה, להגיש תובענה מתאימה לבית המשפט לאכיפת זכויותיו.

שנית ובעיקר כל ההתנהלות בעניין הפיצוי שהובטח ע"י וועד האגודה מצביעה על כך שיעקב ומשפחתו, בהם התובעים, הסכימו כי כנגד טענותיהם על פגיעה בשטח בו השתמשו יקבלו פיצוי של מגרש בגודל חצי דונם ובכך ימוצו טענותיהם ולא סברו כי מעבר לפיצוי זה הם זכאים לזכויות נוספות:

אין חולק כי עד סלילת כביש 5 באמצע שנות ה 90,יעקב השתמש בשטח מסוים (אם כי היקפו ומיקומו המדויק כאמור, לא ברור לחלוטין),כנראה בסמוך לכביש 5. לא נסתרו העדויות בדבר מגוריה של לבנה והסבתא בצריף שהוקם שם וכן כי הייתה פעילות חקלאית לא מוסדרת במקום (ראו- תצהירה של לבנה והתמונות שצורפו וכן השרידים שנותרו בסמוך לכביש כעולה מעדות פריד ועדות מפענחת התצלומים וכן עדות דוד דמתי, בעמ' 20 שורות 7-5). כפי שפורט לעיל, אין בשימוש זה כשלעצמו די כדי להקים זכויות קנייניות במקרקעין. יחד עם זאת, לאחר שבעקבות סלילת כביש 5 נפגע מבנה, או מבנים שהיו בשטח ונראה כי המשפחה הבינה שלא מכירים בטענותיה לזכויות בשטח ופתחה במחאה ופניות ( כמתואר בסעיפים 9-10 לתצהיר חניאל), לרבות פניה ב22.2.99 לנציבות תלונות הציבור, הוחלט ע"י ועד האגודה בהחלטה מיום 22.3.99 : "לאשר למשק 73 דמתי יעקב חלקה בגודל 1/2 דונם לבן ממשיך וזה יהיה פיצוי לפנים משורת הדין בגין שטח שנסלל בו כביש 5". (ההדגשות אינן במקור- ר' א'). ההחלטה העקרונית לפיצוי הוחלטה כאמור עוד קודם ב5.8.98 : "הוחלט לפצות את יעקוב דמתי בגין הפקעת הקרקע לצורך כביש 5 שטח הפיצוי יהיה בגודל ההפקעה בצמוד למשבצת.

אין חולק שהיה שימוש בחלק כלשהוא במקרקעין, אין חולק כי הכביש פגע במבנה של המשפחה וכי בעקבות מחאתה הוחלט לתת לה פיצוי. אולם,אין בכך להעיד כמו שטענה גב' חפציבה (עמ' 16 שורות 31-36) כי עצם הפיצוי מעיד כי הכירו שהבעלות בשטח שייכת למשק 73 כי אחרת הרי לא היה צריך "פיצוי" חלקי והמשפחה לא הייתה מסכימה לפיצוי חלקי, אלא עומדת על טענותיה כי היא בעלת הזכויות בכל השטח. בדיוק מאחר שיעקב והמשפחה העלו טענות, שלא נמצא בהן ממש, לעניין זכויות בעלות, אבל עדיין כאמור, היה שימוש ונפגעו מבנה/מבנים, הוחלט על הפיצוי כפשרה. מדובר בפשרה לה הסכימה גם המשפחה והראיה לכך ,מאז ועד להגשת תביעה זו,20 שנה אחרי החלטת הפיצוי, לא הוגשה כל תביעה בטענה כאילו חוץ מהפיצוי מגיע למשק 73 שטח נוסף.

אם לא די באמור, גם העובדה שכאשר בשנת 2013 הוחלט לתת לחניאל את הפיצוי באופן שהאגודה תמליץ עליו לצורך קבלת מגרש 503 בהרחבה, לא הלין חניאל, או מי מהמשפחה, כאילו מגיע למשק שטח נוסף מעבר למגרש זה וכאילו יש להם זכויות בשטח נוסף מעבר למגרש זה. יש בכך להעיד כאמור, שגם אם בעבר ובעת הפגיעה בעקבות סלילת הכביש סברו שיש להם זכויות בכל השטח באזור, הרי הסכימו כי הפשרה ביחס לטענותיהם אלו תתמצה בקבלת מגרש. חניאל עצמו הודה למעשה כי הפיצוי שהוועד החליט לתת להם, מיצה את טענות המשפחה ולכן לא תבעו כל השנים:

" לא הגשנו תביעה, כיוון שאמרו לנו שייתנו לנו פיצויים וביקשו שלא נגיש תביעה" (עמ' 37 שורה 8). גם במכתב ששלחה המשפחה (נספח ט' לתצהיר שספי) יש ללמד כי הפשרה ביחס לכל טענותיהם התמצתה בקבלת הפיצוי וראה שם:

"בהמשך לדיונים בינינו ובהתאם למכתבך מתאריך 17/8/99, אנו מבקשים לממש את הסכם הפשרה בדבר שטח המריבה. ומסכימים להצעת האגודה לקבל חצי דונם לבנייה לבן ממשיך בחלקה המדוברת בצמוד למשק 73. סעיף 2 - נבקש להביא מודד בהקדם האפשרי ולתאם תאריך לקבלת המגרש בכדי להתחיל תהליך של בנייה"(הדגשה שלי ר.א). ההתייחסות במכתב הינה ל "שטח המריבה" כלומר לשטח שהיו עליו מחלוקות והרי לגבי עצם הפגיעה במבנה הרפת, לא הייתה מחלוקת ואין המדובר ב"שטח מריבה". כמו כן, מצוין במפורש כי הפיצוי הוא חצי דונם לבנייה לבן ממשיך בחלקה המדוברת בצמוד למשק 73. אם החלקה המדוברת היא ממלא שלהם ברור כי לא ניתן ליתן פיצוי והם לא היו מסכימים לקבל פיצוי ב=בתוך, החלקה המדוברת שלטענתם עתה,הינה שלהם ממלא. אלא שהפשרה ביחס לכלל טענותיהם הייתה שיקבלו חצי דונם המצוי בתוך שטח המקרקעין (בסופו של דבר בגלל פס"ד עוזר הרשם, לא ניתן היה ליתן את חצי הדונם של הפשרה במיקום ספציפי אלא רק לאחר הגרלה ובהתאם לתוצאותיה).

כל עוד היה מדובר במגרש 503 נחה דעת המשפחה ואולם משהאגודה נאלצה, בעקבות פסק עוזר הרשם, לבטל את ההחלטה להקצאת מגרש זה ולקבוע את זהות המגרש בהתאם לתוצאות ההגרלה, ובדיעבד, כשחניאל נוכח לדעת כי לא זכה במגרש 503, אלא במגרש 630, או אז נולדה התביעה כאילו התובעים זכאים הן לפיצוי והן למגרש נוסף.

אינני מקבלת כמהימנה את הטענה המיתממת כאילו התובעים לא ידעו מהו מגרש 503 וכאילו לא ידעו שמדובר במגרש באותו שטח ,או כאילו סברו שמדובר רק על הפגיעה במבנה בעקבות סלילת הכביש. אין חולק שהכביש לא נגס בשטח של חצי דונם (ראה עדות רמזי על כי רוחב הכביש 12 מר' בלבד וכן עדות שספי :"השטח שנסלל בו כביש 5 הוא אולי 20 מר', שברו להם את הגדר במבנה ,בטח לא עליו יביאו חצי דונם, כל המבנה הוא של 170 מר'"(עמ' 60 שורות 35-36)). למעשה לבנה אישרה בעדותה (בתשובה לשאלה למה לא הגישו תביעה בעבר), כי טענת המשפחה הינה למעשה רק כנגד ההגרלה :"למה להגיש תביעה. זה ידוע שזה שלנו. ברגע האחרון אמרו שעשו הגרלה והיה לשאול וזה רמאות" כלומר אם חניאל היה נותר עם מגרש 503 לא הייתה לתובעים כל טענה. זאת הסיבה שלאחר שהוחלט ליתן כפיצוי את מגרש 503 לא הוגשה כל תביעה ורק לאחר ההגרלה והחלפת המגרש ,הוגשה תביעה זו.

חניאל השיב כי בהתחלה קיבל את מגרש 503 :"קיבלתי ללא הגרלה כיוון שאמרו לי שזה השטח שלי" (עמ' 38 שורה 13)-ראשית, אם זה השטח שלהם-מדוע היה צריך "לקבל" ודוק, הרי הטענה שהועלתה מצידו ומצד רבקה בחקירתם הינה, כי לא נקטו בהליכים כל השנים כי היו בטוחים שמדובר בשטח שלהם . ברי כי אם השטח היה כבר ברשות חניאל (לטענתו),לא היה צריך כלל לקבלו.שנית, מכאן עולה שחניאל ידע גם ידע היכן השטח שהרי כאמור טוען שקיבל ללא הגרלה כי "זה השטח שלי" כלומר ידע שמגרש 503 מצוי בתחום השטח בו השתמש האב בעבר וכל עוד זה היה המגרש שהוקנה כפיצוי, הסכים לכך. גם העובדה שבמסגרת התנגדות שהגישה אחותו לבנה לתכנית החדשה, נכלל מספר המגרש והופיע מיקום המגרש. (עמ' 40 לחקירתו),מעידה על כך שאין לקבל את הטענה כי לא היה ידוע היכן מצוי מגרש 503. חניאל טען כי לבנה ידעה רק בכלליות שהתכנית היא בכל האזור (עמ' 41 שורה 22) ואולם, הרי היא טענה שם כי מדובר בשטח פרטי. האם כל האזור היה לטענתה שטח פרטי?!.ברי כי אין בטענה זו ממש וכדי להגיש התנגדות, היה צריך לראות את התכנית ואת השטחים הספציפיים אליהם הינה מתייחסת. גם הטענה כי לא ראו מפה לפני הגשת ההתנגדות אינה מהימנה שהרי איך ידעה לבנה להגיש התנגדות, אם לא ראתה את השטח אליו מתייחסת התכנית וכיצד ידעה שהתכנית רלוונטית אליהם.

גם במסגרת התצהיר שהגיש חניאל בבוררות (נספח ט"ו לתצהיר שספי), לא טען חניאל כי מגיע לו מגרש נוסף מעבר למגרש 503 . למעשה עיון בתצהיר שם מאשר במדויק את העובדה כי גם אם היו למשפחה טענות ביחס לזכויות בשטח, הפיצוי במגרש של חצי דונם הוסכם על ידם כממצה את טענותיהם: בסעיפים ד' ה' לתצהיר שם תיאר חניאל את ההחזקה של אביו בשטח ואת מגורי סבתו ואחותו לבנה בכל השטח ,תיאר את הפיצוי שוועד האגודה החליט לתת לאחר הפגיעה של סלילת כביש 5 ולא טען ולו ברמז כי המשק זכאי לשטח נוסף מעבר לפיצוי זה. ברי כי כפי שטען שספי בעדותו, הדיון אצל הבוררת לא היה ערטילאי. הוא התייחס למגרש 503 ולא סביר כי חניאל הגיש תצהיר, הופיע בפני הבוררת וכל אותה עת לא ידע היכן מגרש 503. בעניין זה אני מוצאת כמהימנים את דברי שספי:" הוא קיבל את מגרש 503 ב2013 והוא לא טען מילה נגד והסכים ובגלל הבוררת זה לא הגיע לו. הוא ידע בדיוק איפה השטח. אני הייתי איתו בשטח והרפת, המקום של הרפת איפה שהרוס שם הגדר, כל החורבות שם, זה מגרש 503"(עמ' 69 שורות28-30

דא עקא כאמור, בעקבות פסק עוזר הרשם, נאלצה האגודה לערוך הגרלה ובמסגרתה לא זכה חניאל במגרש 503 אלא במגרש אחר. אין לקבל את טענת ב"כ התובעים כאילו מדובר בביטול לא כדין של האישור משנת 2013 לתת לחניאל את מגרש 503 . ראשית, אין המדובר בהחלטה של הוועד לבטל את האישור (ולכן אין כלל רלוונטיות להוראות חוק החוזים ביחס לביטול חוזה), אלא ביישום פסק הדין של עוזר הרשם בהליך, בו נטל חלק גם חניאל. פסק הדין חייב את האגודה ואת חבריה ועל פיו לא ניתן היה להקצות את המגרשים, אלא בהגרלה. שנית ,לא ברורה הטענה שהרי התובעים הבהירו לאורך כל ההליך שאינם מסתפקים במגרש 503 (שהרי ביה"מ הציע כבר בתחילת ההליך לבחון אפשרות שנתבע 3 יסכים להחליף עימם את הזכייה כך שמגרש 503 יוקצה לחניאל ומגרש 630 יוקצה לו ואולם התובעים סירבו), וטענו כי הם זכאים לשני המגרשים. לכן נשאלת השאלה, האם ככל שהזכייה הייתה נותרת על מגרש 503,לא הייתה מוגשת תביעה זו??! .

לא מצאתי ממש בטענות להעברת זכויות במגרשים בשיטת "הדלת המסתובבת" ביחס למגרשים 503, 607 ו- 630. צודק שספי כי תחילה שילם עמרם על הזכות למגרש, ורק בשנת 2017 נערכה ההגרלה בה נכח גם חניאל. בשנת 2013, אמנם הוקצה מגרש 503 לחניאל ללא מכרז, אך בהמשך, כאמור, נוכח פסק עוזר הרשם, בוטלה הזכאות למגרש זה דווקא, והוקצה מגרש 630 על בסיס ההגרלה שאולצה האגודה לבצע ע"פ אותו פסק דין. הפניית התובעים בסיכומיהם (סע' 1.6) לאמירות של הבוררות, אינה ראויה, שהרי פסק דין זה בוטל. תצהיר התשובות לשאלון (ת/3) אינו משנה מעובדות אלה שכן זה ממילא נחתם בשנת 2020 לאחר שעמרם כבר זכה בהגרלה במגרש 503 ולפיכך סביר כי בתשובתו על התשלום ביחס למגרש זה, הפנה שספי לקבלה ,זאת גם אם מדובר בתשלום ששולם בעבר עוד בטרם בוצעה ההגרלה.

חניאל נכח בהגרלה וחתם על קבלת מגרש 630 כשלצד חתימתו, מס' שורות מעל מופיעה גם חתימת נתבע 3 על מגרש 503. כלומר, חניאל אישר בחתימת ידו את תוצאות ההגרלה. (נספח כ"א לתצהיר שספי). ההסבר שנתן חניאל בחקירתו לאישורו זה היה כי חברי הועד: שאול חמי, דוד אוזני, יוסי שספי, נבון, אמרו לו שמכיוון שהחלו להתנהל הליכים משפטיים עליו להשתתף בהגרלה לקבלת מגרש ולגבי מגרש 503, שינהל הליך משפטי. (עמ' 39 שורות 12-17). לא רק שגרסה זו לא הועלתה בכתב התביעה ולא בתצהיר עדות ראשית, אלא שחניאל לא זימן מי מבין חברי הוועדה (שספי הרי הכחיש טענותיו) ויש בכך לעמוד כנגד טענתו זו. החזקה הראייתית בדבר הימנעות צד מהבאת ראיה רלוונטית, קובעת, כי אם בעל דין נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שבהישג ידו, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היא הייתה פועלת נגדו, ויש בהימנעותו כדי לאשש את גרסת הצד שכנגד:

"מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר – ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת כנגדו (602ז')". ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ מ"ד (4) 595..

אדגיש כי לא ניתן לקבל את טענת התובעים כאילו מעבר למגרש 630 בו זכו בהגרלה מגיע להם מגרש נוסף. מגרש 630 הינו מתן הפיצוי בהתאם להחלטת הוועד משנת 99 ואלמלא החלטה זו, אין חולק כי משק 73 לא היה זכאי לקבל, ע"פ הקריטריונים שנקבעו אז ,מגרש בהרחבה. וראה בעדותו של שספי עמ' 61 שורות 27-29 כן דברי ב"כ התובעים עצמם בדיון מיום 21.12.20. גם העובדה שהתשלום שנדרש מחניאל עמד על 60,000 ₪, הסכום שנקבע כדמי תשתיות עבור חלקה בהרחבה לבן ממשיך, מעידה כי מגרש זה ניתן בגין הבטחת הפיצוי-חצי דונם לבן ממשיך ובכך הושלמה הפשרה שהושגה בגין הטענות לשימוש שעשה משק 73 בשטח בסמוך לכביש 5 .

מאחר שבהליך בת"א 64805-09-17 בוטלה ההחלטה של האגודה בדבר המומלצים על ידה להקצאת מגרשי ההרחבה (לרבות ההמלצה על חניאל ביחס למגרש 630) ועל האגודה לנהל את ההליך לקביעת המומלצים מחדש, ברי כי יהיה עליה לעמוד בהתחייבותה לכך שבסופו של דבר יוקצה למשק 73 מגרש חצי דונם לבן ממשיך לבניה, הכל בהתאם לנהלי ובאישור רמ"י. יחד עם זאת, התובעים הם ששבו והדגישו, לכל אורך ההליך, כי תביעתם מתייחסת לזכויות במגרש 503 מעבר לזכותו של משק 73 לקבל את הפיצוי המובטח ובעניין זה כאמור, לא מצאתי לקבל טענותיהם.

לאור כל האמור, התובעים לא הוכיחו טענותיהם ולא שוכנעתי כי הם זכאים לסעד ההצהרתי הנתבע. לפיכך אני מורה על דחיית התביעה ומחייבת את התובעים בהוצאות ושכ"ט עו"ד של הנתבעים 1-2 בסך כולל של 18,000 ₪.

ניתן היום, ז' אדר א' תשפ"ב, 08 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.