1.לפניי תביעת הולדה בעוולה. בתה של התובעת נולדה בשנת 2013, ונמצא כי היא לוקה בתסמונת גנטית, הגורמת לנכות קשה (DiGeorge syndrome). עיקר טענתה של התובעת היא שהנתבעים (קופת החולים, הרופא המטפל, טיפת חלב) לא נתנו לה הסברים נאותים לגבי בדיקת מי-השפיר והצ'יפ הגנטי – לרבות לגבי המועד האחרון שבו ניתן לבצע את הבדיקה ללא התוויה רפואית – ובכך מנעו את איתור התסמונת מבעוד מועד, ואת הפסקת ההיריון.
רקע עובדתי
2.התובעת ילידת שנת 1990. ההיריון הנדון היה הריונה השלישי לאחר שתי הפלות יזומות, והוא נוהל ללא סיכון ידוע למומים בעובר. לדברי התובעת, היא שקלה תחילה להפסיק גם את ההיריון הנדון (שכן לא היה מתוכנן), אך נמלכה בדעתה ובחרה להמשיכו. התובעת פנתה לראשונה לקופת החולים בקשר להיריון זה ביום 13.3.2013 (שבוע 5+1). היא נבדקה והומלץ לה לבצע בדיקת אולטרסאונד "בעוד שבועיים" (רשומה שערך ד"ר וסר). כעבור ימים אחדים נרשם ביקור נוסף, וביום 21.4.2013 שוב פנתה התובעת לקופת החולים, בשל כאבים בבטן תחתונה.
3.ביום 29.4.2013 (שבוע 12) ביקרה התובעת בקופת החולים אצל ד"ר להב, הנתבע 2. כך נרשם בתיעוד הרפואי לגבי ביקור זה:
קיבלה הסבר על הבדיקות השונות בהריון כולל בדיקות סקר לתסמונת דאון ובדיקות גנטיות והדרכה למעקב הריון. קיבלה דפי הסבר - מעקב ובדיקות בהריון תקין. הופנתה לאחות מעקב להדרכה ולמעקב. כמו כן הוסברה אפשרות לדיקור מי שפיר, צ'יפ גנטי. וכן בדיקת דם אמהי לגילוי תסמונת דאון.
4.ביום למחרת (30.4.2013) ביצעה התובעת (באופן פרטי) בדיקת שקיפות עורפית אצל ד"ר להב. ברשומה צוין כי הסיכון לתסמונת דאון לפי תוצאות בדיקת השקיפות העורפית וגיל האישה הוא 1:5431.
5.בתאריך 19.5.2013 ביקרה התובעת בקופת החולים בשל תלונה על דקירות בבטן. בדיקת אולטרסאונד לא העלתה ממצא חריג (רשומה שערך ד"ר טסלר). כעבור ימים אחדים – בתאריך 22.5.2013 – ביקרה התובעת (לראשונה) בטיפת חלב. וכך נכתב ברשומה הרפואית על-אודות ביקור זה (רישום של האחות הגב' חמדה איצקוביץ):
ביקור ראשון בתחנה. אישה רווקה. מתכננת להתחתן במהלך הקיץ. הריון שלישי לאחר שתי הפלות יזומות. מרגישה טוב. מטופלת ע"י ד"ר ואסר (קופ"ח כללית). ביצעה בדיקות שגרה אך לא הביאה תוצאות. נתבקשה להביא לבדיקה הבאה. ניתן הסבר על בדיקות אופציונליות בהריון. ניתנו דפי מידע רלוונטיים. לא ביצעה בדיקות גנטיות. מופנית למעבדות זר לברור אפשרות לבצע בדיקות. הודרכה לפי טבלה. ניתן תור להמשך מעקב. נתבקשה להביא למפגש הבא תשובות בדיקות שנעשו כולל U.S (עמוד 96 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת 3).
6.ביום 28.5.2013 (שבוע 16+0) ביצעה התובעת סקירה מוקדמת אצל ד"ר להב (באופן פרטי). הבדיקה הייתה תקינה, ובדו"ח הבדיקה הומלץ לבצע סקירה מורחבת בשבוע 24-22. כשבוע לאחר מכן, ביום 6.6.2013, בוצעה בדיקת סקר שהצביעה על סיכון ללידת תינוק עם תסמונת דאון בשיעור של 1:7700 (הסיכון לפי גיל בלבד 1:1400). ביום 16.6.2013 (שבוע 18+6) התובעת פנתה לקופת החולים בתלונה על התכווצויות. בדיקת האולטרסאונד הייתה תקינה (ד"ר ואסר). ביום 19.6.2013 (שבוע 19) התקיים ביקור בטיפת חלב, שבמסגרתו בוצעו בדיקות שונות ונרשם כי התובעת "עדיין לא הביאה תשובות מעבדה". ביום 22.6.2013 (שבוע 19+4) התובעת ניגשה לבית החולים רמב"ם בתלונה על רטיבות ניכרת. לאחר שנבדקה – ללא ממצאים – שוחררה לביתה. בהמשך, ביום 2.7.2013 (שבוע 21+1) התובעת הגיעה לקופת החולים בהמשך לביקור בבית החולים.
7.ביום 14.7.2013 (שבוע 22+5) התובעת ביצעה אצל ד"ר להב סקירת מערכות מאוחרת. הבדיקה הייתה תקינה למעט ממצא של "אגני כליה הרחבת אגן 5.9 מ"מ". בדו"ח הבדיקה נרשם כי התובעת מופנית לייעוץ גנטי ומעקב אגני כליה.
8.בתאריך 17.7.2013 נרשם ברשומת טיפת חלב שהתובעת הודיעה כי אינה יכולה להגיע. ביום 14.8.2013 נרשם שהתקיימה שיחה טלפונית עם התובעת, וזו זומנה ליום 19.8.2013. בתאריך זה-האחרון לא ביקרה התובעת בטיפת חלב (נרשם: "לא הגיעה למעקב. אין מענה טלפוני"), אך ביקרה בקופת החולים, שם נבדקה על-ידי ד"ר איסקוב – בדיקת אולטרסאונד תקינה, והפניה לבדיקות מעבדה. ביום 13.9.2013 (שבוע 31+3) התובעת פנתה לחדר המיון בבית החולים רמב"ם בתלונה על כאבי בטן תחתונה, קוצר נשימה וסחרחורות; הבדיקות שבוצעו לא העלו ממצא חריג, ולאחר חלוף התלונות – היא שוחררה לביתה. ביום 15.9.2013 (שבוע 31+5) התקיים ביקור בטיפת חלב, שם ניטלה אנמנזה לגבי בדיקות דם וצוין בין היתר כי התובעת "לא הביאה תשובות בדיקות" וכי קבוע לה תור למחרת להעמסת סוכר.
9.ביום 8.10.2013 (שבוע 35) התקיים מעקב היריון בקופת חולים אצל ד"ר להב. ברשומה כתב ד"ר להב כך: "לא ביקרה למעקב סדיר משבוע 12. לא בוצעה הרוטינה ההתחלתית שהתבקשה לבצע. לא ביצעה GCT. כרטיס טיפת חלב ריק. לדבריה חלבון עוברי תקין. שקיפות עורפית תקינה, סקירה מוקדמת תקינה A+ מורחבת תקינה". ביום למחרת אושפזה התובעת בבית החולים רמב"ם בשל צירים מוקדמים, ובהמשך שוחררה לביתה. ביקורים נוספים נרשמו בטיפת חלב (16.10.2013), בקופת החולים (17.10.2013) ובבית החולים רמב"ם (24.10.2013) – ללא ממצאים שחשובים לדיוננו, וביום 2.11.2013 (שבוע 38+4) שבה התובעת לבית החולים רמב"ם בשל כאבי בטן והתכווצויות. נרשם שם: "ידוע על הרחבת אגני כליה עד 8 מ"מ, בבדיקה אחרונה לפני 5 ימים ע"י ד"ר שולט". לאחר שהתובעת נבדקה ונמצא שאינה בלידה, היא שוחררה לביתה.
10.ביום 8.11.2013 (שבוע 39+3) נולדה בתה של התובעת בבית החולים רמב"ם, בניתוח קיסרי. המשקל בלידה 2,735 גרם, אפגר 9/10. כעבור מספר חודשים החלו להופיע פרכוסים. לאחר מכן הופיעו ממצאים נוספים, ובשנת 2015 – בשעה שהתובעת בהריון נוסף – בוצע תהליך אבחוני אשר הוביל לאיתור התסמונת הגנטית שממנה סובלת הבת (DiGeorge syndrome). ההיריון הנוסף, יצוין כבר עתה, הסתיים בלידה של בת בריאה.
11.בתביעה שלפניי, שהוגשה ביום 26.11.2020, נטען כי לא ניתן לתובעת הסבר כראוי לגבי האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, אף ללא התוויה רפואית, וזאת עד שבוע 23. עוד נטען כי למרות הממצא החשוד בסקירה המאוחרת (הרחבת אגני כליה), לא הסביר הרופא לתובעת כי נותרו לה יומיים לבצע את הבדיקה באופן פרטי. בדיקה זו – אילו הייתה מבוצעת – הייתה מובילה לאבחון התסמונת ולפנייה לוועדה להפסקת הריון, שבתורה הייתה מאשרת את הפסקתו. כמו כן נטען לפגיעה באוטונומיה.
12.התביעה הוגשה תחילה נגד הנתבעים 2-1, (קופת החולים וד"ר להב). ביום 25.11.2021 תוקן כתב התביעה על דרך של צירוף הנתבעת 3 – מדינת ישראל (נוכח מעורבות טיפת חלב במעקב ההיריון). יצוין, כי חוות הדעת מטעם התובעת הוגשה בטרם צירופה של הנתבעת 3, ולא תוקנה לאחר מכן. הנתבעים הגישו כתבי הגנה, שבהם הכחישו כל אחריות בנזיקין.
13.בתיק זה התקיימו שתי ישיבות הוכחות, שבהן נחקרו התובעת והמומחה מטעמה (פרופ' אפלמן); הנתבע 2 והמומחה מטעם הנתבעים 2-1 (ד"ר דוקלר); ושתי המצהירות מטעם הנתבעת 3 – הגב' חמדה איצקוביץ (האחות שטיפלה בתובעת בהיריון הנדון), והגב' חיה נוימן (אחות מפקחת בלשכת הבריאות המחוזית חיפה). לאחר שהושלמה שמיעת הראיות, והמאמצים לסיים את התיק בפשרה לא עלו יפה, הגישו הצדדים סיכומים בכתב.
חוות הדעת הרפואיות
14.התובעת הגישה חוות דעת של פרופ' אפלמן, מומחה ברפואת נשים ומיילדות. על-פי חוות הדעת, קיימת חובה ליידע נשים לגבי בדיקות נוספות שאינן בסל הבריאות. החובה הייתה קיימת בפרקטיקה הרפואית בשנת המקרה, והיא עוגנה בשנת 2014 בחוזר משרד הבריאות 24/14 ("נוהל טיפול באישה הרה בתחנות טיפת חלב"). חובה זו חלה גם לגבי בדיקת מי שפיר, שהיא הבדיקה המקיפה והמדויקת ביותר לגילוי שינויים כרומוזומליים, ומבוצעת לרוב בשבועות 20-16 להיריון, או בשלב מאוחר יותר אם התגלתה אינדיקציה לביצועה. עוד הדגיש המומחה כי מקובל להמליץ על הבדיקה לנשים המצויות בסיכון גבוה לבעיה כרומוזומלית, אך כל אישה המעוניינת בכך רשאית לבצע את הבדיקה במימון עצמי, עד שבוע 22+6 להיריון. הבדיקה כרוכה בסיכון להפלה, שבעבר הוערך כ-1:200, וכיום בין 1:400 ל-1:1000.
15.המומחה הוסיף וסקר את בדיקת הצ'יפ הגנטי, שבודקת את הכרומוזומים של העובר ברזולוציה גבוהה בהרבה בהשוואה לבדיקת הקריוטיפ הקלאסית. בשנת המקרה, כך הסביר פרופ' אפלמן, הייתה המלצה לבצע בדיקת צ'יפ גנטי (במימון משרד הבריאות) במקרים שבהם התגלו ממצאים חריגים משמעותיים בעובר, או בעקבות בדיקת קריוטיפ עם תוצאה שמשמעותה לא ברורה. עם זאת, במסגרת בדיקת מי השפיר היו מיידעים את האישה על האפשרות לבצע בדיקת צ'יפ גנטי בתשלום, תוך מתן הסבר על יתרונותיה (אבחון תסמונות שלא ניתנות לגילוי בבדיקת מי שפיר רגילה).
16.במקרה הספציפי, כך כתב פרופ' אפלמן בחוות דעתו, עולה מהרשומה הרפואית שהתובעת קיבלה מידע כללי על האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר (במסגרת הבדיקות השונות שניתן לבצע בהיריון), אך אין תיעוד כי הוסבר לה שהמועד האחרון לביצוע הבדיקה ללא התוויה רפואית הוא שבוע 22+6. עוד הוסיף המומחה כי אילו הבדיקה הייתה מבוצעת, הרי שבדיקת הצ'יפ הגנטי הייתה מאבחנת את התסמונת, והאישה הייתה יכולה לפנות לוועדה להפסקת היריון, שהייתה מאשרת את הפסקתו בכל שלב. עוד נכתב בחוות הדעת כי בסקירת המערכות בשבוע 22+5 התגלה ממצא של הרחבת אגן הכליה, ונרשמה המלצה לייעוץ גנטי – המלצה שלפי הרשומה לא זכתה להתייחסות של הרופא המטפל (לא ניתנה הפניה לייעוץ גנטי). לדעת פרופ' אפלמן, מצופה היה מהרופא-הסוקר להסב את תשומת ליבה של התובעת לאפשרויות העומדות בפניה נוכח קיומו של סימן "רך" בודד, ועל-פי רצונה של האישה, להפנותה לייעוץ גנטי דחוף לשם ביצוע דיקור מי שפיר באותו יום, או למחרת. לדעת פרופ' אפלמן, אילו היה מתקיים ייעוץ גנטי, היה נאמר לתובעת שמדובר בסמן "רך" בודד, אשר לפי החלטת האיגוד אינו מעלה סיכון לתסמונת דאון ולכן אינו מהווה המלצה לדיקור מי שפיר במימון משרד הבריאות. עם זאת, היה נאמר לתובעת שקיימת ספרות שלפיה ממצא זה מעלה סיכון לתסמונת דאון, וכי קיימת אפשרות – אם האישה בוחרת לבצע דיקור מי שפיר – לבצע בדיקת צ'יפ גנטי.
17.פרופ' אפלמן סיכם את חוות דעתו כך:
"אי יידוע האישה בדבר האפשרות לביצוע בדיקת מי שפיר פרטית במגבלה של שבוע 22+6 להריון, לצד אי יידוע האישה בנוגע לביצוע ייעוץ גנטי דחוף בשבוע 22+5 להריונה, הביאו לכך שלא ניתן לאישה מידע המאפשר לה לבחור לבצע בדיקת מי שפיר כולל CMA. לו האישה הייתה מבצעת בדיקת CMA, הייתה מתגלה התסמונת אצל הילדה, והיא הייתה מופנית לוועדה להפסקת הריון, שהייתה מאפשרת את הפסקתו בכל שלב".
18.הנתבעים 2-1 הגישו חוות דעת של ד"ר דוקלר, מומחה במיילדות וגניקולוגיה. המומחה האיר זרקור על כך שלפי הרשומה, בשבוע 12 להיריון הסביר ד"ר להב לתובעת על האפשרות לבצע דיקור מי שפיר באופן פרטי, וכן על בדיקת הצ'יפ הגנטי. לגבי הטענה כי לא הוסבר לתובעת שהמועד האחרון לביצוע הבדיקה מרצון הוא שבוע 22+6, הדגיש ד"ר דוקלר כי נשים הבוחרות לבצע את הבדיקה ללא אינדיקציה רפואית, עושות זאת מוקדם ככל האפשר, ואילו כאן התובעת לא בחרה בכך בראשית ההיריון. לא ברור – לדעת המומחה – מדוע הבדיקה צריכה להיעשות בסד זמנים של שעות בודדות (פעולה שאין לה היתכנות מעשית), זאת בשעה שהתובעת עודכנה על האפשרות לביצוע הבדיקה 10 השבועות קודם לכן. לדעת ד"ר דוקלר, עמדתו של פרופ' אפלמן לוקה בסתירה: מצד אחד הוא קובע שלא הייתה התוויה לדיקור מי שפיר, אך מצד שני הוא גורס כי היה על הרופא שביצע את הסקירה המאוחרת להחיש את התובעת ביממה שנותרה לדיקור מרצון.
19.ד"ר דוקלר הוסיף וציין כי במקרה דנן לא הופיעו ליקויים האופייניים לתסמונת, שניתן היה לאבחן בבדיקת אולטרסאונד, ומנגד, הממצא של סטייה מזערית באגן הכליה "אינו מחשיד לדבר, ודאי שלא לתסמונת כגון די-ג'ורג'". למעשה, הממצא במקרה זה מצוי בגבול שבין הנורמה לבין ההגדרה של "הרחבה קלה", ומכל מקום גם הרחבה קלה אינה אינדיקציה לדיקור מי שפיר. המומחה הדגיש כי רק במקום שבו נצפים כמה ליקויים ב-US, או שהרחבת אגני הכליה היא מעל 10 מ"מ, מתקיים דיון בנושא ביצוע דיקור מי שפיר. בענייננו, לנוכח ההגדלה הזעירה של אגן הכליה המליץ ד"ר להב על מעקב אחר מדדי האגנים ופנייה לייעוץ גנטי; לא הייתה כאן כל סיבה להפנות את התובעת בדחיפות לבית החולים, או להזהירה בדבר אפשרות של ליקוי בעובר, על מנת שתאתר מוסד רפואי שבו תוכל לבצע דיקור בתוך 24 שעות.
20.ד"ר דוקלר כתב עוד כי התובעת לא מילאה אחר ההנחיות שניתנו לה, ולא ביצעה מעקב הריון מלא ומסודר; הביקורים שביצעה – "ביקורי מיון" – באו על רקע תלונות ספציפיות, ולא ייתרו את הצורך במעקב הריון סדור. כמו כן התובעת לא פנתה לייעוץ גנטי ולא הגיעה למעקב אחר אגני הכליה. גם אילו פנתה לייעוץ גנטי – כך המומחה – לא היה בכך כדי להוביל להמלצה שתביא לאבחון התסמונת. ד"ר דוקלר ציין כי הפרקטיקה הקיימת היא לבצע סקירת מערכות מאוחרת בשבועות 24-22, ורופא הנשים אינו נדרש להזהיר את האישה כי כדאי לבצע את הסקירה לפני שיחלוף חלון הזמן לדיקור מי שפיר מרצון. אם מתגלה בסקירה דבר-מה המצדיק דיקור מי שפיר – היועץ הגנטי מפנה את האישה בהתאם (ומשרד הבריאות מאשר זאת בכל גיל הריון).
21.ד"ר דוקלר הוסיף והתייחס בחוות דעתו לעובדה שבהריון העוקב, בשנת 2015, התובעת לא הקדימה לבצע דיקור מי שפיר במימון עצמי, זאת על אף שבבדיקת החלבון העוברי התגלה ממצא גבולי, ועל אף שכבר הייתה מטופלת בבת עם תסמונת די-ג'ורג'. נדרשו המלצות חוזרות ונשנות – כך ציין המומחה – על מנת שהתובעת תבצע את הבדיקה. מכאן עולה, לדעת ד"ר דוקלר, כי התובעת אינה דוגלת בדיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי במימון עצמי.
22.יצוין, כי הצדדים הגישו גם חוות דעת של מומחים בתחום הנוירולוגיה של ילדים, זאת לצורך הערכת נכותה של התובעת, מגבלותיה וצרכיה. מומחים אלה לא זומנו לחקירה נגדית.
דיון
23.כפי שצוין, בתה הבכורה של התובעת לוקה בתסמונת DiGeorge. אין חולק כי מדובר בליקוי גנטי (חסר על הזרוע הארוכה של כרומוזום 22), שלא ניתן לאתר בבדיקה רגילה של מי השפיר, אלא רק בבדיקת צ'יפ גנטי (CMA). לפיכך, במוקד התביעה שלפניי מונחת השאלה אם הופרה חובת היידוע לגבי בדיקת הצ'יפ הגנטי, וככל שהייתה הפרה – אם מתקיים קשר סיבתי בינה לבין לידתה של הבת-החולה (הולדה בעוולה).
(א) חובת היידוע
24.התיק שלפניי מושתת על טענה בדבר הפרת חובת היידוע. העקרונות הבסיסיים בכגון דא מוכרים ומושרשים, ואין צורך להאריך בדברים. כידוע, בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590 (2005), נקבע כי חובת הגילוי המוטלת על הרופא עשויה לחול, בנסיבות המצדיקות זאת, גם לגבי אפשרות טיפולית שאינה מוצעת במסגרת הרפואה הציבורית, אך ניתן לבצעה באופן פרטי; זאת, במקום שבו מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע לחולה, ושאינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ (שם, בעמ' 603). הנשיאה (אז השופטת) חיות הוסיפה בעניין זה כי:
"חובת הגילוי בדבר קיומה של בדיקת על-שמע מורחבת ומקיפה קמה, בין היתר ולעתים אף ביתר שאת, בנסיבות אשר בהן לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל החובה לבצע בעצמו בדיקה כזו במסגרת הבדיקות השגרתיות הניתנות למטופלים ברפואה הציבורית. השאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות כגון אלה היא אכן שאלה מורכבת, אך נראה לי כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי" (שם, בעמ' 610).
25.הסוגיה של היקף חובת הגילוי בכלל, ולגבי בדיקות שניתן לבצען באופן פרטי במיוחד, אינה פשוטה ומחייבת איזון בין שיקולים המתחרים לעיתים זה בזה. כך למשל, הרחבת חובת הגילוי מצמצמת את פערי המידע בין הרופא לחולה, מקיימת את זכותו של החולה לאוטונומיה, ותורמת לאיכות הטיפול עצמו תוך שיתוף המטופל בתהליך. מנגד, יש ליתן את הדעת, בין היתר, לעלויות הכרוכות בחובת גילוי רחבה, למגבלות הזמן (במיוחד ברפואה הציבורית), ולקושי אפשרי מצד המטופל לקלוט ולעבד מידע רפואי רב ומורכב (להרחבה בעניין שיקולים אלה ואחרים, ראו ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012)). בתחום בדיקות ההיריון למיניהן, נקטה הפסיקה גישה מרחיבה יחסית בכל הנוגע להיקף הגילוי, ולא בכדי הגדיר כבוד השופט עמית תחום זה כ-" sui generis בפסיקה" (שם, פס' 52 לפסק דינו).
26.בענייננו, ייאמר מיד, הנתבעים אינם מבקשים לטעון כי בשנת המקרה לא הייתה חובת יידוע לגבי בדיקת אופציונליות בהריון. משכך, ולאור הכללים שבפסיקה, הנחת המוצא לדיוננו היא שאמנם קיימת חובת גילוי. השאלה שעלינו לבחון כעת היא אם הופרה חובה זו.
27.בטרם שאפרט את מסקנותיי בסוגיה זו, עליי לציין כי התובעת מסרה גרסה העומדת – לא פעם ולא פעמיים – בסתירה לתיעוד הרפואי. חוסר ההלימה בין עדותה של התובעת לבין הרישומים הרפואיים אינו נקודתי, אלא משתרע על תיעוד שנערך על-ידי גורמים שונים במועדים שונים. כך למשל, התובעת הכחישה שד"ר להב יידע אותה על-אודות בדיקת מי השפיר והצ'יפ הגנטי, אף שבתיעוד הרפואי נכתב שניתן הסבר לגבי בדיקות אלה; כך למשל, התובעת הכחישה שקיבלה דפי הסבר וטבלאות מעקב הריון (עמודים 48, 53 לפרוטוקול), אף שצוין – הן ברשומה של ד"ר להב הן ברשומת טיפת חלב – כי אלה ניתנו; כך למשל, התובעת טענה שהביאה עמה לכל ביקור רפואי את כל המסמכים שנאספו בהיריון (עמודים 60, 64-62 לפרוטוקול; סעיף 13 לתצהיר עדות ראשית), אף שנרשם לא פעם (למשל בתיק טיפת חלב), כי לא כך הדבר. וכך גם, במסמך המסכם של הסקירה המאוחרת כתב ד"ר להב שהתובעת מופנית לייעוץ גנטי ולמעקב אחר אגני הכליה (עמוד 54 למוצגי הנתבעים 2-1), אולם גם רישום זה – לטענת התובעת – אינו משקף את המציאות (סעיף 12(ו) לתצהיר עדות ראשית; עמוד 72 לפרוטוקול). בהמשך אתייחס ביתר פירוט לסתירות אלה, בהקשרים הרלוונטיים, אך אומר כבר עתה כי על-פי התרשמותי, קיים קושי של-ממש להסתמך על גרסתה של התובעת לצורך קביעת ממצאים, במקום שבו הגרסה אינה נתמכת בראיות נוספות. למען הסר ספק, איני מפקפק בכך שהתובעת תיארה את הדברים על-פי הזיכרון הסובייקטיבי שלה (לגבי אירועים משנת 2013, ועל רקע נסיבות לא פשוטות שעמן היא מתמודדת מאז), וכי היא שיקפה בעדותה תחושות אותנטיות. אולם, בבואי לקבוע ממצאים לצורך ההכרעה בתביעה זו, מסקנתי היא כי יש להעדיף את הרישומים מזמן אמת.
28.התובעת טוענת כי לא נמסר לה כלל וכלל מידע על-אודות האפשרות לבצע בדיקת דיקור מי-שפיר – בתוספת צ'יפ גנטי – באופן פרטי; לדבריה, לאורך כל ההיריון לא נאמר לה דבר וחצי דבר לגבי בדיקת מי שפיר: "לא הזכירו לי בכלל, לא רק ד"ר להב. גם שאר הרופאים לא הזכירו לי בכלל על האופציה של דיקור מי שפיר. לא בתחילת ההיריון, לא באמצע ההיריון ולא, לא יודעת מה, לא בסוף ההיריון" (עמוד 70 לפרוטוקול; ראו גם סעיף 7 לתצהיר: "אציין שכלל לא זכור לי שמישהו אמר לי שניתן לבצע באופן פרטי דיקור מי שפיר ומה היתרונות של בדיקה זו"). הבה נבחן את עיקרי התשתית הראייתית לעניין זה.
29.כפי שצוין, ביום 29.4.2013 – שבוע 12 להיריון – ביקרה התובעת (בפעם הראשונה) אצל ד"ר להב, במסגרת קופת החולים. ברשומה הרפואית נכתב שניתן לה הסבר לגבי הבדיקות השונות במהלך ההיריון, לרבות האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי:
קיבלה הסבר על הבדיקות השונות בהריון כולל בדיקות סקר לתסמונת דאון ובדיקות גנטיות והדרכה למעקב הריון. קיבלה דפי הסבר - מעקב ובדיקות בהריון תקין. הופנתה לאחות מעקב להדרכה ולמעקב. כמו כן הוסברה אפשרות לדיקור מי שפיר, צ'יפ גנטי. וכן בדיקת דם אמהי לגילוי תסמונת דאון.
30.התובעת טוענת כי רישום זה שערך ד"ר להב, בנוגע למסירת המידע במפגש הראשון, הוא "תבניתי". ואמנם, ד"ר להב אישר שמדובר בנוסח גנרי (עמוד 80 לפרוטוקול). אולם, בכך אין כדי ללמד שהרישום שגוי ושלא נמסר מידע. בהקשר זה יש לזכור, כי מסירת המידע למטופלות לגבי מעקב ההיריון (בהריון תקין), ולגבי הבדיקות הצפויות לאורך הדרך, היא עצמה, בבסיסה, בעלת אופי "גנרי". כלומר, כל עוד מדובר בהריון רגיל, ללא סיכונים ידועים, יש ליתן לכל מטופלת מידע כללי דומה (זאת כמובן בלי לגרוע מההתאמות הנדרשות במסגרת השיח הדינמי בין הרופאה למטופלת, תוך מתן תשומת לב לנושאים שחשובים למטופלת האינדיבידואלית, ולשאלות שהיא מעלה). לכן, עצם העובדה שרופא עושה שימוש בנוסח קבוע כדי לתעד את השיחה הכללית עם מטופלת חדשה, אינה מלמדת בהכרח על הפרת חובת היידוע.
31.גרסתה של התובעת (לפי זיכרונה שנים ארוכות לאחר ההיריון), כי לא ניתן לה מידע כלשהו לגבי בדיקת מי השפיר והצ'יפ הגנטי, אינה עולה בקנה אחד עם הרשומה הרפואית של ד"ר להב. כפי שצוין לעיל, במקום שבו האופן שבו התובעת זוכרת (או לא זוכרת) את השתלשלות הדברים סותר את התיעוד הרפואי – יש לבכר את התיעוד מזמן אמת. יודגש, כי ד"ר להב העיד שהרישום משקף את ההסברים שהוא נוהג למסור בפועל: "... אמרתי שמה שכתוב פה יכול להיות שהסברתי לה יותר, לא יכול שהסברתי לה פחות... אני עובד שבדרך כלל אני מסביר לכל הנשים, לכל הנשים שמטופלות אצלי במעקב הריון אני מסביר להן את כל הדברים האלה ויותר" (עמוד 81 לפרוטוקול). לאור האמור, וכפי שכתוב ברשומה, אני קובע כי ד"ר להב הסביר לתובעת שקיימת אפשרות לבצע דיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי.
32.עם זאת, שאלה אחרת היא אם ניתן הסבר מספק לגבי הבדיקה. התובעת העידה כי הביקור אצל ד"ר להב בתאריך 29.4.2013 היה קצר (לא יותר מעשר דקות), וכי ההסברים שניתנו במסגרתו היו כלליים בלבד (עמוד 48 לפרוטוקול). בנקודה זו, כך נראה, מתמזגת גרסתה של התובעת לא רק עם הרישום (התמציתי: "כמו כן הוסברה אפשרות לדיקור מי שפיר, צ'יפ גנטי"), אלא גם עם דברים שעלו מעדותו של ד"ר להב עצמו. כך, בחקירה הנגדית אישר ד"ר להב כי באופן בסיסי הוא מיידע את האישה שישנן בדיקות פרטיות ומוסר דפי הסבר, וכי הוא מסביר לגבי החסרונות והיתרונות של דיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי "אם היא שואלת". ד"ר להב נשאל שוב, וחזר על כך: "אם היא לא שואלת אז אני אומר לה שיש אפשרות לעשות בדיקות במסגרת הפרטית... אם היא שואלת אותי מה, מה, מה זה אומר צ'יפ גנטי או מה זה אומר דיקור מי שפיר אז אני כמובן מסביר לה" (עמודים 83-82 לפרוטוקול). ד"ר להב הסביר כי "נשים שמעוניינות לעשות את הבדיקות האלה בדרך כלל שואלות, הן שואלות מה זה אומר, למה אני צריכה לעשות את זה, מה יש בצ'יפ הגנטי", וכי "אם היא לא, אם היא לא מתעניינת ומביעה הרצון לעשות את הבדיקות הללו... אז אני לא נותן הסבר יותר ואתה גם צריך לדעת שבמסגרת הציבורית בקופת החולים... יש לנו 10 דקות לכל אישה, ב-10 דקות האלה אתה צריך לתת את כל מה שאתה מדבר עכשיו ויותר וזה..." (עמודים 84-83 לפרוטוקול; וראו גם עמוד 85 לפרוטוקול). עוד הוסיף ד"ר להב כי אינו מצפה שהאישה תזכור את כל הנתונים שנמסרו בפגישה, ולכן מוסר דפי הסבר ומפנה לאחות שנותנת מידע נוסף (עמוד 84 לפרוטוקול).
33.מהעדויות ששמעתי עולה אפוא המסקנה המסתברת, כי בביקור אצל ד"ר להב, ביום 29.4.2013, ניתנו הסברים כלליים לגבי הבדיקות השונות במהלך ההיריון, ואף נאמר כי קיימת אפשרות לבצע דיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי. התובעת לא העלתה שאלות לגבי הבדיקה, וד"ר להב לא מסר פירוט נוסף.
34.האם ציון האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, כחלק מהסקירה הכללית של מעקב ההיריון והבדיקות במהלכו, מקיים את חובת היידוע? תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. בעניין זה מקובלת עליי, בעיקרון, עמדתו של פרופ' אפלמן, המומחה מטעם התובעת, כי ההסבר הבסיסי הנדרש צריך לכלול תיאור של הבדיקה, של יתרונותיה אל-מול הסיכונים והעלויות הכרוכים בה, ושל המועד שבו ניתן לבצעה (עמודים 9, 18 ו-24 לפרוטוקול). למעשה, ד"ר דוקלר, המומחה מטעם הנתבעים 2-1, אישר בעדותו כי ההסבר שהוא-עצמו נותן במעקב ההיריון לגבי דיקור מי-שפיר כולל מידע לגבי היתרונות של בדיקה זו על-פני הבדיקות האחרות (שהן סטטיסטיות בלבד), וכי לאחר כניסת הצ'יפ הגנטי הוא התייחס בהסבריו למטופלות גם לבדיקה זו ולאיכויותיה (עמודים 25-24 לפרוטוקול). ד"ר דוקלר אמנם עמד על ההבחנה שבין ביקור של שעה במרפאה הפרטית לבין ביקור שגרתי במערכת הציבורית (עמוד 25 לפרוטוקול), אולם דומני כי גם במערכת הציבורית, הסבר על בדיקה מסוימת חייב לכלול, למצער, תיאור ממוקד של יתרונותיה וחסרונותיה.
35.חשוב לציין כי היקף המידע שיש לגלות לגבי בדיקה מסוימת עשוי להשתנות, בהתאם לנסיבות העניין (למשל: האם מדובר בהיריון ראשון, האם התנהגות המטופלת מצביעה על רצון לקבל יותר או פחות מידע, וכדומה). כמו כן ישנן בדיקות שהן כה מוכרות ו"ותיקות", עד שיתכן כי ניתן לייחס לרוב המטופלות ידע בסיסי לגביהן. במקרה שלפנינו, בפרט שעה שעסקינן בנושא הצ'יפ הגנטי, סבורני כי היה על ד"ר להב למסור למטופלת, כחלק מחובת היידוע, מידע כללי על יתרונות הבדיקה הזו עבור מי שבוחרת לבצע דיקור מי שפיר, לצד העלויות. בסיס-מידע זה הוא הדרוש למטופלת, באופן סביר, על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול. ודוק: בקביעתי-זו איני מתעלם מהמשאבים המוגבלים של המערכת הרפואית הציבורית, ואין ללמוד מן האמור כי על הרופא להציף את האישה במידע רב ומורכב. אך בהיעדר הצגה בסיסית של מהות הטיפול ושל יתרונותיו וחסרונותיו העיקריים – חובת היידוע אינה שלמה.
36.האם קיבלה התובעת מידע נוסף, זולת ההסבר בעל פה בביקור אצל ד"ר להב ביום 29.4.2013? ובכן, ברשומה של ד"ר להב צוין כי נמסרו לתובעת דפי הסבר, ועל פי עדותו הכוונה היא לטבלה שכותרתה "תכנית מעקב הריון אישית" (עמוד 4 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים 2-1; עמודים 90-89 לפרוטוקול). התובעת מכחישה כי נמסרו לה דפי הסבר או טבלאות כלשהן, אך אין בעדותה כדי לסתור את האמור ברשומה הרפואית לעניין זה. אמנם, אין בתיק האישי של התובעת עותק של הטבלה שנמסרה לה. על-פי עדותו של ד"ר להב, אין לתמוה על כך, שכן הטבלאות היו נמסרות למטופלות בלי להותיר עותק ברשומה של קופת החולים. לדבריו, "הטבלה הזאת היא טבלה שהיא לא חלק ממעקב הריון, היא טבלה, מבחינתי טבלה וולונטרית שאני נותן לה כי אני רוצה לתת לה... זה טופס של הקופה אבל זה לא חלק ממעקב הריון שאנחנו מחויבים לתת או מכניסים לתיק הרפואי או דברים כאלה, גם אין אפשרות להכניס את זה לתיק הרפואי" (עמוד 91 לפרוטוקול). ד"ר להב נשאל אם יתכן שהטופס לא נמסר לתובעת, ושלל זאת מכל וכל: "כי כך אני נוהג בכל אישה, אין אישה שלא קיבלה את הטופס הזה" (עמוד 92 לפרוטוקול). ד"ר להב אף ציין כי הוא רואה חשיבות רבה במסירת הטבלה (עמודים 93-92 לפרוטוקול), והסביר כי לכל אישה שמבצעת אצלו מעקב היריון הוא מסביר את הטבלה, מוסיף עיגולים והערות בכתב יד, וכן מציין את המועדים שבהם על המטופלת לחזור לביקורת (שבועות 20,28,32,36,40 – עמודים 106-102 לפרוטוקול). שוכנעתי, כי עדותו של ד"ר להב בעניין זה אכן משקפת את דרך הילוכו כדבר שבשגרה, ולא מצאתי כי עלה בידי התובעת לסתור את הרישום הרפואי, או לשכנע שההתנהלות במקרה שלה חרגה מן הנהוג. משמע: התובעת, כמו יתר המטופלות, קיבלה את טבלת "תכנית מעקב הריון אישית" (יוער, כי לטענת ב"כ התובעת בסיכומים, ד"ר להב אינו "המצהיר המוסמך" לגבי הטבלה שנמסרה למטופלות. דין הטענה להידחות. ד"ר להב הוא העד המתאים להסביר את התנהלותו-שלו, ולהציג את הטבלה שהוא-עצמו מסר לנשים שהיו בטיפולו).
37.עם זאת, אין בקביעתי לעניין מסירת הטבלה לתובעת כדי לשנות את המסקנה בדבר אי-קיום חובת היידוע במלואה. הטבלה שמסר ד"ר להב אמנם כוללת התייחסות לבדיקת מי השפיר, אך מדובר רק בציון מועד ביצוע הבדיקה, כדלקמן: "בדיקת מי שפיר מתבצעת החל משבוע 18". ברי אפוא כי לא מדובר במסמך הבא להשלים פרטים לגבי מהות הבדיקה, יתרונותיה וחסרונותיה, ואין בה מידע כלשהו לגבי נושא הצ'יפ הגנטי.
38.סיכום ביניים: בביקור שהתקיים בקופת החולים ביום 29.4.2013 ד"ר להב יידע את התובעת על-אודות האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי באופן פרטי, וכן מסר לה טבלה הכוללת מועדים לביצוע בדיקות במהלך ההיריון, לרבות בדיקת מי שפיר (החל משבוע 18). עם זאת, לתובעת לא נמסר מלוא המידע הדרוש לצורך קיום חובת היידוע.
39.בהמשך ההיריון – בתאריך 22.5.2013 – ביקרה התובעת (לראשונה) בטיפת חלב. כזכור, גם ברשומה זו קיימת התייחסות לנושא היידוע. כך, מצוין שהאחות הסבירה לתובעת "על בדיקות אופציונליות בהריון", כי "ניתנו דפי מידע רלוונטיים", וכי התובעת "הודרכה לפי טבלה" (עמוד 96 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת 3). גם כאן התובעת מעידה על מפגש בעל אופי כללי בלבד, ומכחישה כי האחות מסרה לה דפי מידע או שוחחה עמה לגבי טבלה כלשהי (עמודים 57-55 לפרוטוקול; סעיף 10 לתצהיר עדות ראשית של התובעת). יש להדגיש כי בכל הנוגע לרשומת טיפת חלב, הרי שלא מדובר ברישום "תבניתי", כי אם ברישום אישי בכתב ידה של האחות. למעשה, המשמעות של טענות התובעת היא שהאחות לא רק חרגה מפרקטיקה בסיסית של מפגש ראשון עם מטופלת, אלא גם רשמה – בכתב ידה ובזמן אמת – דברים שלא היו ולא נבראו. איני מוצא בכך הגיון וסבירות, ואני קובע כי הרשומה משקפת את המציאות כהווייתה.
40.הגב' איצקוביץ, האחות שביצעה את הרישום, הסבירה את הפרקטיקה הנהוגה (המשתקפת ברשומה); כך, בתצהירה ציינה הגב' איצקוביץ כי משנת 2008 נהוג היה להדפיס לכל מטופלת חדשה טבלה הכוללת תאריכים מומלצים לביצוע בדיקות במהלך ההיריון, וכי הטבלה מתייחסת גם לבדיקת מי שפיר, המבוצעת בשבועות 20-16, תוך ציון הערה שלפיה "בהעדר התוויה רפואית – הבדיקה תיעשה במימון עצמי" (טבלה לדוגמה צורפה כנספח 1 לתצהיר). בעדותה, אישרה הגב' איצקוביץ כי נהוג היה להסביר לאישה על האפשרות לבצע דיקור מי שפיר באופן פרטי (עמודים 124-123, 126 לפרוטוקול). כמו כן העידה כי כפי שצוין ברשומה, ניתנו למטופלת דפי מידע, המלווים תמיד בהסברים בעל-פה ("זה לא ניתן לה קחי דף וסליחה תלכי הביתה אלא ניתן לה דפי המידע, הברושורים של משרד הבריאות, עוברים על זה בעל פה, אני לא כותבת כל הסבר שמופיע בברושורים לחזור ולכתוב אותו" – עמוד 127 לפרוטוקול). העדה הדגישה כי סביר שהתייחסה גם לאפשרות לבצע בדיקת מי שפיר, הנזכרת בטבלה (עמוד 129 לפרוטוקול), וכי היא נהגה להסביר מדוע מבצעים בדיקה זו (עמוד 128 לפרוטוקול). הגב' איצקוביץ חידדה והבהירה כי האחות בטיפת חלב "מיידעת. זאת אומרת אומרת שיש כאלה וכאלה בדיקות, מומלץ לעשות, בחירה של האישה לעשות או לא" (עמודים 130-129 לפרוטוקול). עם זאת אישרה כי יתכן שלא דובר על בדיקת הצ'יפ הגנטי – שהייתה אז בדיקה חדשה (עמוד 127 לפרוטוקול; וכן עדותה של הגב' נוימן בעמודים 164-163 לפרוטוקול). כמו-כן הסבירה כי התובעת לא הופנתה לרופא של טיפת חלב, משום שהייתה מטופלת על-ירי רופא בקופת החולים (עמודים 131-130 לפרוטוקול).
41.עדות דומה מסרה הגב' נוימן, אחות מפקחת. גם היא העידה כי בטיפת חלב נהוג ליתן הסברים והדרכה באמצעות דף מידע (טבלה) על-אודות בדיקות מומלצות בהתאם לגיל ההיריון, וכי הדף כולל גם בדיקות אופציונליות ובהן בדיקת מי שפיר, אשר בהיעדר התוויה רפואית תבוצע במימון עצמי. העדה ציינה כי בנוסף ניתן למטופלת עלון מידע (עמוד 13 לתיק המוצגים מטעם המדינה). העלון כולל פרטים לגבי בדיקת מי השפיר: מועד הביצוע (שבוע 16 ואילך), מטרת הבדיקה (בדיקת הכרומוזומים של העובר ואבחון מחלה גנטית בעובר), תנאים לקבלת מימון לבדיקה, ומידע כללי לגבי האפשרות לבצעה אף ללא התוויה רפואית, במימון פרטי. הגב' נוימן הוסיפה כי נהוג להסביר לאישה על בדיקת מי שפיר במימון עצמי: "ביצוע דיקור מי שפיר מרצון ללא התוויה מוסברת כבדיקה שאינה בסל וההחלטה לביצועה הינה על פי שיקול האישה ובייעוץ עם רופא נשים" (סעיף 6 לתצהיר עדות ראשית).
42.מסקנתי לאור מכלול חומר הראיות היא שההתנהלות של אחות טיפת חלב, בעניינה של התובעת, הייתה בהתאם לפרקטיקה הנהוגה. לפי הרשומה, האחות הסבירה לתובעת "על בדיקות אופציונליות בהריון", מסרה לה "דפי מידע רלוונטיים", והתובעת גם "הודרכה לפי טבלה" – כשהטבלה היא זו שצורפה כנספח 1 לתצהיר, הכוללת גם בדיקת מי שפיר. כאן המקום להדגיש, כי בדומה לאמור לעיל לגבי הטבלה של קופת החולים, גם בטיפת חלב לא נהגו לשמור בתיק עותק של הטבלה שנמסרה למטופלת. ההסבר שמסרה הגב' איצקוביץ לעניין זה דומה לזה שמסר ד"ר להב, קרי: שמדובר על "דף עזר" אשר מטרתו לסייע לאישה במעקב ההיריון (עמוד 134 לפרוטוקול; וראו גם עמוד 157 לפרוטוקול; וכן סעיף 8 לתצהיר עדות ראשית של הגב' נוימן). שוכנעתי כי מדובר בעדות מהימנה, ומשעה שהתובעת הכחישה כי קיבלה דפי הסבר וטבלה כלשהם – זאת בניגוד לרישום המפורש של האחות מזמן אמת – אני קובע כי המסמכים שנמסרו לתובעת, כמו ליתר המטופלות, הם אלה שצורפו לתצהיר (יודגש כי לפי עדותה של הגב' נוימן, הטבלה שצורפה כדוגמה היא הטבלה שבה נעשה שימוש בשנת 2013, ושהוכנה עוד בשנת 2008, על מנת "... להוסיף עוד מידע למטופלת שמגיעה לטיפת חלב על מנת שהאחות כשהיא מדריכה יכולה למסור בידיה את הטבלה הזאת..." – עמודים 147 ו-157 לפרוטוקול).
43.לאור האמור לעיל, ועל בסיס חומר הראיות שלפניי, לא מצאתי כי הוכחה הפרה של חובת היידוע מצד אחות טיפת חלב בביקור מיום 22.5.2013. כאן המקום להדגיש, כי בנוסף לכך שאין בידי לקבל את גרסתה העובדתית של התובעת בכל הנוגע לתוכן המפגש בטיפת חלב, הרי שהתובעת גם לא הגישה חוות דעת רפואית המבססת – קונקרטית – סטייה מכללי הטיפול הנאות מצד הנתבעת 3. למעשה, חוות הדעת של פרופ' אפלמן נערכה לפני שהנתבעת 3 צורפה לתביעה, ובחקירתו הנגדית של המומחה התברר כי בעת כתיבת חוות הדעת, רשומת טיפת חלב כלל לא הייתה מונחת לפניו (עמוד 14 לפרוטוקול). משבחרה התובעת שלא להגיש חוות דעת המנתחת את התנהלות טיפת חלב במקרה הנדון, הנתבעת 3 גם-היא לא הגישה חוות דעת, וכשלעצמי, לאחר שמיעת העדויות בתיק, לא מצאתי כי מונחת לפניי תשתית עובדתית ורפואית מספקת לביסוס הפרה של חובת היידוע. אדגיש, כי הנושא של חובת היידוע המוטלת על אחות טיפת חלב – היקפה, תוכנה, היחס בינה לבין חובת הגילוי וההסבר של רופא מעקב ההיריון – הוא נושא העומד בפני עצמו, ואם ביקשה התובעת שבית המשפט יקבע לגביו ממצאים עובדתיים ומסקנות נורמטיביות, היה עליה להניח תשתית ראויה לכך. זאת היא לא עשתה. עוד אציין במאמר מוסגר כי בחנתי גם את נהלי משרד הבריאות, שצורפו לתצהירי הנתבעת 3, ולא מצאתי בהם עוגן לקביעת אחריות במקרה דנן. מקובלות עליי בהקשר זה טענות הנתבעת 3 בסיכומיה.
44.מן המקובץ עולה כי התובעת יודעה לגבי האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר באופן פרטי, זאת הן בביקור אצל ד"ר להב במסגרת קופת החולים ביום 29.4.2013, הן בביקור בטיפת חלב ביום 22.5.2013. כמו-כן היא קיבלה טבלאות המציינות את המועדים לביצוע בדיקת מי שפיר ללא התוויה רפואית ("החל משבוע 18" בטבלה של ד"ר להב; "(16-20)W" בטבלה של טיפת חלב). בביקור אצל ד"ר להב צוינה גם האפשרות להוסיף בדיקת צ'יפ גנטי. בביקור בטיפת חלב התובעת הודרכה לפי הטבלה, כנהוג במפגש הראשון בין המטופלת לבין האחות. עם זאת, הפירוט שמסר הרופא המטפל לגבי הבדיקה לא עמד בסטנדרט הגילוי הנדרש.
45.התובעת טוענת למחדל נוסף מצד הנתבעים, בכך שלא תזכרו אותה במהלך ההיריון לגבי בדיקת מי השפיר. לטענת התובעת, אין לצפות כי אישה תבין בפגישה הראשונה את כל המידע המסופק לה, ומכאן חשיבות המעקב והתזכורת לגבי כל בדיקה במועדה. ככלל, מקובל עליי כי אחת ממטרותיו של מעקב ההיריון היא לברר שההיריון מתקדם כסדרו, לרבות ביצוע הבדיקות הנחוצות. עם זאת, לא מצאתי כי בענייננו הוכחה התרשלות של הנתבעים בהיבט הנדון. ראשית, בניגוד לטענת התובעת, קבעתי כי בנוסף למפגשים הפרונטליים (בקופת חולים ובטיפת חלב), ניתנו לה גם טבלאות מעקב אשר נועדו לסייע לאישה בכל הנוגע לכרונולוגיה של הבדיקות. שנית, אין להשוות בין החובה המוטלת לעיתים על הגורם הרפואי בכל הנוגע לווידוא או למעקב אחר ביצוע בדיקות חיוניות או מומלצות, לבין המצופה ממנו בכל הנוגע לבדיקות שאין לגביהן התוויה רפואית, ושביצוען אפשרי רק במימון פרטי לפי בחירת המטופלת. לגבי בדיקות מהסוג האחרון, לא בהכרח תהפוך חובת היידוע לחובת מעקב. מקובלת עליי עדותו ד"ר דוקלר בעניין זה:
שאלת אותי בפעם החוזרת בדרך עקיפה כלשהי האם היה צריך להסביר לה בכל נקודה לאורך הזמן שחלף מאותו זמן שהיא קיבלה את ההסבר ועד שהיא הגיע לשבוע 21-22 'דעי לך שיש דיקור מרצון' בכל תחנה ותחנה שהיא מגיעה אליה התשובה היא לא. זה כל העניין של דיקור מרצון, ברגע שהרצון לא מופגן נגמר העניין, אתה לא הולך וכל הזמן נותן לנשים מכות בראש ואומר לה 'תדעי לך יש בדיקה מרצון', 'תדעי לך יש בדיקה מרצון'. אני אגיד לך יותר מזה, בתקופה ההיא הצ'יפ שהיה מאוד יקר, אם מטופלות היו אחרות מי שפיר חלק לא גדול מהן בחרו את הצ'יפ אז נניח שהיא הייתה עושה דיקור מי שפיר כולל אצל הרופא הספציפי הזה עצמו האם הוא היה צריך לשבת ולהגיד לה כל רגע מאחרי אותו זמן של הדיקור משבוע 18 נניח היה נעשה דיקור והיא באה אליו בשבוע 21 'דעי לך שיש גם צ'יפ, דעי לך שיש גם צ'יפ, דעי לך שאנחנו צריכים עכשיו אולי לפנות לאסותא' או whatever איפה שעשינו את זה ולהגיד להם בואו תפעילו את הצ'יפ עוד פעם ועוד פעם ועוד פעם ועוד פעם, התשובה היא ככה לא עובדת המערכת (עמודים 38-37 לפרוטוקול).
46.ראו גם דבריו של ד"ר להב, שלפיהם גם אם התובעת הייתה מתייצבת אצלו למעקב היריון בשבוע 20, הוא לא היה חוזר ומיידע אותה על בדיקת מי השפיר:
אבל אני, אני כבר אמרתי את זה מקודם שאישה שרוצה לעשות מי שפיר לא מחכה עד שבוע 20 ומתחילה אז להתעניין ולשאול על זה. אם היא, אם אין שום אינדיקציה לעשות בדיקת מי שפיר או בדיקות אחרות והיא מגיעה אליי בשבוע הזה אני בכלל לא מעלה את הנקודה הזאת, למה שאני אעלה את הנקודה הזאת? למה שאני אגיד לה תבואי לעשות מי שפיר? (עמוד 108 לפרוטוקול)
47.לבסוף אפנה לדבריה של האחות איצקוביץ, בתשובה לשאלה מדוע לא תזכרה את התובעת, בביקור השני בטיפת חלב (שבוע 19 להריון), לגבי בדיקת מי השפיר:
בפגישה הראשונה עם אישה הרה לא חשוב באיזה שבוע היריון היא מגיעה אני מציגה, הייתי נוהגת להציג בפניה את הבדיקות האופציונליות. אני מצפה מאישה שמתכוונת לעשות בדיקות שהן לא בסל, סל הבריאות או סל בדיקות ההיריון שתבוא ותשאל לגבי הבדיקות האלה. אני לא, זה שבכל שבוע הריון אני מציגה לה את או מציעה לה מה הבדיקות הבאות או הצפויות זה הבדיקות שעשו בדרך כלל בשגרה: ספירת דם, העמסת סוכר. לא הייתי בכל פגישה מפרטת איזה בדיקות אופציונליות קיימות והאם שוב אם רוצה לעשות אותן או לא רוצה לעשות אותן (עמוד 141 לפרוטוקול).
48.טענה נוספת של התובעת נוגעת לכך שד"ר להב לא שוחח עמה על בדיקת מי השפיר (והמועד האחרון לביצועה) לאחר הסקירה המאוחרת, שבה כזכור התגלה הממצא של הרחבת אגני הכליות. אלא שבעניין זה יש להדגיש – ואין על כך מחלוקת – כי מדובר בממצא שאינו מהווה התוויה רפואית לבדיקת מי שפיר, ושלפי עמדת האיגוד אינו מעלה את הסיכון לתסמונת דאון. כך כתב והעיד גם פרופ' אפלמן, המומחה מטעם התובעת (ראו בעניין זה עמוד 7 לחוות דעתו, וכן עדותו בעמודים 39-38 לפרוטוקול). פרופ' אפלמן נשאל בחקירתו מדוע לשיטתו היה על ד"ר להב ליידע את התובעת ולהתריע בפניה כי נותרה לה יממה לביצוע בדיקת מי שפיר, בשעה שהסקירה המאוחרת לא העלתה ממצא המקים המלצה לביצוע בדיקה כזו. פרופ' אפלמן ביסס את תשובתו לעניין זה על שני נימוקים: ראשית, כי ד"ר להב עצמו מבצע גם בדיקות מי שפיר, וממילא מכיר את "מגבלת ה-22+6" ויכול ליידע את המטופלת על כך; ושנית, כי ד"ר להב הפנה את התובעת לייעוץ גנטי, והרי זה אות וסימן לכך שהוא – ד"ר להב – סבר ש"יש כאן בעיה".
49.עמדתי היא כי אין בנימוקים אלה כדי לבסס מסקנה בדבר התרשלותו של ד"ר להב. ראשית יש להדגיש כי ד"ר להב – על-פי עדותו – לא ראה בהרחבה קלה של אגני הכליה ממצא משמעותי (עמוד 115 לפרוטוקול), ונראה כי המלצתו לתובעת לפנות לייעוץ גנטי נעשתה בעיקר מטעמים של "זהירות משפטית" (עמוד 118 לפרוטוקול). בפועל, כאמור, כל הרופאים שהעידו לפניי, כולל פרופ' אפלמן, מסכימים שהממצא בסקירה המאוחרת לא היווה אינדיקציה רפואית לביצוע בדיקת מי שפיר. משכך, איני סבור כי קמה חובה לרופא שביצע את הסקירה – חובה שהפרתה מהווה התרשלות – להזהיר את התובעת, שקודם לכן לא הביעה עניין בביצוע הבדיקה, כי קיים חלון זמן של יממה אחת לבצעה באופן פרטי. מסקנה זו עומדת בעינה ללא קשר לעובדה שד"ר להב מבצע בדיקות מי שפיר באופן פרטי במרפאתו. אדרבא, יטען הטוען כי אילו ד"ר להב היה "מכוון" את התובעת לביצוע בדיקת מי שפיר פרטית במרפאתו, בדחיפות רבה וללא התווייה רפואית, היה בכך טעם לפגם. ובלשונו: "אני לא מפתה נשים לעשות אצלי בדיקות פרטיות" (עמודים 113-112 לפרוטוקול).
50.ד"ר דוקלר גרס גם-הוא בעדותו כי אין מקום לייצר "תנאי לחץ" על מטופלת שלא בחרה לבצע דיקור מי שפיר, והוסיף: "אנחנו לא מסעדה על שפת הכינרת שמשדלים לקוחות להיכנס, המשפט הזה כשהוא ייאמר זה סוג כזה של לחץ, לא נהוג לעשות את זה ברפואה מכובדת" (עמודים 30-28 לפרוטוקול). ואמנם, לצד חובתו של הרופא למסור מידע מהותי, להיות קשוב לרצונה של המטופלת, ולהשיב לשאלותיה, הרי שאין הוא נדרש לשמש "שעון מעורר" לגבי בדיקות פרטיות שאין לגביהן התוויה רפואית, ובוודאי לא "להפחיד אותה על ריק" (בלשונו של ד"ר דוקלר – עמוד 62 לפרוטוקול). בענייננו, ד"ר להב הסביר בעדותו כי מכיוון שהממצא בסקירה המאוחרת – סמן "רך" בודד וגבולי – אינו מהווה סיבה של-ממש לדאגה (ועל כך כאמור אין חולק), ואינו אינדיקטיבי לבדיקת מי שפיר, הוא מצא לנכון להרגיע את המטופלת, ולמעלה מן הדרוש המליץ לפנות לייעוץ גנטי (עמוד 117 לפרוטוקול). ד"ר להב הדגיש כי הוא אינו מציע לאישה שלא הביעה עניין בביצוע דיקור מי שפיר, לעשות בדיקה זו בהיעדר אינדיקציה רפואית:
... אני לא שרלטן, אני לא אומר לה בואי תעשי פרטי כמה שיותר דברים. אם היא לא רוצה לעשות דיקור מי שפיר, אם היא לא באה אליי ואומרת לי אני מעוניינת לעשות מי שפיר כי אני רוצה להיות בטוחה, כי אני זה אני אומר לה בבקשה את יכולה לעשות מי שפיר איפה שתרצי ואת יכולה לעשות גם אצלי, אני עושה דיקורי מי שפיר אבל אני לא אומר לה, אני לא מאלה שאומרים עשית עכשיו סקירה בואי נעשה בדיקת מי שפיר כי יהיה לך יותר טוב בחיים, לא עושה את הדברים האלה (עמוד 112 לפרוטוקול).
51.וראו גם דבריו של המומחה ד"ר דוקלר:
העד, ד"ר דוקלר: התפקיד שלך כרופא זה לנסוך ביטחון במטופלות שלך כשיש מה לנסוך ולא לנסוך כשאין מה לנסוך אז כאשר יש משהו שהוא לא לא צריך לאנוס אותו כדי לגרום למטופלת לבחור בטיפול שאתה רוצה למכור, אנחנו לא סוחרים.
עו"ד טולדנו: תראה אם אתה כסוקר רואה ממצא,
העד, ד"ר דוקלר: אני לא סוחר.
עו"ד טולדנו: סליחה אם אתה כממצא, כסוקר רואה ממצא,
העד, ד"ר דוקלר: אני סוקר, אני לא סוחר.
כב` הש` שני: כן רק שנייה אדוני.
עו"ד טולדנו: אם אתה כסוקר רואה ממצא כזה ואומר אני לא רואה שיש לו בכלל משמעות אז אתה מן הסתם גם לא תציין אותו בדו"ח נכון?
העד, ד"ר דוקלר: אני אציין ואני אכתוב זה חסר משמעות, אני אגיד לה זה חסר משמעות.
52.לסיכום פרק זה, אני קובע כי במקרה דנן לא קוימה חובת היידוע באופן מלא, וזאת במובן אחד: אי מסירת כל הפרטים הנדרשים לגבי בדיקת מי השפיר הכוללת צ'יפ גנטי, בביקור של התובעת אצל ד"ר להב ביום 29.4.2013. יתר הטענות במישור ההתרשלות – נדחות.
(ב) סוגיית הקשר הסיבתי
53.כידוע, תובע בעילה של רשלנות רפואית נדרש להוכיח, בין היתר, את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען. דרישה זו קיימת גם במקום שבו ההתרשלות המיוחסת לרופא היא הפרה של חובת הגילוי, והנזק הנטען הוא הולדה בעוולה. משמעות הדבר היא שבענייננו, על התובעת להוכיח כי אילו ניתן לה הסבר כנדרש לגבי בדיקת מי השפיר והצ'יפ הגנטי, היא הייתה בוחרת לבצע את הבדיקה, ובעקבות זאת לא הייתה מביאה לעולם את בתה הסובלת מתסמונת די-ג'ורג' ("סיבתיות ההחלטה"). יוּער, כי בתיקי הולדה בעוולה עשויה להתעורר גם שאלה אחרת בהיבט של הקשר הסיבתי העובדתי: האם, אלמלא ההתרשלות, ההורים היו מפסיקים את ההיריון. מדובר למעשה בשאלה כפולה: האם וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון; והאם ההורים אכן היו פונים לוועדה לשם קבלת האישור (ראו ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית, פס' 43-42 לפסק-הדין של המשנה לנשיאה א' ריבלין (28.5.2012)).
54.בענייננו, המחלוקת מתמקדת בשאלה אם מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע לבין העובדה שהתובעת לא ביצעה בדיקת מי שפיר בתוספת צ'יפ גנטי. לטענת התובעת, אם היה מתקיים עמה דיון נרחב לגבי הבדיקה האמורה, היא הייתה מבצעת אותה, זאת לאור סגולותיה של הבדיקה ויתרונותיה בגילוי תסמונות גנטיות. הא ראיה, כך טוענת התובעת, שהיא ביצעה בדיקות אחרות באופן פרטי (אצל ד"ר להב). התובעת מוסיפה וטוענת כי לא נאמר לה שהמועד האחרון לביצוע הבדיקה ללא התווייה רפואית הוא שבוע 22+6, ולכן היא "לא יכלה לתכנן את מעקב הריונה תוך שימת תשומת לב שיש מועד אחרון לביצוע בדיקה מסוימת מה שהיה מביא למודעות ולזרז לעריכת דיון בינה לבין עצמה ובינה לבין הצוות הרפואי לגבי הבדיקה החשובה".
55.כפי שנפסק לא אחת, האפשרות להסתמך בשאלות מסוג זה על עדותם של המטופל או המטופלת היא מוגבלת, שכן מדובר בעדות הנמסרת בדיעבד, במסגרת הליך משפטי, בשלב שבו ידועות התוצאות הנזיקיות. עמדה על כך הנשיאה (אז השופטת) ביניש: "אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות" (ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 554-553 (1999)).
56.גם בענייננו, אין בידי להסתפק בעדותה של התובעת לגבי סיבתיות ההחלטה, ועליי לבחון את מכלול הנתונים והאינדיקציות הרלוונטיים. כך עשיתי, ובאתי לכלל מסקנה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובעת לא הייתה מבצעת בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, גם אם היה נמסר לה מידע נוסף לגבי הבדיקה (ואף אם ד"ר להב היה שב ומיידע אותה לאחר הסקירה המאוחרת – הגם שכאמור הוא לא נדרש לעשות זאת). להלן עיקרי הנימוקים למסקנתי-זו:
57.ראשית, העובדה שאישה בוחרת לבצע את בדיקות השגרה המומלצות בכל הריון – כגון שקיפות עורפית וסקירות – אצל רופא באופן פרטי, אינה מלמדת מניה וביה שהאישה הייתה מבצעת – ללא התווייה רפואית – כל בדיקה שניתן לבצע באופן פרטי (ואף בדיקות שיש עמן סיכון להריון). ברי כי לא כל אישה שמחליטה לפנות לרופא פרטי לשם ביצוע סקירת מערכות למשל, מבצעת גם מי-שפיר וצ'יפ גנטי ללא המלצה רפואית, ולא הוצגו נתונים לגבי מספר או אחוז הנשים שביצעו בדיקת צ'יפ גנטי בכלל, ובמימון עצמי בפרט, בשנת 2013 (אז הבדיקה הייתה חדשה יחסית). אכן, התובעת היום טוענת כי הייתה מבצעת כל בדיקה לאיתור בעיות, ובלשונה: "נראה לך שאני באמת הייתי רוצה עכשיו כל החיים שלי לטפל בילדה שהיא תלויה לחלוטין בזולת?" (עמוד 70 לפרוטוקול). אולם כאמור לעיל, עדות זו הנמסרת כיום אינה בהכרח מלמדת על הבחירה שהייתה נעשית מלכתחילה, בהיריון בגיל צעיר שהתנהל ללא סיכון.
58.שנית, הדעת נותנת שאישה החפצה לבצע כל בדיקה שעשויה לגלות מומים בעובר – לרבות בדיקות שאינן ממומנות ושיש עמן סיכון להפלה – מביעה, בפועל, עניין בבדיקות אלה. בענייננו, הרושם הוא שלא אלה הם פני הדברים. כאמור, קבעתי כממצא שהתובעת יודעה על האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר ובדיקת צ'יפ גנטי. מהחומר שלפניי עולה שהתובעת לא ביקשה לקבל מידע נוסף, לא שאלה שאלות (אם הייתה שואלת – ד"ר להב, לפי עדותו, היה כנראה מסביר יותר), ולפי גרסתה היא כלל לא זוכרת שדיברו אתה על כך או שמסרו לה דפי מידע. כאמור, קבעתי כי התובעת קיבלה שתי טבלאות – אחת בקופת חולים ואחת בטיפת חלב – המציינות את המועדים לביצוע בדיקת מי שפיר (בטבלה אחת צוין החל משבוע 18, ובטבלה השנייה צוינו שבועות 20-16). דומני כי אם התובעת הייתה מבין הנשים המעוניינות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי אף ללא התוויה רפואית, היא הייתה מתנהלת אחרת אל-מול המידע הראשוני שקיבלה, והייתה מתעניינת ושוקלת את ביצוע הבדיקה מוקדם ככל האפשר (ללא קשר למועד הסקירה המאוחרת).
59.כאן המקום להדגיש, כי המועד המקובל והמומלץ לבצע בדיקת מי שפיר ללא התווייה רפואית הוא שבועות 20-17, זאת על מנת שאם תתגלה בעיה ניתן יהיה להפסיק את ההיריון בתהליך פשוט יותר (ראו גם עדותו של פרופ' אפלמן בעמודים 26-25 לפרוטוקול, וכן אמירה מפורשת בחוות דעתו כי בדיקת מי שפיר "מבוצעת לרוב בין השבועות 20-16 להריון", או בשלב מאוחר יותר אם התגלתה אינדיקציה לביצועה). אישה שחפצה בביצוע בדיקת מי שפיר בכל מקרה – בלי קשר לקיומה של אינדיקציה רפואית – אינה זקוקה להקדים ולבצע סקירת מערכות מאוחרת (שהמועד המיטבי לבצעה הוא דווקא בשבועות 24-22 – ראו למשל עמודים 54-53, 79-78 לפרוטוקול). כפי שהעיד ד"ר להב, על בסיס ניסיונו, כשנשאל אם הוא מיידע מטופלות על כך שהמועד האחרון לביצוע דיקור מי שפיר ללא התוויה רפואית הוא שבוע 22+6:
העד, ד"ר להב: לא, כשאני, אם, אם, אם היא שואלת אותי, אם היא מביעה עניין בנושא הזה של דיקור מי שפיר אז אני מסביר לה כל מה שצריך.
עו"ד טולדנו: כלומר אם היא הייתה מביעה עניין היית גם בא ואומר לה תקשיבי [] אם את רוצה לעשות דיקור מי שפיר דעי לך מומלץ לעשות את זה החל משבוע 18 ואת יכולה לעשות את זה לכל המאוחר עד שבוע 22 פלוס 6 להריון נכון?
העד, ד"ר להב: א', א' זה כתוב בדף הסבר שנתתי לה שדיקור מי שפיר עושים בערך משבוע 18. הדבר השני מהניסיון שלי נשים שמעוניינות לקבל כמה שיותר ביטחון בהריון ומעוניינות לעשות בדיקת מי שפיר לא מחכות עד שבוע 22 פלוס 6, הן בדרך כלל רוצות לעשות את זה כמה שיותר מוקדם כדי לקבל את הנתונים כמה שיותר מוקדם והן א' הן מביעות רצון לעשות את בדיקת מי השפיר ו' הן גם שואלות והן מקבלות הסבר לגבי זה.
עו"ד טולדנו: הבנתי. זאת אומרת שאם היא הייתה עוד פעם,
העד, ד"ר להב: אני לא מכיר, שנייה, אני לא מכיר נשים שרוצות לעשות דיקור מי שפיר ומחכות עד אחרי הסקירה השנייה ואז הן חושבות אולי הן תעשנה אולי לא.
(עמוד 85 לפרוטוקול; וראו התייחסות נוספת לכך בעמודים 87-86 לפרוטוקול)
60.אדגיש שוב: פני הדברים עשויים להשתנות אם בסקירה המאוחרת מתגלה ממצא המהווה אינדיקציה רפואית לביצוע בדיקת מי שפיר, אך בענייננו לא כך ארע. כפי שהעיד ד"ר דוקלר: "זה לא רלוונטי כי דיקור מי שפיר בזמן הזה הוא דיקור מרצון ולא דיקור שהוא תוצאה של התווייה רפואית שהשתנתה כי היא לא השתנתה. הרחבת אגן כליה על הגבול של כן או לא 5.9 לא משנה את ההתוויה הרפואית לעניין שום דבר" (עמוד 61 לפרוטוקול; ראו גם דבריו של פרופ' אפלמן בעמוד 26 לפרוטוקול).
61.שלישית, לאחר הממצא בסקירה המאוחרת הומלץ לתובעת לפנות לייעוץ גנטי (עמוד 54 לתיק המוצגים של הנתבעים 2-1). התובעת מכחישה זאת (עמודים 73-72 לפרוטוקול), אך מצאתי – גם בסוגיה זו – כי הרשומה לא נסתרה. מעדויות המומחים עולה כי במידה רבה הייתה זו המלצה מסוג "to be on the safe side", שמא נאמר המלצה לצורך "הזהירות המשפטית" (עמוד 118 לפרוטוקול), שכן הממצא הנדון, כשהוא לעצמו, לא צפוי היה להביא להמלצה ממשית של יועץ גנטי (זולת מעקב), ובוודאי לא היה מקים זכאות לבדיקת מי שפיר ממומנת (ד"ר דוקלר העיד כי לא היה מפנה מטופלת לייעוץ גנטי במקרה כזה, אך לדבריו כל רופא "והאומץ הפרטי שלו" – עמודים 58-56 לפרוטוקול; ראו גם עדותו של ד"ר להב בעמוד 115 לפרוטוקול). אך לא זה העיקר. העיקר הוא בכך שהתובעת לא מימשה המלצה זו ולא פנתה לייעוץ גנטי. אילו התובעת הייתה פונה לייעוץ גנטי כפי שהומלץ לה, ואילו – לאחר הייעוץ (או בכלל) – הייתה מביעה רצון לבצע בדיקת מי-שפיר וצ'יפ גנטי, אך נתקלת במחסום הזמן (נוכח התקדמות ההיריון מעבר לשבוע 22+6), יתכן שניתן היה לדבר על קשר סיבתי. אך כל זה לא קרה.
62.מכל האמור עולה, כי לא הוכח שבמקרה דנן היידוע החלקי הוא שגרם לכך שהתובעת לא ביצעה בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, ללא המלצה או התווייה רפואית. אמנם, בהחלט יתכן שאילו רופא מטפל היה ממליץ לתובעת על כך, היא הייתה מבצעת בדיקה. אך כל עוד לא הייתה סיבה להמלצה כזו – ובהיריון הנדון לא הייתה סיבה כזו – אני סבור כי הכף ההסתברותית נוטה, וברווח, למסקנה שגם אילו היה שיח נרחב יותר לגבי בדיקה זו, מהלך ההיריון לא היה משתנה.
63.המסקנה האמורה עולה בקנה אחד גם עם התנהלותה של התובעת בהריון העוקב. במה דברים אמורים? ובכן, במחצית השנייה של שנת 2015 נכנסה התובעת להיריון נוסף, ובמהלכו ביצעה ייעוץ גנטי בבית החולים רמב"ם, על רקע העובדה שהבת הבכורה סבלה מפרכוסים ועיכוב התפתחותי. ביום 15.10.2015 (שבוע 12 להריון) נרשם בייעוץ הגנטי כי מומלץ להורים לבצע בדיקת צ'יפ גנטי לבת, וכי אם תמצא אבחנה מדויקת, קיימת אפשרות לערוך אבחון טרום לידתי בהתייחס להריון הנוכחי (כולל בדיקת סיסי שליה או מי שפיר). בעניין זה-האחרון נרשם לגבי עמדת ההורים:
"רושם כי בני הזוג מבינים היטב את משמעות הדברים. האם [...] כעת בהריון אך בשלב זה בני הזוג אינם מעוניינים באבחון טרום לידתי, לדבריהם גם במידה ותמצא אבחנה גנטית אצל [הבת] זה לא ישנה את המשך ההריון הנוכחי..." (עמודים 186-185 לראיות התביעה).
64.כעבור שלושה ימים, בתאריך 18.10.2015, הגיעה התובעת למכון הגנטי לצורך ייעוץ גנטי וביצוע בדיקות סקר גנטיות. הוסבר על הבדיקות המומלצות והאפשריות בהריון, לרבות אבחון טרום לידתי בדיקור מי שפיר כולל צ'יפ גנטי, במימון עצמי. התובעת לא ביצעה אז מי שפיר וצ'יפ גנטי (לגבי ההיריון הנוכחי), אך המשיכה את הבירור לגבי הבת הבכורה. בסופו של דבר (בחודש ינואר 2016), בבדיקת צ'יפ גנטי (לבת), אובנה התסמונת DiGeorge. לנוכח ממצא זה, הומלץ לתובעת לבצע דיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי (לגבי ההיריון הנוכחי), במימון משרד הבריאות. בדיקה זו אכן בוצעה (בשבוע 32 להריון), ויצאה תקינה. ההיריון הסתיים בהצלחה ונולדה למרבה השמחה בת בריאה.
65.לתובעת הסברים לגבי התנהלותה בהיריון העוקב. כך, לדבריה בעת הייעוץ הגנטי ב-15.10.2015 היא לא סברה שבעיותיה של בתה הן חמורות, והייתה חרדה שמא דיקור מי שפיר יסב נזק לעובר. בני הזוג הבינו, לטענת התובעת, כי יש לערוך תחילה בירור לגבי הבת הסובלת מבעיות, ואחר כך – אם תמצא אבחנה – ניתן יהיה לשקול אפשרות של דיקור מי שפיר בהריון הנוכחי. עוד מדגישה התובעת כי רק בייעוץ מיום 18.10.2015 הוסבר על היתרונות והחסרונות של בדיקת מי השפיר (לרבות צ'יפ גנטי), ואין כל תיעוד לכך שהתובעת הביעה סירוב לכך. התובעת גורסת כי היא פעלה בהתאם להמלצות שניתנו לה, המתינה לתוצאות הבדיקה של בתה, וכשהתקבלה התוצאה בדבר קיומה של תסמונת גנטית – היא ביצעה דיקור בשבוע מתקדם מאוד של ההיריון (הגם שהסיכון להישנות נמוך).
66.לדידי, השתלשלות העניינים בהריון העוקב, והסבריה של התובעת-עצמה, מחדדים את המסקנה שאליה הגעתי לאור כלל הראיות, והיא שהתובעת לא הייתה מבצעת בהיריון הראשון בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, כל עוד אין לכך התווייה או המלצה רפואית. ראינו, כי בהריון העוקב התובעת בחרה שלא לבצע דיקור מי שפיר בהיעדר אינדיקציה רפואית, אף שהוסבר לה על יכולתה לעשות זאת כבר בשבוע ה-13 להריון. רק לאחר שאובחנה התסמונת אצל הבת הבכורה, והתגבשה המלצה לדיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי – פעלה התובעת בהתאם. ודוק: אינני קובע כי לו הייתה המלצה רפואית לבצע בדיקת מי שפיר בהריון הראשון – התובעת הייתה ממאנת לעשות זאת. כאמור, אני בהחלט נכון להניח שבהינתן התווייה רפואית – התובעת הייתה פועלת על-פי המלצות הרופאים. כך העיד גם המומחה מטעם התובעת, כשנשאל לגבי התנהלות התובעת בהריון העוקב:
עו"ד ג'יניאו - הבר:היא חיכתה עם הדיקור מי שפיר והיא עברה עוד 2 ביקורים אצל הרופא שממש מתחנן אליה ומסביר לה כמה חשוב לעשות דיקור ורק אז היא עושה את הדיקור בשבוע 32, כשהיא בעצם יכלה לעשות אותו בשבוע 17. איך אתה מסביר את זה? איך אתה מבין את זה?
העד, פרופ' אפלמן:אני חושב שהנתונים העובדתיים השתנו במהלך ההיריון והסתבר שלילד יש את התסמונת דיג'ורג' ואז היא הסכימה שהיא כן תעשה את זה, וזה דווקא מראה על אישה שאם היא חושבת, אם היא מגיעה למסקנה או שכנוע אותה שצריך לעשות, היא עושה, כי זה לא דבר רגיל לעשות מי שפיר בשבוע 32 עם ידיעה שזה יוביל להפסקת היריון.
כב' הש' שני:אם שכנעו אותה שצריך לעשות?
העד, פרופ' אפלמן:כן.
(עמוד 28 לפרוטוקול)
67.כפי שהוסבר, בהריון נושא התביעה לא הייתה בשום שלב סיבה לשכנע, או להמליץ, על דיקור מי שפיר. במצב דברים זה, ובשים לב למכלול התנהלותה של התובעת (לרבות בהריון העוקב), שוכנעתי כי הכף נוטה למסקנה שהיא לא הייתה יוזמת בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי, במימון פרטי, בשלבים המוקדמים של ההיריון (או במהירות שיא לאחר הסקירה המאוחרת – אף בהנחה, השנויה במחלוקת, שהייתה לכך היתכנות מעשית). משמעות הדבר היא כי לא מתקיים רכיב הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין התוצאה (לידת הבת).
68.אבקש להדגיש, כי גם דוקטרינת "הנזק הראייתי המובנה" אינה מסייעת לתובעת. המושג "נזק ראייתי מובנה" מתייחס למצב שבו הנזק הראייתי נובע מאותו מעשה רשלני אשר לו מיוחסת גרימת הנזק הישיר; זאת להבדיל מהמקרה הרגיל של נזק ראייתי, שבו הפעולה שגרמה לנזק (למשל, התרשלות בטיפול) היא נפרדת מהפעולה שגרמה לנזק הראייתי (למשל, רשומה רפואית לקויה). הפסיקה הכירה בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה (ראו ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004)), אך בשנים האחרונות נשמעו לגביה הסתייגויות ו"הערות אזהרה" (ראו למשל ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר (4.12.2012); ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה (13.4.2014); ראו גם גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת נטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315 (2011)).
69.בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.2015) כתב כבוד השופט עמית כי בתביעות שעילתן אי-גילוי והיעדר הסכמה מדעת, הפסיקה לא החילה את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה; ולא בכדי: "שאילו היינו מחילים את דוקטרינה זו כל אימת שהוכחה הפרה של חובת הגילוי, הנטל היה עובר על הנתבע להוכיח מה היה מצב הדברים ההיפותטי אילו המידע היה נמסר למטופל, ומכאן קצרה הדרך לפיצוי על מלוא הנזק בכל מקרה של אי גילוי, תוך ויתור על רכיב סיבתיות ההחלטה". לכן – כך פסק השופט עמית – אין להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה במקום שבו ההתרשלות באה לידי ביטוי בהפרה של חובת גילוי (ראו גם עניין קדוש הנ"ל, פס' 56 לפסק הדין של השופט עמית).
70.יתר על כן, אפילו אם הייתי מניח שניתן באופן עקרוני להחיל את החזקה האמורה בתיקים שעניינם הפרה של חובת הגילוי, הרי שלא היה בכך כדי לשנות את התוצאה במקרה דנן. יש לזכור, כי חזקת הנזק הראייתי היא כלל של העברת נטל. לפיכך, יש בכוחה להועיל לתובעת רק במקרים שבהם המאזניים בסיומו של ההליך מעוניינות. בענייננו, כפי שפורט לעיל, מסקנתי על-פי חומר הראיות היא שהתובעת לא הייתה מבצעת דיקור מי שפיר עם צ'יפ גנטי. ממילא, אין נפקות לדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה.
71.סוף דבר: לא מתקיים קשר סיבתי בין הפרתה (החלקית) של חובת היידוע לבין הולדת הבת.
פגיעה באוטונומיה
72.לאור המסקנות שאליהן הגעתי עד כה, נותרה השאלה אם קמה לתובעת זכאות לפיצוי מהנתבעים 2-1, בגין פגיעה באוטונומיה (על הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה כראש נזק שיורי, המתייחד למצבים שבהם לא נפסקו פיצויים אחרים, ראו ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018)). הנתבעים טוענים כי אין בסיס לפסיקת פיצוי בראש נזק זה, בהינתן שהוכח כי התובעת לא הייתה מבצעת דיקור מי שפיר מרצון, אף אילו נמסר לה מלוא המידע. אין בידי לקבל טענה זו, שכן הזכאות לפיצוי בגין ראש הנזק שלא פגיעה באוטונומיה אינה מותנית בקיומה של "סיבתיות החלטה".
73.טענה נוספת של הנתבעים היא כי התובעת לא הוכיחה, ואף לא טענה בתצהירה, לנזק תוצאתי הבא לידי ביטוי בתחושות שליליות. ואמנם, כפי שחזר ופסק בית המשפט העליון לאחרונה, "אין פוסקים פיצוי בגין נזק שביטויו בא רק בעצם שלילת האוטונומיה של הרצון, ויש צורך בהוכחת נזק סובייקטיבי תוצאתי" (ע"א 887/19 שמול נ' שירותי בריאות כללית (22.11.2022)). בענייננו, התובעת אמנם לא מנתה בתצהיר, באופן "תבניתי", את התחושות השליליות שנגרמו עקב אי-הגילוי, אך לאור התרשמותי מעדותה, אין לי שום ספק שהיא חוותה (ועדיין חווה) תחושות שליליות של צער, כעס ותסכול. תחושות אלה השתקפו באופן ברור ואותנטי במהלך העדות.
74.לאור האמור, מצאתי כי על הנתבעים 2-1 לפצות את התובעת בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. מהו גובה הפיצוי הראוי במקרה זה? בפסק-הדין בעניין עלי דעקה הנ"ל, שם נפסק סכום של 15,000 ₪, כתב השופט אור כי "בדרך-כלל, הפיצוי שהניזוק יהיה זכאי לו בגין עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה יהיה קטן באופן יחסי לפיצוי בגין נזק הגוף. נזכור, כי אין אנו עוסקים בפיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמה, אלא בפיצוי בגין פגיעה בערך בלתי מוחשי, אשר בדרך כלל, מטבע הדברים, היקפו מוגבל..." (שם, בעמ' 578). השופט אור עמד על הקשיים בכימותו של ראש נזק זה, וקבע כי יש לקבוע את גובה הפיצוי בדרך של אומדנה, בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ומתוך גישה מאוזנת. כלומר, יש לשאוף לקביעת פיצוי הולם – להבדיל מפיצוי סמלי – אך בד-בבד יש לנקוט גישה מרוסנת, ולהימנע מהפרזה (שם, בעמ' 583).
75.מאז פסק הדין בעניין עלי דעקה נצפתה מגמה של הגדלת הפיצוי. כפי שנפסק בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011)), "משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח 'סמלי'. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן... יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה". בית המשפט העמיד באותו מקרה את סכום הפיצוי על סך של 250,000 ₪ (לניתוח המגמה של הגדלת הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ראו אסף יעקב ויוני לבני "הקפיצה הגדולה – על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה" עיוני משפט לז 437 (2015); למקרים נוספים שבהם נפסקו סכומים ממשיים במקרים של פגיעה באוטונומיה, ראו למשל: ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין (6.8.2013); רע"א 3581/13 בראל נ' מדינת ישראל – באמצעות מכון הלייזר בבית החולים אסף הרופא (6.6.2013); ע"א 980/09 פלונית נ' משיח (15.3.2012); ראו גם: ע"א 4576/08 בן-צבי נ' היס (7.7.2011); ועוד ראו: ע"א 7444/18 פלוני נ' מרכז רפואי העמק (23.8.2021); אזכיר גם את פסק-הדין בעניין קדוש הנ"ל, שם המשנה לנשיאה ריבלין הדגיש את הצורך לפסוק "פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה" – פס' 48 לפסק דינו – לעומת השופט עמית שסבר כי ככלל יש לצמצם את הפיצוי בראש הנזק הנדון – פס' 76 לפסק דינו).
76.לדידי, הפיצוי שיש לפסוק במקרה דנן אינו ברף הגבוה של הסכומים שנפסקו בעבר בראש הנזק הנדון. מכלול הנסיבות של המקרה פורטו לעיל בפסק דיני, ואבקש לחדד שלוש מהן (זאת בשים לב לאמות המידה שנקבעו בפסיקה, וראו למשל עניין קדוש הנ"ל, פס' 42 לפסק הדין של כבוד המשנה לנשיאה ריבלין): ראשית, מבחינת היקף המידע שלא גולה – אין המדובר בענייננו בהפרה מלאה של חובת היידוע, כי אם בהפרה חלקית בלבד; שנית, מבחינת עמדתה של המטופלת לגבי מסירת המידע – התנהלותה של התובעת בזמן אמת, כפי שפורטה, אינה מצביעה על כך שייחסה למסירת המידע חשיבות גבוהה. שלישית, אמנם התרשמתי כי התובעת חווה רגשות שליליים של כעס ותסכול, אולם נראה כי תחושות אלה קשורות, ולוּ באופן חלקי, לנרטיב ולזיכרון סובייקטיביים, שאינם תואמים באופן מלא את המציאות כפי שנקבעה בפסק דיני.
77.אשר על כן, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, מצאתי לפסוק לתובעת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בסך של 120,000 ₪. יוּער, כי התובעת הציגה בסיכומיה נימוקים לכך שאין לנכות מהפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה את תגמולי המל"ל. הנתבעים בחרו שלא להשיב לטיעוני התובעת בנדון, ומכאן שאינם חולקים על כך.
סוף דבר
78.הנתבעים 2-1 יפצו את התובעת בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בסך של 120,000 ₪. לסכום זה יתווספו הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך-דין בשיעור של 23.4%. התביעה נגד הנתבעת 3 נדחית (בלי להיזקק לטענת ההתיישנות שהועלתה), ולאור מכלול הנסיבות התובעת תישא בשכר טרחת עורך-דינה בסך של 15,000 ₪.
ניתן היום, י' אלול תשפ"ג, 27 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.
