גז"ד בפרשת חברות פוקס ממורנד - שימוש במידע פנים ועבירות נוספות

1. כנגד הנאשמים ושלושה אחרים אשר זוכו, הוגש כתב אישום המייחס לנאשמים ביצוע עבירה לפי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"). בנוסף, לנאשם 1 יוחס בכתב האישום ביצוע עבירה על פי סעיף 4(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות תשנ"ה-1995  (להלן: "חוק הייעוץ") וביצוע עבירה על פי סעיף 4(ב)  לחוק הייעוץ. הנאשמים כפרו במיוחס להם בכתב האישום. בטרם הגשת סיכומי המאשימה, ולאחר שעתרה המאשימה לבית משפט בהגינותה, לזכות את נאשם 4, הגישה המאשימה בהסכמה, כתב אישום מתוקן כנגד נאשם 2. בכתב האישום המתוקן צמצמה המאשימה את מספר ההוראות לרכישת מניות פוקס, שנטען על ידה בכתב האישום שנתן נאשם 2, תוך שימוש במידע פנים שקיבל מהנאשמת,  במועדים שבין 11.04 ל -22.11.04, ואת היקפם מסך של מעל מיליון ₪, ורכישות בפועל של מניות פוקס בסכום  של 416,348 ₪, למתן 5 הוראות ע"י נאשם 2,לרכישת מניות פוקס תוך שימוש במידע פנים שקיבל מהנאשמת, מתוכן בוצעו הוראות לרכישת מניות פוקס בסכום של 128,100 ₪ (להלן: "כתב האישום המתוקן"). בנוסף בסיכומיה, צמצמה המאשימה, את היקף מידע הפנים שנטען בכתב האישום המתוקן שקיבל נאשם 2 מהנאשמת, למידע פנים שעניינו כי פוקס מנהלת מו"מ לפתיחת רשת חנויות משותפת ברוסיה של פוקס עם ממורנד שבשליטת לבייב.
2. ביום 6.7.15 לאחר שמיעת ראיות, קבעתי בהכרעת דין כי הוכח מעבר לכל ספק, כי הנאשמים ביצעו עבירה של שימוש במידע פנים שהגיע אליהם מאיש פנים, עבירה לפי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך. בנוסף, קבעתי כי הוכח מעבר לכל ספק, כי נאשם 1 ביצע עבירה של פעילות אסורה על בעל רישיון, עבירה לפי סעיף 4(א) לחוק  הייעוץ וביצע עבירה של פעילות אסורה על בעל רישיון עבירה לפי סעיף 4(ב) לחוק הייעוץ.
3. תמצית הכרעת הדין:

א. בתחילת חודש נובמבר 2004 החלה חברת פוקס בע"מ (להלן: "פוקס"), שהייתה בתקופה הרלבנטית לכתב האישום ולכתב האישום המתוקן (להלן: "התקופה הרלבנטית"), חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בת"א (להלן: "הבורסה") והמייצרת, מעצבת ומשווקת מוצרי הלבשה ואופנה, במו"מ עם חברת ממורנד ניהול (1998) בע"מ (להלן: "ממורנד"), שהייתה בתקופה הרלבנטית חברת אחזקות פרטית, המחזיקה ו/או המשקיעה בחברות שונות בענפי הנדל"ן, התקשורת ותחומים נוספים, בשליטת מר לב לבייב (להלן: "לבייב"). מטרת המו"מ הייתה הקמת רשת חנויות משותפת ברוסיה ובמדינות חבר העמים (להלן: "המו"מ") במהלך המו"מ, דובר על הקצאה ממניות פוקס לממורנד ומתן אופציה לרכישת מניות פוקס נוספות ע"י ממורנד. ביום 24.11.04 דיווחה פוקס לראשונה, בדיווח מיידי לרשות לניירות ערך ולבורסה (להלן: "הדיווח המיידי הראשון"), כי היא מנהלת מו"מ עם ממורנד, לצורך הקמת רשת חנויות תחת המותג פוקס, ברוסיה ובמדינות חבר העמים. במידה והמו"מ יעלה יפה, תוקם חברה אשר מניותיה יוחזקו ע"י פוקס וממורנד בחלקים שווים והחברה הנ"ל תרכז את פעילותה ברוסיה ומדינות חבר העמים. בנוסף, פוקס תקצה לממורנד 1,110,000 מניות רגילות של פוקס, כנגד תשלום במזומן לפי שער של 2,750 אגורות למניה וכן, תעניק פוקס לממורנד אופציה לתקופה של 12 חודשים לרכישת 1,400,000 מניות רגילות נוספות של פוקס, לפי שער 3,850 אג' למניה. בנוסף, דווח בדו"ח המיידי הראשון, כי ההסכמות מותנות בחתימת הסכם מפורט, שינוסח לאחר שהצדדים יגיעו להסכמה ויקבלו את האישורים הנדרשים מגורמים שונים. לאחר הדיווח המיידי הראשון, בוצעה הפסקת מסחר במניית פוקס של 45 דקות. ביום 9.12.04 דיווחה פוקס בדיווח מיידי, כי בהמשך לדיווח המיידי הראשון, חתמה על מזכר הבנות עם ממורנד, המעלה על הכתב את העקרונות שהוסכמו בין הצדדים וביום 23.1.05, חתמה פוקס על הסכם להקצאת מניות פוקס לממורנד. בהכרעת הדין קבעתי כי מניית פוקס, עלתה מיום 18.11.04 ועד ליום 24.1.05, מועד בו פורסם כי נחתם הסכם הקצאה סופי של מנית פוקס לממורנד,  בשיעור של כ -38%. עוד קבעתי כי המידע אודות המו"מ בין פוקס לממורנד, הנמצאת  בשליטת לבייב בעניין הקמת רשת חנויות משותפת ברוסיה וכן, המידע לגבי הקצאת מניות פוקס לממורנד והמידע בדבר מתן אופציה לממורנד לרכישה נוספת של מניות פוקס ע"י ממורנד, מהווים, כל אחד מהם, מידע פנים (להלן: "מידע הפנים"). כן קבעתי, כי מידע הפנים גובש ביום 14.11.04 ,שער מנית פוקס עלה, משער הנעילה ביום 21.11.04 ועד לשער הנעילה ביום 28.11.04, בשיעור של כ18%. 

ב. עוד קבעתי  ביחס לנאשם 1   כי הוכח, כי בתקופה הרלבנטית, מר נדב גרינשפון (להלן: "גרינשפון"), אשר שימש סמנכ"ל כספים בממורנד וניהל מטעם ממורנד את המו"מ, נחשף  למידע הפנים, על כל חלקיו, ולפיכך היה איש פנים. כן קבעתי, כי גרינשפון התייעץ במועדים 7.11.04, 13.11.04, 19.11.04, 20.11.04, עם נאשם 1, אשר היה בתקופה הרלבנטית פעיל בשוק ההון, מנהל תיקים בעל רישיון, על מתווה העסקה נשוא המו"מ ושנאשם 1, השתמש במידע שהגיע אליו מגרינשפון  ואשר התגבש כמידע פנים ביום 14.11.04, ושעניינו פעילות משותפת של פוקס ולבייב ברוסיה, הקצאת מניות פוקס לממורנד שבשליטת לבייב ומתן אופציה לממורנד לקניית מניות פוקס. נאשם 1 ביודעו את מידע הפנים שקיבל מגרינשפון, נתן במועדים שבין ל-  21.11.04 -24.11.14, הוראות לרכישה של 28,321 ע.נ מניות פוקס בסכום של כ- 772,000₪, מתוכן בוצעו 13 רכישות בהיקף של 15,439 ע.נ מניות פוקס, בסכום של 427,225₪, כשהרכישות בוצעו ע"י נאשם 1, בחשבונות לקוחותיו, לרבות לקוחות בחברה בה היה שותף עם אחר וכן בחשבון משותף של נאשם 1 ושל אביו ובחשבונם של אחותו של נאשם 1 וגיסו.

ג.   ביחס לנאשם 2, אשר בתקופה הרלבנטית היה פעיל בשוק ההון ועבד בחברת רקיע, שוקי הון בע"מ שעסקה בניהול תיקי השקעות (להלן: "רקיע") ועסק, בין היתר, בביצוע הוראות קניה ומכירה מטעם רקיע, קבעתי כי הוכח  שהנאשמת היתה אשת פנים, נאשם 2 חידש את הקשר  שלו עם הנאשמת וקיבל מידע פנים מהנאשמת,  שעניינו פתיחת רשת חנויות משותפת של פוקס ולבייב ברוסיה. עוד קבעתי, כי הוכח שמידע הפנים שקיבל נאשם 2 מהנאשמת היה אחד משיקוליו בנותנו 2 הוראות במועד 21.11.04 לרכישת 4000 מניות פוקס ע.נ 2550, אשר בוצעו בסכום  של 102,000 ₪ ובנותנו ביום 22.11.04  הוראה נוספת לרכישת 1500 מניות פוקס ע.נ 2631,שלא צלחה.  מניות פוקס  שנרכשו בהוראות נאשם 2, פוצלו לחשבונות של לקוחות רקיע ניהול תיקים בע"מ, הקשורים לנאשם 2. בנוסף קבעתי כי ביום 24.11.04, בסמוך לפרסום של הדיווח המיידי הראשון, מכר נאשם 2, 1490 ע.נ מניות פוקס בסכום של 43,652 ₪ וב-25.11.04 מכר את יתרת מניות פוקס בסכום של 89,785 ₪ והפיק רווח  מן השימוש במידע פנים. בנוסף אבהיר כי זיכיתי את נאשם 2 בכך שהשתמש במידע פנים, ביחס למתן הוראות לרכישת מניות פוקס ב-14.11.04 וכן, שהעביר מידע פנים לנאשם 4, בעל השליטה ברקיע.

4. בטרם טיעונים לעונש, העיד מר משה גרלניק כעד אופי לנאשם 1. העד העיד כי הוא עובד כמנהל פרויקט בניה, ושהוא חבר קרוב של נאשם 1 מגיל 13 מתנועת הצופים. הוא והנאשם יצאו לשנת שירות והקימו קיבוץ בנגב, כשנאשם 1 התבלט באיכותו - הן בקיבוץ  והן בצבא. עוד העיד כי לנאשם 1, אין משפחה בארץ ושנאשם 1 טיפל במסירות בהוריו הקשישים בטרם נפטרו. כן העיד על פעילותו ההתנדבותית של נאשם 1 ועל כלשונו "דעיכת הנאשם" מאז החלה החקירה הגלויה בעניינו של נאשם 1. בנוסף, הוגש בהסכמה מכתב של פרופסור גליה צבר. ממכתבה של פרופסור צבר, עולה  כי היא  מכירה  את נאשם 1, עוד מהיותם בתנועת הצופים. בנוסף עולה ממכתבה כי נאשם 1 סייע ומסייע לה בפעילויותיה כחברת הנהלה בעמותות רבות, הפועלות לטובת הציבור וכן עולה ממכתבה, כי התרשמה מהדרך בה סעד נאשם 1 את הוריו.
5. תמצית טיעוני ב"כ הצדדים לעונש:

א. ב"כ המאשימה הפנתה לפסיקה וטענה בטיעוניה לעונש, כי הנאשמים הורשעו בביצוע עבירות חמורות, כאשר שמירת אמינותו והגינותו של שוק ההון והבטחת האמון של ציבור המשקיעים בו, מחייבת כי בית משפט יגזור על הנאשמים עונש, שיהלום את חומרת העבירות ויטיל על הנאשמים מאסרים מאחורי סורג ובריח וקנסות משמעותיים, אשר יהיה בהם להוות מסר מרגיע לציבור המשקיעים, לפיו, יש מי ששומר על שוק ההון ומסר מרתיע לפעילי שוק הון, למי ששוקל לנצל את היתרון של שימוש במידע פנים. 

בנוסף טענה, כי המחוקק החמיר בעקביות את הענישה לצד סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך, כשבשנת 1998 הוחמר עונש המאסר מ-6 חודשי מאסר לשנה ובשנת 2011 הוחמר עונש המאסר לשנתיים, כשבעבר בתי המשפט הסתפקו במשך שנים רבות בהטלת עונשי מאסר בעבודות שירות. אולם, כיום הענישה הוחמרה, כשגם על מורשעים בעבירות על פי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך, מוטלים עונשי מאסר בפועל - מאחורי סורג ובריח ולא בעבודות שירות וכן קנסות משמעותיים, המבטאים את שלילת טובת ההנאה של מורשעים בעבירות שמבוצעות בשל בצע כסף.

ב"כ המאשימה טענה, כי הערך החברתי שנפגע כתוצאה מעבירה של שימוש במידע פנים, עניינו ניצול יתרון בלתי הוגן של מקבל מידע הפנים, ניצול אשר גורר פגיעה קשה באמון המשקיעים, אשר עשוי לפגוע בשוק ההון, להדרת משקיעים ממנו ולפגיעה בכלכלה.  

ביחס לעבירות על חוק הייעוץ, טענה כי בעבירות אלו נפגע הערך החברתי שעניינו מניעת ניגוד אינטרסים בין מנהלי תיקי לקוחות ללקוחותיהם.

עוד טענה כי על פי הפסיקה, מידת הפגיעה בערך החברתי אינה יכולה להילמד רק מהרווח שהפיקו או לא הפיקו הנאשמים מפעולותיהם. עיקר הפגיעה היא בנזק שנגרם לשוק ההון ולציבור המשקיעים. ב"כ המאשימה הפנתה להכרעת הדין וטענה, כי זליגת מידע ועליה בשערי מנית פוקס, הביאה לפרסום דו"ח המידע הראשוני בשלב מוקדם מהמתוכנן, מחשש לדליפת מידע פנים. כשמדוחות הציטוטים, (ת/40-ת/43) רואים את השפעת הנאשמים ברכישת מניות פוקס, בשל קבלת מידע פנים על שוק ההון.

ביחס למדיניות הענישה הנהוגה, הפנתה  לדברי כב' הש' מזוז בע"פ 6799/13 אילן אופיר נ' מ"י (פורסם ביום 16.3.15), לפיהם יש לבחון את מדיניות הענישה בעת מתן גזר הדין ולא בעת ביצוע העבירות וטענה כי, העובדה כי לא הטילו בתקופת ביצוע העבירות עונשי מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח על מורשעים בעבירות בגינן הורשעו הנאשמים, אינה רלבנטית ויש לבחון את מדיניות הענישה, לפי המדיניות הנהוגה בעת מתן גזר הדין. 

אשר לנסיבות הקשורות לביצוע העבירות טענה כי הנאשמים, אנשי שוק הון מנוסים, אשר היו פעילים בו שנים ארוכות ובקיאים בו, הכירו היטב את האיסור הפלילי של שימוש במידע פנים והמניע למעשיהם היה בצע כסף, וכלשונה "פיתוי של הזדמנות קלה ומהירה והרצון להרוויח כסף". ב"כ המאשימה הפנתה להודעת נאשם 1 בה דיבר בין היתר, על פיתוי ועל הזדמנות קלה ומהירה וניצולה, כאשר בבית המשפט חזר בו מהודאתו. כמו כן, הפנתה להודעת נאשם 2 בה דיבר על הזהירות שלו והניסיון שלו להימנע משימוש במידע פנים וטענה, כי הנאשמים תכננו את מעשיהם וניצלו את האמון שניתן בהם ע"י אנשי הפנים. כאשר נאשם 1 נחשף במסגרת התייעצות שקיים עם ידידו גרינשפון, למידע קונקרטי, מעודכן ומפורט, ופעל כאשר המשא ומתן כבר היה מגובש, ומכאן כי הסיכון שלו ברכישת מניות פוקס היה קטן, כשבעקבות מידע הפנים אליו נחשף, רכש בסכומים בלתי שגרתיים מניות פוקס גם עבורו ועבור אחותו, תוך סלידה ממדיניות ההשקעה הסולידית. באשר לנאשם 2 טענה, כי הנאשם תכנן מעשיו וחידש את קשריו עם הנאשמת לצורך שאיבת מידע, כאשר רוב פעולותיו של נאשם 2 היו עבור לקוחותיו, אולם אין בכך כדי להפחית מחומרת מעשיו.  

ביחס למתחם העונש ההולם לנאשם 1, טענה כי נאשם 1 נתן 25 הוראות רכישה, מתוכן 13 הוראות רכישה בוצעו כשהמאשימה קיבלה את הסברו של נאשם 1, שכאשר נתן הוראה בלימיט מסוים שלא תפס, נתן הוראה אחרת, בלימיט גבוה יותר, וטענה כי 13 הוראות הרכישה של נאשם 1 שבוצעו, מהוות, כל אחת מהן, עבירה וזאת, על אף שיוחסה לנאשם 1 עבירה אחת בכתב האישום, על פי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך ובית משפט הרשיע אותו בעבירה אחת על סעיף 52ד' לחוק ניירות הערך. לטענתה הייתה לנאשם, לאור כתב האישום המפורט, יכולת להתגונן ולטעמה, ניתן לגזור עונש העולה על העונש המירבי הקבוע בחוק ניירות ערך, בשל ביצוע עבירה אחת, על פי סעיף 52ד' לחוק ניירות ערך. בנוסף טענה, כי במתחם העונש ההולם יש להביא בחשבון את הרשעת נאשם 1, בביצוע 2 עבירות על פי חוק הייעוץ. לטעמה מתחם העונש ההולם נע בין 9 חודשי מאסר בפועל ל-24 חודשי מאסר בפועל, וקנס משמעותי בגובה של מאות אלפי שקלים.  ב"כ המאשימה עתרה לחשב את גובה הקנס בהתאם למתווה שהותווה בע"פ 3164/14  פן נ' מדינת ישראל  (פורסם ביום 29.6.15), (להלן : "פסק דין פן")   ולחשב את טובת ההנאה לפי עלית שער מניית פוקס מבוקר 22.11.04, לפני זליגת המידע ועד ליום 25.11.04, יום לאחר פרסום דו"ח המידע הראשוני, כשהמניה עלתה בשיעור של כמעט 18%. כשעל פי חישוב זה, שווי טובת ההנאה של נאשם 1 הוא 76,565 ₪, כאשר סעיף 63(4) לחוק העונשין, מאפשר להכפיל סכום זה פי ארבע, דהיינו סכום של כ- 300,000 ₪. בנוסף, טענה כי הקנס הקבוע לצד העבירות בגינן הורשע הנאשם על-פי חוק הייעוץ, הינו פי חמש מהקנס הקבוע בסעיף 61א(2) לחוק העונשין העומד על 26,100 ₪, ועתרה להטיל על נאשם 1 קנס בגובה מאות אלפי שקלים ולאור חלוף הזמן, להטיל על נאשם 1 עונש מאסר בפועל ברף הנמוך של מתחם העונש ההולם.

לגבי נאשם 2 טענה, כי מתחם העונש ההולם נע בין 6 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח ל-12 חודשי מאסר וקנס בסך עשרות אלפי שקלים, בהתחשב  בשווי טובת ההנאה של נאשם 2 העומדת על 20,000 ₪ .לאור חלוף הזמן, עתרה להטיל על נאשם 2 עונש מאסר בפועל, ברף הנמוך של מתחם העונש ההולם.

עוד טענה, כי אין לסטות לקולא או לחומרה ממתחם העונש ההולם, שכן לא מתקיימים בעניינם של הנאשמים שיקולי שיקום. כמו כן, על פי הפסיקה יש לתת בעבירות כלכליות משקל נמוך  לנסיבות אישיות ולמצוקה כלכלית. כן טענה כי אין לתת משקל לכך שגרינשפון, במסגרת הסדר טיעון, הודה בעבירה חמורה יותר ולא הורשע, שכן ביצע את העבירה ברשלנות, בניגוד לנאשם 1 וכן גרינשפון הודה בביצוע העבירה ולקח אחריות - בניגוד לנאשם 1 שלא הודה בבית משפט ולא לקח אחריות.