1.זו תביעת התובעת להשבת סכום ערבות שנתנה לנתבעת במסגרת מכרז צפ/274/2014 לרכישת זכויות חכירה בשכונת שער הגיא ביקנעם עלית. בנושא זה נתתי החלטתי ביום 22.11.17, ולאחר שדחיתי את טענת התובעת לטעות המצדיקה את ביטול הצעתה, קבעתי כדלקמן:
"על פי כל האמור לעיל, אני מבטל את החלטת וועדת המכרזים על חילוט הערבות מיום 27.7.16. התוצאה היא, שעל הנתבעת להשיב לתובעת את הסך של 920,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 18.12.16 ועד לתשלום המלא בפועל. ואולם, וועדת המכרזים רשאית לשקול את שאלת החילוט, ולתת החלטה מנומקת, על פי הראיות והטיעונים שבפניה. על כן, חיוב הנתבעת להשיב לתובעת את הסך הנ"ל ייכנס לתוקפו ביום 22.12.17, אלא אם קודם לאותו מועד תתן וועדת המכרזים החלטה מנומקת בשאלת החילוט המלא, החלקי או העדרו, על פי שיקוליה, ותודיע עליה לתובעת.
אם תחליט הועדה בנושא החילוט קודם ליום 22.12.17, תטען התובעת כל טענה שיש לה כנגד נימוקי ההחלטה החדשה, תוך 14 יום מקבלת החלטת הועדה החדשה, ותעביר העתק טענותיה לנתבעת, אשר תשיב להן תוך 14 יום נוספים. לאחר מכן, ינתן פסק דין בתובענה על טענות הצדדים ביחס לאותה החלטה, לרבות פסיקת הוצאות. "
2.לפי הודעת הנתבעת, הוגשה החלטת ועדת המכרזים מיום 18.12.17. בהחלטה זו, לאחר ציטוט החלטתי מיום 22.11.17, צוטט בהרחבה פסק דינו של השופט מרזל בעת"מ (י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת, ולאחר ניתוח משפטי מקיף, הגיעה הוועדה למסקנה שהתובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה, ולא הוכיחה שלא נגרם לרשות נזק. כמו כן נקבע, שאף אם היתה התובעת מוכיחה שלא נגרם לרשות נזק, אין בכך כדי לסטות מנקודת המוצא בדבר חילוט מלוא הערבות, אלא יש לשקול את היעדר הנזק כאחד השיקולים שיש לשכללם ולאזנם, ומשלא התקיימו נסיבות המיוחדות המצדיקות סטיה מנקודת המוצא של חילוט הערבות, יש לחלט את הערבות במלואה.
3.ועדת המכרזים סברה שהתייחסותה לסוגיית הנזק שנגרם לרשות היא למעלה מן הצורך. על כן, העירה מספר "הערות חשובות" באשר לאופי הנזקים, ולהיותם פיצוי מוסכם. נקבע, שלאחר ביטול הזכייה של התובעת במכרז, ולאחר שהמציע השני הביע את רצונו לרכוש את המגרש אם תבוטל זכיית החברה, התקשרה הרשות עם המציע השני בסך העומד על 90% מהצעתה של התובעת. בכך נגרם, לפי קביעת הוועדה נזק לקופה הציבורית, שכן במקום להתקשר בעיסקה במחיר המקסימלי שהוצע עבור המגרש, בסופו של יום הרשות התקשרה במחיר שהוא 90% מההצעה המקסימלית.
4.הוועדה דחתה את טענת התובעת לפיה בזכותה עלה סכום הזכייה, "שכן אין די בנסיבות הידועות כדי להצביע על עליית מחיר ביחס לשווי הנכס הריאלי, ולא הוכח שההצעה שהוגשה על ידי העותרת איננה משקפת את המחיר שמשקיע סביר היה מוכן לשלם בגין הזכייה".
5.הוועדה קבעה עוד שבשל ביטול הזכייה של החברה נגרם עיכוב בחתימה על חוזה ההתקשרות, וממילא נגרם עיכוב במועדי התשלום ששולמו לרשות, והרשות נאלצה לנהל הליכים נוספים כדוגמת דיון בוועדת המכרזים על ביטול הזכייה, התקשרות עם מציע שני, דיון בשימוע שהתקיים לתובעת, ניהול הליכים בבית המשפט, דיונים חוזרים בוועדת המכרזים לעניין החילוט וכיוצא בזה. נקבע כי הליכים נוספים אלו מעצם טבעם מעכבים ומסרבלים וגורמים נזק לרשות.
6.לבסוף נקבע כי הוועדה לא מצאה שהתקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות סטיה מנקודת מוצא בדבר חילוט מלוא הערבות. אף כי נטל ההוכחה שלא נגרם נזק מוטל על התובעת, והוא אחד השיקולים שיש לשקול ביחד עם נסיבות מיוחדות נוספות, נקבע שנגרם לרשות נזק ועל כן הוועדה חזרה על נימוקי החלטתה מיום 27.7.16, וביקשה לראות בהחלטה זו החלטה משלימה לפי החלטתי מיום 22.11.17.
7.בסעיף האחרון בהחלטתה קבעה הוועדה, כי "היות והערבות אותה הפקידה העותרת הינה ביתר (920,000 ₪ במקום 900,000 ₪) מורה הוועדה על השבת סך של 20,000 ₪".
8.לפי החלטתי האמורה, הגישה התובעת את טיעוניה, וטענה שאף ההחלטה החדשה ונימוקיה אינם סבירים. לטענתה יש להימנע מחילוט מלא בסך של 900,000 ₪, או למצער לבצע חילוט חלקי בלבד. לא אעסוק בטענות של התובעת המתייחסות לנושאים שנדונו בהחלטתי מיום 22.11.17.
9.התובעת טענה, שהנזק שקבעה הנתבעת שנגרם לה הוא "פגיעה הן בעקרון השוויון והן באמון הציבור בתקינות שיטת המכרז ובתקינות פעולת הרשות הציבורית", שאינו טעון הוכחה, נוכח החשש שמציעים יגישו הצעות מופרכות מתוך ידיעה שיוכלו להשתחרר מהן, בעוד מציעים אחרים יגישו הצעות ריאליות בכוונה לעמוד בהן. לטענת התובעת נזק זה אינו רלוונטי כלל לענייננו, שכן אין מדובר במציע שהגיש הצעה מופרכת וביקש להשתחרר ממנה ללא סיבה, אלא במציע שטעה בתום לב, והנזק שייגרם לו כתוצאה מחילוט מלא של הערבות, אינו המחיר ההולם לטעות שעשה.
10.התובעת ביקשה לדחות את טענת הנתבעת, כאילו הנזק הוא ההפרש בין הצעתה לבין המחיר ששולם על ידי המציע השני, 90% מהצעת התובעת. לטענתה, הטעות של התובעת (נרשם: הנתבעת) בדיעבד הביאה רווח לנתבעת ולא נזק, שכן לולא הטעות של התובעת, היא לא היתה משתתפת במכרז, ושווי הזכייה היה בגובה הצעת המציע השני המקורית, 6,644,044 ₪. בשל הטעות של התובעת, קיבלה הנתבעת 8.1 מליון ₪, כמליון וחצי מעבר לסכום שהיתה מקבלת לו התובעת לא היתה טועה. על כן לא נגרם לה נזק.
11.עוד טענה התובעת שפעלה בתום לב ומתוך רצון כן ואמיתי לקיים את תנאי המכרז באשר למתחם 39.
12.לטענת התובעת, סכום חילוט הערבות של כמליון ₪, כאשר אומדן הנתבעת למחיר הקרקע היה 1,189,000 ₪, מעיד באופן מובהק על כך שהיחס בין הנזק האפשרי לנתבעת במקרה של אי מימוש הזכייה לבין גובה הערבות אינו מידתי. האומדן מייצג את הציפייה של הרשות לקבל כספים בגין המכרז, וסכום הערבות המתאים בגין ציפייה זו עמד על 118,900 ₪ בלבד. בנסיבות אלה, ערבות בסכום הגבוה כמעט פי שמונה מסכום הערבות הצפוי מקיים יחס בלתי סביר ובלתי מידתי בין שווי ההתקשרות והנזק במקרה של אי מימוש הזכייה לגובה הערבות.
13.עוד נטען לנסיבות אישיות מיוחדות שיש לשקול בגדר חובת הצדק וההגינות של הרשות המנהלית. התובעת היא חברה משפחתית קטנה וותיקה שמנהלה הוא בן 73, וחילוט של 900,000 ₪ הוא מכה אנושה לתובעת ולבעליה שיש בה להוות נסיבות מיוחדות להימנע מחילוט הערבות, או למצער מחילוט מלוא הערבות.
14.הנתבעת טענה שהחלטת ועדת המכרזים היא החלטה סבירה שניתנה בסמכות ומושתתת על הנסיון של ועדת המכרזים ועל ראייתה הכוללת ביחס לסוגיה זו, תוך התייחסות לעובדות הקונקרטיות של המקרה והפנייה לנימוקים משפטים ולפסיקה הקיימת. בהמשך, פירטה הנתבעת את החלטת ועדת המכרזים, ואין צורך שאחזור עליה.
15.בהתייחס לטענות התובעת, נטען כי טענת התובעת שמדובר בטעות בתום לב אינה עולה בקנה אחד עם קביעת בית המשפט שמדובר בטעות בכדאיות העיסקה. לטענת הנתבעת, אין לקבל את הטענה שהטעות הביאה רווח לרשות, בהיותה חסרת הגיון, שכן היא מניחה שההצעה של התובעת אינה ריאלית, דבר שלא הוכח. המדד לנזק אינו השוואה לאומדן, אלא למחיר שהוצע בהצעות, המשקף את מחיר השוק. גם ההצעה השניה עלתה על האומדן בצורה ניכרת.
16.אני דוחה את טענת התובעת, שהתקיימו נסיבות אישיות מיוחדות המצדיקות חילוט חלקי או אי חילוט של הערבות. מנהל התובעת הוא אמנם יזם ותיק, ומדובר כנראה בחברה קטנה, אך כפי שהסביר מנהל התובעת בפניי, זה עיסוקה של החברה, שהיא נותנת הצעות במכרזים, רוכשת מקרקעין, בונה עליהם ומוכרת, וכך היא מרוויחה את לחמה. למרות שמנהל התובעת הוא בן 73, והחברה קטנה, בכל זאת החליטה להשתתף בהליכים האלה, כפי שנהגה כל השנים, ולא תישמע טענתה, שכאשר נהגה בדרך שהיתה רגילה לנהוג, יש לראות בה נסיבות אישיות מיוחדות, כאשר חשבונה אינו עולה יפה.
17.כאמור, החלטתה של ועדת המכרזים מבוססת בעיקרה על פסק דינו של השופט מרזל בעניין איי ווי סי מערכות. החלטת הועדה, רשות מינהלית מקצועית שהיתה אמורה לעסוק רק בשאלת גובה החילוט, רצופה טיעונים משפטיים וממעטת בדיון בנזק שנגרם. נתתי לנתבעת מקום לטעון טיעונים משפטיים, אך הועדה כבשה לעצמה מקום זה, וטענה בהרחבה, בעיקר טיעונים משפטיים. אין פלא שמה שנותר לנתבעת הוא בעיקר להביא בתמצית את הטיעונים המשפטיים של הועדה. להסיר ספק, אני דוחה את טענת הנתבעת, כאילו הועדה נטלה החלטה מקצועית המבוססת על נסיונה המקצועי וראייתה הכוללת את פרקטיקת המכרזים, תוך הפנייה לנימוקים משפטיים ולפסיקה קיימת. הועדה נתנה טיעון משפטי נרחב, שבשוליו התייחסות קצרה לעובדות המקרה.
18.כאמור בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, פסק דינו של השופט מרזל מבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים אינו מחייב, ואף אינו מנחה, את בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה. עם זאת, יש לעיין בהחלטתו של שופט שכבר נתן דעתו לעניין זה, אגב דיון בפניו, כפי שניתן לעיין בדברי מלומדים אחרים. בהקשר זה יש לומר, שפסק דינו של השופט מרזל עסק, כאמור בו, במקרה שבו לא חולט מלוא סכום הערבות, אלא לא יותר מ- 30% מסכום הערבות. כלומר, השאלה שעמדה בפני השופט מרזל היתה אם יש לקבל עתירה כנגד חילוט של עד 30% מסכום הערבות, ולא כנגד חילוט של מלוא סכום הערבות. כל מה שאמר השופט מרזל, וממנו ניתן להסיק לגבי חילוט מלוא סכום הערבות, לא היה נחוץ לדיון שבפניו, אלא להגדיל תורה ולהאדיר.
19.הנתבעת טענה, שבפסק דינו של השופט מרזל נקבע שנטל ההוכחה לכך שהנזק נמוך יותר מאשר מלוא הערבות מוטל על נותן הערבות, המבקש שלא יחולט מלוא סכום הערבות. חזרתי וקראתי שוב ושוב את פסק הדין, כדי למצוא מה הבסיס לטענה זו. זאת, משום שהדיון בחילוט הערבות אינו נעשה כאשר תובעת ונתבעת באים בפני טריבונל שיפוטי שתפקידו להכריע במחלוקת שביניהם, על פי נטלי הוכחה. מדובר במציעה, הבאה לפני רשות מינהלית, שעליה לשקול כיצד להפעיל את סמכותה לחילוט הערבות, בשוויון, בסבירות, במידתיות, בהגינות, בתום לב, בלא שרירות, תוך שקילת שיקולים ענייניים בלבד והימנעות משיקולים זרים (כפי שנאמר בסעיף 64 לפסק הדין). אין בפני הרשות המינהלית, ועדת המכרזים, שני צדדים שעליה שלהכריע ביניהם. היא הצד והיא המכריע, לפי הדרך שבה רשות מינהלית מחליטה. לא מצאתי בשום מקום בפסק הדין אמירה, שלפיה מוטלת על נותן הערבות חובה כלשהיא להוכיח דבר מה, שאם אינו עומד בה, תדחה טענתו. מוטלת על הרשות המינהלית, ועדת המכרזים, חובה לשקול היטב את חילוט הערבות, לאור מטרות הגשת הערבות והנזק שנגרם. ועדת המכרזים ראתה פנים שלא כהלכה בדברי השופט מרזל. על כן, אני דוחה את הקביעה הראשית של ועדת המכרזים, כאילו התובעת לא עמדה בנטל להוכיח שלא נגרם נזק, שכן לא היה עליה נטל זה.
20.אני מסכים עם השופט מרזל, שבין שתי האפשרויות- נקודת המוצא בדבר חילוט מלא, שועדת המכרזים צריכה לשקול אם לסטות ממנה, לבין נקודת מוצא שבה זכאית ועדת המכרזים לחלט רק כסכום הנזקים שהיא יכולה להוכיח, יש לקבוע את האפשרות הראשונה כדרך ראויה שעל ועדת המכרזים לנהוג בה. ואולם, יש שני צמתים שבהן אני נפרד מהשופט מרזל. הראשונה היא הצומת שבה העמיד שתי אפשרויות אלה בלבד לבחירת ועדת המכרזים. יש אפשרויות נוספות, כגון האפשרות, שוועדת המכרזים זכאית לחלט רק כסכום הנזקים שהיא מחליטה, על פי הראיות המינהליות שבפניה ונסיונה, שנגרמו בנסיבות הענין. ועדת המכרזים אינה מוכיחה נזקים, ואין למי להוכיח. ועדת המכרזים היא הרשות המינהלית המחליטה מהם הנזקים בדרך שבה מחליטה כל רשות את החלטותיה. על כן, לאחר שפוסלים את האפשרות השניה שהוצבה על ידי השופט מרזל, אין חובה לקבל את האפשרות הראשונה שהוצבה על ידו.
21.הצומת השניה שבה אני נפרד מהשופט מרזל, היא בדרך שבה יש לנהוג, אף אם יוצאים מנקודת המוצא בדבר חילוט מלא. לא מצאתי, גם בדברי השופט מרזל, נימוק המצדיק את הקביעה שרק נסיבות חריגות (במובן של מיוחדות ונדירות) יצדיקו חילוט לא מלא של הערבות. חילוט הערבות אינו פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים שאין בצידה שיקול דעת, אלא פעולה שיש לבצעה לאחר הפעלת שיקול דעת בדבר דרך ביצועה (תקנה 16 ב(ב) לתקנות, המורה לועדת המכרזים להחליט על חילוט הערבות "כולה או חלקה", ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז (5) 241 (2003)). שיקול הדעת צריך להתבצע לפי מטרות הגשת הערבות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה. אני מסכים עם דברי השופט מרזל:
"לערבות המכרז תכליות שונות. אחת מהן היא לתת בידי עורך המכרז אמצעי פשוט ויעיל לגביית פיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב חזרת מציע מהצעתו (ראו, פרשת המועצה המקומית מג'אר, לעיל, בעמ' 511; עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 31.1.2010) בפסקה 3). תכלית נוספת היא להעיד על רצינות כוונותיו של המציע, החשוף לסיכון הכרוך בחילוט הערבות אם לא יקיים את התחייבויותיו (ראו, בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד מא(1) 505, 513 (1976); תקנה 16ב(ב)(3) ו-(4) לתקנות), ולמנוע קלות דעת ומניפולציות מצד המציעים במכרז (ראו, עומר דקל מכרזים כרך ראשון 296-295 (2004) (להלן – "דקל כרך ראשון")); כן ראו, עומר דקל, "משיכת הערבות כיוצרת מניעות במכרזי רשות" משפט וממשל ו 609, 615 (2003); תקנה 16ב(ב)(1) ו-(2) לתקנות חובת המכרזים). תכלית אפשרית נוספת של ערבות המכרז היא עמידה על חוסנו הכלכלי ואיתנותו הפיננסית של המציע. זאת, כפועל יוצא מהסכמתו של הבנק להעמיד ערבות בנקאית המהווה התחייבות עצמאית ובלתי מותנית של הבנק כלפי עורך המכרז (ראו, עניין המועצה המקומית מג'אר, לעיל, בעמ' 511)). הסכמתו של הבנק להעמיד ערבות בנקאית מעידה על חוסנו הכלכלי של המציע, במובן זה שהדעת נותנת שהבנק לא יהיה מוכן ליטול על עצמו את הסיכון שבחילוט הערבות בהיעדר בחינת איתנותו הפיננסית של המציע והעמדת בטוחות מתאימות מצידו תחילה (שם, בעמ' 513; לביקורת על השימוש בערבות בנקאית ככלי לבחינת איתנותו הפיננסית של המציע ראו דקל, לעיל, כרך ראשון בעמ' 297-296)).
ריבוי זה של תכליות מוכרות לערבות המכרז, יכול ויעורר שאלה בכל הקשור לגדרי שיקול דעתה של ועדת המכרזים. כך, ככל שהחלטה על חילוט ערבות המכרז צריך שיהא בה כדי לקיים את תכליותיה של ערבות המכרז, יכולה להתעורר השאלה אם בנסיבותיו של מקרה זה או אחר יש בעצם החילוט כמו גם בשאלת שיעורו כדי לקיים את תכליותיה של ערבות המכרז. זאת ועוד, יכולות להתעורר שאלות משנה במקרים שבהם חילוט הערבות כמו גם שיעורו, מקיימים תכלית אחת ואין הם מקיימים תכלית אחרת של ערבות המכרז – בין קיום מלא ובין קיום חלקי."
22.במקרה שלפנינו, חילוט הערבות צריך להיעשות בעיקר על מנת לקיים את התכלית של "אמצעי פשוט ויעיל לגביית פיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב חזרת מציע מהצעתו". השופט מרזל ציין על פי הפסיקה מספר נסיבות שבהן נקבע שיש להימנע מחילוט מלא של סכום הערבות, ובנסיבות מיוחדות אף הימנעות מן החילוט כליל, ובהן שאלת התנהלותה של הרשות המנהלית והגינותה בניהול המכרז, הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל, תום לבו של המציע ורצונו הכן והאמיתי לקיים את דרישות המכרז, יחס בלתי סביר או בלתי מידתי בין שווי ההתקשרות והנזק האפשרי לרשות במקרה של אי מימוש הזכייה לבין גובה הערבות, נסיבות טעות של המציע ונסיבות אחרות ובכלל זה נסיבות אישיות מיוחדות.
23.אני דוחה את הטענה שמכיוון שקבעתי שמדובר בטעות בכדאיות העיסקה, יש להסיק מכך שאין מדובר בטעות בתום לב. תיתכן טעות בתום לב שיש לסווגה כטעות בכדאיות העיסקה. שאלת מצבו הנפשי של הטועה אינה מכריעה בשאלה אם מדובר בטעות בכדאיות העיסקה, אם לאו. השאלה העיקרית היא מה הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל, תהא אשר תהא דרך הוכחתו (עת"מ (י-ם) נוה בנין חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז (ניתן 27.12.2007)) בדיון בבית המשפט העליון בעע"מ 817/08 הושבו למציעה 400,000 ₪ נוספים).
24.זה המקום לעסוק בנכונותה של ועדת המכרזים שלא לבצע חילוט מלא, על סך 920,000 ₪, כפי שהוגשה הערבות, אלא 900,000 ₪ בלבד. הוועדה נימקה שהסיבה לכך היא שהערבות שהפקידה העותרת הינה ביתר. להסיר ספק, על פי תנאי המכרז, רשאית הוועדה לחלט את "הערבות", ולא רק את סכום הערבות המינימלי שניתן היה להפקיד. הופקדה ערבות על סך 920,000 ₪, ואם אכן נקודת המוצא היא חילוט מלא, ולא התקיימו שום נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות סטיה מנקודת מוצא זו, אין שום בסיס להפחתת סך 20,000 ₪. ואולם, הסיבה להפחתה זו היא שהערבות הזו אינה ערבות ביתר לעומת הסכום המינימלי שניתן היה להפקיד לפי תנאי המכרז, אלא שהיא ערבות ביתר לעומת הנזק המקסימלי שהיה יכול להיגרם לנתבעת.
25.הצעת התובעת עמדה על סך 9,000,006 ₪. על פי תנאי המכרז, כאשר חזרה התובעת מהצעתה, ניתנה אפשרות למציע ההצעה הבאה אחריה, לזכות במכרז תמורת 90% מההצעה המקסימלית, והוא הסכים לכך. על כן, במקום לקבל 9,000,006 ₪ לפי הצעת התובעת, קיבלה הנתבעת במכרז סך 8,100,005 ₪, וההפרש הוא 900,001 ₪. זהו נזקה המקסימלי של הנתבעת, ולכן זכאית היתה התובעת להחזר של 19,999 ₪, שעוגל ל- 20,000 ₪. לא משום שהערבות הוגשה מלכתחילה ביתר על האפשרות המינימלית, אלא משום שסברה שאין לחלט את הערבות בגין יותר מסכום הנזק המקסימלי. אכן, הנזק הוא אחד השיקולים, וניתן לשקול שיקולים נוספים, אך הוא השיקול המרכזי, ולא עולה מקביעת הוועדה שיקול נוסף מלבד ההנחה שיש נקודת מוצא, ובהיעדר הוכחה מטעם התובעת לכך שהנזק נמוך יותר, יש לחלט את הערבות חילוט מלא.
26.בהקשר זה אני דוחה את טענת ועדת המכרזים, כאילו יש לחשב בנזקים המובטחים על ידי הערבות את הצורך לנהל דיון בוועדת המכרזים על ביטול הזכייה, התקשרות עם מציע שני ודיון בשימוע שהתקיים לתובעת. כל אלה הליכים שיש לקיים על פי תנאי המכרז, ונלקחו בחשבון כחלק מהערכת הנתבעת מראש על ההליכים הצפויים, מלבד העובדה שאפילו ועדת המכרזים לא יכלה לומר איזה נזק נגרם בשל הצורך לקיים דיון על ביטול הזכייה ולהתקשר עם מציע שני. כל שאמרה הוא שההליכים מעכבים ומסרבלים וגורמים נזק לרשות, ומועדי התשלום נדחו במקצת. לא פורט נזק שנגרם עקב חלוף הזמן. עצם חלוף הזמן, והעובדה שפקידי ציבור נאלצים לפעול על פי התפקיד המוטל עליהם, אינו נזק לרשות. הטענה כאילו יש לחשב בנזקים המובטחים על ידי הערבות את ניהול ההליכים בבית המשפט, ובעקבותיהם דיון חוזר בוועדת המכרזים "וכיו"ב", כדברי ועדת המכרזים דינה להידחות, שכן אם הנתבעת זכאית להוצאות משפט, אלה לא מובטחות על ידי הערבות. על כן אין להתחשב בהליכים המשפטיים והנובע מהם לצורך חישוב הנזק לחילוט הערבות הבנקאית.
27.הנזק שהיה על ועדת המכרזים לשקול הוא הנזק שנגרם מהשוואה בין הסכום שהתקבל לבסוף לבין המחיר האמיתי של המקרקעין. הסכום שהתקבל ידוע -8,100,005 ₪ . המחיר האמיתי של המקרקעין יכול להיות הצעת התובעת- 9,000,006 ₪- בהתבסס על ההנחה שהיא הסכימה להציע הצעה כזו משום שחשבה שזו הצעה נכונה. המחיר האמיתי יכול להיות גם האומדן שנצפה על ידי הנתבעת מראש כמחיר הקרקע, בסדר גודל של כ-1,800,000 ₪. המחיר האמיתי יכול להיות גם הסכום שנגבה לבסוף עבור המקרקעין, שהוא המחיר שהסכים המציע השני לשלם עבורם, ואז שני הסכומים זהים. המחיר האמיתי יכול להיות גם שווי שנקבע על ידי ועדת המכרזים לאחר שבחנה ראיות שונות ועל פי נסיונה. הוועדה לא בחנה שום מחיר אחר מאשר המחיר שהוצע על ידי התובעת. בכך לא פעלה כדין במסגרת שיקול דעתה בחילוט הערבות.
28.הוועדה קבעה בהחלטתה במסגרת טיעונה המשפטי, שלפי סעיף 32 לחוברת המכרז, הערבות היא פיצוי מוסכם, ועל כן התובעת מושתקת מלהעלות כל טענה בעניין זה. אכן, לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". הוועדה קבעה שהתובעת לא הוכיחה כנדרש בדבר היחס הסביר.
29.בת"א (י-ם) 1677/97 שרונית חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן 19.2.02), נקבע, שכאשר נקבע סכום ערבות ללא יחס סביר לסכום הנזק שהיה צפוי בעת היציאה למכרז, יש לחלט את הערבות רק בגין הנזק שהיה צפוי. באותו מקרה, נקבע סכום הערבות מראש בסכום מסוים, 50,000 ש"ח ולא בשיעור מההצעה כמו במקרה שלפני. מכל מקום, בחינת הנזק נעשית לפי הנזק שניתן היה לראותו מראש. אין ספק שעל פי האומדן שנעשה לבקשת הנתבעת מראש, קודם שקבעה את תנאי המכרז, שווי המקרקעין היה כ-1.8 מיליון ₪, ומכאן שכל נזק שניתן היה לראותו מראש היה ביחס לשווי של 1.8 מיליון ₪. כל הנתונים העובדתיים ידועים. פיצוי מוסכם של 900,000 ₪, בגין חזרה מהצעה לרכישת מקרקעין בשווי של 1.8 מיליון ₪, כאשר ניתן למכור את המקרקעין למציע שני תמורת 90% מההצעה שהתובעת חזרה ממנה, הוא יחס בלתי סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה.
30.הוועדה הביאה את טענת התובעת, לפיה עקב הצעתה הגבוהה עלה סכום הזכייה, והמחיר עלה ביחס לשווי הנכס הריאלי. זו הנקודה שבה יכלה הוועדה לדון בשאלה מהו שווי הנכס הריאלי, ולקבוע שהשווי הריאלי אינו 1.8 מיליון ₪ כפי שהוערך מראש, אלא סכום אחר. במקום זה הסתפקה במילים הבאות: "אין די בנסיבות הידועות כדי להצביע על עליית מחיר ביחס לשווי הנכס הריאלי, ולא הוכח שההצעה שהוגשה על ידי העותרת איננה משקפת את המחיר שמשקיע סביר היה מוכן לשלם בגין הזכייה, נוכח נסיבות טעותה העמומות כפי שהוסבר, וברי כי אין עסקינן בשאלות תיאורטיות-היפותטיות שהן מה היה קורה אילו התובעת היתה מגישה הצעה? דווקא נכונותו של המציע השני להעלות את הצעתו ל-90% מהצעת התובעת מצביעה לדעתנו על כך שגם הצעת התובעת איננה בלתי סבירה כלכלית".
31.כאמור, הוועדה סברה כל העת שהתובעת צריכה להוכיח, לפי הבנתה המוטעית את פסק דינו של השופט מרזל. התובעת לא כשלה בהרמת הנטל להוכיח. היה על הוועדה לקבוע את עמדתה לפי הראיות ולא לפי מה שהתובעת לא הוכיחה. על כך יש להוסיף, שהעותרת טענה וגם הביאה ראשית ראיה לטענתה שהצעתה לא שיקפה את המחיר שמשקיע סביר היה מוכן לשלם, אף מבלי לקבוע שיש לקבל את טענתה. הוועדה כלל לא דנה בטענה זו, אלא אמרה שנסיבות הטעות עמומות. הרכיב הפוזיטיבי היחיד בדברי הוועדה בעניין זה הוא שיש ללמוד מנכונות המציע השני להעלות את הצעתו ל-8.1 מיליון ₪, שהצעת התובעת איננה בלתי סבירה כלכלית. כמובן שהשאלה אינה אם הצעת התובעת סבירה כלכלית או בלתי סבירה כלכלית. גם אם התובעת היתה נותנת הצעה של 10% מעל מחיר השוק, זו היתה הצעה סבירה כלכלית. זה לא אומר, שמחיר השוק הוא גבוה יותר אלא שהתובעת במקרה זה היתה מוכנה לשלם יותר ממחיר השוק. אם ניתן ללמוד מהרכיב הפוזיטיבי היחיד בדברי הוועדה לגבי המחיר האמיתי של המקרקעין, הרי לפי סברתה, מחיר זה הוא המחיר ששולם לבסוף, 8.1 מיליון ₪.
32.כפי שאמרתי לעיל, הערבות אמורה להיות אמצעי פשוט לגביית הנזקים. הדיון בחילוט הערבות צריך להיות פשוט ככל הניתן, בהתחשב בעובדה שוועדת המכרזים צריכה לקבוע מהו הנזק שנגרם, ועיקר הנזק הוא ההשוואה בין ההצעה שחזרו ממנה לבין שווי המקרקעין. לא אקבע מסמרות באשר לדרך שעל ועדת המכרזים להגיע להחלטה בעניין זה – אם בדרך של פנייה לשמאי שנתן את האומדן לעדכון שומתו, ואם בדרך אחרת, אך אין ספק שהדרך שבה הלכה, או שמא מוטב לומר שלא הלכה, ועדת המכרזים להחלטת חילוט הערבות לא היתה ראויה, לא עסקה עיסוק של ממש בקביעת הנזק, והסתפקה בהטלת חובה על התובעת, וקביעה שהתובעת לא עמדה בחובה זו. אומר שוב, שהחובה לדון בנזק שנגרם מוטלת על ועדת המכרזים גם אם התובעת לא הוכיחה דבר.
33.הנזק לא נקבע על ידי ועדת המכרזים. בית המשפט אינו נוטל את תפקידה של ועדת המכרזים. בית המשפט אינו קובע את השווי האמיתי של המקרקעין, שהוא המרכיב החשוב בקביעת הנזק. אין בידי כלים כדי לקבוע את הנזקים שנגרמו, מלבד מה שנאמר לעיל. לאחר שכבר נתתי לוועדת המכרזים אפשרות לדיון נוסף בעניין זה, אינני סבור שיש מקום להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים. אין מנוס אלא שאקבע את סכום החילוט על דרך האומדנא. על דרך זו, אני קובע שיש לחלט מתוך הערבות 620,000 ₪ בלבד, ולהשיב לתובעת את הסך של 300,000 ₪. סכום זה, ושיעור זה עומדים בזיקה לתוצאה הכספית של פסק דינו של השופט מרזל, שאישר חילוט מצטבר של 7,000,000 ₪ מהערבויות של שתי מציעות, בגין רשיון בסך 10,000,000 ₪, והתוצאה הכספית של פסק הדין בעניין נוה בנין דלעיל.
34.על כן, התוצאה הסופית היא שאני מקבל את התביעה בחלקה, ומורה לנתבעת להשיב לתובעת 300,000 ₪ מתוך סכום הערבות שחולט על ידי הנתבעת בגין הצעת התובעת במתחם 39541, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד להחזר בפועל. לאור התוצאה החלקית, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ח, 13 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
