שירן אברהם ואח' נ' טל בכור שגב ואח'

1.בפניי תביעה לחיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 15 להסכם המכר מכוחו רכשו התובעים את דירת הנתבעים.

א - העובדות

2.ביום 24.7.2018 נכרת בין הצדדים הסכם מכר בקשר לדירת מגורים (דירה מספר 6) בבניין שברחוב יקינתון 7ב' בקריית ביאליק (גו"ח 10236/131/47, להלן: "הדירה" ו"הבניין").

3.אין מחלוקת כי עובר לכריתת הסכם המכר ביקרו התובעים ומי מטעמם בדירה ובבניין שלוש פעמים (עדות התובעת בעמ' 6, ש' 25; עמ' 6, ש' 29-32; עדות התובע בעמ' 11, ש' 30-31), וכי עמדו על כך שבאזור הכניסה לבניין, בצד הפונה לחנייה, הוקמה גדר ונמנעה גישה למקום (עדות התובעת בעמ' 6, ש' 29).

4.יאמר מיד, לטענת התובעים, מסרו להם הנתבעים כי מדובר בשיפוץ קל שאמור להתבצע בקרוב (עדות התובעת בעמ' 6, ש' 29-32; עמ' 7, ש' 4; ש' 14; ש' 21-25), בעוד לטענת הנתבעים אמרו לתובעים כי אבני חיפוי נשרו מהקיר החיצוני של הבניין וכי מתנהלת בגין כך תביעה שהגיש ועד הבית נגד הקבלן (עדות הנתבעת בעמ' 15, ש' 25-28). עוד טענו הנתבעים כי בשל הליקויים ברכוש המשותף והתביעה התלויה והעומדת הופחת מחיר המכירה (עדות הנתבעת בעמ' 14, ש' 6-29; עדות הנתבע בעמ' 18, ש' 16-19; ש' 23).

5.אין חולק כי לפני כשנה הגיעו ועד הבית והקבלן להסכם פשרה מכוחו שולם לועד הבית סכום מסוים, וכי לאחר מכן בוצע תיקון של הקיר החיצוני של הבניין (עדות התובעת, בעמ' 7, ש' 11; עמ' 8, ש' 32).

6.במסגרת המבוא להסכם הצהירות המוכרים, הנתבעים, כי "הדירה נקיה מכל חוב ו/או תביעה ... ו/או צו מנהלי ו/או שיפוטי ... ו/או הליכים שיפוטיים ..."

7.עוד הצהירו המוכרים, הנתבעים, כי לא ידוע להם על כל פגם או ליקוי בדירה או בצמוד לה, לרבות החלק היחסי ברכוש המשותף וכי לא ידוע להם על דרישה ו/או כוונה מטעם ועד הבית לבצע עבודות פיתוח / תשתית בקשר לרכוש המשותף.

8.התמורה המוסכמת נקבעה לסך של 1.295 מיליון ש"ח (סעיף 9 להסכם המכר).

אשר למועדי התשלום נקבע כי סך של 170,000 ₪ ישולמו במועד כריתת ההסכם, תשלום שני בסך 250,000 ₪ ישולם עד יום 15.10.2018, סך נוסף של 70,000 ₪ ישולם עד יום 15.1.2019, סך נוסף של 155,000 ₪ ישולם עד יום 15.4.2019, והיתרה בסך 650,000 ₪ תשולם עד יום 1.9.2019 (סעיף 11 להסכם).

מועד מסירת החזקה נקבע ליום 1.9.2019 (סעיף 9 להסכם).

9.סעיף 15 להסכם קבע כדלקמן:

"על הוראות הסכם זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, כפוף למותנה להלן:

א. צד שיפר תנאי יסודי בחוזה זה ישלם לצד השני כפיצוי מוסכם ומוערך מראש ללא צורך בהוכחת נזק סך בשקלים השווה ל-129,500 ₪ (מאה עשרים ותשע אלף חמש מאות שקל חדש)", וזאת מבלי לפגוע בזכותו של הצד המקיים לכל סעד נוסף ו/או אחר המוקנה לו על פי החוזה ו/או על-פי הדין. כתנאים יסודיים ייחשבו המבוא להסכם וכן סעיפים 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 15 לחוזה זה על כלל סעיפי המשנה שבהם.

..."

10.לטענת התובעים, באוקטובר 2018, לקראת ביצוע התשלום השני (על סך 250,000 ₪), התגלה להם מדיירים בבניין הסמוך כי הגדר הוקמה לאחר שכמות נכבדה של אריחים נפלו מחלקו העליון של הבניין. עוד התגלה לתובעים כי בנוסף לאריחים שנפלו, תלוי ועומד הליך משפטי שיזם ועד הבניין בשנת 2011, בגין ליקויים שונים ברכוש המשותף. כן הובא לידיעתם כי במאי 2019 עומד להתבצע סקר על פי הזמנת המומחה שמונה על-ידי בית המשפט שדן בתביעת הוועד, מר דן ברלינר. לטענת התובעים בכתב תביעתם, טרם תוקנו האריחים ואין צפי לתיקונם, אחת הכניסות אשר מעליה נפלו האריחים סגורה, לא ניתן לצאת מהבניין עם עגלות ונמנעת גישה לנכים מלבד יציאה דרך החניון בקומה 1- אשר אינה בטיחותית.

11.כן פנו התובעים לעורך דינם, עו"ד וייסמן, בבקשה לביטול ההסכם. דא עקא, עו"ד וייסמן ייעץ להם כי אין בממצא זה עילה לביטול ההסכם ואף אמר להם כי בכל מקרה הם מחוייבים בהמשך ביצוע התשלומים החוזיים (עמ' 10 ש' 4-8; ש' 14-17; ש' 21-22; עדות התובע בעמ' 12, ש' 7-9).

12.משכך, נפגשו עם הנתבעים בדירה. לדברי התובעים טענו הנתבעים באותה פגישה שעד כניסת התובעים לדירה יבוצעו התיקונים. עוד התחייבו הנתבעים כי ככל ויחוייבו בתשלומים כלשהם בגין התיקון, יישאו בהם הנתבעים (עדות התובעת בעמ' 9, ש' 11-21; עדות התובע בעמ' 12, ש' 9-12; עמ' 19, ש' 7-9; ש' 25-27).

לטענת הנתבעים, נערכה הפגישה נוכח חשש של התובעים כי יעמדו בפני תשלום נוסף בשל התיקון. משכך, הרגיעו אותם הנתבעים והתחייבו בפניהם כי ככל והתיקון יהא כרוך בתשלום כלשהו, הם יישאו בו (עדות הנתבעת בעמ' 15, ש' 32 – עמ' 16, ש' 17; עמ' 17, ש' 35-36).

13.במכתב מיום 31.10.2018 של ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים נכתב, בין השאר, כי לאחרונה נודע לתובעים כי הצהרת הנתבעים במסגרת המבוא להסכם המכר לפיה לא ידוע להם על כל פגם בממכר או על דרישה לביצוע תיקונים בו אינה נכונה, שכן "קיים זה מכבר פגם הנוגע לחיפוי הקיים ברכוש המשותף ואשר מתאפיין בנפילת אריחים וכי נציגות הבית המשותף יידעה את כל הדיירים בבניין על כך ואף התריאה על הצורך בתיקון הפגם בנסיבות בהן מדובר בסכנה בטיחותית."

עוד נכתב במכתב עו"ד וייסמן:

"4. מרשיי פנוי למרשייך וקיימו פגישה בעניין במסגרתה אישרו מרשייך בפני מרשיי כי אמנם הובא לידיעתם עוד בטרם נחתם הסכם המכר שבנדון כי קיים ליקוי הנוגע לחיפוי ברכוש המשותף וכי בכוונת ועד הבית לפעול לתיקון הפגם ולצורך כך ייגבו כספים מכל בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע התיקון.

5. בנסיבות בהן מרשייך לא הביאו עניין זה לידיעת מרשיי עוד בטרם נחתם הסכם המכר ואף לא טרחו לציין זאת במסגרת הצהרותיהם בהסכם המכר, עובדה שלכשעצמה מהווה הפרה של הסכם המכר, התחייבו מרשייך בפני מרשיי לשאת בכל תשלום ו/או הוצאה ו/או דרישה הנוגעים לתיקון הפגם הנ"ל, בהתאם לדרישת נציגות ועד הבית.

6. למען הסדר הטוב ועל אף שמרשייך התחייבו כאמור בפני מרשיי, מביא האמור לידיעתך.

7. אין באמור כדי לגרוע ו/או למצות כל טענה ו/או סעד העומד למרשיי על פי כל הסכם ו/או דין."

14.לא הוצג מענה למכתב. לטענת הנתבעת כך הדבר משום שאין במכתב כל אמירה החורגת מגרסת הנתבעים לגבי האירועים (עדות הנתבעת בעמ' 17, ש' 29-31).

ב - ההליך

15.התביעה הוגשה ביום 29.11.2020 בסדר דין מקוצר (תקנות 202-2014 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).

לטענת התובעים, לא גילו להם הנתבעים את ההליכים המשפטיים המתנהלים בעניין הרכוש המשותף, כמו גם את הליקויים ברכוש המשותף. אי גילוי הליך משפטי ביחס לממכר הוכר כהפרה יסודית של הסכם המכר והצהרות המוכרים במסגרתו כמו גם הפרה של חובת הגילוי הנגזרת מחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). בנסיבות אלה זכאים התובעים לפיצויים המוסכמים. עוד טענו התובעים, כי רק במקרים נדירים יעשה בית המשפט סמכות בסמכותו להפחית מהפיצוי המוסכם וכי בכל מקרה מוגבלת סמכות בית המשפט להפחתת הפיצויים המוסכמים, להבדיל מביטולם.

עוד טענו התובעים, כי הצהרת הקונים/התובעים במסגרת ההסכם לפיה בדקו את הממכר אינה פוטרת את המוכרים/הנתבעים מחובת הגילוי ביחס לליקויים נסתרים אשר לא ניתן היה לגלותם עובר לכריתת ההסכם.

התובעים טענו, כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב החלה עליהם מכוח סעיף 6 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") וסעיף 12 לחוק החוזים.

עוד טענו התובעים, כי מצב הדברים גרם להם נזק.

16.ביום 11.1.2021 הגישו הנתבעים בקשת רשות להתגונן. בבקשתם טענו הנתבעים כדלקמן:

א.הנתבעים סיפרו לתובעים על ההליך המשפטי ואף הפחיתו בגינו ממחיר התמורה בגין הדירה;

ב.התובעים ידעו על הליקוי בקיר הבניין. גם לגרסת התובעים, ידעו על כך בשלב מוקדם של העסקה, באוקטובר 2018;

ג.במסגרת ההסכם הצהירו הנתבעים כי בדקו את הממכר וכי הם קונים את הדירה במצבה כפי שהוא;

ד.בנוסף להכחשת הטענה שלא גילו לתובעים על ההליך המשפטי ועל הליקויים ברכוש המשותף, הכחישו הנתבעים את הטענה שהפרו את ההסכם (סעיף 27 לכתב ההגנה), שלתובעים נגרם נזק (סעיפים 27 ו-34 לכתב ההגנה) או כי התובעים זכאים לפיצויים המוסכמים (סעיף 28 לכתב ההגנה).

17.הבקשה נדונה ביום 12.7.2021. במועד הדיון נחקרו הנתבעים וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם.

בסוף הדיון קיבל ב"כ התובעים את המלצת בית המשפט והסכים שבקשת הרשות להתגונן תתקבל.

18.התיק הועבר להמשך דיון בפניי.

בהחלטתי מיום 13.7.2021 הוריתי על השלמת ההליכים המקדמיים. בקדם משפט שהתקיים ביום 29.11.2021 הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים.

19.שני הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית שלהם בלבד. לא זומנו עדים נוספים.

ביום 9.5.2022 התקיים קדם משפט מסכם והתיק נקבע לשמיעה (הוכחות וסיכומים) ביום 27.10.2022.

20.ביום 27.10.2022 שמעתי את עדויות הצדדים וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה.

ג - טענות הצדדים

ג.1 - טענות התובעים

21.אי גילוי מלוא הנתונים הרלבנטים לקונים מהווה הפרה, אשר בהתאם להסכם המכר מהווה הפרה יסודית, המזכה את התובעים בפיצוי מוסכם בסך 129,500 ₪ (10% מהתמורה החוזית). לעניין זה הפנה ב"כ התובעים לפסק הדין בת"א (שלום באר שבע) 24594-01-15 אברהם שקורי נ' ליובה קונסון (18.1.2017), שם נקבע בפסקה 87 לפסק הדין כי:

"אי גילוי קיומו של הליך הגישור/טרום התביעה המתנהל בנוגע לדירה הינו הפרה יסודית של חוזה המכר והצהרות המוכרת בהסכם ומהווה אף הפרה של חובת הגילוי הנגזרת מכוח חוק החוזים. הסכם הגישור אשר אושר בבית המשפט, הינו מכוח טענות רוכשי הדירות ובכללם הנתבעת, כי נגרמו להם ולדירות שרכשו נזקים וכי בדירות ישנם ליקויים. ככל שזו הטענה של "רוכשי הדירות" ובכללם הנתבעת, והסכם הגישור הוא גם בדבר ליקויים בדירה, הרי שחלה על הנתבעת החובה לגלות לתובע את דבר הליך הגישור/טרום תביעה."

בענייננו, טוען ב"כ התובעים, לא זו בלבד שהנתבעים לא גילו לתובעים על ההליך המשפטי המתנהל משנת 2011 ואין לדעת סופו, הם אף שיקרו להם במכוון עת אמרו כי מדובר בתיקון קטן שמבוצע כעת.

22.אשר להפחתת הפיצוי המוסכם, טען ב"כ התובעים, כי הטענה לא הועלתה במסגרת בקשת הרשות להתגונן המהווה כתב הגנה, ולפיכך מדובר בהרחבת חזית (ה"פ (שלום ת"א) 3949-10-19 אברהם גיל נ' עינת ברכה מרון ליפשיץ (9.5.2022) וע"א 2161/11 ‏דוד דרור נ' יוסף פרץ (5.2.2013)).

23.בשל ההפרה נגרמו לתובעים נזק ועגמת נפש מרובים, וכעולה מעדותם – לו ידעו את המצב לאשורו לא היו מתקשרים עם הנתבעים בהסכם מכר. מכל מקום, אין צורך להוכיח נזק לשם קבלת פיצויים מוסכמים והנתבעים אף מושתקים מהעלאת טענה בעניין זה, משלא העלו אותה במסגרת הבקשת רשות להתגונן. משכך, יש לפסוק באופן בינארי ולחייב את הנתבעים בתשלום הפיצויים המוסכמים במלואם.

24.יש לדחות את טענת הנתבעים, שלא הוכחה, כי הוסכם על הפחתה מסכום התמורה החוזית בסך של כ-100,000 ₪ בשל הליקויים ברכוש המשותף וההליך המשפטי.

עוד יש לדחות את טענת הנתבעים כי הם מנועים מהגשת התביעה נוכח הצהרתם, במסגרת ההסכם, כי בדקו את הממכר (ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.2.2014) [להלן: "עניין עיני"]).

ג.2 - טענות הנתבעים

25.התביעה לוקה בחוסר תום לב. התובעים ניסו להסתיר מבית המשפט את הסכם הפשרה שנכרת בין ועד הבית לבין הקבלן באוקטובר 2021 ואת העובדה שהחלו לתקן את הליקויים ברכוש המשותף.

26.טענת התובעים כי לא היו מודעים למצב לאשורו אינה סבירה. התובעים היו בדירה מספר פעמים והודו כי ראו את הגידור ואת השילוט המזהיר מפני גישה למקום. לו אכן אמרו הנתבעים לתובעים כי מדובר בתיקון קטן (להבדיל מעניין שבטיפול הועד), חזקה עליהם שהיו מעמיקים חקר, מזמנים מומחה וכדו'. בהקשר זה מפנה ב"כ הנתבעים לכך שהתובע הנו מהנדס בהכשרתו.

27.כפי שהודתה התובעת, גם על התובעים, הקונים, חלה חובת זהירות.

28.אין כל הסבר להפחתת התמורה החוזית מ-1.45 מיליון ש"ח שביקשו הנתבעים לסכום המוסכם – 1.29 מיליון ש"ח, למעט פיצוי בגין התביעה הרובצת ביחס לליקויים ברכוש המשותף (בנוסף לפיצוי בגין דחיית מסירת החזקה).

29.יש לשקול לחובת התובעים את מחדלם לזמן לעדות את בני משפחתם אשר ביקרו בדירה עמם בטרם כריתת הסכם המכר.

30.גם לגרסת התובעים, ידעו על התביעה התלויה ועומדת באוקטובר 2018. למרות זאת לא ביטלו את הסכם המכר.

31.גם מכתב ב"כ התובעים, עו"ד וייסמן, תומך בגרסת הנתבעים, לפיה התובעים הסתפקו בהתחייבות הנתבעים כי ככל ויהיו תשלומים נוספים בגין התיקון – יישאו בהם הנתבעים.

ד - דיון והכרעה

ד.1 – גדר הפלוגתאות

32.כעולה מהאמור עד כה חלוקים הצדדים בשאלות הבאות:

א.האם חדלו הנתבעים לחובת הגילוי החלה עליהם;

ב.האם הנתבעים הפרו הפרה יסודית של ההסכם;

ג.האם זכאים התובעים לפיצוי המוסכם;

ד.האם זכאים התובעים לפיצויים בגין נזקיהם.

אדון בשאלות כסדרן, אך תחילה – המסגרת הנורמטיבית.

ד.2 – המסגרת הנורמטיבית

חובת הגילוי – מקורותיה, היקפה ותכליתה

33.תחומיה של חובת הגילוי מושפעים מן הרצון לעודד מסחר הוגן, לצד הצורך לאפשר גמישות עסקית ולעודד פיתוח כלכלי. נוכח פער המידע בית הצדדים ביחס למצבו של הממכר כמו גם מעמדו של המוכר כ"מונע הנזק הזול" והרצון להגן על הצד המצוי ב"עמדת נחיתות אינפורמטיבית" (ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא (4.9.2007), פסקה 48 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם), מוטלת באופן טיפוסי על המוכר בעסקת מקרקעין חובת גילוי מוגברת (פסק הדין בע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.2011) (להלן: "פסק הדין בעניין מבני גזית"), פסקה 14 לפסק הדין). עוד נקבע בפסק הדין בעניין מבני גזית (שם) כי:

"שיקול נוסף שעשוי להשפיע על הטלת חובת הגילוי, קשור לסוג המידע. ככול שהמידע המבוקש מתייחס לעניין הגורע באופן ניכר מן הציפיות הסבירות של הצד שכנגד בעסקה, כך גוברת – ככלל – הנטייה להטיל חובת גילוי (השוו: פרשת סאסי, פסקה 12; פרידמן וכהן, בעמ' 817-816, 822; דוגמא לכך ניתן למצוא, בין היתר בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 361 (1993), וכן בע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה(3) 542, 546-545 (2001)). טעם זה מתקשר לתפיסה העומדת ביסוד דיני הפגמים, הבאה להגן על אינטרס ההסתמכות (שלו, בעמ' 248-247). בהתאם, ככול שאינטרס ההסתמכות נפגע באופן ניכר, כך גוברת הנטייה להגן עליו – בין היתר באמצעות חובת גילוי."

34.בפסק הדין שניתן בע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ' מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ (7.2.2021), פסקה 48 לפסק הדין, עמד בית המשפט על המקורות הנורמטיביים של חובת הגילוי:

"חובות הגילוי החלות על צדדים בשלב הקודם לכריתת חוזה מעוגנות במספר מקורות נורמטיביים. תחילה, חובת הגילוי נגזרת מחובת תום הלב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). חובה זו מורה, בין היתר, על גילוי עובדות חשובות ורלוונטיות לפני כריתת החוזה (ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 393-392 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). במקרים מסוימים, כאשר הדבר מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה, אי-גילוי יחשב כהפרת חובת תום הלב אף אם הצד השני יכול היה לגלות את המידע בכוחות עצמו (ראו: ע"א 5267/03‏ פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 347 (2005); ע"א 2469/06 ‏סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 11 (14.8.2008); שלו וצמח, בעמ' 393). בנוסף לכך, סעיף 15 לחוק החוזים קובע כי אי-גילויה של עובדה 'אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן' מהווה הטעיה. ההטעיה נבחנת באופן מהותי ולא מילולי, ועשויה להיווצר הן באמצעות הצהרה פוזיטיבית והן בהימנעות מגילוי פרט מסוים במחדל (ראו: ע"א 7730/09 ‏כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, פסקה 12 (6.6.2011) (להלן: עניין מבני גזית). עוד יובהר כי חובת הגילוי אין משמעותה התנהגות עילאית של צד לחוזה על חשבון הבטחת האינטרס שלו עצמו, אלא דרישה להגינות והתחשבות גם בעניינו של האחר (ראו: שלו וצמח, בעמ' 390-386). "

35.חובת תום הלב כוללת חובה שלא להטעות את הצד שכנגד הן בהטעיה אקטיבית והן בהטעיה פסיבית, שמשמעותה אי גילוי עובדות, אשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני (ע"א 9447/06 דניאל פוקס נ' משה אלבס, (25.3.2008), בפסקה 21 לפסק הדין; ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' יוסף ז'אק, פ"ד נו(4) 662, 668 (2002)). משמעותה של הפרת חובת הגילוי בהקשר החוזי עשויה להיות מגוונת – היא עשויה להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן, היא יכולה להגיע לכדי הטעיה חוזית ובמקרים מסוימים אף לעלות כדי הפרת החוזה (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (19.1.2010), בפסקה 15 לפסק הדין).

36.חובת הגילוי עשויה לחול גם במקרים שבהם יכול היה התובע להגיע למידע בכוחות עצמו (ת"א (מחוזי חי') 3758-09-17 אורי יוסלביץ נ' אלון לוין (27.10.2019)). אכן:

"חוק המכר שולל לחלוטין את ההשקפה של 'יזהר הקונה' ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפי חוק המכר אם הייתה לקונה הזדמנות סבירה, לדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם במימכר".

(איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968, הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי 281 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, עמ' 281, התשמ"ז); ראו גם פסק הדין בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס, בפסקאות ח'-יג' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (11.2.2014); ת"א (ב"ש) 24594-01-15‏ ‏אברהם שקורי נ' ליובה קונסון (18.1.2017))

37.באשר לנטל ההוכחה, על הקונים מוטל הנטל להוכיח את הידיעה של המוכרים באשר ל-"פגם" שהתגלה (ע"א (מחוזי מרכז) 44825-10-11 עמי גיל-און נ' איתן סלע (27.2.2012); ע"א (מחוזי נצ') 16180-04-13 אמסלם נ' דוד (20.2.2014), פסקה 43 לפסק הדין).

הפרה יסודית מוסכמת ומסתברת

38.הפרה יסודית יכולה להיות מוסכמת או מסתברת. שתי האפשרויות מעוגנות בהגדרת המונח "הפרה יסודית" בסעיף 6 לחוקים החוזים (תרופות בשל הפרה חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות")): "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה" (לעניין ההבחנה בין תניה גורפת שהנה בטלה לפי סעיף 6 סיפא לחוק התרופות לבין חוסר סבירות של הפיצוי המוסכם ראו יצחק עמית, "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים", דין ודברים כרך י2, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה (2018), עמ' 17, בעמ' 33-34).

39.כאשר הצדדים להסכם כללו בה תניה לפיה הפרת כל סעיפי ההסכם, או רבים ממנו, ללא הבחנה ביניהם, תהיה הפרה יסודית, לא ייתן לכך בית המשפט כל משקל, ויבחן כל תניה לגופה. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה, פ"ד לו(4) 793 שם נפסק:

"סיכומו של דבר, כפי שעולה מדברי השופט חשין, אין ללמוד על כוונת הצדדים מתוך הוראה גורפת, כגון זו שתוארה בפסק הדין בע"א 254/54, לפיה יוחסה מידה שווה של חשיבות לכל אחד מתנאי החוזה. הוראה כגון זו משמעה, שאין ביטוי מפורש לכוונת הצדדים בדבר עיקריותה של הוראה מסוימת זו או אחרת שבחוזה; או אז פונים אל בדיקת מהותה של ההוראה המסוימת מבחינת עיקריותה לפי ההלכה הקיימת.

.... סעיף 6 רישא אינו דורש את הסבירות כתנאי נוסף לתוקפה של תניה מוסכמת, העושה הפרה ליסודית. רק הגריפה, היינו, רק שילובן יחד ללא הבחנה של מספר תניות, הוא השולל תוקפה, כל עוד לא הוכחה הסבירות, ... סיכומה של סוגיה זו, עצם הניסוח הגורף, שביטויו בקיבוצן של תניות שונות תחת הגג המשותף של הוראה משלבת אחת, הוא ששולל תוקפה, כל עוד לא הוכחה סבירותה בעת כריתת החוזה ... משנוסחה התניה הגורפת, אין לה תוקף, כל עוד לא שכנע מי שמעוניין בקיומה של התניה ובהסתמכות על הפרתה כיסודית - וזהו בדרך כלל הנפגע - כי הייתה סבירה ... יכול שהפרה, עליה הוסכם כיסודית, הייתה גם ממילא נחשבת להפרה כזאת, לו היו בוחנים אותה רק על-פי המבחן שברישא לסעיף".

אכן, "תניה העושה הפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, הרי היא גורפת, בין שהיא מתייחסת לכל ההפרות האפשריות, או רק לאחדות, או אפילו רק לשתיים מביניהן ..." (חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971, פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 72, מובא בע"א 2106/91ציון מזור נ' יפעת וחידי, פ''ד מז(5) 788, פסקה 15 לפסק הדין) לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 121/84 יעל בר-עקיבא-מוזס נ' אלף. יוד. בית. דלת. בע"מ, פ''ד לח(4) 673. ועוד: "בית המשפט העליון הפעיל בהקשר זה [פרשנות סעיף 6 סיפא לחוק התרופות – ס.מ] מבחן מרחיב למדי, בעל אופי טכני, שעל פיו כל הוראה המפנה ליות רמאשר סעיף או חיוב בודד שבחוזה ומגדירה את הפרתם כיסודית – תיחשב כ'גורפת'. על פי גישה מחמירה וז, הדרך היחידה להבטיח כי תניה לא תיחשב כגורפת היא לפצל את ההוראות הקובעות אלו חיובים בחוזה יהיו יסודיים, כך שהיסודיות תיוחס לכל אחד מהחיובים היסודיים בנפרד, היינו – במסגרת סעיפים שונים של החוזה" (גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (תשס"ט), בעמ' 581 והאסמכתאות המובאות שם, וראו עמדתם בעמ' 582).

פיצויים מוסכמים

40.סעיף 15(א) לחוק החוזים מאפשר לצדדים להסכים על פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק. נקודת המוצא היא כי בית המשפט יכבד את רצון הצדדים ויאכוף תניה של פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה, כנגזר מחופש החוזים. המבחן אינו הנזק שנגרם בפועל עקב ההפרה, כי אם הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה שאירעה בפועל. לבית המשפט אמנם סמכות להפחית את הפיצויים המוסכמים, מקום בו "מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", אולם בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו "במשורה ובמקרים חריגים בלבד". על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו עליו להשתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, וגם אם מצא שאכן לא מתקיים יחס סביר כאמור, עדיין מסור לבית המשפט שיקול דעת אם לעשות שימוש בסמכותו. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, לנזק שניתן היה לראותו מראש לא יתערב בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם (יצחק עמית, שם, בעמ' 29-32; ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc (13.12.2017) פסקאות 17 ו-18 לפסק הדין).

ואולם, בית המשפט לא ישתמש בסמכותו זו ביוזמתו, אלא לפי בקשת המפר. אכן, טענה להפחתת הפיצוי המוסכם צריכה להיטען במפורש על-ידי המפר, ומקום בו לא הועלתה הטענה בכתבי הטענות אין להידרש לה (ראו; יצחק עמית, שם, בעמ' 21-22; ע"א 630/84 רחמים בוקובזה נ' חיים רוזליו, פ"ד לט(2) 585 (1985), פיסקה 4 לפסק הדין; ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ (27.5.1993), פיסקה 15 לפסק הדין; ע"א 2161/11 דוד דרור נ' יוסף פרץ (5.2.2013), פסקה 8 לפסק הדין; ת"א (מחוזי ת"א) 1207/07 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' רשות שדות התעופה (15.10.2021) (פסקאות 271-273).

41.מכיוון שמדובר בחריג לכלל המזכה את הנפגע מן ההפרה במלוא הפיצוי המוסכם, ככלל הנטל להוכחת הטענה שלא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, מוטל על הצד המבקש להפחית את הפיצוי (יצחק עמית, שם, בעמ' 32-33). אולם, ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים ללא הבחנה בין הפרה 'קלה' לבין הפרה יסודית של ההסכם, יכול ללמד לכאורה על העדר אותו יחס סביר, לבסס מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, ולהעביר את הנטל לכתפי הצד שכנגד להראות מדוע אין לעשות שימוש בסמכות ההפחתה. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.8.2015), פסקה 42 (ד) לפסק הדין:

"אם מדובר בתניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת – דהיינו, תניה שאינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה קלה ('הפרה סתם') לבין הפרה יסודית של החוזה – אזי אין צורך להניח תשתית ראייתית מיוחדת, ודי בניסוחה הגורף כדי לחשוף אותה לבדיקת בית המשפט. ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים מלמד לכאורה על העדר בולט של כל יחס סביר בין הפיצוי לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, משל הדבר מדבר בעד עצמו, ובהינתן ניסוח גורף כזה עשוי הנטל לעבור לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט [ראו: עניין סיני; עניין יצחקי; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661 (1988) והמחלוקת שהתגלעה בנקודה זו בין שופטי הרוב (השופטת מ' בן-פורת והשופט ג' בך בעמ' 670-669 שם) לבין שופט המיעוט (השופט מ' אלון בעמ' 677-676 שם); עניין אהרן; פרידמן וכהן בעמ' 699-697]."

42.לבסוף, בהתאם לסעיף 15 (ב) לחוק התרופות, לא ניתן לתבוע בעת ובעונה אחת פיצויים לפי סעיף הפיצוי המוסכם ופיצוי בגין הנזק שנגרם בפועל (בשל אותו ראש נזק בגינו נתבע הפיצוי המוסכם). לשונו הפשוטה של סעיף 15(ב) אינה מאפשרת קבלת פיצויים מצטברים (יצחק עמית, שם, בעמ' 40; ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פד"י מו(1) 115, 122-123; ת"א (שלום חי') 30102-03-18 רוני אסחאק נ' רוני קרמר (05.09.2022)).

ומכאן לענייננו.

ד.3 – האם חדלו הנתבעים לחובת הגילוי המוטלת עליהם

43.אין ספק בעיניי כי קיומם של ליקויים ברכוש המשותף, לרבות ליקויים חמורים כגון נשירת אבני חיפוי מקירות הבניין, כמו גם קיומו של הליך משפטי בנוגע לליקויים אלה, הנן עובדות אשר יש מקום כי אדם המנהל משא ומתן, יגלה לצד השני.

44.לטענת התובעים, לא אמרו להם הנתבעים על ההליך המשפטי המתנהל בעניין ליקויים ברכוש המשותף, בעוד לטענת הנתבעים הם גילו לתובעים את הדבר ואף הפחיתו מהתמורה החוזית בשל כך. מבין שתי גרסאות אלה, אני מעדיפה את גרסת התובעים, ואבהיר.

45.אין חולק כי במסגרת הסכם המכר אין איזכור של ההליך המשפטי המתנהל בעניין הליקויים ברכוש המשותף, או אף קיומם של ליקויים כאמור. לא זו בלבד שהנושא לא מוזכר בהסכם המכר, במבוא להסכם מצוין, בין השאר, כי הנכס נקי מהליכים משפטיים. בנסיבות אלה, הנטל על הנתבעים להוכיח כי למרות שהדבר לא מופיע בהסכם המכר, גילו אותו לתובעים. לעניין זה הציגו הנתבעים את עדויותיהם בלבד. למרות שאין חולק כי בביקורים שנערכו בדירה עובר לכריתת הסכם המכר נכחו קרובי משפחה שונים של הצדדים כמו גם המתווך – לא זומן אף לא חאד מהם למתן עדות על-ידי הנתבעים.

46.זאת ועוד, במכתב עו"ד וייסמן, ב"כ התובעים, לב"כ הנתבעים, מיום 31.10.2018, נכתב כי הנתבעים אישרו בפני התובעים כי ידעו על הליקויים ברכוש המשותף וההליך המשפטי עובר לחתימת הסכם המכר וכי לא גילו עובדה זו לתובעים. הנתבעים לא השיבו למכתב זה, כפי שנין היה לצפות לו היה מדובר בדברים שאין בהם אמת.

אשר לטענה כי התמורה החוזית הופחתה בגין הליקויים ברכוש המשותף – הרי מדובר בטענה בעלמא שלא הוכחה.

47.בשים לב לחובת הגילוי המוגברת החלה על המוכרים ונוכח התייחסות ההסכם לעניינים פחות מהותיים מעניין ליקויים ברכוש המשותף והליך משפטי המתנהל בעניינם (כגון פירוט החפצים שמשאירים הנתבעים בדירה), אני קובעת כי הנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי עמדו בחובת הגילוי.

48.עוד טוענים הנתבעים, כי גם אם לא גילו לתובעים על ההליך המשפטי בעניין הליקויים ברכוש המשותף, ברי כי התובעים ידעו על כך, בשים לב להודאתם כי ראו את הכיסוי והשלטים בחזית הבניין. אכן, אין חולק כי התובעים ידעו כי קיים ליקוי, אולם לדבריהם נאמר להם כי מדובר בליקוי קל שיתוקן בקרוב. הנטל לסתור גרסה זו מוטל על הנתבעים, ובנטל זה לא עמדו. כאמור, אי-גילוי יחשב כהפרת חובת תום הלב אף אם הצד השני יכול היה לגלות את המידע בכוחות עצמו.

49.לבסוף, אין בהצהרתם של התובעים במסגרת הסכם המכר כי בדקו את הממכר בכדי לשנות את התוצאה, שכן חוק המכר מתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר ועל החיובים המוסכמים בחוזה. משכך, אם הייתה לקונה הזדמנות סבירה, לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר – לא יהיה בכך בכדי לשנות (ראו: עניין עיני, לעיל, בפִסקה 3).

ד.4 – האם הפרו הנתבעים את ההסכם הפרה יסודית

50.סעיף 15 להסכם המכר קבע כי "כתנאים יסודיים ייחשבו המבוא להסכם וכן סעיפים 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 15 לחוזה זה על כלל סעיפי המשנה שבהם".

51.לטעמי, מדובר בתניה גורפת, המתייחסת למחצית מסעיפי ההסכם וקובעת כי הפרתם תהא הפרה יסודית ואינה מבחינה כראוי בין ההפרות השונות. כך, לדוגמא, כורך סעיף 15 להסכם המכר בין הצהרה כוזבת ביחס לזכויות המוכרים בממכר (סעיפים 2,3 להסכם המכר), היעדר הליכים משפטיים או צווים ביחס לדירה (סעיף 5 להסכם המכר), תשלום התמורה (סעיפים 10 ו-11 להסכם), אי מסירת חזקה (סעיף 9 להסכם), לבין הצהרת הקונה כי בדק את הנכס (סעיף 6 להסכם המכר), הוראות לעניין פיצויים מוסכמים (סעיף 15 להסכם) והמבוא להסכם שכולל תניות רבות וכלליות.

משכך, אני קובעת כי לא מדובר בהפרה מוסכמת.

52.האם אי גילוי הליקויים ברכוש המשותף וקיומו של ההליך המשפטי בעניינם מהווה הפרה מסתברת, כלומר הפרה "שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה"? לטעמי, התשובה לשאלה זו היא שלילית.

53.אין ספק כי הליקויים ברכוש המשותף והצורך לתקנם גרמו לתובעים אי נוחות במהלך התקופה שחלפה ממועד קבלת החזקה בדירה (1.9.2019) ועד תיקונם (ככל הנראה במהלך שנת 2021). יחד עם זאת, למעט אי נוחות מסוימת, לא נדרשו התובעים להשקיע ממון או זמן בהליך המשפטי, שנוהל על-ידי ועד הבית. מדובר בליקויים ברכוש המשותף ולא בדירה. ההליך המשפטי היה הליך משפטי שיזם ועד הבית. משכך, הסיכון היחיד לו נחשפו התובעים היה כי ההליך לא יניב פרי, כאשר בהקשר זה אין מחלוקת כי הנתבעים התחייבו בפניהם כי אם יידרש לשלם בגין תיקון הליקויים יישאו הנתבעים בתשלום. בפועל, ההליך המשפטי הסתיים בפשרה במסגרתה קיבל ועד הבית למעלה מ-700,000 ₪, אשר שימשו וישמשו לתיקון הליקויים ברכוש המשותף והשבחת הממכר.

54.התובעים הודו כי נודע להם על הליקויים ברכוש המשותף וקיומו של הליך משפטי בעניינם כבר באוקטובר 2018, לפני המועד לביצוע התשלום השני (על סך 250,000 ₪). למרות זאת, לא ביקשו לבטל את ההסכם, אלא הסתפקו בהתחייבות הנתבעים, בפגישה שנערכה ביוזמת התובעים, כי ככל ותיקון הליקויים יהיה כרוך בתשלומים נוספים, יישאו בהם הנתבעים.

55.לא נעלמה מעיני טענת התובעים כי לא ניסו לבטל את ההסכם בעצם בא כוחם. דא עקא, טענה זו לא הוכחה, באשר בא כוחם לא זומן לעדותם מטעמם. הטענה אינה מתיישבת עם האמור במכתב עו"ד וייסמן לב"כ הנתבעים מיום 31.10.2018, במסגרתו טען כי הנתבעים הפרו את ההסכם – אך לא ביקש לבטלו. הטענה אף אינה סבירה, שכן ניתן לצפות כי לו ביקשו התובעים לבטל את ההסכם, היו לפחות בוחנים את האפשרות במהלך פגישתם עם הנתבעים.

אף לא נעלמה מעיניי טענת התובעים כי לו ידעו על הליקויים לא היו מתקשרים עם הנתבעים בהסכם המכר. ואולם, מדובר בטענה בדיעבד שאינה מתיישבת עם התנהגותם בזמן אמת ואף אינה נראית סבירה בנסיבות העניין.

56.משכך, אני קובעת כי כי הנתבעים הפרו את חובת הגילוי החלה עליהם, אולם הפרה זו אינה עולה כדי הפרה יסודית של הסכם המכר.

ד.5 – האם זכאים התובעים לפיצוי המוסכם או חלקו

57.משקבעתי כי הנתבעים לא הפרו הפרה יסודית של ההסכם, ממילא לא זכאים התובעים לפיצויים המוסכמים אותם התחייבו הנתבעים לשלם במקרה של הפרה יסודית של ההסכם.

ד.6 – האם זכאים התובעים לפיצוי בגין נזקיהם

58.התוצאה היא, אם כן, כי הנתבעים הפרו את חובת הגילוי החלה עליהם בשלב הטרום חוזי (סעיף 12 לחוק החוזים).

59.משהפרו הנתבעים את חובת הגילוי החלה עליהם ומשלא מדובר בהפרה יסודית המזכה בפיצויים מוסכמים, זכאים התובעים לפיצויים בגין נזקיהם, בהתאם לסעיפים 10-14 לחוק התרופות. בענייננו, לא הוכיחו התובעים כי נגרם להם נזק ממוני. ואולם, אני מקבלת את טענתם כי נגרם להם נזק לא ממוני, בגינו זכאים הם לפיצוי (סעיף 13 לחוק התרופות).

60.בנסיבות העניין, אני מעמידה את סכום הפיצויים בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעים על סכום של 50,000 ₪.

ה – סופו של דבר

61.סופו של דבר שהתביעה מתקבלת בחלקה.

אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים פיצויים בסכום כולל של 50,000 ₪.

כן ישלמו הנתבעים לתובעים הוצאותיהם בסך 2,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.

הסכומים ישולמו תוך שלושים יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ח' חשוון תשפ"ג, 02 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.