ת"א 63707-10-13 האוזן השלישית בע"מ נ' ספגטים - סניף קינג ג'ורג' תל אביב בע"מ ואח'

בפני תביעה שהגישה התובעת נגד הנתבעים על סך 527,000₪ בגין הפרות לכאורה של הסכם שכירות על ידי הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת" ו/או "ספגטים"), כאשר הנתבעים 2 ו-3 (להלן: "הנתבעים") נתבעו לתשלום סך של 500,000₪ בהתאם לערבותם לפי שטר חוב.

טענות התובעת

התובעת הינה בעלת זכות חזקה בלעדית במושכר בקומת קרקע של בניין ברחוב המלך ג'ורג' 48 תל אביב-יפו (להלן: "המושכר"), וזאת מכח הסכם שכירות לפיו שכרה התובעת את המבנה בכללותו מבעליו.

הנתבעת הינה שוכרת המשנה במושכר ובתקופה הרלוונטית ניהלה בו מסעדה בהתאם להסכם שכירות משנה מיום 10/03/11 (להלן: "הסכם השכירות").

הנתבעים הם הערבים עד לסך של 500,000₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד מחודש מרץ 2011 על פי שטר חוב שנמסר לתובעת במסגרת הסכם השכירות.

לאחר החתימה על הסכם השכירות, נחתם בין הצדדים הסכם נוסף, המתיר מכירת אלכוהול בבית קפה שמנהלת התובעת בבניין המושכר (להלן: "הסכם האלכוהול").

הנתבעת הפרה את הסכם השכירות בסדרת הפרות:

העברת השכירות במסעדה לצד ג'

1. הנתבעת העבירה את זכויותיה בחזקה במושכר לחברה אחרת בשם דומה, בניגוד לקבוע בסעיף 19.1 להסכם השכירות האוסר עליה להעביר את המושכר לצד שלישי כלשהו, בכל צורה שהיא.

2. התובעת פנתה ביום 04/04/13 לנתבעת בהתראה בכתב בדבר הפרה יסודית ודרשה ממנה לבטל את העברת הזכויות. הנתבעת הודתה בכתב בהפרה היסודית.

   נטישת המסעדה

3. ביום 27/07/13 נסגרה המסעדה ונפסקה הפעילות במושכר, כאשר למעלה משלושה חודשים עמדה המסעדה סגורה, עזובה ונטושה, זוהמה ולכלוך שוררים סביבה, חתולים ומכרסמים שונים מפשפשים בזוהמה ושלוליות מים נקוות במושכר. כל בקשות התובעת לניקוי ותחזוקת המושכר לא בוצעו, שלט המסעדה פורק והושאר על הגג בחזית המסעדה תוך גרימת נזק לבניין, כאשר המקום עצמו מהווה מטרד בלתי נסבל לבניין.

4. על פי הסכם השכירות (סעיפים 15.1 ו-15.1.5), עזיבה של המושכר לתקופה העולה על חודש הינה הפרה יסודית של ההסכם המקנה למשכיר את הזכות להביא את ההסכם לסיום.

5. בתקופה הרלוונטית עמדה המסעדה נטושה, התובעת התריעה בפני הנתבעת עוד ביום 27/08/13 כי המסעדה סגורה וכי המצב גורם ללכלוך ולנזק לבניין.

   אי תחזוקה של מתקני הנתבעת, תביעה שהוגשה נגד התובעת

6. חברה בשם "ג.א.מ.ו.ס.מ." (להלן: "המועדון"), המחזיקה במרתף שמתחת למושכר, הגישה תביעה נגד הנתבעת מתנהל בשל נזקים שהנתבעת גרמה למועדון.

7. בשל תחזוקה לקויה של המסעדה על ידי הנתבעת נתגלו נזילות חמורות בתקרת המועדון ולאחר שכל פניות המועדון לתיקון הנזילה והנזקים לא הועילו, הגיש המועדון תביעה על סך 200,000₪ נגד הנתבעת וצירף לתביעה זו גם את התובעת. על פי סעיף 12.1 להסכם השכירות, האחריות במקרה כזה חלה באופן בלעדי על הנתבעת.

8. בדיון שהתקיים בבקשה לצו מניעה וצו עשה מטעם המועדון, הודתה הנתבעת שנזילות אלה מצויות באחריותה הבלעדית והודיעה כי תתקן את הדרוש תיקון, אלא שהנתבעת לא תיקנה דבר תוך הפרה יסודית של הסכם השכירות. הפרה יסודית זו של הנתבעת גורמת לכך כי תביעה בסך 200,000₪ תהיה תלויה ועומדת נגד התובעת בגין מחדליה של הנתבעת.

   אי תשלום דמי שכירות ופינוי המושכר

9. ביום 01/10/13 היה על הנתבעת לשלם דמי שכירות בסך 167,092₪ בגין הרבעון האחרון לשנת 2013. הצ'ק שמסרה הנתבעת לתובעת חולל בהעדר פירעון לאחר שבוטל על ידי הנתבעת.

10. עם דרישת התובעת לתשלום דמי השכירות, הוסכם בין הצדדים כי הנתבעת תפנה את המושכר והצדדים ישמרו על טענותיהם ההדדיות בקשר עם יחסי השכירות. עותק מהסדר הפינוי כנספח י"ב.

11. ביום 17/10/13 פינתה הנתבעת את הציוד האחרון שנותר במושכר וביום 21/10/13 מסרה לתובעת את מפתחות המושכר.

    הרס המושכר במהלך הפינוי

12. עם קבלת החזקה במושכר נדהמה התובעת לגלות כי הנתבעת הותירה אחריה הרס וחורבן במושכר. המושכר הוחזר במצב כה גרוע עד כי הוא דומה למקום שעבר פיגוע תופת כלשהו. כעולה מתמונות שצולמו מטעם התובעת סמוך לאחר קבלת החזקה במושכר, קירות המושכר שבורים ומנותצים, קווי חשמל, תקשורת וצנרת חתוכים ושבורים, תשתית החשמל כולה הרוסה, המושכר מנותק מרשת החשמל, חדרי הקירור שבורים, אגמי מים בעומק של 20-30 ס"מ נקווים במקומות שונים במושכר, הררי פסולת, זבל וזוהמה בכל עבר, סירחון בלתי נסבל עולה מכל המושכר, כאשר המקום במצבו כפי שהוחזר אינו ראוי לשימוש על ידי בני אדם. תמונות המושכר צורפו לכתב התביעה כנספח י"ג.

13. החזרת המושכר במצב של הרס וחורבן מהווה סדרת הפרות יסודיות של הסכם השכירות, בין השאר של סעיפים 10.1, 11.1, 11.4 ו-12.

ביום 04/04/13 שלחה התובעת לנתבעת הודעה על הפרה יסודית של הסכם השכירות, במסגרתו ניתנה לנתבעת התראה לבטל את המחאת זכויות השכירות בתוך 45 יום, שאם לא כן תתבקש הנתבעת לפנות את המושכר.

ביום 24/04/13 שלחה התובעת מכתב נוסף במסגרתו ביקשה לתאם עם הנתבעת מינוי בורר מוסכם לסכסוך, בהתאם לקבוע בהסכם.

ביום 21/05/13 נערכה פגישה בין הצדדים. במהלך הפגישה הבהיר מנהל הנתבעת כי הנתבעת הכניסה זכיין למושכר וכי אם יש הפרה, הרי שהנתבעת מעוניינת לתקן אותה תוך שמנהל הנתבעת מבהיר כי בכוונתו להוציא את הזכיין ולהחזיר את הגלגל לאחור.

הנתבעת, לא זו בלבד שלא פעלה להוצאת הזכיין, אלא שביום 26/05/13 שלחה הנתבעת מכתב לתובעת לפיו היא דוחה את טענות התובעת בעניין הפרת ההסכם ואת דרישת התובעת למנות בורר, שכן להבנת הנתבעת אין כל סכסוך בין הצדדים.

ביום 04/06/13 השיב ב"כ התובעת למכתב הנתבעת, במסגרתו שב ודרש את פינוי המושכר ובמקביל פנה לזכיין במכתב בו נדרש הזכיין לפנות את המושכר.

בשלב זה נאותה התובעת לבקשת הנתבעת לנהל משא ומתן למציאת פתרון לסכסוך. ביום 21/08/13 נערכה פגישה בין הצדדים שעניינה פינוי הנתבעת מהמושכר, שפונה לבסוף על ידי הנתבעת ביום 17/10/13.

התייחסות התובעת להסכם האלכוהול ולהפרות ההסכם הנטענות על ידי הנתבעת

משנתגלתה על ידי התובעת ההפרה היסודית של הסכם השכירות בכך שהנתבעת העבירה את זכויותיה לצד ג' בניגוד להסכם, החליטה הנתבעת להעלות טענות סרק כאילו הסכם האלכוהול הופר, וזאת במכתב מיום 26/05/13.

ביום 04/06/13 השיב ב"כ התובעת כי מאז חתימת הסכם האלכוהול ביום 18/12/11 לא הוצבו כל שולחנות נוספים בבית הקפה, מעבר לאלה שהיו מוצבים ביום חתימת ההסכם וכי במקום לא נמכרות כלל ארוחות חמות, אין בו מטבח ואין שום איסור להקרין בו משחקי ספורט או תכנים אחרים.

התובעת ציינה את העובדה לפיה במשך שנה וחצי לא נטענו כל טענות כאילו הופר הסכם האלכוהול, ואלה הועלו רק בתגובה לכך שהנתבעת נתפסה בקלקלתה.

הנזקים והסכומים הנתבעים

עקב הפרותיה היסודית של הנתבעת את הסכם השכירות נגרמו לתובעת נזקים בסך 947,462₪ לפי הפירוט כדלקמן:

1. סך 167,092₪ בגין צ'ק שחולל באי פירעון עבור דמי השכירות מיום 01/10/13 ועד ליום 31/12/13.

2. סך 460,459₪ בגין הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 23.2 להסכם השכירות, סכום השווה בש"ח ל- 100,000$ על פי שער הדולר הבסיסי (סך 4.365 לדולר, כקבוע בסעיף 2.8 להסכם השכירות, בצירוף הצמדה).

3. סך 200,000₪ בגין הסיכון של התביעה בסכום זה שהוגשה על ידי המועדון נגד התובעת בעקבות התנהלותה הרשלנית של הנתבעת וסירובה לתקן את נזקי המועדון.

4. סך 100,000₪ בגין הנזק שנגרם למוניטין התובעת עקב נטישת המושכר ועקב השארת ההרס והזוהמה בבניין, לרבות המטרד שנגרם ללקוחות התובעת.

5. סך 19,824₪ בגין הוצאות ושכר טרחת עורך דין של התובעת.

6. התובעת העמידה את תביעתה על סך של 527,000₪ לצורכי אגרה.

הנתבעים חייבים לפצות את התובעת עד לסך של 500,000₪ בצירוף הפרשי הצמדה בסך 27,547₪ מיום חתימת שטר החוב ועד ליום הגשת התביעה, וזאת מכוח ערבותם על פי שטר החוב.

טענות הנתבעת

בין התובעת לנתבעת קיים הסכם שכירות במסגרתו השכירה התובעת לנתבעת בשכירות משנה את המושכר לטובת הקמת סניף של מסעדת אוכל איטלקי של רשת "ספגטים" (להלן: "הרשת").

מרגע בו נכנסה הנתבעת כשוכרת לנכס עשתה התובעת כל שלאל ידה על מנת להדיר את רגליה של הנתבעת מהנכס, למרר את חייה ולאלץ אותה לסיים את הסכם השכירות בין הצדדים.

לאור חילוקי הדעות בין הצדדים החלו הצדדים במשא ומתן, במסגרתו גילתה הנתבעת כי התובעת הקימה בית קפה בצמוד לסניף, תוך הפרה בוטה ויסודית של סעיף 4.3 בהסכם השכירות, לפיו התחייבה התובעת להעניק לנתבעת בלעדיות למכירת מוצרי מזון, משקאות והפעלת מסעדה ובית קפה בבניין.

במסגרת המשא ומתן בין הצדדים דרשה הנתבעת מהתובעת כי תפנה לאלתר את בית הקפה אותו הקימה בצמוד לסניף, ובמענה לדרישה זו החליטה התובעת להגיש תביעת פינוי נגד הנתבעת בניסיון להפעיל עליה לחץ.

כאמור, עם כניסתה של הנתבעת למושכר היא נוכחה לגלות כי התובעת מפרה את ההסכם על ידי הקמת בית קפה המנוהל במשך זמן רב, תוך הפרה בוטה של הסכם השכירות.

הנתבעת, לפנים משורת הדין ומתוך רצון טוב לישר את ההדורים עם התובעת, הסכימה לאפשר לתובעת להמשיך ולנהל את בית הקפה בכפוף להצהרתה כי פעילות בית הקפה לא תורחב מעבר לשלושת השולחנות הקיימים בחוץ, שלא ימכרו בו פסטות או ארוחות חמות וכן שהתובעת לא תמכור אלכוהול בבית הקפה.

חרף הצהרת התובעת, היא הרחיבה את פעילותו של בית הקפה כך שמנה שישה שולחנות ושני ברים קטנים, בניגוד להצהרה. יוצא מכך כי התובעת ניהלה בסמוך לסניף הנתבעת מסעדה ממש, כאשר התובעת מקרינה משחקים וסרטים ומשמיעה מוזיקה בעוצמה רבה, ולמעשה הפריעה באופן פעיל להתנהלותו השוטפת של סניף הנתבעת, בניגוד להסכם השכירות.

הנתבעת דרשה מהתובעת לתקן את ההפרות בבית הקפה, אולם כל פניותיה נפלו על אוזניים ערלות, שכן התובעת עמדה על דעתה כי היא איננה מפרה את ההסכם בקיומו של בית הקפה.

כאמור, על התובעת חל איסור מוחלט למכור אלכוהול בבית הקפה. לפיכך, פנתה התובעת לנתבעת בבקשה כי הנתבעת תאפשר לתובעת למכור אלכוהול בבית הקפה. לפנים משורת הדין, הסכימה הנתבעת לאפשר לתובעת למכור אלכוהול בבית הקפה וביום 18/12/11 נחתם בין הצדדים "הסכם האלכוהול" לפיו נקבע כי התובעת תהיה רשאית למכור אלכוהול בבית הקפה בכפוף לכך שתשלם לנתבעת 8% מהפדיון החודשי הכולל של בית הקפה.

בהסכם האלכוהול נקבע כי ככל שהתובעת תפר אותו, יעמוד האיסור על מכירת האלכוהול בתוקפו. מאחר שהתובעת הפרה את פעילותה בעניין בית הקפה, יש לראות בהסכם האלכוהול כמבוטל.

התובעת לא העבירה לנתבעת תשלומים ודו"חות בגין חודשים ספטמבר-אוקטובר 2013 לפי הסכם האלכוהול, ולפיכך הפרה התובעת את הסכם זה.

בהתייחס לתביעת המועדון

ביום 17/07/12 הגיש המועדון תביעה נגד הנתבעת והתובעת בבית משפט השלום בתל אביב-יפו בגין רטיבות שלכאורה נובעת מסניף הנתבעת.

עובר לתביעת המועדון, פנה המועדון לתובעת ודרש ממנה לטפל ברטיבות, אולם התובעת השיבה לו כי היא איננה אחראית לרטיבות וכי האחריות חלה על הנתבעת.

בניגוד להתנערותה של התובעת, הרי כל הממצאים מלמדים כי האחריות לנזקים הינם באחריות התובעת ו/או בעלי הנכס.

פינוי הנכס ודרישת התובעת לתשלום דמי שכירות

לאחר חילוט הערבות הבנקאית על ידי התובעת, הציעה התובעת לנתבעת לפנות את הנכס והנתבעת הסכימה לכך מתוך רצון לצמצם את נזקיה, תוך שמירה על כלל טענותיה. לכן, הוחלט כי הנתבעת תפנה את הסניף מהנכס וביום 21/10/13 העבירה הנתבעת לתובעת את מפתחות המושכר ופינתה אותו מכל אדם וחפץ.

עם פינוי המושכר, בא לסיומו הסכם השכירות בין הנתבעת לתובעת, תוך שהצדדים שמרו לעצמם את הזכויות באשר לקיומו של הסכם השכירות טרם הפינוי.

למרבה התדהמה, החליטה התובעת כי למרות שהנתבעת עזבה את המושכר עוד בחודש אוקטובר ובהסכמת התובעת, חייבת הנתבעת לתובעת סך של 167,092₪ בגין דמי שכירות לרבעון האחרון לשנת 2013, וזאת בניגוד לסעיף 5 להסכם הפינוי, בו נקבע במפורש כי מרגע פינוי הנכס על ידי הנתבעת לא יחולו עליה עוד תשלומים הנובעים מהנכס ובכלל זה דמי שכירות.

התובעת אינה זכאית לסכומי הנזק שהיא תובעת:

1. התובעת אינה זכאית לדמי שכירות באשר לרבעון האחרון בשנת 2013, שכן כאמור, הנכס פונה בהסכמה, במסגרתה נקבע כי הנתבעת לא תהיה חייבת בדמי שכירות נוספים.

2. התובעת אינה זכאית לפיצויים המוסכמים, שכן דווקא התובעת היא זו שהפרה את הסכם השכירות בהפרות יסודיות.

3. התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הסיכון בתביעת המועדון, שכן הנזקים הנטענים הינם באחריותה של התובעת. זאת ועוד, התובעת חילטה את הערבות הבנקאית בגין סיכון זה, ולפיכך לא ברור מדוע היא טוענת תשלומי כפל.

4. התובעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין נזקים למוניטין, שכן נזק זה לא הוכח, ומכל מקום, התובעת היא זו שפגעה במוניטין של הנתבעת.

5. התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין שכר טרחת עורך דין, שכן לטענת הנתבעת היא לא הוכיחה את דרישתה.

ככל שיוחלט כי הנתבעים חייבים בתשלום כלשהו לתובעת, זכאית הנתבעת לקזז מכל סכום כאמור את סכום הערבות הבנקאית בסך 269,178₪ שחולט על ידי התובעת.

ראיות התובעת

עדותו של קובי דנגור (להלן: "קובי")

קובי הגיש תצהיר לפיו הינו קבלן בניין העוסק בעבודות בניה ושיפוץ מבנים.

לדבריו, הוא מטפל בבניין נשוא התביעה ברחוב המלך ג'ורג' 48 מזה כשמונה שנים ומכיר את הבניין, לרבות המסעדה שהייתה מוחזקת על ידי "ספגטים" בקומת הקרקע ובקומת המרתף של הבניין.

בחודש אוקטובר 2013 פנה לקובי אלי חיון (להלן: "אלי"), אחד ממנהלי התובעת, והודיע לו כי יתכן ו"ספטגים" תפנה בעתיד את המסעדה המוחזקת על ידה בבניין והנטושה זה מכבר. קובי ערך סיור במסעדה לפני פינויה. המקום היה עזוב, מוזנח ומלוכלך מאוד, אבל קירותיו, מתקניו, החיווט החשמלי ושאר הצנרת שבו היו במצב תקין יחסית.

הפעם הבאה שהגיע קובי למסעדה על פי הזמנת אלי ומיקי דותן (להלן: "מיקי"), מנכ"ל התובעת, הייתה בסוף 2013 לאחר ש"ספטגים" פינו את המקום, וזאת לצורך בדיקת המקום ושיקומו לאחר עזיבתם. בהתאם לתצהירו של קובי, לא הייתה כלל אפשרות לדבר על עבודות תכנון ושיקום, שכן כאשר נכנס למקום לא היה ניתן לתארו אלא כמזבלה שאי אפשר לדרוך בה: שמן, לכלוך, מים, פסולת רבה, כלי מטבח מטונפים, אריזות, ניירות, סמרטוטים, שברי שולחנות, קירות שבורים, צנרת, חשמל וצנרות אחרות שבורות ומערכת אינסטלציה הרוסה. מי שפינה את המקום תלש אלמנטים רבים ושונים של אזעקה וחשמל, היו קצרים אינספור במערכת החשמל והמקום נראה כאילו לאחר פיגוע. נתלשו גם גופי תאורה וגרוע מזה, היה ששברו גם אלמנטים של אינסטלציה, ברזים, סיפונים, שולחנות עם כיורים. המקום היה מוצף במים והזבל גרם לסתימות בביוב. במקום היו יתושים ומזיקים שונים ושרר במקום סירחון נוראי.

שיא השיאים היה הכניסה למקררים, שהיו למעשה חדרי קירור. "ספגטים" השאירו מאות ק"ג של מזון גולמי במקררים, כאשר המקררים לא פעלו במשך זמן רב שאינו ידוע לקובי, עקב ניתוקם מהחשמל. קובי ועובדיו נאלצו למלא לפחות שישה פחים גדולים של העירייה במזון רקוב, בשר שהתפורר, דגים, בצקים וסוגי מזון נוספים. הכל היה מפורר, מלא תולעים והדיף ריחות שמנעו כל כניסה בלא ציוד מגן למקררים אלו. המצב היה כה נורא עד שהיה בלתי ניתן ומפחיד להיכנס לתוך חדרי הקירור.

מאחר שהיה צורך לפנות את המקררים, קובי ועובדיו נאלצו להזמין מסיכות נשימה מיוחדות, רכשו חליפות הדברה, כפפות, משקפיים וציוד מגן אחר ורק בעזרת ציוד זה ניתן היה להיכנס למקררים. פינוי המקררים ערך יום שלם והיה צורך לעבוד יומיים נוספים בתוך המקררים כדי לנקות ולחטא אותם באמצעות כלור ואקונומיקה בכמויות גדולות. רק לאחר יומיים ניתן היה להתחיל בעבודות הניקוי של החדרים. קובי נאלץ לפרק ולזרוק את כל הציוד הקבוע שהיה במקררים, מאחר שלא ניתן היה להשתמש בהם. לדברי קובי, חרף ניסיונו הרב של קובי כקבלן, מעולם לא ראה הרס והזנחה כזאת כפי שראה במקום זה.

לדברי קובי, במשך שלושה ימים עבד צוות של ארבעה אנשים על המקררים בתנאים נוראיים, כשהם לבושים בחליפות מגן, כדי להביא את המקום למצב התחלתי כדי שניתן יהיה לשפצו. עקב מצבו של המקום, לקח לעובדים שבוע שלם נוסף כדי לפנות את ההריסות. קובי נאלץ להכניס חשמלאים שניתקו את כל מערכת החשמל ההרוסה, היה צורך להתקין מערכת חשמל זמנית לצורך תאורה כדי שניתן יהיה לעבוד. קובי פינה את שאריות הקירות המנותצים, חוטי החשמל וצנרת האינסטלציה ההרוסה. כל מה שנותר במקום לא היה ראוי לשימוש וקובי ועובדיו נאלצו לפרקם. ביצוע העבודות ערך כשלושה שבועות לצוות של ארבעה אנשים.

מערכות מיזוג האוויר היו הרוסות לחלוטין וקובי נאלץ להזמין אנשי מיזוג אוויר לצורך הטיפול בהם. כן היה צורך לפנות את כל תיקרות הגבס וכן לפרק את כל מערכות האינסטלציה והשירותים במקום, שהיו הרוסים, סתומים או מנותצים.

עלויות הניקוי, הפינוי והבאת המקום למצב שניתן יהיה לשפצו הסתכמו בסך של 53,100₪.

קובי מצהיר כי בהיותו קבלן שיפוצים שנים רבות הנזק ואופן המסירה של המקום היו חריגים באופן קיצוני, והמקום נראה כאילו מישהו רצה להזיק כמה שיותר, תוך גרימת ונדליזם למקום.

בחקירתו הנגדית העיד קובי כי בחודש אוקטובר ביצע את הפינוי ופינה מהמקום המון זבל, שברי קירות, מים ופתיחת ביובים. לדבריו, הוא זה שצילם חלק מהתמונות.

עדותו של מר מוני אזולאי (להלן: "מוני")

מוני הגיש תצהיר לפיו הוא עוסק בארגון ותפעול אירועים שונים, כאשר במהלך שנת 2013 הוא נכנס לשותפות עם מיקי, מנכ"ל התובעת, כדי לבדוק אופציה של ניהול מסעדה במקום בו שכנה מסעדת "ספגטים" ברחוב המלך ג'ורג' 48. במועד זה ידע מוני כי "ספגטים" נטשה את המסעדה ונמסר לו כי היא מצויה בהפרה של הסכם השכירות עם התובעת. אולם, עקב בקשתו של מיקי מבעלי התובעת, הוא הצטרף לניסיון להגיע להסכם פינוי עם "ספגטים" והצטרף לישיבת המשא ומתן שהתקיימה במשרדו של עורך דין פורן ביום 21/08/13.

בפגישה הוצא למר מאיר קקון (להלן: "מאיר") סכום של 300,000₪ בתשלומים מדורגים בתמורה להשארת הציוד, אולם מאיר דרש 500,000₪ ורצה להוציא ציוד מהמסעדה.

במהלך הפגישה, לאחר שהובהר למאיר כי התובעת לא תשלם יותר מ- 300,000₪, קם מאיר בכעס ועזב את הפגישה.

בחודש אוקטובר 2013, לאחר יום 21/10/13, נכנס מוני למקום לאחר פינויו והוא נתקל במראה מזעזע: המקום היה מנותץ והרוס לחלוטין.

משנשכרו שירותיו של הקבלן קובי לצורך פינוי ההריסות, וחדרי הקירור של המסעדה נפתחו, נבהל מוני מהריח החריף של גוויות שאף אחד לא יכול היה לעמוד בו. קובי נכנס למקום ועבד במשך למעלה משבועיים, כשהם נאלצים להיעזר בחליפות מגן לצורך העבודה במקום. לדברי מוני, מעולם לא ראה כזה חורבן והרס.

בחקירתו הנגדית נחקר מוני ביחס למשא ומתן שהתנהל טרם הפינוי וביחס לסכומים השונים שהוצעו.

עדותו של מר אלי חיון (להלן: "אלי")

אלי משמש כאחד מהמנהלים בתובעת ושותף לכל נושא תפעול בית הקפה והמועדון בקומתו השנייה של הבניין.

בעת שנכנסה "ספגטים" לבניין, נוהל זה מכבר בבניין מועדון הופעות ואירועים בקומתו השנייה. "ספגטים", שהייתה מודעת לניהולו של המועדון וקיבלה עובדה זו, החלה מרגע כניסתה לבניין לנסות ולעניין את התובעת באספקת מזון מהמסעדה לאירועים שונים שמתקיימים במועדון "האוזן השלישית". האחראי על האירועים במועדון היה קונה באופן קבוע מ"ספגטים" פיצות, טוסטים וכדומה.

כשביקשה התובעת למכור אלכוהול בבית הקפה המצוי בקומת הקרקע של הבניין שלא על פי הסכם הפעלת בית הקפה, דרש מאיר, מנהל ובעל "ספגטים", כי ישלמו לו אחוזים מסוימים מגובה מחזור בית הקפה בתמורה להסכמתו למכירת אלכוהול.

הצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן לצורך שיתוף פעולה בתחום אספקת המזון, אולם בסופו של דבר לא נתגבשה כל הסכמה בעניין זה.

לאחר מימוש הערבות הבנקאית של "ספגטים" עקב הפרותיה היסודית את ההסכם, הסכימה "ספגטים" לפנות את המקום תוך שבמהלך חודש אוקטובר נוהל איתה משא ומתן לפינוי המסעדה. משא ומתן זה לא צלח וביום 21/10/13 נמסר לתובעת מפתח המסעדה, כאשר הנתבעת הותירה את המסעדה הרוסה לחלוטין.

הנתבעת החזירה את המסעדה תוך סדרת הפרות יסודיות שפורטו בפרק "טענות התובעת".

אלי ניהל את הליך פינוי המקום שהיה, כאמור, הרוס לחלוטין, כפי שתואר בפרק "טענות התובעת".

בחקירתו הנגדית, השיב אלי כי המועדון בקומה השניה הופעל על ידי בעלי המניות של התובעת וכי המועדון מכר אלכוהול וטוסטים. לדבריו, סעיף 4.3 להסכם המדבר על בלעדיות של "ספגטים" מתיישב עם מכירת אלכוהול בקומה השניה, וזאת לאור המצב שהיה בעבר (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 24, 26 ועמוד 7, שורות 1-6).

לדברי אלי, המועדון היה קיים שנים ולא קשור להסכם האלכוהול בשום צורה שהיא.

לדברי אלי, בבית הקפה נמכרו מוצרים שקשורים לבתי קפה, כאשר במועדון למעלה זה לא נמכר.

עדותו של מר מיכאל דותן (להלן: "מיקי")

בהתאם לתצהירו של מיקי, הוא משמש מנהלה של התובעת. בהתאם לתצהירו, "ספגטים" הפרה כמעט כל הוראה יסודית בהסכם, והכל כפי שפורט בפרק "טענות התובעת".

בתגובה להגשת כתב התביעה ולהתנהגותה של "ספגטים", היא העלתה שורה של טענות מופרכות בדבר הפרות לכאורה של ההסכם על ידי התובעת, טענות שלא הועלו משך כל תקופת השכירות.

טענת "ספגטים" כאילו התובעת הפרה את הסכם האיסור למכירת האלכוהול מתעלמת מההסכם שנערך בין הצדדים ביום 18/12/11, כאשר במשך שנה וחצי לא היו לנתבעת כל טענות לגבי הסכם זה ולגבי בית הקפה שהתנהל במקום ורק עם גילוי העובדה לפיה "ספגטים" העבירה את המסעדה לצד ג', בניגוד להסכם, היא התעוררה והחלה להעלות טענות כלפי התובעת כאילו הופר הסכם האלכוהול.

התובעת קיימה את הסכם האלכוהול והחשבוניות הוצאו כסדרן על ידי "ספגטים" בגין תשלומי הסכם האלכוהול.

בחקירתו הנגדית אישר מיקי כי ביום 12/09/13 חולטה הערבות הבנקאית על סך 267,000₪ (עמוד 9 לפרוטוקול, שורה 9). לדבריו, חשיפת התובעת לתביעת המועדון הינה אחת מההפרות היסודיות שבגינן חולטה הערבות (עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 25-26).

לדברי מיקי, סכום התביעה, כפי שנקבע לצורכי אגרה, נקבע לאחר שסכום חילוט הערבות נלקח בחשבון.

מיקי נשאל מדוע הוא תובע דמי שכירות מעבר למועדי הפינוי המוסכם באוקטובר. לדבריו, מאחר שכל צד שמר על תביעותיו, הרי שהואיל והמקום היה צריך להיות מושכר עד פברואר 2015, התובעת דורשת את דמי השכירות לתקופה שלאחר הסכם הפינוי (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 28-31).

מיקי אישר כי עורך דין פורן הצהיר כי בבית הקפה ישנם שלושה שולחנות, אולם לדבריו המקום נשאר בדיוק באותו גודל, כך שגם אם שולחן גדול נחתך לשניים קטנים, זה נשאר אותו הדבר ושטחו של בית הקפה לא השתנה. לדבריו, בבית הקפה נמכרו קפה וכריכים ודברים שמוכרים בקיוסק.

מיקי השיב כי "ספגטים" הצהירה כי אם לא יימכר אלכוהול בבית הקפה הקטן, היא לא תראה בפעילותו משום הפרה של הסכם השכירות (עמוד 14 שורות 26-28).

לדברי מיקי במסגרת עדותו בחקירה החוזרת, הנכס עמד ריק במשך ארבעה חודשים לאחר שפונה, כאשר התובעת שילמה במהלך תקופה זו דמי שכירות לבעלי הנכס (עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 14-18).

ראיות הנתבעת

עדותו של מר מאיר קקון (להלן: "מאיר")

מאיר הגיש תצהיר אשר האמור בו מהווה חזרה על שפורט בפרק "טענות הנתבעת", ולפיכך אין מקום לשוב ולפרט טענות אלה.

בחקירתו הנגדית, אישר מאיר כי הנתבעת אינה פעילה מבחינה עסקית. כן אישר כי לא קיימת תביעה שכנגד בתיק.

מאיר השיב כי הוא אינו רואה בדברים האמורים בהחלטתו של בית משפט השלום בהרצליה, ולפיהם הנתבעת הפרה את ההסכם, כאמירה מחייבת, אם כי מאיר אישר כי הנתבעת לא ערערה על ההחלטה (עמוד 25 לפרוטוקול, שורות 1, 7).

מאיר התבקש לאשר כי הכניס למסעדה צד ג' בניגוד להסכם והשיב כי מלכתחילה הנתבעת לא התכוונה לנהל בעצמה את המסעדה וכי מיקי ידע את זה ואפילו הציע להיות זכיין של הרשת. לדבריו, בשלב מסוים הכניסה הנתבעת זכיין מנהל, כאשר הנתבעת לא רואה בכך הפרה, מאחר ששום דבר לא השתנה (עמוד 25 לפרוטוקול, שורות 18-20).

לשאלת בית המשפט, השיב מאיר כי אין לנתבעת הסכמה מפורשת בכתב להכנסת זכיין, אם כי מיקי ידע שיש זכיין במקום. לדבריו, עצם העובדה לפיה יושב שם מנהל לא השתנה כלום, המסעדה נשארה "ספגטים" (עמוד 25 לפרוטוקול, שורות 29-30).

מאיר אישר שהזכיין שהוכנס למקום הוא חברה אחרת עם בעלי מניות אחרים.

מאיר נשאל האם הוא מאשר כי הנתבעת נטשה את המסעדה והוא השיב "ממש לא". לדבריו, מיקי ניהל איתו משא ומתן לפינוי המסעדה תמורת תשלום (עמוד 26 לפרוטוקול, שורות 24, 25-27).

לדבריו, הוא לא ידע כי בבניין היו גם בית קפה וגם מועדון כאשר התקשר בחוזה עם התובעת והוא לא זכר ולא ידע אם הנתבעת סיפקה מזון למועדון.

לדברי מאיר, העובדה לפיה הוא ידע על קיומו של בית הקפה לא סותרת את העובדה לפיה הפרו את ההסכם.

מאיר השיב כי התקיים משא ומתן בינו לבין התובעת לפינוי המושכר, כאשר דובר בהצעות שונות להשארת הציוד.

מאיר אישר כי הייתה החלטה של בית המשפט כי הנתבעת צריכה לתקן את הנזילות, אך היא לא ביצעה זאת. לדבריו, הנתבעת תיקנה נזילות, אך לא ביצעה איטום (עמוד 36 לפרוטוקול, שורות 29-31).

לדברי מאיר, הסכם האלכוהול לא מתייחס לבית הקפה ולמועדון, מכיוון שהוא התייחס לנושא מכירת האלכוהול בבית הקפה בלבד.

לדבריו, העובדה לפיה לא נשלחו על ידי הנתבעת מכתבים בעניין ההפרה על ידי התובעת לא אומרת שלא היו הפרות. לדבריו, נציגי הנתבעת התקשרו כשהיו דברים מסוימים שהפריעו לנתבעת, שכן הם ניסו לפתור את הדברים בדרך של שיחות (עמוד 38, שורות 26-29).

לדברי מאיר, דמי השכירות עבור חודש אוקטובר שולמו באמצעות חילוט הערבות הבנקאית (עמוד 40 לפרוטוקול ,שורות 29-30).

אשר לפינוי, השיב מאיר כי כשהמקום פונה הוא לא היה מחובר לחשמל, הנתבעת פינתה מהמטבח מקררים וציוד שניתן היה לפנות. הנתבעת השאירה במקום מקררים ולוחות חשמל בשווי גדול, הנתבעת לא ידעה שיש במקררים אוכל ואיש לא פנה לנתבעת ואמר לה כי יש בעיה שצריך לתקנה (עמוד 41 לפרוטוקול, שורות 20-24).

מאיר אישר כי במועד הפינוי הוא לא היה נוכח במקום. לדבריו, היה מדובר במקררים ותנורים שהיו מחוברים לקיר ועצם הוצאתם משאירה חוטים (עמוד 41, שורה 29, עמוד 42 שורות 1-2).

דיון והכרעה

בפסק דין זה עלי להכריע בשאלה האם הנתבעת הפרה את הסכם השכירות ואם התשובה לשאלה זו תהיה חיובית, עלי לקבוע האם התובעת זכאית לפיצויים, בגין אילו ראשי נזק ובאילו סכומים.

למרות שבתיק הוגש כתב הגנה בפני התביעה שכנגד, יש להקדים ולציין כי אין בפני בית המשפט תביעה שכנגד מטעם הנתבעים. במהלך הדיון התברר כי תביעה שכנגד לא הוגשה למזכירות בית המשפט ולא שולמה אגרה בגינה.

האם הנתבעת הפרה את החוזה?

לטענת התובעת, הנתבעת הפרה את הסכם השכירות במספר הפרות יסודיות:

העברת השכירות במסעדה לצד ג'

סעיף 19.1 להסכם השכירות קובע: "השוכר מסכים כי בלא הסכמה בכתב מראש של המשכיר, לא ימסור ו/או יעביר ו/או ימחה ו/או ישעבד באיזה אופן אחר זכות מזכויותיו על פי הסכם זה, או ישכיר בשכירות משנה את המושכר, כולו או חלקו, או ירשה או יתן רישיון למישהו להשתמש במושכר כולו או בחלקו".

לטענת התובעת, בשנת 2013 או קודם לכן, העבירה הנתבעת את זכויותיה על פי הסכם השכירות לחברה אחרת בשם "קינג ג'ורג' ניהול ואחזקות בע"מ", בלא הסכמתה של התובעת ובלא ידיעתה והכל תוך הפרה יסודית של הסכם השכירות.

סעיף 23.2 להסכם השכירות קובע: "מבלי לפגוע בזכותו של הצד הנפגע לפיצויים בשיעור גבוה יותר או לכל סעד אחר, מוסכם בזאת כי במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה יהיה זכאי הצד הנפגע לפיצוי קבוע מוסכם ומוערך מראש בסך של 100,000$ (מאה אלף דולר ארצות הברית)...".

סעיף 23.3 להסכם השכירות קובע: "מוסכם כי מבלי לגרוע מכל דין אחר בעניין זה, הפרה של הסכם זה אשר לא תוקנה בתוך 45 ימים מיום שנדרש לכך הצד המפר על ידי הצד שנפגע, בדרישה המפרטת את מהות ההפרה והנדרש לתיקונה, תהווה משום הפרה יסודית של הסכם זה".

דומה כי אין חולק כי העסק במושכר לא נוהל על ידי הנתבעת, אלא שהוא נוהל על ידי חברת "'קינג ג'ורג' ניהול ואחזקות בע"מ". הנתבעת לא הכחישה עובדה זו, אולם היא טענה כי התובעת ידעה כי העסק אינו מנוהל על ידה אלא על ידי זכיינים וכי היא הסכימה לכך. טענה זו של הנתבעת הוכחשה על ידי התובעת והיא לא הוכחה בכל צורה שהיא על ידי הנתבעים.

העובדה לפיה העסק במושכר נוהל על ידי "'קינג ג'ורג' ניהול ואחזקות בע"מ", ולא על ידי הנתבעת, הוכח על ידי התובעת באמצעות ת/5, חשבוניות רכישה מהמסעדה שהוצאו על ידי "'קינג ג'ורג' ניהול ואחזקות בע"מ", ובאמצעות ת/6, שהינו תדפיס רשם החברות של "'קינג ג'ורג' ניהול ואחזקות בע"מ", כאשר מספר רישום החברה שבתדפיס תואם למספר העוסק המורשה שעל החשבוניות.

זאת ועוד, כבוד השופטת לימור רייך כבר קבעה בהחלטתה בתיק 28795-09-13 שהתנהל בין אותם הצדדים שבתיק זה: "לא יכולה להיות מחלוקת בין הצדדים היום, לאחר חקירת המצהירים שניהם, כי המבקשת (הנתבעת כאן - הערה שלי ע.א.) הפרה את ההסכם. כך למשל, בהכנסת צד ג' למסעדה מבלי לקבל את רשותה והסכמתה של המשיבה מראש, אלא בדיעבד בלבד ובניגוד לתנאי ההסכם, לא טרחה המבקשת לפעול לתיקון ההפרה במועדים הנקובים בהסכם".

הגם שאמור בהחלטת כבוד השופטת לימור רייך אינו מהווה מעשה בית דין, הרי שיש בו משום ראיה על התרשמות בית המשפט בסוגיה זו.

לא זו אף זו, אלא שגם בהודעה שהגישה הנתבעת לתיק בית המשפט במסגרת ת"א 33077-07-12, שעניינו סכסוך בין מועדון שהתנהל בבניין לבין שני הצדדים בתיק זה, בעניין נזילה שמקורה במושכר, נכתב בסעיף 2 "זכיין מטעם המשיבה המפעיל את מסעדת "ספגטים" נשוא הליך זה מסרב לאפשר למשיבה לבצע את עבודות השיפוץ במסעדה" ובהמשך בסעיף 3 לאותה הודעה נרשם: "על רקע סירוב הזכיין לאפשר ביצוע עבודות השיפוץ ועל רקע מחלוקות נוספות בין הזכיין למשיבה, נמצאים הצדדים בשלבי מו"מ להוצאת הזכיין מהמסעדה...".

ביום 04/04/13 שלחה התובעת, באמצעות ב"כ, מכתב לנתבעת ובמכתב זה הודיעה לנתבעת כי נודע לה על העברת זכויות השכירות לצד שלישי בלא ידיעתה, תוך הסתרת עובדה זו מהתובעת. באותו מכתב ניתנה לנתבעת אפשרות לתקן את ההפרה בתוך 45 יום ולבטל את העברת זכויות השכירות.

אין חולק כי הנתבעת לא תיקנה את ההפרה במועד ולא פינתה בתוך 45 יום את הצד השלישי מהמושכר, ולפיכך שוכנעתי כי יש בהעברת הזכויות לצד ג' ללא רשות התובעת, משום הפרה יסודית של ההסכם.

נטישת המסעדה על ידי הנתבעת

הוכח כי הפעילות במסעדה שהתנהלה במושכר הופסקה ביום 27/07/13. המסעדה עמדה סגורה עד שהצדדים הגיעו להסכם פינוי בחודש אוקטובר 2013, לפיו הוסכם על פינוי המושכר ביום 21/10/13. לטענת התובעת, פינוי המושכר ונטישתו לתקופה של למעלה מחודש מהווה אף היא הפרה יסודית.

אינני סבור כי נטישת המושכר כשלעצמה מהווה הפרה יסודית של ההסכם, שכן בהתאם לקבוע בסעיף 15 להסכם השכירות, נטישת המושכר מזכה את התובעת להביא את ההסכם לסיומו המוקדם, אולם אין הסכם השכירות קובע כי נטישת המושכר תהווה הפרה יסודית בהתאם לחוזה. משהנתבעת לא נדרשה לתקן את ההפרה (להבדיל מהתראה על הנטישה) , הרי שאין מדובר בהפרה יסודית.

אי תיקון הנזילות ותביעת המועדון

לטענת התובעת, אי תיקון הליקויים שגרמו לנזילה במועדון על ידי הנתבעת מהווה הפרה יסודית של ההסכם. לטענת התובעת, חובת הנתבעת לתקן את הליקויים נובעת הן מהוראות ההסכם, הן מהחלטות בית המשפט בעניין זה, לרבות בהליכי ביזיון בית המשפט שהתקיימו כשהנתבעת לא קיימה את צו בית המשפט, הליכים שבסיומם חויבה הנתבעת לתשלום קנס לאוצר המדינה ובהוצאות נכבדות למועדון.

בהתאם לסעיף 12 להסכם השכירות על סעיפי המשנה שבו, על השוכר לתקן ליקויים שבאחריותו אשר התגלו במושכר. בעניין נזילת המים, נקבע בהליכי ביניים שהתקיימו בין המועדון לבין הנתבעת כי על הנתבעת לתקן את הליקויים וכפי שמתברר, הנתבעת לא תיקנה את הליקויים במועד, וגם לא לאחר שחלפו 45 יום, ולפיכך הנתבעת אף נקנסה על ידי בית המשפט במסגרת הליכי ביזיון בית המשפט.

גם אי תיקון הליקויים שהיה על הנתבעת לתקן במושכר מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות.

אי תשלום דמי שכירות עבור הרבעון האחרון של שנת 2013

לטענת התובעת, השיק של הנתבעת, ת/23, שנמסר לתשלום דמי שכירות עבור הרבעון האחרון של שנת 2013 חולל. לטענת התובעת, הנתבעת הייתה חייבה לשלם דמי שכירות בגין תקופה זו. התובעת מוסיפה וטוענת כי על הנתבעת חלה החובה לשלם דמי שכירות עד לתום תקופת השכירות החוזית בשנת 2015 דהיינו, עבור 17 חודשי שכירות.

בהסכם הפינוי שנערך בין הצדדים בחודש אוקטובר 2013 נקבע מועד פינוי המושכר ע"י הנתבעת ליום 21.10.13, התובעת טוענת כי בהתאם לקבוע בהסכם הפינוי, הצדדים לא ויתרו על טענותיהם הכספיות האחד כלפי משנהו, ולפיכך אין הסכם זה פוטר את הנתבעת מתשלום דמי השכירות ביחס לתקופה שלאחר מועד הפינוי המוסכם ועד לתום תקופת השכירות החוזית בשנת 2015 בהתאם להסכם השכירות.

לא אוכל לקבל את עמדת התובעת בעניין זה, שכן סעיף 5 להסכם הפינוי ת/24 קובע: "החל ממועד מסירת החזקה, כל הוצאות הנכס, לרבות שכ"ד, ארנונה, חשמל וכל הוצאה אחרת יחולו וישולמו על ידי "האוזן השלישית"".

סעיף 5 להסכם הפינוי הינו ברור וקובע כי החל ממועד מסירת החזקה במושכר לתובעת, פטורה הנתבעת מתשלום דמי שכירות ואינני מקבל את טענת התובעת, לפיה הסעיף האמור מתייחס לתשלומי דמי השכירות ותשלומים אחרים שעל התובעת לשלם לבעל הבניין. אין כל מקום לפרשנות מלאכותית מסוג זה, שכן ממילא הנתבעת לא הייתה חייבת לשלם, בכל שלב שהוא, דמי שכירות לבעל הבניין, אלא שדמי השכירות היחידים שהיה על הנתבעת לשלם ביחס למושכר הינם לתובעת.

לאור הקבוע בהסכם הפינוי, הנתבעת חייבת בתשלום דמי שכירות עד ליום 21/10/13, שהינו המועד הקבוע בהסכם הפינוי למסירת החזקה במושכר.

הנתבעת לא שילמה את דמי השכירות גם עבור החלק היחסי של חודש אוקטובר 2013, כפי שהייתה חייבת לשלם, ולפיכך, בהתאם לקבוע בסעיף 6.14 להסכם, מדובר בהפרה יסודית של הסכם השכירות.

אציין כי אינני מקבל את טענת הנתבעת כי היא שילמה את דמי השכירות עבור חודש אוקטובר באמצעות פירעון הערבות הבנקאית, שכן הערבות הבנקאית נפרעה ע"ח פיצויים עקב הפרת החוזה.

המצב בו הושאר המושכר בעת הפינוי

הוכח בצורה חד משמעית כי הנתבעת הותירה את המושכר במועד הפינוי במצב של הרס וחורבן באופן שהקירות היו שבורים, קווי חשמל, תקשורת וצנרת חתוכים ושבורים, תשתית חשמל הרוסה, תשתית אינסטלציה הרוסה, חדרי קירור שבורים ומנותצים, הררי פסולת, זבל וזוהמה, תוך שהנתבעת הותירה מוצרי מזון במקררים המנותקים מחשמל באופן שהמוצרים נרקבו והצריכו פינוי הפסולת המצחינה והרקובה באופן שהעובדים שעסקו בפינוי היו חייבים להשתמש בחליפות מגן ומסכות חמצן.

מצבו של המושכר במועד פינויו הוכח באמצעות תצהירי עדי התובעת. מיקי, מנהל התובעת, תיאר את מצבו המחריד של המושכר בעת פינויו, תוך שהוא צירף לתצהירו את תמונות המושכר המסומנות כת/25, מהן עולה הרס וחורבן של המושכר. גם מוני אזולאי העיד עדות דומה על מצבו של המושכר בעת פינויו, וכך גם אלי, אחד ממנהלי התובעת, אשר חזר על תיאור מצבו הגרוע של המושכר אותו תיאר כמו מקום שעבר פיגוע תופת. בנוסף, העיד על מצב המושכר קובי, שהינו הקבלן שעסק בעבודות הפינוי והשיפוץ של המושכר לאחר פינויו, כאשר מתצהירו עולה תמונה מדויקת ועגומה של המושכר, שהוחזר במצב של הרס מוחלט.

בסעיף 10.1 להסכם השכירות, נקבע כי השוכר מסכים: "שלא לעשות או לגרום כל שימוש או להרשות לעשות כל מעשה או דבר או להביא או להחזיק כל דבר, אשר עלול בכל דרך שהיא לפגום במושכר או בערך של המושכר" ובסעיף 11.1 להסכם : "השוכר מתחייב שלא להרוס כל חלק מהמושכר..." ובהתאם לסעיף 11.4 להסכם: "כל התיקונים והשינויים ו/או התוספות ו/או השיפוצים שנעשו על ידי השוכר בתקופת השכירות... יעברו בתום תקופת השכירות לרשותו ולבעלותו של הבעלים..." ובהתאם לסעיף 12.4 להסכם השכירות: "השוכר מתחייב להשתמש במושכר בזהירות ולנהוג בו מנהג בעלים, להחזיק את המושכר ומערכותיו משך כל תקופת השכירות במצב טוב ותקין ולבצע תחזוקה שוטפת של המושכר ומערכותיו".

אין ספק כי הותרת המושכר במצב שבו הוא הושאר במועד הפינוי מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות, וזאת אפילו אם לא נקבע במפורש בהסכם כי השארת המושכר במצבו זה מהווה הפרה יסודית.

סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), קובע:

"לעניין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית...".

הנה כי כן, הסעיף מבחין בין שני סוגי "הפרות יסודיות": הפרה יסודית מסתברת והפרה יסודית מוסכמת.

הפרה יסודית מסתברת נבחנת בדיעבד, לאחר ביצוע ההפרה, ולצורך אבחונה בית המשפט מפעיל את מבחן הסבירות: האם אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.

הפרה יסודית מוסכמת הינה הפרה המוגדרת כיסודית במסגרת החוזה עצמו.

יפים לעניין הפרה יסודית מסתברת הדברים בע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה ואח', פ"ד לו(4) 793, בעמוד 800, כדלקמן:

"הפרה יכול שתהיה יסודית ויכול שתהיה לא יסודית. ההפרה היסודית שני ראשים לה. יש שהיא מסתברת, ויש שהיא מוסכמת (ד"נ 44/75[1]; פרופ' א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך מהדורה 2, תשל"ט) 68).

הפרה יסודית מסתברת משמעה, כמוגדר בסעיף 6 הנ"ל, כי ניתן להניח לגביה, שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. ההפרה היסודית המוסכמת היא, לפי משמעותה המוגדרת ולפי הקשרו של הנוסח, בגדר חליפתה של ההפרה היסודית המסתברת, זו האחרונה נלמדת ונגזרת על-פי מהותה על יסוד הניתוח-שלאחר-מעשה, הבא לגלות צפוני מחשבותיו וסברותיו של האדם הסיר, כאשר אין אמירה שהיא מפורשת לגבי מהותה של ההפרה הזו כיסודית, שהרי לו ניתן היה ללמוד מתוך לשון ישירה שננקטה, כי שם התואר האמור יאה להפרה המסוימת, לא היינו נזקקים ממילא להנחה, המתגבשת מן ההשערה בעניין מהותם של הדברים, אשר אותם היה האדם הסביר מחליט, לו ראה את ההתפתחויות מראש. קביעת ההפרה היסודית המוסכמת מקומה בין תניותיו של החוזה, והיא אינה לובשת לבוש של מסקנה נגזרת, הנולדת מן הפרשנות של החוזה, אלא עולה בתור שכזאת ממה שהוסכם באופן ברור וגלוי לגבי תיאורה ותוארה."

עוד ראו: ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, נז(2) 171, 175 (03.02.2003)

השארת המושכר במצבו ההרוס מהווה "הפרה יסודית מסתברת", למרות שלא הוסכם עליה מראש בחוזה, הואיל ואין ספק בעיני כי אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה מסוג זה ותוצאותיה. שכן, אף משכיר לא היה מסכים להשכיר את המושכר אילו היה רואה מראש את החזרת המושכר במצב של הרס וחורבן.

ודוק, הנתבעים כלל לא ניסו לסתור את עדויות עדי התובעת בעניין מצבו של המושכר במועד פינויו.

הפיצויים והתשלומים להם זכאית התובעת

הפיצויים המוסכמים

מאחר שהוכח כי הנתבעת הפרה את ההסכם בכמה הפרות יסודיות, הרי שהתובעת זכאית לפיצוי המוסכם לפי הקבוע בסעיף 23.2 להסכם בסך של 100,000$.

כלל ידוע הוא בדיני החוזים, כי התערבות בתי המשפט בגובה הפיצוי המוסכם, שנקבע ע"י הצדדים לחוזה, היא מצומצמת.

יפים לעניין זה הדברים בע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, מיום 13.12.06), שם קבע בית המשפט העליון:

"...ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו" (ע"א 300/77  רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד ל"ב(3) 682, 686 (השופטת - כתארה אז -  בן פורת)." 

בענייננו, הנתבעת לא טענה מאום לעניין אי סבירותו של הפיצוי המוסכם. על כן, ולאור עמדתה העקבית של הפסיקה בעניין זה, ולאור סוג ההפרות, היקפן וחומרתן לא מצאתי לנכון להתערב בשיעורו של הפיצוי המוסכם, כפי שנקבע ע"י הצדדים עצמם בהסכם השכירות.

יתרת תשלום שכר דירה על פי ההסכם

כפי שקבעתי, התובעת זכאית לתשלום שכר דירה יחסי עבור חודש אוקטובר 2013, כאשר שכר הדירה היחסי עבור 21 יום, עד למועד הפינוי, יום 21/10/13, הינו בסך של 37,737₪.

פיצוי עבור הסיכון של התביעה על סך 200,000₪ בגין נזקי הנזילה למועדון

התביעה בגין ראש נזק זה הינה מוקדמת, שכן התביעה בעניין זה עודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט, במסגרת התביעה שהגיש המועדון נגד הנתבעת ונגד התובעת. בשלב זה, לא הוכחו הנזקים, לא נקבע מי האחראי לנזקים ומכל מקום, אחריותה של הנתבעת לנזקים אלו, אם בכלל, תקבע במסגרת אותה תביעה ואין מקום להכריע בראש נזק זה במסגרת התביעה שבפני.

לא זו אף זו, אלא שתביעת ראש נזק זה מהווה משום תביעה לכפל פיצוי ומשבחרה התובעת לתבוע את סכום הפיצויים המוסכמים, היא מנועה מלתבוע את הנזקים שנגרמו לה למעשה.

חוק החוזים תרופות קובע בסעיף 10 את הזכות לקבלת פיצויים בגין נזק שנגרם לצד לחוזה כתוצאה מהפרת החוזה ע"י הצד השני:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."

סעיף 15 לחוק החוזים תרופות, שכותרתו "פיצויים מוסכמים", קובע לעניין זה כך:

"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

(ג) לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים."

מלשון סעיף 15 לחוק החוזים תרופות ניתן ללמוד, כי הסעד של פיצויים מוסכמים הינו סעד חלופי לסעד של פיצויים בגין נזק ממשי שנגרם לצד להסכם ואין המדובר בסעדים מצטברים.

קולעות לעניין זה קביעותיו של בית המשפט העליון בע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, בעמוד 123:

"סעיף 15(ב) לחוק קובע לאמור: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה" (ההדגשה שלי - מ' ש').  פרשנות ההוראה הנ"ל הינה, כי "הבחירה ניתנת (בסעיף 15(ב)) לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו" (ע"א 532/83 [1], בעמ' 329; וראה: ע"א 593/79 [2], עמ' 331; ר' סנילביץ', "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי לדין במשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין (בורסי, בעריכת א' ברק, ט' שפריץ, תש"ן) כרך ב', בעמ' 133, 160). מקום בו נתבעו יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות (ע"א 707/78, 713[3], בעמ' 800; ע"א 748/80, 798[4], בעמ' 322, 324; ע"א 1/84 [5], בעמ' 671). עומדת על כך פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 599: "בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות."

עוד יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע"א 2251/05 בנימין יעקב ואן דאם נ' דניאל כהן (פורסם בנבו, מיום 5.7.2007), כדלקמן:

"כלל זה נלמד מהוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, לפיו בידי הנפגע הבחירה האם לתבוע את הפיצויים המוסכמים או פיצויים בגין נזקו הממשי; ובבוחרו בדרך האחת, אין בידו לילך גם בשנייה. ברוב המקרים, מדובר בדרכים חלופיות, ולא מצטברות. הדרכים תהיינה מצטברות רק מקום בו נקבעו פיצויים עבור ראשי נזק שונים, למשל, כאשר הפיצויים המוסכמים ייקבעו בעבור נזק ספציפי (ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2), 869 בפיסקה 13; ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177;ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, בפיסקה 8)."

עיננו רואות: צד שנפגע מהפרת חוזה, שומה עליו לבחור האם הוא תובע סעד של פיצויים מוסכמים עקב ההפרה או שמא הוא תובע פיצויים בגין הנזק הממשי שאירע לו. אם צד כאמור כולל בתביעתו את שני הסעדים, יהיו אלה סעדים חלופיים ולא מצטברים.

הוצאות פינוי ההריסות ופגיעה במוניטין "האוזן השלישית"

כאמור, גם תביעה בגין ראש נזק זה, מהווה תביעה לכפל פיצוי והתובעת מנועה מלתבוע אותן. סכום הנזק בעניין הוצאות פינוי ההריסות אמנם הוכח, אולם משבחרה התובעת לתבוע את הפיצויים המוסכמים, אין היא יכולה לתבוע גם את הוצאות הפינוי בנפרד.

אשר לתביעה בגין פגיעה במוניטין, הרי שראש נזק זה נטען על דרך הסתם והוא לא הוכח בשום צורה שהיא.

שכר טרחת עורך דין - טיפול בענייני "ספגטים"

התובעת עותרת לפיצוי בגין שכר טרחת עורך דין בגין הטיפול שהושקע בענייני "ספגטים". אין מקום לפסוק פיצוי נפרד בגין ראש נזק זה ואתייחס לנושא שכר טרחת עורך הדין בעת פסיקת ההוצאות.

קיזוז סכום הערבות הבנקאית

התובעת מימשה את הערבות הבנקאית וגבתה באמצעותה סך של 269,178₪. סכום זה יש להפחית מסכומי הפיצויים והתשלומים להם זכאית התובעת.

טענות הנתבעת לעניין הפרת חוזה על ידי התובעת

כפי שציינתי קודם לכן במסגרת פסק הדין, הנתבעת לא הגישה תביעה שכנגד. זאת ועוד, היא לא העלתה בכתב ההגנה טענת קיזוז בגין הפרת התובעת את החוזה. כל שטענה הנתבעת בעניין קיזוז הוא, כי הנתבעת זכאית לקיזוז סכום הערבות הבנקאית שמומשה וקיזוז ההוצאות אליהם נגררו הנתבעים בגין תביעת המועדון.

הטענה לפיה יש לחייב את התובעת בסכום הפיצויים המוסכמים בגין הפרה יסודית של החוזה לא הועלתה על ידי הנתבעת בכתב ההגנה והיא הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים בתורת הרחבת חזית אסורה ולפיכך אין מקום להתייחס לטענה זו.

האם התובעת הפרה את סעיף הבלעדיות

לא הוכח על ידי הנתבעת כי התובעת הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם וגם אם הייתה הפרה של סעיף הבלעדיות, הרי שהנתבעת מחלה על הפרה זו במסגרת הסכם שנערך בין הצדדים ושכונה על ידם "הסכם האלכוהול".

במסגרת "הסכם האלכוהול" הסכימה הנתבעת כי התובעת תמשיך לנהל קיוסק בבניין, ובלבד שישולמו לנתבעת אחוזים מהמחזור בגין מכירת האלכוהול בקיוסק.

התובעת טענה כי היא שילמה את מלוא התשלומים בהתאם ל"הסכם האלכוהול" ואף צירפה חשבוניות להוכחת טענתה. מאידך, הנתבעת לא הוכיחה כי התובעת לא שילמה את התשלומים במסגרת "הסכם האלכוהול" וכי הפרה אותו.

הנתבעת נאחזה בטענה לפיה התובעת הצהירה, באמצעות ב"כ, כי בקיוסק שלושה שולחנות בלבד, למרות שבפועל בקיוסק היו יותר משלושה שולחנות, ובכך רואה הנתבעת את הפרת "הסכם האלכוהול".

הנתבעת לא מחתה במשך כל התקופה על קיומו של הקיוסק, אשר ככל הנראה הופעל כל העת ואף עוד בטרם התקשרו הצדדים בהסכם, והיא העלתה טענה זו לראשונה רק לאחר שהתובעת גילתה כי הנתבעת העבירה את ניהול המושכר לצד ג' ודרשה את פינויו.

לאור תוכנו של "הסכם האלכוהול", לא נראה כי בהמשך ניהול הקיוסק על ידי התובעת היה משום הפרת ההסכם, ובוודאי שלא משום הפרה יסודית. גם אם בקיוסק הוצבו יותר משלושה שולחנות, אינני סבור כי יש בכך משום הפרה יסודית של ההסכם ובמיוחד כשמ"הסכם האלכוהול" עולה כי לא הפעלת הקיוסק היא זו שהפריעה לנתבעת, אלא מה שהפריע לה היה מכירת האלכוהול בקיוסק, דבר שמצא את פתרונו ב"הסכם האלכוהול".

לפיכך, אין מקום להתייחס לטענת הנתבעת בסיכומיה בדבר זכותה לקיזוז הפיצוי המוסכם גם מהטעם לפיו לא הוכח כי התובעת הפרה את ההסכם בהפרה יסודית, וזאת בנוסף לקביעתי לפיה הנתבעת כלל לא ביקשה לקזז סכום זה ולא תבעה אותו בתביעה שכנגד.

ניהול מו"מ ע"י התובעת בחוסר תום לב

הנתבעת הקדישה חלק גדול מטענותיה לכך שהתובעת ניסתה להדיר את רגליה של "ספגטים" מהמושכר באמצעות ניהול מו"מ במשך שנתיים בחוסר תום לב.

אכן, הוכח כי בין הצדדים התנהל מו"מ לפינויה של הנתבעת מהמושכר אגב תשלום דמי פינוי, יחד עם זאת הוכח כי המו"מ לא הבשיל כדי הסכם ולא הוכח ע"י הנתבעת כי התובעת התנהלה בחוסר תום לב במסגרת המו"מ.

כעולה מהנספחים שצורפו לתצהיר הנתבעת ת/12 עד ת/21 ומעדויות עדי הצדדים עולה כי הצדדים ניהלו מו"מ עד שנודע לתובעת כי הנתבעת הפרה את ההסכם והכניסה צד שלישי למושכר.

אחריות הנתבעים 2 ו-3 לתשלום סכום התביעה

הנתבעים 2 ו-3 חייבים לשלם לתובעת את מלוא סכום פסק הדין וזאת מכח חתימתם כערבים על שטר החוב ע"ס 500,000 ₪, לציין כי הנתבעים 2 ו-3 לא העלו כל טענה בעניין ערבותם או חבותם לפי השטר.

סוף דבר

העולה מהמקובץ הוא כי אני מחייב את הנתבעים כולם ביחד וכל אחד מהם לחוד, לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

1. את סכום הפיצויים המוסכמים בסך 460,459₪.

2. את דמי השכירות היחסיים בגין 21 יום בחודש אוקטובר 2013 בסך 37,737₪.

3. מסכומים אלו יש להפחית את סכום הערבות הבנקאית שנפרעה בסך 269,178₪.

4. בסך הכל, ישלמו הנתבעים לתובעת סך של 229,018₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעת את האגרה כפי ששולמה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומם ושכר טרחת עורך דין בסך של 30,000₪.

    

    

   ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ה, 12 יולי 2015, בהעדר הצדדים.