אליאס ואח' נ' עדי חושן - חפץ חיים 17 בע"מ ואח'

תביעה לפיצוי על סך של 575,813 ש"ח שעילתה איחור במסירת שתי דירות שרכשו התובעים מהנתבעת 1, וכן תביעה לחיוב אישי וישיר של הנתבעות 4-2 בסכום התביעה.

כתבי הטענות

כתב התביעה

1. התובעים הם בני זוג. הם התקשרו עם הנתבעת 1 (להלן גם: "עדי חושן") בהסכם מיום 23.6.2015 לרכישת שתי דירות בפרויקט תמ"א 38, ברחוב חפץ חיים 17 ברעננה: דירה מספר 27 – דירת שלושה חדרים בשטח של כ-81 מ"ר, ודירה מספר 30 – דירת ארבעה חדרים בשטח של כ-101 מ"ר. התמורה כללה מע"מ בשיעור של 18%, אך נקבע בהסכם כי ככל שישתנה שיעור המע"מ ישלם הקונה את התמורה שטרם שולמה בהתאם לשיעור החדש (נספח ג' להסכמי המכר).

    

2. בהתאם להסכמים, מועד המסירה של הדירות היה ביום 8.5.2018. לטענת התובעים, הם שילמו את התמורה – שהייתה מבוססת על התקדמות הבנייה – כסדרה, מיד עם קבלת דרישות התשלום מהנתבעת (ולעיתים אף הקדימו את התשלומים), למעט התשלום האחרון שהיה אמור להתבצע 7 ימים לפני מועד המסירה. התובעים טוענים כי לקראת מועד המסירה בחודש מאי 2018 היה ברור כי קצב התקדמות הבניה איטי, ומשלא התקבלה כל הודעה לגבי האיחור הצפוי במסירה הם פנו מיוזמתם לנתבעות ולא זכו למענה ענייני. רק ביום 6.11.2018 התקבל מכתב ממר מאיר דוידי שבו נכתב כי המועד הצפוי לקבלת טופס 4 ומסירת הדירות הוא בחודש מרץ 2019. לטענת התובעים, המכתב נשלח רק על מנת "להשקיט את הרוחות" ולמשוך זמן.

3. התובעים טוענים כי הוזמנו ל"מסירה ראשונית" בחודש דצמבר 2019 ונדרשו לשלם במועד זה את התשלום האחרון. לטענתם, דרישה זו הייתה מטעה ופסולה מאחר שבמועד זה לא ניתן אישור לאכלוס הבניין והדרישה לתשלום יתרת התמורה והשבת הערבויות היא בניגוד להסכמי המכר ולהוראות החוק. לטענתם, גם בחודשים שלאחר מכן נאלצו "לרדוף" אחרי הנתבעות ובביקור בדירות ביום 31.12.2019 התברר שהן לא מוכנות ולא מתאימות למסירה.

    

4. לטענת התובעים, ביום 24.3.2020 התקבל מכתב מחברת "ים ניהול ורישוי פרויקטים" בו נכתב כי העיכוב בקבלת טופס 4 נובע מהתפרצות נגיף הקורונה וכי ממתינים לביקורת סופית בבניין לפני אישור האכלוס.

    

5. בשלב זה פנו התובעים לקבלת ייעוץ משפטי ושלחו לנתבעות חמישה מכתבים עם דרישה לפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות. הנתבעות לא נענו לדרישה ולא שולם פיצוי.

    

6. לטענת התובעים במכתב שנשלח להם מהנתבעת 1 בחודש מאי 2020 נכתב כי קבלת טופס 4 מתעכבת בגלל ההשבתה ברשויות המקומיות ונגיף הקורונה וכי העירייה מעכבת את החתימה משום שיש לשנות את מיקום הגדר המפרידה בין הבניין לגינה ציבורית סמוכה.

    

7. ביום 2.7.2020 התקבל טופס 4 לפרויקט וביום 8.7.2020 התקיימה מסירה ראשונית של הדירות. לטענת התובעים בשתי שיחות טלפוניות בין מנכ"ל הנתבעת לתובעים הוצע להם פיצוי המשקף כמחצית מהפיצויים להם הם זכאים. התובעים פנו לנתבעות בכתב והבהירו שהם מוכנים לשלם באופן מידי את יתרת התמורה, כנגד הסדרת הפיצוי המוסכם בגין האיחור. בתגובה נשלח להם מכתב התראה טרם ביטול הסכם המכר בו נכתב שאי תשלום התמורה מהווה הפרה של ההסכם. התובעים דחו טענות אלו ונערכו לנקוט בהליך משפטי נגד הנתבעות.

    

8. התובעים טוענים כי בשלב זה, ועל מנת למזער נזקים, הסכימו לפשרה שלפיה מלוא התמורה החוזית תשולם על ידם, כנגד מסירת ההחזקה בדירות, וכל אחד מהצדדים ישמור על טענותיו הכספיות. לטענתם הסכם הפשרה היה מוכן כבר ביום 1.11.2020 אך נחתם רק ביום 18.12.2020 בשל הצורך להאריך את התוקף של "טופס 50" ביחס למקדמה למס שבח. הדירות נמסרו להם לבסוף רק ביום 27.12.2020 – כלומר, 31.5 חודשים לאחר המועד ההסכמי.

    

9. לטענת התובעים, לא היה גורם מעכב שהצדיק את האיחור והנתבעות הפרו את ההסכם באי תשלום כל פיצוי בגין האיחור במסירת הדירות.

10. לטענת התובעים, הנתבעות 4-2 אחראיות באופן אישי למעשי הנתבעת 1 בין מכוח דוקטרינת הרמת המסך, בין מכוח מצגי הנתבעות ואחריות האורגנים שנובעים מהיחסים הפנימיים בנתבעות וניהול החברות, מאופן ניהול ומימון הפרויקט נושא התביעה ושאר הפרויקטים של חברת "חושן", והחשש למימון דק. התובעים טוענים כי הנתבעת 2 (להלן גם: "חושן בינוי") שהיא בעלת המניות היחידה ב"עדי חושן", הנתבעת 1, היא חברת אחזקות שבבעלותה כ-35 חברות פרויקט שכל אחת היא יזמית של פרויקט נפרד (כמו פרויקט "עדי חושן" נושא התביעה). התובעים טוענים כי בחודש אוגוסט 2017 הנתבעת 3 (להלן גם: "ניצנים אחזקות") הפכה לבעלת השליטה בנתבעת 2 ובאמצעותה בכל הפרויקטים של חברת "חושן" וכי בהתאם לכך החל משנת 2018 פרויקט "עדי חושן" נשלט ונוהל בפועל על ידי הנתבעת 3 והנתבעת 4 (חברת בת של הנתבעת 3) במסגרת "קבוצת ניצנים".

     

11. התובעים עותרים לקבל סעדים כספיים כדלקמן: 475,813 ש"ח פיצוי בגין האיחור במסירה; 100,000 ש"ח פיצוי בגין הפרת החוזה ועוגמת נפש.

     

    כתב ההגנה

12. בכתב ההגנה העלו הנתבעות 4-2 טענות סף של העדר עילה ויריבות. נטען כי הגשת התביעה נגדן מתעלמת מעקרון האישיות המשפטית של כל חברה ובעלי מניותיה וכי סעד של הרמת מסך ניתן במשורה במקרים חריגים ביותר בנסיבות שלא מתקיימות במקרה זה. הנתבעות טוענות כי הנתבעת 1 בלבד הייתה אמונה על ביצוע הפרויקט, חתמה על הסכמי המכר, ביצעה את עבודות הבניה והתנהלה מול התובעים. הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים לבצע הרמת מסך "כפולה" "והפוכה" – לעלות לבעלי המניות ומשם לדלג לחברות בנות אחרות ויש לדחות את התביעה כנגד הנתבעות 2-4 על הסף וכי הנתבעת הרלוונטית היחידה היא "עדי חושן", הנתבעת 1.

     

13. לגוף העניין, הנתבעות אינן חולקות על כך שמועד המסירה החוזי הוא ביום 8.5.2018 וכי טופס האכלוס התקבל רק ביום 2.7.2020. אך לטענתן נגרמו עיכובים שלא בשליטתן השוללים מתן פיצוי בגין האיחור. לטענת הנתבעות, חלו עיכובים חריגים מטעם הרשויות שגרמו לעיכובים משמעותיים בביצוע הפרויקט: דרישות של חברת החשמל שעיכבו את העבודות למשך חמישה חודשים; אירועי גשם חריג בחורף 2020-2019 שהובילו לעיכובים; התפשטות נגיף הקורונה בחודש מרץ 2020 ודרישה של עיריית רעננה לשינוי מיקום הגדר המפרידה בין הבניין לגינה הציבורית הסמוכה לו.

     

     

14. אשר לתקופה ממועד קבלת טופס האכלוס ועד למסירת הדירה בחודש דצמבר 2020 – הנתבעות טוענות כי התובעים בעצמם גרמו לעיכוב של חמישה חודשים בסירוב לשלם את מלוא התמורה בגין הדירות למרות שהדירות היו ראויות למגורים כבר בחודש יולי 2020 ותואם מועד מסירה ראשונית לדירות ליום 8.7.2020. לטענתן, הליקויים שתועדו באותו מועד אינם מונעים מגורים בדירה. הנתבעות טוענות כי התמורה ששולמה על ידי התובעים לא כללה הפרשי הצמדה בהתאם להוראות ההסכמים בסך של 209,152 ש"ח ועומדת להן זכות קיזוז, ככל שייפסק כי עליהן לפצות את התובעים.

     

    ראיות הצדדים ומתווה ההתדיינות

15. הצדדים הגישו ראיותיהם בתצהירים. התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית של התובע 1 וחוות דעת מומחה של השמאי מר דרור כהן בהתייחס לגובה שכר הדירה בדירות. ההגנה הגישה תצהיר עדות ראשית של מר מאיר דוידי ושל מר יששכר (צחי) טביב, ששימש כמנהל עבודה העובד כשכיר בחברת ניצנים. לא הוגשה חוות דעת מומחה מטעם ההגנה. התקיימו שתי ישיבות הוכחות והצדדים הגישו סיכומים בכתב. זו עת ההכרעה.

     

    דיון והכרעה

16. עיון בכתבי הטענות ובסיכומי הצדדים מעלה ארבע פלוגתות עיקריות: (1) סכום הפיצוי שיש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים בגין האיחור במסירת הדירה; (2) סכום הפיצוי שיש לפסוק לזכות התובעים בגין הפרת ההסכם ועוגמת נפש; (3) טענה לזכות קיזוז לנתבעות בגין אי תשלום הפרשי הצמדה וריבית; (4) סוגיית חיובם האישי של הנתבעות 4-2 בחוב של הנתבעת 1. אדון בהן לפי סדרן.

     

    פלוגתה ראשונה: פיצוי בגין האיחור במסירה

17. אין חולק שמועד המסירה ההסכמי הוא יום 8.5.2018; מועד קבלת טופס 4 הוא יום 2.7.2020 והדירה נמסרה בפועל ביום 27.12.2020. האם במקרה זה מתקיימים טעמים לפטור מחובת תשלום הפיצויים בגין האיחור במסירה? לצורך הדיון יש להבחין בין שתי תקופות: הראשונה, עד מועד קבלת טופס 4; השנייה, ממועד קבלת טופס 4 ועד מסירת הדירה בפועל.

     

18. חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר") מסדיר את מערכת החובות והזכויות שבין קבלן לרוכש דירה. החוק קוגנטי וצדדים להסכם לא יכולים להתנות על תחולתו אלא אם היא מטיבה עם הרוכש ביחס לקבוע בחוק (סעיף 7א(א) לחוק). סעיף 5א לחוק קובע תשלום פיצויים בגין איחור במסירת דירה על ידי קבלן באופן יחסי לעלות שכר הדירה, ומעמיד את תקופת הזכאות לפיצויים של הרוכש "עד להעמדת הדירה לרשותו". לעניין זה נפסק כי ככלל, לא יראו דירה כעומדת לרשות הרוכש טרם קבלת טופס 4 ועד אשר היא ראויה למגורים (ע"א (מחוזי י-ם) 21885-09-11 טללי נתניה בע"מ נ' ברונפן (2.4.2012); ת"א (שלום הר') 78578-12-20 מנשרוב נ' דקורטקס בע"מ, פסקאות 11-10 (19.2.2023)).

     

19. סעיף 5א(ג) לחוק (בנוסחו במועד הקובע) התיר לצדדים לחוזה המכר להתנות על חובת הפיצוי בגין האיחור במסירה אם האיחור נגרם "כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". מלשון הסעיף עולה כי אין די שהעיכוב נגרם עקב נסיבות שלא בשליטת המוכר ויש לבחון על איזה צד ראוי להטיל את הסיכון להתרחשותן. כחלק מבחינה זו יש לשקול שיקולים של צדק, חלוקת סיכונים ראויה ואת עוצמת הנזק לצדדים (להרחבה ראו: תא"מ (שלום פ"ת) 42039-06-16 אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ, בפסקאות 33-26 (3.5.2018)). הנטל להוכיח התקיימות התנאים הוא על הטוען להתקיימותן והפסיקה עמדה על כך שיש לנהוג בהקפדה יתרה בהגנה על זכיותיהם של רוכשי דירות (רע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ, פסקה 21 (21.2.2016) (להלן: עניין שמש); תא"מ (שלום ת"א) 36510-08-16 כהן נ' גינדי מגדלי הלאום בע"מ, פסקה 16 (29.6.2017) (להלן: עניין כהן)).

     

20. ביחס לעיכוב שנגרם כתוצאה מהליכי תכנון ודרישות שמציבות הרשויות על הקבלן, עמדת הפסיקה היא שיש להטיל על המוכר את האחריות והסיכון בגינו, מלבד במקרים חריגים ביותר. נפסק כי בהתקשרות בין הצדדים הקבלן הוא הצד המנוסה, הוא קובע את לוח הזמנים והוא בלבד מתנהל מול הרשויות השונות. על הקבלן לקחת בחשבון אירועים בלתי מתוכננים בהתנהלות מול הרשויות, והדבר הוא בגדר סיכון שהוא נושא בו במלואו (ת"א (שלום ת"א) 40202-11-15 שושן נ' גינדי ישראל 2010 בע"מ, עמ' 20-19 (10.11.2020)). עמדה זו קיבלה ביטוי גם במסמך שפרסם הממונה על חוק המכר ביום 24.5.2021 (בהתייחס לנוסחו הקודם (הרלוונטי לענייננו) של סעיף 5א(ג)) ולפיו איחור בשל התנהלות רשות ציבורית, לרבות חברת חשמל, תאגיד מים, ורשות מקומית, אינה מהווה נסיבה הפוטרת את הקבלן מחובת פיצוי.

     

21. איישם אמות מידה אלו במקרה זה.

     

    התקופה הראשונה: מאי 2018- יולי 2020

22. סעיף 6.3 להסכמי המכר כוללים הוראה שלפיה בהתרחשות גורמים שאינם תלויים במוכרת שאין לה שליטה עליהם או כתוצאה מכוח עליון, יידחה המועד לקיום התחייבות המוכרת בתקופת הזמן המתחייבת מההפרעה. לטענת הנתבעות הסיבה לעיכוב במסירה נובעת מגורמים שאינם תלויים בהן ואינם בשליטתן: דרישות שהציבו הרשויות, עיכובים הקשורים בחברת החשמל, פגעי מזג אוויר חורפי וגשום במיוחד, התפשטות מגפת הקורונה בחודש מרץ 2020 ודרישת עיריית רעננה להסטת הגדר שבין הבניינים לחצר סמוכה. אציין כבר כעת כי הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן להתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את אי תשלום הפיצוי בגין האיחור במסירה.

     

23. אשר לטענות כי העיכוב נגרם בשל דרישות שהעלו הרשויות – כמפורט לעיל, ככלל, הסיכון בגין מחדלים של הרשויות מוטל על היזם ואינו מזכה בפטור מחובת הפיצוי. במקרה זה לא הציגו הנתבעות נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות לסטות מהעקרונות שהותוו לעיל, אף לא בקירוב. ראשית, טענות הנתבעות בעניין זה נטענו באופן כללי, מבלי לבסס אותן כנדרש בחוות דעת או מסמכים מקצועיים. דרך המלך להוכחת טענות כי נסיבות חיצוניות גרמו לעיכוב במסירה היא באמצעות אסמכתאות וראיות (חוות דעת המגבשות את הקשר הסיבתי; יומני עבודה; לוחות זמנים וכיוב') שלא הוגשו במקרה זה. שנית, הוכח עובדתית כי חלק מהטענות על הגורמים לעיכוב כלל לא הועלו בזמן אמת, אלא נטענו לראשונה במסגרת ההליך המשפטי וחלקן נטען אמנם טרם המסירה, אך רק חודשים ארוכים אחרי שחלף מועד המסירה ההסכמי (בעניין החובה להודיע לרוכשים בזמן אמת ובמועד ראו: עניין כהן בפסקה 22). התנהלות זו פועלת לחובת ההגנה ומנתקת את הקשר הסיבתי שבין הנסיבות הנטענות לעיכוב במסירה.

     

24. טעמים אלו נכונים אף ביחס לטענה כי העיכוב נגרם בשל פגעי מזג האוויר, הצפת חדר המשאבות והשפעת הגשמים על הגינון. הנתבעות לא צירפו חומר ראייתי ממשי מזמן אמת המעיד על כך, לא צורפה חוות דעת מומחה או נתונים מטאורולוגיים המלמדים כי הגשמים היו חריגים ולא צפויים וטענת הנתבעות בעניין זה נטענה בלשון רפה בסיכומיהן. כך גם איני מקבלת את הטענה ביחס לעיכוב בחתימה על טופס 4 בשל "סכסוך גבולות מול בעלי הזכויות בדירה". גם טענה זו נטענה ללא ביסוס מספק ואינה עונה על הדרישות שהוצגו בפסיקה בעניין יישום החריג. אף כעניין של מדיניות משפטית אין מדובר בסיכון שיש להטיל לפתחו של הרוכש ומדובר בסיכון צפוי בניהול פרויקט של תכנון ובנייה, כאמור לעיל.

     

25. אשר לטענה ביחס להתפרצות נגיף הקורונה – הפסיקה עמדה על כך ש"המילים 'משבר קורונה' אינן מילות קסם המזכות את הקבלן בדחייה אוטומטית של מועד המסירה". נפסק כי על המבקש להסתמך על כך כעילה לעיכוב, מוטל הנטל להוכיח התקיימות נסיבות אובייקטיביות ומשמעותיות שמנעו את האפשרות לקיים את חוזה המכר במועד (רת"ק (מחוזי נצ') 47765-09-22 שגראוי ייזום ובניה (אס.בי.סי) בע"מ נ' הררי, פסקה 8 (12.10.2022)). לרוב, טענות עיכוב בשל משבר הקורונה נדחו משום שכשלה החברה הקבלנית בהוכחת קשר סיבתי לעיכוב במסירה (ת"א (שלום הר') 78578-12-20 מנשרוב נ' דקורטקס בע"מ, פסקות 43-40 (19.2.2023); ת"א (שלום הר') 15343-01-20 שטיינר נ' שרבט 38 יזום ובניה בתחום תמא 38 בע"מ, פס' 67-65 (6.4.2022); תאד"מ (שלום ת"א) 19630-09-20 מלול נ' היררכיה בע"מ, פסקה 67 (31.10.2021)). טענות דומות נדחו גם כאשר מועד המסירה קדם למשבר, והעיכוב שנגרם בשל משבר הקורונה לכאורה היה נמנע אילו הדירות היו נמסרות במועד ההסכמי (עניין שטיינר הנ"ל, פסקות 70, 72). אציין, כי גם אם הוכח קשר סיבתי בין משבר הקורונה לעיכוב המסירה כשאלה עובדתית, עומדת בעינה השאלה המשפטית – על מי מוטל הסיכון לעיכוב זה וכיצד יש לחלק את הנזק בין הצדדים. מכל מקום, במקרה זה, כלל לא עמדו הנתבעות בהוכחת הקשר הסיבתי בין הקורונה לעיכוב שנגרם, ופרט להעלאת הטענה באופן כללי, הנתבעות לא צירפו מסמכים המבססים טענה זו במידה נדרשת.

     

26. סיכום חלק זה: לא הוצגו טעמים המצדיקים את שלילת הפיצוי בגין איחור המסירה ממועד המסירה ההסכמי בחודש מאי 2018 ועד מועד הוצאת הטופס 4, בחודש יולי 2020.

     

    התקופה השנייה: יולי 2020-דצמבר 2020.

27. לטענת הנתבעות החל ממועד קבלת טופס 4 הדירה היתה ראויה למסירה ולמגורים אך התובעים סירבו לקבל בה את החזקה בשל חילוקי דעות עם "עדי חושן" בנוגע לתשלום האחרון ודרישתם לקזז ממנו פיצוי בגין האיחור במסירה.

     

28. התובעים חולקים על טענה זו ממספר טעמים: לשיטתם, במועד קבלת טופס 4 הדירה עדיין לא הייתה ראויה למגורים, שכן החיבור לחשמל בוצע בחודש אוגוסט בלבד והיו בה ליקויים שהצריכו תיקון. התובעים טוענים לעיכוב בתקופה זו בגין הצורך בהארכת טופס 50 וכן נוכח אי מסירת החניות במועד. עוד טוענים התובעים כי יש לראות בסירוב עדי חושן לקזז את הפיצוי הסטטוטורי מיתרת התמורה, כהמשך של האיחור.

     

29. מעדויות הצדדים ומחומר הראיות בתיק עולה כי הסיבה העיקרית שבגינה התעכבה מסירת הדירה בחודשים אלו, נבעה מהמחלוקת בין הצדדים ביחס לפיצוי בגין האיחור במסירה. למעשה, רק לאחר שהצדדים חתמו על הסכם פשרה, לפיו שולמה התמורה תוך שהצדדים שומרים על טענותיהם הכספיות (המתבררות בהליך זה שהוגש בסמוך למסירת הדירות בפועל), נמסרו שתי הדירות לתובעים.

     

    בנסיבות אלו, עולה אפוא השאלה, על מי מוטלת האחריות במצב בו המסירה מתעכבת עקב אי תשלום יתרת התמורה, כאשר הסיבה לאי התשלום נעוצה במחלוקת בין הצדדים על הפיצוי הסטטוטורי בגין האיחור במסירה. אני סבורה כי אין להטיל את האחריות על אי מסירת הדירות בתקופה שלאחר קבלת היתר האכלוס על התובעים.

     

30. מהמכלול הראייתי שהוצג בפניי עולה כי מיד עם קבלת ההודעה על כך שניתן היתר לאכלוס הדירות פנה התובע בהודעת דוא"ל אל נציגת הנתבעות, הביע רצון לשלם את התמורה וביקש את התייחסותם בקשר לפיצוי בגין האיחור הניכר במסירה (הודעת דוא"ל מיום 3.7.2020). בהודעת דוא"ל נוספת שמוענה גם למר מאיר דוידי הלין התובע כי פניותיו בעניין זה אינן נענות באופן מהותי וכי הוא עושה כל שביכולתו לקדם את ההתחשבנות ואת הפיצוי הכספי עבור האיחור במסירה. בתגובה נשלח מכתב מהנתבעת 1 לתובעים שכותרתו: "דרישת תשלום אחרונה והתראה בטרם ביטול הסכם המכר" בו נכתב כי התובעים סירבו להצעת הפשרה שנמסרה להם (ללא שצוינה הצעת הפשרה) וככל שלא יסדירו את תשלום התמורה בתוך חמישה ימים החברה תבטל את הסכם המכר או תחייב בהצמדות או ריביות חריגות מיום 2.7.2020. מכתב שתוכנו דומה נשלח מבא כוח הנתבעות לבא כוח התובעים ביום 17.9.2020.

     

    נסיבות אלו מלמדות כי הנתבעת לא השאירה לתובעים ברירה ממשית אלא לשלם את מלוא התמורה כתנאי למסירה תוך שמנעה מהם את זכות הקיזוז של הפיצוי בגין האיחור; זכות הקיימת בהתאם להוראות הסכמי המכר (סעיף 16.3 להסכמי המכר). זאת אף על פי שהנתבעת לא התכחשה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין האיחור במסירה (הודאה בכך מצאתי במכתבו של בא כוח הנתבעות מיום 17.9.2020) והמחלוקת בין הצדדים נסבה על גובה הפיצוי המגיע. בשים לב לפער הכוחות שבין הצדדים, ובהעדר ראייה לכך שהנתבעת הציעה לקזז מהתמורה – לכל הפחות את הסכום שאינו שנוי במחלוקת – יש לראות בסירוב החברה לקזז את סכום הפיצוי הסטטוטורי כהמשך של האיחור (ראו: תא"מ (שלום ראשון לציון) 39450-03-17 נכסי יונט יגאל אלון תל אביב נ' יקותיאל בינס סנטר בע"מ, בפסקה 23 (4.9.2018)) וגם האמור בעניין שמש בפסקה 22 (האסמכתאות הוסרו):

     

    ראשית, אשר לטענות התובעים בעניין אי אין להקל ראש בקשיים העומדים בפני רוכשי דירות, שעלולים למצוא עצמם שבויים בידיו של קבלן הממאן לפצותם חרף האיחור במסירת הדירה (ובמקרה דנן אף נטען כי נציג המשיבה איים על המבקשים בדחיות נוספות במועד המסירה אם יוסיפו לעמוד על תביעתם). כבר צוין בפסיקתו של בית משפט זה כי "מעמדו של הקונה, מבחינת כוח המיקוח והתמרון וניסוח החוזה אינו זהה, בחלק ניכר של המקרים, לזה של בונה הדירה אף אם אין נזקקים לחוזה אחיד והמחסור במצרך ומחירו הגדל והולך יוצרים תלות רבה במצבים מזדמנים אשר בהם חופש הבחירה של הקונה הולך ומתמעט. משמע, מדובר על מערכת יחסים בה נעדר לעתים קרובות מדי הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים הכורתים את החוזה" פערי כוחות אלה בין הקבלן לבין רוכש הדירה באים לידי ביטוי מובהק בהקשר של איחור במסירה. הרוכש – שבמקרה הטיפוסי כבר שילם את מרבית התמורה – חושש כי עמידה על זכויותיו בשלב זה, שבו האיחור כבר הפך למציאות קיימת, עלולה להוביל לעיכוב נוסף במסירה".

     

31. סיכום ביניים: יש לפצות את התובעים בגין 31.5 חודשי איחור לפי המנגנון המוסדר בהוראת חוק המכר (בנוסחו במועד הקובע).

     

32. אשר לגובה הפיצוי: התובעים הגישו חוות דעת מטעמו של השמאי מר דרור כהן הקובעת שכר דירה חודשי לדירה 27 בסך של 5,200 ש"ח ולדירה 30 בסך של 6,300 ש"ח. הנתבעות לא הגישו חוות דעת מטעמן. השמאי נחקר על חוות דעתו והבהיר כיצד ביסס את מסקנותיו ועדותו הייתה ברורה וקוהרנטית. התובעים צירפו תחשיב פיצוי מטעמם (מוצג ל"ז למוצגי התביעה) שלא נסתר על ידי הנתבעות (הסכומים העומדים בבסיסו זהים בממוצע למסקנות חוות דעת המומחה מטעם התביעה).

     

33. בנסיבות אלו, ובהעדר חוות דעת נגדית או תחשיב אחר מטעם הנתבעות אני מאמצת את תחשיב התובעים לפיו בגין דירה 27 הם זכאים לפיצוי כולל בסך של 206,875 ש"ח ובגין דירה 30 בפיצוי כולל בסך של 268,938 ש"ח.

     

    פלוגתה שנייה: פיצוי נזק לא ממוני  

34. התובעים עותרים לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 100,000 ש"ח מכוח סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 בגין הפרת הסכמי המכר. הפסיקה מכירה באפשרות לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני כאשר הופר חוזה בשל איחור במסירת הדירה, לצד הפיצוי הסטטוטורי (ראו למשל: ת"א (שלום הר') 15343-01-20 שטיינר נ' שרבט 38 יזום ובניה בתחום תמא 38 בע"מ, פסקה 103 (6.4.2022); ת"א (מחוזי חי') 65051-11-16 בובליל נ' פנחס (1.7.2018)). נפסק כי פיצוי בגין נזק לא ממוני אינו בגדר זכות מוקנית לנפגע, ויינתן באופן מצומצם. ההכרעה מסורה לשיקול דעת בית המשפט, בהתאם לנסיבות ההפרה, לרבות קיומם של יחסי אמון או תלות בין הצדדים, התנהלות בחוסר תום לב מצד המפר, ועוגמת הנפש שנגרמה לניזוק (ת"א (מחוזי ת"א) 2697-02-16 בלס נ' בייטלר (31.1.2021)).

     

35. יישום אמת מידה זו בענייננו, מטה את הכף לפסוק פיצוי משמעותי לתובעים, וזאת לנוכח התנהלות הנתבעת בהפרת החובה ליידע את התובעים בזמן אמת על העיכוב הצפוי במסירה, בניסיון לבצע מסירה לדירות בשנת 2019 עוד בטרם הדירות היו מוכנות וטרם התקבל היתר אכלוס קבוע, תוך דרישת מלוא התמורה והשבת הערבויות ובאי תשלום כל פיצוי בגין העיכוב בזמן אמת. לכל האמור יש להוסיף כי התרשמתי שהתובעים השקיעו מאמצים לפתור את המחלוקת בדרכי שלום וללא הליך משפטי, פנו לנתבעות פניות רבות אך הנתבעות לא גילו נכונות של ממש לפצותם אף על פי שאין מחלוקת שגם לשיטת הנתבעות זכאים התובעים לפיצוי והמחלוקת הייתה על גובהו. הנתבעת 1 הגדילה עשות והתרתה בתובעים כי הסכמי המכר יבוטלו אם לא ישלמו את מלוא התמורה, ומנעה מהם את הזכות לקזז את הפיצוי בגין האיחור. העובדה שהנתבעת 1 אינה סולבנטית כיום וקיים ספק של ממש באשר ליכולת להיפרע ממנה מחזקת את חוסר תום הלב של הנתבעת 1 או מי מטעמה, שבהתנהלותה פגעה באפשרות המעשית של התובעים לקבל ממנה את הפיצוי הסטטוטורי לו הם זכאים.

     

36. על רקע מכלול זה, ראיתי לפסוק לזכות התובעים סך של 40,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני.

     

     

    פלוגתה שלישית: הדרישה לתשלום הפרשי הצמדה וריבית

37. הנתבעות מפנות להוראות סעיף 10 להסכמי המכר וסעיף 6 לנספח התמורה בהסכמים וטוענות כי מהכרטסות שצורפו כמוצגים מטעמן עולה כי לתובעים חוב בגין הפרשי הצמדה וריבית בגובה של 209,152 ש"ח. התובעים בסיכומים מטעמם הצביעו על טעויות מהותיות שנפלו בכרטסות (סעיף 51 לסיכומי התובעים על תתי סעיפיו). טענה זו בוססה בהרחבה ובפירוט רב בסיכומי התובעים תוך הפנייה לחומר הראיות בתיק. הנתבעות, לעומת זאת, לא הציגו בסיכומיהן כל התייחסות לגופן של טענות התובעים. למעשה, פרט לטענה כללית לפיה חקירתו של מר דוידי ביססה דרישה זו "ועד כמה מדויק החישוב" לא הובאה בסיכומי הנתבעות כל גרסה בנקודה זו וטענות התובעים נותרו ללא מענה.

     

38. זאת ועוד. צודקים התובעים בסיכומי התשובה מטעמם, כי אין לקבל את טענת מר דוידי בעניין אי מציאת דרישות התשלום שנשלחו לתובעים בזמן אמת. הצגת דרישות התשלום הייתה מאפשרת להתחקות אחר טענות הנתבעות בעניין זה, ובאי הצגתן יש כדי לפעול לחובת הנתבעות. כך גם לא ניתן כל מענה ענייני לטענות הנוגעות בדו"ח האקסל שהוצג למר דוידי בחקירתו ואיני מקבלת את טענת הנתבעות כי מדובר בנייר עבודה פנימי; טענה שנטענה מבלי להתייחס לסתירות עליהם עמדו התובעים בפירוט רב ובהרחבה בסיכומיהם.

     

39. משכך, אני קובעת כעובדה כי הנתבעות לא ביססו את הטענה כי לתובעים חוב בגין הפרשי הצמדה וריבית, ודוחה את הטענה.

     

    פלוגתה רביעית: האם יש מקום לחייב את הנתבעות 2-4 באופן אישי בגין הפיצוי?

40. הסכמי המכר נחתמו בין התובעים לבין הנתבעת 1, "עדי חושן", שהיא החברה היזמית שביצעה את הפרויקט בהתאם להסכם תמ"א שנחתם בינה לבין בעלי הזכויות בבניין. 100% ממניות "עדי חושן" הן באחזקת הנתבעת 2, "חושן בינוי", שהיא חברה שבבעלותה כ-35 חברות פרויקטים באמצעות חברות ייעודיות (אחד מהם הוא הפרויקט נושא התביעה). 75% ממניות הנתבעת 2 מוחזקות על ידי חברת "בנייך בונייך התשע"ז" (שלא נתבעה בהליך זה). הנתבעת 3, "ניצנים אחזקות", מחזיקה ב-65% ממניות "בנייך בונייך". בעלת השליטה ב"ניצנים אחזקות" היא גב' ורד דוידי, אשתו של מר מאיר דוידי, המחזיקה ב-95% מהון המניות בחברה. הנתבעת 4, "ניצנים בניין והשקעות בע"מ" (להלן: "ניצנים בניין") היא חברת בת בבעלות מלאה של נתבעת 3.

     

    עד לשנת 2017 בעלת השליטה ב"חושן בינוי" הייתה משפחת פוזיילוב. בחודש אוגוסט 2017 עברה השליטה ל"בנייך בונייך". הנתבעת 3, "ניצנים אחזקות", הפכה לבעלת השליטה ב"בנייך בונייך" (וכפועל יוצא לבעלת השליטה בנתבעות 1-2) בחודש אוגוסט 2018.

     

     

     

    למען הנוחות מוצג תרשים החברות והבעלויות בהן:

     

    

     

41. התובעים עותרים לחייב את הנתבעות 4-2 אישית בחוב של הנתבעת 1 מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. לטענת התובעים, הנתבעת 3 שחקה את ההון העצמי של הנתבעת 1, ופגעה בכרית הביטחון שלה וביכולתה לפרוע את חובותיה. לטענתם, בוצעה חלוקה אסורה של רווחי הנתבעת 1, בניגוד לסעיפים 310-301 לחוק החברות, לצורך רכישת השליטה של הנתבעת 3 בקבוצת החברות. עוד הם טוענים כי בעלי השליטה בנתבעת 3 הפרו את חובת תום הלב וההגינות כלפי נושי הנתבעת 1, בריקון הנתבעת 1 מכל תוכן לצורך השגת מטרותיהם האישיות, וזאת בניגוד להוראות סעיפים 193-192 לחוק החברות.

     

42. מנגד טוענות הנתבעות כי אין מקום להרים מסך. לשיטתן, התובעים מבקשים לבצע הרמת מסך עד "הקומה הרביעית", ניצנים אחזקות, תוך דילוג על "הקומה השלישית" באופן מלא (בעלי המניות בנתבעת 2, "בנייך בונייך" ו"פוזיילוב"). לשיטתן, גם אם עלה בידי התובעים להוכיח עילת תביעה כנגד "חושן בינוי", היה לתבוע את שני בעלי מניותיה ואי הגשת תביעה כנגדם חוסמת את האפשרות "להמשיך למעלה" אל "ניצנים אחזקות" בעלת המניות של "בנייך בונייך". עוד טוענות הנתבעות כי התובעים מבקשים לתבוע "בקומה הרביעית" רק את "ניצנים אחזקות" ולא את בעלי המניות הנוספים בחברה וכי לא הוגשה תביעה נגד מר דוידי באופן אישי. עוד הן טוענות כי הרמת המסמך נטענה באופן כללי ביחס לכל הנתבעות מבלי שהוכחה העילה ביחס לכל תאגיד. לשיטתן, העובדה שמר דוידי מנהל מספר תאגידים באשכול החברות, לא מובילה לתוצאה של זהות בין התאגידים השונים שלכל אחד מהם בעלי מניות שונים ויחס אחזקות שונה.

     

43. תחילה למישור הנורמטיבי: אחד מעקרונות היסוד בדיני החברות מעוגן בסעיף 4 לחוק ולפיו "חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד", וזאת בנפרד מבעלי מניותיה. בין החברה לבעלי המניות בה מפריד "מסך התאגדות" שאינו מאפשר לייחס לחברה חובות וזכויות של בעל מניות בה, ולהיפך.

     

44. סעיף 6 לחוק החברות קובע את החריג לכלל, ומאפשר לבית המשפט להרים את מסך ההתאגדות במקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי לחמוק מאחריות אישית, וזו לשונו:

    הרמת מסך

    6(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה: (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה; (ב)   באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. (2)   לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד. (ב)  בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו. (ג) בית משפט רשאי להשעות את זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

45. הוראת סעיף 6 כוללת שלוש חלופות: הראשונה, מעוגנת בהוראת סעיף 6(א) – "הרמת מסך מלאה" – שמירת האישיות המשפטית הנפרדת אך ביטול האחריות המוגבלת של בעלי המניות. החלופה השנייה מעוגנת בהוראת סעיף 6(ב) – "הרמת מסך מדומה" – ייחוס תכונה, זכות, חובה של בעל המניה לחברה ולהיפך. השלישית, "הרמת מסך חלקית", מעוגנת בהוראת סעיף 6(ג) ולפיה משעים את זכותו של בעל המניות לפירעון חובו מאת החברה. הרמת המסך כוללת חלופה נוספת, המתעלמת מקיומה של האישיות המשפטית הנפרדת ומאפשרת לבית המשפט לשרטט מחדש את ההפרדה בין מצבת הנכסים של בעל המניות לחברה או של מספר חברות בבעלות זהה או דומה, והיא מכונה "הרמת מסך הפוכה" (זוהר גושן אסף אקשטיין דיני חברות 130 (2023) (להלן: גושן ואקשטיין)). חלופה זו לא קיבלה ביטוי מפורש בסעיף 6 לחוק ואין בחוק התייחסות מיוחדת למצב של אשכול חברות ו"דין חברת-אם כדין כל בעל מניות" (עידו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 66 (2014) (להלן: לחובסקי).

     

46. החלופות המנויות בסעיף 6(א)(1)(א) "כדי להונות אדם או לקפח נושה" ובסעיף 6(א)(1)(ב) "פגיעה בתכלית החברה ונטילת סיכון בלתי סביר לפרוע את חובותיה" דורשות רכיב של מודעות לנסיבות (לרבות "עצימת עיניים") ולמעט רשלנות (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקות 56-55 (22.1.2015); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-437 (2010)).

     

47. נפסק כי כאשר מועלית טענה שלפיה לחברה אין פעילות או נכסים, די בהנחת תשתית ראייתית ראשונית כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לנתבעת להוכיח אחרת (ת"א (שלום ת"א) 63600-11-17 נציגות הבית המשותף ברחוב קרל נטל 2 תל אביב נ' כוכבי השימור בע"מ, בפסקה 38, והאסמכתאות שם (19.02.2023). עם זאת, אין די בהוכחה כי החוב לא יפרע וכי הנתבעים נהנים מקיום אישיות משפטית נפרדת, אלא יש לבסס את יסוד השימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת והמודעות הנדרשת (ע"א 4403/06 איזיק שפירא נ' עיריית תל אביב, פס' 6 (23.03.2011), לחובסקי, בעמ' 76)).

     

48. עוד נפסק כי הנטייה להרים את מסך ההתאגדות תהיה ליברלית יותר בחברת יחיד, מעטים ובחברה משפחתית (ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353 (1992); ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 7 (23.3.2011); רע"א 2262/13 זוז תשתיות ופיתוח בע"מ נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ, פסקה ז (22.4.2013); וכי מצב של נושים לא רצוניים, שלא יכלו לאמוד מראש את הסיכונים הטמונים בחברה שנחזית להיות איתנה אך ממומנת בעיקר בהלוואות בעלים, עשוי להביא לכשל שוק המצדיק הרמת מסך (ע"א 2223/99 קריספי נ' ח.אלקטרוניקה (1998) בע"מ, פ"ד נז(5), 116, 132 (2003)).

     

49. בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009) נפסק (בדעת רוב) כי מימון דק של חברה עשוי להקים עילה להרמת מסך וכי על תאגיד חלה חובה בסיסית להבטיח את יכולת פירעון חובותיו ולספק כרית בטחון לנושיו. עוד נפסק שם כי במצב של חברת מעטים מתעצמת החובה לשמור על יחס ראוי בין ההון העצמי של החברה לבין התחייבויותיה. על פסק הדין נמתחה ביקורת בכתיבה האקדמית, בין היתר, בטענה כי הוא עלול להתפרש כמטיל על בעלי המניות חובה לממן את החברה מעבר להתחייבויות שנטלו על עצמם (לחובסקי, בעמ' 81-80).

     

50. במצב של אשכול חברות – מספר חברות המנוהלות למעשה כחברה אחת הנשלטת על ידי גורם אחד – מתעורר לעיתים הצורך בהרמת מסך בין בעל המניות של חברה א', לחברה ב' שבשליטתו ("הרמת מסך הפוכה") או בהרמת מסך בין חברה א' לחברה ב' שבאשכול ההחברות ("תאוריית המיזם"). במקרים אלו שליטה היא תנאי ראשון להרמת המסך, אך יש להוכיח גם כי החברות מנוהלות כחברה אחת, בערבוב וזיהוי נכסים וחובות ולא כמוקד רווח עצמאי (גושן ואקשטיין, בעמ' 152). בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 57 (22.1.2015) נפסק כי אין די בניהול אדמיניסטרטיבי משותף של החברות בקבוצה ולא מספיק להוכיח שימוש באותם משרדים ואותה הנהלת חשבונות לצורך הוכחת עירוב נכסים פסול, אלא יש להצביע על התנהלות משותפת מבחינה כלכלית ומהותית ללא הפרדה מהותית בין החברות השונות בקבוצה.

     

    הפסיקה עמדה על כך כי אין די בהוכחת חוסר הפרדה בין חברת האם לחברת הבת, אלא יש להוכיח גם פגיעה באינטרס ההסתמכות של הנושה (ה"פ (מחוזי נצ') 1081/04 רחמים רחמים ובניו – שותפות רשומה נ' רחמים ובניו תשתיות בע"מ (2.12.2004)); וכי הנטל הנדרש להרמת מסך באשכול חברות "אינו קל כלל ועיקר" ויש להראות כי "הקשר ההדדי בין החברות, חרג מן המקובל והראוי בין חברות קרובות, והפך לערבוב מוחלט של נכסים" (פר"ק (מחוזי ת"א) 20173-12-09 דנשיר תוכנה בע"מ נ' די.אס.נולדג' בע"מ (23.11.2011)). וראו גם: בש"א (מחוזי י-ם) דטהסייף גרופ בע"מ נ' לאומי קארד בע"מ, בפסקה 13 (24.3.2011)).

     

51. מן הכלל אל הפרט ולתשתית העובדתית תחילה: בשנת 2017 רכשה חברת "בנייך בונייך" את השליטה בנתבעת 2 ("חושן בינוי") ובשנת 2018 הפכה נתבעת 3 ("ניצנים אחזקות") לבעלת השליטה ב"בנייך בונייך". מר מאיר דוידי אישר בחקירתו הנגדית כי באופן מעשי הוא בעל השליטה ב"ניצנים אחזקות" יחד עם אשתו המחזיקה ב-95% מהון המניות בחברה (פרוטוקול מיום 20.9.2022, עמ' 28, שו' 26-23). וכי הוא מנהל מאז שנת 2018 את "ניצנים אחזקות" ומאז שנת 2019 את "חושן בינוי" (שם, שו' 2).

     

52. אין חולק כי הנתבעת 1 חדלת פירעון, ולפי נסח רישום מפנקס הבתים המשותפים מוטלים ארבעה עיקולים על זכויותיה במקרקעי הפרויקט. הנתבעות צירפו לראיותיהן אישור רואה חשבון מיום 18.5.2021 לפיו קיים הפסד צפוי של 7.1 מיליון ש"ח בפרויקט "עדי חושן" (נספח 2 למוצגי ההגנה).

     

53. מר דוידי העיד כי פרויקט "עדי חושן", התנהל כ"חשבון סגור" (עמ' 33, שו' 11-9). חרף זאת, הראיות שהובאו מצביעות על העברות כספים בין הנתבעות, על הוצאת כספים מחשבון הפרויקט, על אי סדרים כספיים, ועירוב עניינים בקבוצת ניצנים, כמפורט להלן:

     

    א.העברה מתקבולי הפרויקט לצד ג': בהסכם מיום 21.8.2017, שנערך בין חברת "פוזיילוב" ומר עמוס פוזיילוב לבין "בנייך בונייך" ולבין "חושן בינוי" שעניינו רכישת השליטה של "בנייך בונייך" בנתבעת 2, הוראות המסדירות מנגנון העברת כספים מתקבולי פרויקט "עדי חושן" לטובת החזר הלוואת בעלים למר עמוס פוזיילוב (ממנו נרכשה השליטה) או לטובת החזר התחייבות הנתבעת 2 או מר פוזיילוב כלפי צד ג' (סעיף 3.5 להסכם). הוראות דומות מופיעות בסעיף 3.6 ובסעיף 4 להסכם וקושרות בין תקבולי פרויקט עדי חושן בסך של 4.5 מיליון ש"ח למנגנון העברת הכספים לצד ג' ולמר פוזיילוב בגין התחייבות הנתבעת 2. מהוראות הסכמיות אלו עולה כי תקבולי פרויקט "עדי חושן" שימשו לצורך תשלומים וחובות שלא קשורים בפרויקט, אלא למערכת היחסים בין בעלי המניות במסגרת העברת השליטה בנתבעת 2.

     

    מר דוידי אישר בחקירתו הנגדית כי סכום זה הועבר למר אבי מפה (שהיה בעל מניות נוסף בנתבעת 2) אך טען כי "זה יצא ישירות לאבי מפה בעקבות כספים שאנחנו הזרמנו" (עמ' 35, שו' 20-14). לטענתו עשה זאת בשל חשש מקריסת הפרויקט וכל סכום שהועבר למר אבי מפה מהנתבעת 1 הוזרם כהלוואת בעלים (עמ' 36, שו' 17-11). מר דוידי טען כי "זה בר הוכחה, יש את ההזרמות שעשיתי", אך לא צירף כל אסמכתה לכך, ובהעדרה אין בידי לקבל טענה זו שנטענה ללא תמיכה. מכלול זה מלמד כי חוב של הנתבעת 2 מומן מתקבולי נתבעת 1 והוא נועד לשרת את רכישת השליטה בנתבעת 2 אף על פי שמדובר בפרויקט "סגור".

     

    התובעים הוכיחו קיומה של התנהלות דומה גם בחודש דצמבר 2018. במועד זה נחתמה תוספת להסכם הליווי של הפרויקט לפיה ניתנה לפרויקט הלוואה בגובה של 2 מיליון ש"ח וסכום זה הועבר מחשבון הפרויקט לטובת חברת "אפ-סייד" שהייתה בעלת מניות בנתבעת 2 (ובבעלות מר אבי מפה). מהוראות התוספת להסכם עולה כי סכום זה הועבר בקשר עם העברת השליטה לניצנים אחזקות וכי פרויקט עדי חושן שימש כמקור מימון סך של 2 מיליון ש"ח לצרכים שאינם קשורים לפרויקט עצמו (סעיף 3.3, ס"ק 3.6-3.5). על הסכם זה חתום מר דוידי באופן אישי וחתומה גם הנתבעת 4, "ניצנים בינוי" (מוצג ל"ד למוצגי התביעה, עמ' 398-394). מר דוידי אישר בחקירתו שהחוב היה של נתבעת 2 ומקור הסילוק שלו הנתבעת 1 (עמ' 38, שו' 31-23) אך טען כי לא היה בכך כדי לפגוע בנתבעת 1 הואיל והוא הזרים, לטענתו, 7 מיליון ש"ח לפרויקט כהלוואת בעלים (עמ' 39, שו' 13-10).

     

    אין בידי לקבל טענה זאת. ראשית, כאמור, היא נטענה ללא ביסוס או אסמכתה. שנית, אין בה כדי להתמודד עם התמונה שנפרסה על העברות כספים ושימוש בתקבולי הנתבעת 1 לצרכים שאינם צורכי הפרויקט שאמור להתנהל כפרויקט סגור. להשלמת התמונה יש להוסיף כי במסגרת ההסכם הושת על הנתבעת 1 גם תשלום ההוצאות המשפטיות בסך של 10,000 ש"ח. עובדה זו לא נסתרה בחקירתו של מר דוידי (עמ' 41, שו' 7-5). זאת ועוד, ביום 13.6.2021 אישר הגורם המממן כי בגין הלוואה זו נציגי פוזיילוב מופטרים מערבותם (מוצג ל"ד, עמ' 393) ואף בכך יש כדי לתמוך בטענת התובעים בנקודה זו. כלומר גם כאן ניתן לראות שמשאבי הנתבעת 1 נוצלו לרעה לטובת הצרכים של בעלי השליטה ורכישת השליטה בידי ניצנים אחזקות נעשתה, לפחות בחלקה, מתוך משאבי הנתבעת 1. מדובר בניצול לרעה ובהפרה של חובת ההגינות המוטלת על בעלי השליטה.

     

    ב.העברות כספים בין הנתבעות 2-1: במאזן בוחן מפורט ליום 31.3.2017 מופיע תיעוד של העברות מנתבעת 2 לנתבעת 1 (מוצג ל"ד למוצגי התביעה בעמ' 371 ובעמ' 374). אין בידי לקבל את טענת הנתבעות כי מדובר בהון עצמי ששולם על ידי חברה אחרת באשכול החברות, האחראית על תפעול הפרויקטים, ולא בהעברות בין הנתבעת 2 והנתבעת 1. טענה זו נטענה ללא אסמכתה לכך והנתבעות לא התמודדו עם הטענות שהעלו התובעים כי העברות הכספים שתועדו במאזן הבוחן האמור, נרשמו כחוב לנתבעת 1, ולא כהון עצמי.

     

    ג.אי סדרים בהתנהלות הנתבעת 2 וכריתת הסכמים למראית עין: חיזוק נוסף לאי הסדרים אנו מוצאים בגרסת הנתבעת 2 בתשובה לבקשה למתן צו לפתיחת הליכים שהוגשה נגדה (פר"ק 40396-05-21). שם, בתשובה לבקשה, הנתמכת בתצהירו של מר דוידי, מפרטת הנתבעת 2 מספר הסכמים שנחתמו בדיעבד בינה ובין מר פוזיילוב וקבוצת מפה המהווים, לטענתה, "חוזים למראית עין" שנועדו להתחשבנות בין השותפים העסקיים בעסקים ובתאגידים השונים באשכול החברות ולא בחוב למתן שירותים בקשר לעסקאות התמ"א. אחד מההסכמים שאליהם מתייחסת הנתבעת 2 הוא ביחס לחוב בסך של 4.5 מיליון ש"ח של נתבעת 2 לקבוצת מפה (שהוכח בהליך זה כי מומן מתקבולי הנתבעת 1). הנתבעת 2 טענה לאי סדרים ולהסכמים למראית עין גם בהתנגדות לביצוע שטר שהגישה במסגרת סכסוך המתנהל בין בעלי המניות בחברה ובתצהיר שהגיש מר דוידי שם (עמ' 366-362 למוצגי התביעה).

     

    אני ערה לטענות הנתבעות שאין לעשות שימוש במסמכים מהליכים אחרים, מבלי שנפרסה בפניי מלוא התמונה העובדתית והמשפטית המתבררת בהליכים אלו, אולם אין בידי לקבל טענה זו. במסגרת הכרעה בהליך זה איני נדרשת להכריע במחלוקת שבין בעלי המניות בנתבעת 2 ואיני נדרשת לסכסוכים הנדונים בהליכים אלו ומתבררים שם. עם זאת, המסמכים שצורפו בשלמותם מחזקים את טענת התובעים לאי סדרים בהתנהלות הנתבעת 2, בעלי מניותיה והחברות שבשליטתה. לשיטת בעל השליטה בפועל באשכול החברות (דוידי), על פי התצהירים עליהם חתם, התנהלות הקבוצה לא הייתה תקינה בלשון המעטה. גרסה זו עולה מתצהירים עליהם חתום מר דוידי בעצמו, ויש בה כדי לחזק ולתמוך בטענה להרמת המסך ולערבוב בין החברות בקבוצה כאשר הנתבעות לא סתרו את טענות התובעים, הגם שבידיהם מלוא המסמכים והידע ביחס להתנהלות החברות.

    ד.פגמים נוספים בהתנהלות הנתבעת 2 עליהם הצביעו התובעים: התובעים ביססו והוכיחו פגמים שנפלו בכרטסת הנתבעת 2 (ראו סעיפים 38-37 לעיל) והצביעו על סתירות בגרסאות הנתבעת 2 ומר דוידי ביחס לדו"חות הכספיים של הנתבעת 2 (סעיפים 82-81 לסיכומי התובעים). כמו כן ביססו התובעים בראיותיהם את הטענה כי נכון לחודש ספטמבר 2017 מצבו הכלכלי של הפרויקט היה טוב כעולה מדו"ח מעקב 20 (מוצג ל"ה למוצגי התביעה) וכי במהלך שנת 2018 נפרע המימון הבנקאי של הפרויקט. הנתבעות לא נתנו מענה לטענות אלו ולא הוצג כל הסבר כיצד ומדוע הפרויקט הפך להפסדי, במקביל להעברת השליטה בנתבעת 2. עניין זה מתחבר לכך שבעל השליטה ניצל לרעה את משאבי הנתבעת 1 לצורך רכישת השליטה – והטענות לא נסתרו.

     

    ה.ערבוב כספים בקבוצת "ניצנים": החל משנת 2019 הנהלת החשבונות בכל הפרויקטים של נתבעת 2, לרבות פרויקט "עדי חושן", נוהלו על ידי נתבעת 3 (פרוטוקול מיום 14.11.2022, עמ' 31, שו' 6). עוד הוכח כי השיווק של הפרויקטים נעשה תחת השם של קבוצת "ניצנים" (מוצג ל"ו למוצגי התביעה).

     

    ו. אינדיקציות נוספות באשר למוציא ולמביא: אין חולק שמר דוידי מנהל בפועל את ניצנים אחזקות ואת חושן בינוי. רישום המניות בניצנים אחזקות על שם אישתו, כשהיא לא העידה ואין טענה ממשית כי ביצעה פעולות או קיבלה החלטות, אומר דרשני. מר דוידי עצמו היה בהליך פשיטת רגל עוד בתחילת שנת 2015 ונטען על ידי בא כוחו שם כי הוא "התרסק כלכלית" ו"נוסע עם אופניים לאסוף סלים מרמי לוי בסופי שבוע" (נספח ל"ד למוצגי התביעה, עמוד 328 לתיק המוצגים). כשנתיים לאחר מכן, נרכשה השליטה של בני הזוג דוידי בניצנים אחזקות. מר דוידי אישר בחקירתו הנגדית כי העברת המניות התרחשה בשנים 2016, 2017 ו-2018 (עמ' 28, שו' 25-23). בנסיבות אלו, משלא הוסבר כיצד הושג הכסף לרכישת השליטה בקבוצה, וקיימות אינדיקציות כי תקבולי הפרויקט "עלו למעלה" ונעשה בהם שימוש במסגרת העברת השליטה בחברות, די בכך כדי להקים סימן שאלה המצדיק העברת הנטל אל הנתבעות, והן לא עמדו בו. נקודה זו מצטרפת למכלול שפורט לעיל. עוד טוענים התובעים כי יש לייחס משקל להרשעותיו של מר דוידי בעבירות מרמה ומס, אולם לא ראיתי רלוונטיות לכך ואיני קובעת ממצא בנקודה זו.

     

54. אעבור כעת ליישום התשתית העובדתית שהוכחה בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה ביחס לכל אחת מהנתבעות.

     

55. אשר לנתבעת 2 – אין חולק כי הסכמי המכר נחתמו מול נתבעת 1 ללא כל ערבות של נתבעת 2 או בעלי מניותיה. כך, גם אין פסול כשלעצמו כי הפרויקט בוצע באמצעות חברת פרויקט שמרכזת מספר פרויקטים ואין די בכך שבעלת המניות נהנתה היתרונות הגלומים בקיומה של אישיות משפטית נפרדת לצורך ביצוע הרמת מסך. ואולם, התמונה הראייתית שפורטה לעיל מובילה למסקנה כי הנתבעת 1 רוקנה מנכסיה והפכה ל"קליפה ריקה" ללא יכולת לפרוע את חובותיה. זאת, נוכח התנהלות כספית לא תקינה ושימוש של הנתבעת 2 ובעלי מניותיה בתקבולים של הפרויקט למטרות שאינן קשורות בפרויקט. בהקשר זה אוסיף, כי גם אם הייתי מקבלת לצורך הדיון את טענת מר דוידי כי הזרים כספים לנתבעת 1 כהלוואת בעלים (טענה שנטענה ללא כל אסמכתה לתמוך בה), לא ניתן כל הסבר מדוע הוחזרה הלוואת הבעלים בטרם נפרעו חובות החברה ומדוע הם הועדפו על פני נושי החברה, דוגמת התובעים.

     

    ודוק: מצב בו חברת אם נוטלת מכספי חברת הבת לצרכיה, מבלי להתחייב באופן אישי לטובת נושי הפרויקט, וכתוצאה מכך רוקנה קופת הפרויקט, עשוי ללמד על כוונה לקפח את נושי הפרויקט; על חברת פרויקט בנייה המתנהל כ"פרויקט סגור" להותיר כרית בטחון כלכלית המאפשרת גם לאחר השלמת הפרויקט, תשלום פיצויים לרוכשים בגין איחורים במסירה ובגין ליקויי בניה עד לתום תקופת הבדק ולאחר שחלף פרק זמן סביר להגשת תביעות. העדר הסבר המניח את הדעת מדוע הפרויקט הסגור רוקן מנכסיו, באופן שאינו מאפשר כיום לנושים להיפרע מהחברה, מייצר נטייה לאפשר להגיע לתעודתו של הכסף, ולהיפרע מחברת האם.

     

    אשר לטענה כי העברות הכספים קדמו לכניסתו של מר דוידי לחברה ולרכישת השליטה בפרויקט על ידי "ניצנים אחזקות" – משהוכח כי הועברו כספים מהנתבעת 1 לנתבעת 2, לרבות לצורך פירעון חובות של הנתבעת 2 שאינם קשורים לנתבעת 1, ומשהוכח כי כתוצאה מהעברות אלו נפגעה כרית הביטחון של הנתבעת 1 וכיום קופתה ריקה והיא אינה יכולה לפרוע את החוב לתובעים; קמה עילה להרמת מסך בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, ללא קשר למועד כניסתו של מר דוידי לחברה.

     

    נוכח המכלול, קיימת הצדקה להרמת מסך בין הנתבעת 1 לנתבעת 2.

     

56. באשר לנתבעת 3 – שרכשה את השליטה בנתבעת 2 בשנת 2018, באמצעות חברת "בנייך בונייך" (שלא נתבעה בהליך זה) – התמונה המשפטית והעובדתית מורכבת יותר. עם זאת, מצאתי שבנסיבות העניין, בשים לב לתשתית העובדתית שהוכחה – ולזו שנותרה עמומה בגרסת הנתבעת 3 – התמונה העולה מהמכלול היא כי בין החברות באשכול מתקיימים יסודות של ישות כלכלית משותפת, וכי נעשה שימוש בקופתה של הנתבעת 1 לצרכים של בעלי השליטה ושל החברות השונות באשכול החברות.

     

    הגעתי למסקנה זו בראש ובראשונה על יסוד ההסכם מחודש דצמבר 2018 מכוחו הועבר סך של 2 מיליון ש"ח מחשבון הפרויקט לטובת חוב של הנתבעת 2, במסגרת רכישת השליטה של הנתבעת 3 באשכול. הסכם זה, עליו חתום באופן אישי מר דוידי, מוכיח באופן ברור כי החברות באשכול פעלו בערבוב כספים וכי נעשה שימוש בכספי הנתבעת 1 לצרכים שאינם קשורים לפרויקט. משלא הוצג הסבר בעל הגיון כלכלי לשימוש שנעשה בכספי הנתבעת 1, והנתבעות לא סתרו את טענות התובעים ואף לא הגישו חוות דעת של רואה חשבון מטעמם בניסיון לסתור את הטענות, המסקנה היא שהוכח שפעולה זו תרמה לריקון חשבון הפרויקט באופן שמותיר כיום את התובעים ללא כיס ישיר להיפרע מממנו.

     

    תמיכה נוספת במסקנה זו מצאתי בהעדר כל הסבר של הנתבעות לכך שמצבה הכלכלי של הנתבעת 1 הפך הפסדי, בסמוך לרכישת השליטה באשכול החברות על ידי הנתבעת 3. פרט לטענות כלליות בעניין זה לא הוגשו מסמכים, חוות דעת או כל ראיה פוזיטיבית אחרת שיכולה לתת הסבר להפסד שנחל הפרויקט ולמועד התגבשות ההפסד, והדבר פועל לחובת הנתבעות. מנגד, התובעים הרימו את הנטל הראשוני להראות כי עד לשנת 2018 הפרויקט היה רווחי ואף הצביעו על סימני שאלה נוספים בניהול הכספי של הפרויקט (כך, לא ניתן הסבר מדוע נדרש הפרויקט ליטול הלוואה ממלווה חוץ בנקאי לטובת השבת כספים לרוכשי דירה בפרויקט שביטלו את הרכישה, זאת עוד בטרם נסגר הליווי הבנקאי לפרויקט, כמפורט בסע' 85 לסיכומי התביעה). לאמור לעיל יש להוסיף, כי התובעים הוכיחו כי מאז רכשה "ניצנים אחזקות" את השליטה באשכול, פעולות השיווק וניהול החשבונות מתנהלים על ידי ניצנים, במשרדיה, עבור כל הפרויקטים שבאשכול החברות. אכן, בהתאם לפסיקה, אין די בכך כדי להביא להרמת מסך, אך נתון זה מתווסף ומגבש תמיכה לשורה של ראיות המצביעה על עירוב עניינים באשכול החברות וניהול כספי לא תקין. במקרה זה שוכנעתי, על בסיס חומר הראיות בתיק ועדויות הצדדים, כי חברת האם ("ניצנים אחזקות") וחברת הבת (פרויקט "עדי חושן") מקיימות ביניהן יחסי קירבה שנוצלו על ידי חברת האם לטובתה של האחרונה, תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות של התובעים, שסמכו על כך שנכסי הפרויקט ישמשו רק את חברת הפרויקט ולא ינוצלו לטובת בעלי השליטה, כפי שנעשה בפועל.

     

    אני ערה לטענת ההגנה, כי היה מקום לתבוע את כל בעלי המניות בחברות השונות באשכול החברות, אך אין בידי לקבלה. משהוכח כי "ניצנים", שהיא חברת האחזקות הראשית באשכול החברות השולטת באופן מהותי בכל החברות באשכול החברות, עשתה שימוש בכספי הפרויקט לצרכים של בעלי השליטה ב"ניצנים", ונתבעת 1 הפכה "קליפה ריקה", קמה עילה להרמת מסך ושרטוט מחדש של ההפרדה בין בעלי השליטה באשכול לחברה או בין חברות שונות באשכול.

     

    כך גם אין בידי לקבל את הטענה כי היה מקום לתבוע את בעלי השליטה הקודמים באשכול. התביעה הוגשה נגד הגורמים הרלוונטיים בנתבעות כיום, מהם זכאים התובעים להיפרע כיום. דברים אלו נכונים הם אף ביחס לטענה כי "ניצנים" רכשה את השליטה בפרויקט מספר חודשים לאחר שעבר מועד המסירה החוזי (מאי 2018) ולכן אין לחייב אותה בגין האיחור. העילה ביחס לנתבעת 3 נובעת ממעורבותה בריקון נכסי החברה באופן שמונע כיום את תשלום הפיצוי על ידי הנתבעת 1, ומשכך אין נפקות לכך שמועד רכישת השליטה מאוחר למועד המסירה החוזי ואף אין צורך בהוכחת קשר בין רכישת השליטה לסיבת האיחור.

     

    אשר לטענה כי אי הגשת התביעה כנגד "בנייך בונייך" חוסמת את האפשרות להרים מסך אל מול נתבעת 3. אכן צודקות הנתבעות כי ככלל, דרך המלך בהרמת מסך היא מעבר דרך כל שרשרת החברות באשכול. עם זאת, במקרה זה, אני סבורה שאין חובה לטפס "קומה" אחר "קומה" לצורך הרמת המסך עד לנתבעת 3. כאשר חברת אם עושה שימוש בנכסים של חברות בת או חברות נכדות כדי להסוות כסף בין החברות השונות, הדברים נעשים בחדרי חדרים תוך יצירת מדרגות שיקשו על ההתחקות אחר הפעולות שבוצעו. במצב כזה, לדידי, מרגע שהוכח כי חברת האם נהנתה מכסף ששייך לחברת הבת, אין זה משנה מה קרה בכל הקומות המפרידות ביניהן לצורך חיוב חברת האם בחובות חברת הבת. גישה דומה מציגה פרופ' אירית חביב סגל, לפיה במקרה של אשכול חברות, על בית המשפט לבדוק אם החברה לא יכולה לפרוע את החוב בשל סיכון בעל צידוק עסקי ואז אין מקום להרמת מסך, או שהחברה פעלה ללא צידוק עסקי ולמטרות תרמית, ובמקרה זה יש הצדקה להטלת אחריות על חברת האם, בגין חובות חברת הבת. עקרון נוסף עליו עומדת חביב סגל עוסק בפיזור הסיכון. לשיטתה, ראוי לגלות נכונות יתר להרמת מסך לטובת נושים קטנים, להם קושי לפזר את הסיכון המוטל עליהם, אם החברה לא תפרע את התחייבויותיה כלפיהם (אירית חביב סגל דיני חברות 366-350 (2007).

     

    בענייננו, משהוכח כי הנתבעת 3 כחברת האחזקות הראשית וכמי ששולטת באופן מהותי בכל החברות, מעורבת בהוצאת כספים מהפרויקט לצרכים הקשורים לסכסוכים עם בעלי המניות או צדדי ג' – זאת, בניגוד לתכלית הפרויקט שאמור להתנהל כ"פרויקט סגור" ומשקיימות אינדיקציות לכך שהכסף "עלה למעלה" ושימש לצרכי חברת האם ובעלי השליטה בה – קמה עילה עצמאית נגדה וניתן לייחס לה חובות של חברת בת באשכול (להרחבה על המקרים שבהם בית המשפט "משרטט מחדש" את מצבת הנכסים בין חברות לבין עצמן או בין החברות לבעל המניות, מחייב לייחס חובות וזכויות של חברה אחת לחברה אחרת שאינה בעלת מניותיה (למשל חברה אחות או חברה נכדה)", ראו גושן ואקשטיין, בעמ' 156).

     

    נוכח המכלול, קיימת הצדקה להרמת מסך לנתבעת 3 ולייחוס החוב של הנתבעת 1 גם לנתבעת 3.

     

     

57. אשר לנתבעת 4, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להרים מסך בעניינה. הנתבעת 4 היא חברת בת בבעלות מלאה של הנתבעת 3 וחיובה האישי במקרה זה משמעו ביצוע "הרמת מסך הפוכה" – חיוב חברת בת, בחבות של חברת האם, בשל חבות של חברת בת אחרת. בענייננו, אין די כי "ניצנים אחזקות" היא בעלת השליטה בכל התאגידים באשכול. שליטה אמנם מהווה תנאי ראשון להרמת המסך, אך יש להוכיח גם כי החברות מנוהלות כחברה אחת, בערבוב וזיהוי נכסים וחובות ולא כמוקד רווח עצמאי. ביחס לנתבעת 4 הראיה היחידה שהוצגה היא חתימתה יחד עם הנתבעת 2, על התוספת להסכם הליווי של הפרויקט מכוחה הועברו מחשבון הפרויקט סך של 2 מיליון לצרכי קבוצת החברות. אין די בכך כדי לבצע הרמת מסך נוספת והפוכה, המהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית של כל תאגיד ותאגיד.

     

58. לסיכום חלק זה: מהמכלול שפורט מצאתי כי יש להורות על הרמת מסך כנגד הנתבעות 2-3. התביעה להרמת מסך כנגד הנתבעת 4 – נדחית.

     

    סוף דבר

59. מכל המקובץ לעיל, התביעה מתקבלת ביחס לנתבעות 3-1 וניתנים סעדים כדלקמן:

     

    א.הנתבעות 3-1, ביחד ולחוד, תשלמנה לתובעים סך של 475,813 ש"ח בגין האיחור במסירת הדירות. סכום זה יישא בהפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (31.12.2020) ועד ליום התשלום בפועל.

     

    ב.כמו כן תשלמנה הנתבעות 3-1, ביחד ולחוד, סך של 40,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני.

     

    ג.לבסוף, יישאו הנתבעות 3-1, ביחד ולחוד, בהוצאות התובעים ובשכר טרחת בא כוחם בסך כולל של 60,00 ש"ח. בקביעת סכום זה נתתי דעתי למכלול הנסיבות, לאמות המידה שהותוו בפסיקה, להתנהלות הצדדים ולתוצאה שבה ההליך הסתיים.

     

    הסכומים ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישאו ריבית פיגורים כחוק מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין.

     

     

    ניתן היום, י"א חשוון תשפ"ד, 26 אוקטובר 2023, בהעדר הצדדים.