ההדגשות בכל הציטוטים בהכרעת הדין אינן במקור
המדובר הוא בעבירה מסוג אחריות קפידה אשר בעבר היתה אחריות מוחלטת, כך שביצוע העבירה אינה מותנה בקיומה של מחשבה פלילית (ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (3) 645, 656-657 (1982); יעקב שקד, "בית המשפט לעניינים מקומיים, הלכה למעשה", התשע"ז -2016).
22.סבור אני כי מבחינת קיומו של היסוד העובדתי בעבירה, הוא היסוד הקיים בעבירה של אחריות קפידה, הרי שיסוד זה בוצע על ידי הנאשם- לעניין השטח הכולל של המבנים (ראו: עדות אסתר וסולומון מסרי בעמ' 10 שורות 1-11 ובעמ' 12 בשורה 13 לפרוטוקול). כך גם לעניין הבניה הבלתי חוקית של האסכורית. מכלול הראיות בתיק ובעניין זה אני מפנה לחקירתה היסודית של ב"כ המאשימה המפורטת בסעיף 15 לעיל ומוצגי התביעה שהוטחו בנאשם – מובילים למסקנה אחת לפיה הזכויות בנחלה הועברו לנאשם, אם עוד בשנת 1995 כפי שנטען בת/8 לפי רישום המנהל, או לאחר מכן כפי שהנאשם עצמו מאשר במקומות שונים (ראו ת/2 שורה 34; עמ' 27 שו' 1-28 לפרוטוקול). אכן, היה מקום לכל לפחות לזמן את טוני לחקירה אך אי זימונה, באופן דומה לאי זימונו של מר אבי מסרי, בנם של אסתר וסולומון שניהל את החברה בפועל, מהווה פגם ומחדל חקירתי אשר רובץ במידה מסוימת גם לפתחו של הנאשם שיכל לדאוג לענין מיוזמתו ככל שחפץ בכך. כך או אחרת, המארג הראייתי שנאסף הוביל את החוקרים לנאשם ובאופן מובן.
23.יחד עם זאת, אני סבור כי יש לבטל את כתב האישום מחמת הטענה להגנה מן הצדק ואכיפה בררנית וזאת בכך שהוגש כתב אישום כנגד הנאשם בלבד בעוד שמנגד החליטה המאשימה לסגור את התיק כנגד אסתר וסולומון השוכרים בעילה של "חוסר עניין לציבור" אשר היום שונתה ל"מכלול הנסיבות אינן מתאימות להעמדה לדין". תחת כנפי טענת הגנה זו, אדון גם בעובדה לפיה השוכרים, אשר נהנו מסגירת התיק כנגדם, אף הופכים לעדי תביעה כנגד הנאשם.
הגנה מן הצדק- המסגרת הנורמטיבית
24.לסקירת הנרטיב בו פסעה דוקטרינת ההגנה מן הצדק או בשמה האנגלי "Abuse Of Process " קיימת חשיבות על מנת להבין את הילוכה של יישומה על המקרה הפרטני שבפני. בשיטת המשפט במקומותינו זכתה הדוקטרינה לביטוי "הגנה מן הצדק" ונקלטה לאחר מספר פרשות בהן דן בית המשפט העליון, בסופו של יום בע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), בעמ' 370) (להלן: "פרשת הבנקאים") שם נקבע כי לבית המשפט:
" שיקול דעת לעכב הליכים, משאין באפשרותו להעניק
לנאשם משפט הוגן ו/ או משיש בניהול המשפט משום
פגיעה בחוש הצדק וההגינות"
25.בפרשת הבנקאים נקבע כי בית המשפט יפעיל סמכות זו במקרים בהם יימצא כי הגשת כתב האישום ופעולות הרשות בהקשרו עלו כדי התנהגות בלתי נסבלת, שערורייתית, שיש בה משום רדיפה , דיכוי והתעמרות בנאשם.
בשלבי קליטת הטענה בשיטת המשפט הישראלית, בפרשת הבנקאים, קבע כבוד השופט דב לוין ז"ל את הכללים ליישומה של הדוקטרינה במשפט הישראלי, ובהם ראשית, כי תוצאות הפעלת "הגנה מן הצדק" והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי (ראו: גם המלומד ד"ר ישגב נקדימון בספרו "הגנה מן הצדק" תשס"ט 2009 מהדורה שניה, עמ' 60 (להלן: "נקדימון")).
26.יודגש, רשויות השלטון מחזיקות בידם כוח אדיר באשר לחיי האזרחים על ניהול אורח חיי מדינתם היא מופקדת. כנובע מכך, יש להקפיד עמן הקפדה יתרה, לבחון את סבירות פעילותם תוך כדי הפעלת אותו כוח על מנת למנוע פגיעה בלתי מידתית בזכותו של הפרט להליך הוגן.
ריכוך טענת ההגנה מן הצדק ע"י הפסיקה
27.במרוצת השנים הועברה ביקורת רבה על המבחן המחמיר שנקבע בפרשת הבנקאים, וזאת על ידי אנשי אקדמיה ובתי המשפט. כידוע המבחן הפנה ל"התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה דיכוי והתעמרות בנאשם..." ביקורת זו נסקרה והמבחן רוכך בסופו של יום, בפרשת בורוביץ' (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, תק-על 2005(1), 4756) (להלן- הלכת או פרשת בורוביץ) , בפסק דין מנחה בעניין זה, הקל בית המשפט את המבחנים ליישום ההגנה מן הצדק וקבע כי:
"פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם הייתה "שערורייתית" או "בלתי נסבלת". אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת; אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה."
ובמקום אחר בהלכת בורוביץ:
" על רקע הדברים הללו, רואים אנו טעם להעיר: עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהטחת קיומו של הליך פלילי רואי והוגן. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים".
בטרם קובע בית המשפט העליון בהלכת בורוביץ את המבחן החדש לפיו יש לנהוג, מציין בית המשפט כי:
" ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו, אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין ההתנהגות הנפסדת של הרשויות, לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר, אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות...".
בית המשפט העליון קבע בהלכת בורוביץ מבחן תלת שלבי לתחולת ההגנה מן הצדק:
" בשלב הראשון, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם, ולעמוד את עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של הליך פלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זו נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליכים שלפניו. בתוך כך עשוי בית המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו. לנסיבותיו האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה, למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן.... למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה האם הרשות פעלה בזדון או בתום לב....
בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים יותר ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום".
28.ביום 15/5/07 תוקן החסד"פ. במסגרת התיקון, תיקון מספר 51, נוספה לסעיף 149 פיסקה 10 - "המאמצת" את טענת ה"הגנה מן הצדק" אשר פותחה בפסיקה, וזו לשון הסעיף:
"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
סעיף 149 (10) לחסד"פ שלעיל מעגן בחוק את הדוקטרינה שהוכרה זה מכבר בפסיקה, דוקטרינת ההגנה מן הצדק. תורה זו, מכירה בסמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל כתב אישום בשל פגיעה בעקרונות ההגינות והצדק.
יודגש כי במהלך הדיון בכנסת הוצגו שתי גישות, גישה אחת מצמצמת נקטה לשון של "פגיעה חמורה", וגישה אחרת מרחיבה יותר נקטה לשון של "פגיעה מהותית". בסופו של יום התקבלה הגישה המרחיבה.
29.כמו כן אין חולק על כך כי מאז חקיקת חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו ניתן להציב בבסיסה העיוני של ההגנה מן הצדק מודל חוקתי. הסעד החוקתי הניתן לנאשם במסגרת מודל זה יוכרע על ידי היקף זכות האדם החוקתית שלו העומדת על הפרק ובאמצעות קביעת מידת הגנתה. תחילה יבצע בית המשפט הנכבד איזון פנימי האם הופרה זכותו של הנאשם למול תכליות אחרות שבשיטתנו, ואחר כך יבצע איזון חיצוני בין זכות האדם שנפגעה לבין האינטרס הציבורי. איזון זה הוא שיקבע את מידת ההגנה שיש להעניק לנאשם (נקדימון, עמ' 121).
לאחר תקומת "המהפכה החוקתית" שהתרחשה במקומותינו, הרי שגם ענף המשפט הפלילי חוסה תחתיה ויש לבחון את כל כליו ותכליותיו באספקלריה חוקתית. כיום זכויותיו של הנאשם, וכל אדם לחירות וחופש, קיבלו מעמד חוקתי, ובמידה וברצון התביעה לפגוע בו עליה להוכיח כי הדבר נעשה מכוח חוק, ולשם תכלית ראויה אשר עומדת בפסקת ההגבלה של חוק היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. נשיא בית המשפט העליון (בדימוס), אהרון ברק, ציין בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל , פ"ד נג (1) 505, 518 כי:
" עצם ההעמדה לדין מהווה פגיעה בחלק ניכר מזכויות היסוד של הפרט. פתיחת ההליך הפלילי פוגעת בפרטיותו של הנאשם.... יש בה לרוב כדי להביא לפגיעה בקניינו ולעיתים אף לפגיעה בחופש העיסוק שלו. מקום שבו הנאשם נעצר, נשללת חירותו. שמו הטוב של הנאשם עומד אף הוא בסכנת פגיעה עקב ההליך".
30. סבורני כי לעניין זה יפים דבריו גם של כב' השופט לוין בפרשת הבנקאים :
"חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת, ומחזק את ההנחה כי יש מקום לטענה מסוג של השתק גם במשפט פלילי. זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד המשפיעות גם על הוראות סדרי הדין הפלילי, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה במידה ובהתאם לכללים הקבועים בדין".
31. זאת ועוד, לעניין זה מן הראוי להפנות למאמרם של כב' השופט אוקון והרשם עודד שחם "הליך ראוי לעיכוב הליכים שיפוטי" פורסם בהמשפט (1996) כרך ג', שם נכתב:
"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפליליות מיסודו... ותוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי... הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מציגה כלל גמיש, שתכליתו להביא לשמירת הגינותם של ההליכים הפליליים במובנו הרחב של מונח זה... ניתן לומר שהדוקטרינה משמשת מפגש לסדרי הדין הפליליים עם העקרונות החוקתיים. מה שנראה דרך המנסרה החוקתית כהליך בלתי ראוי יתפס דרך העדשות של סדרי הדין הפליליים כטענה מוקדמת המצדיקה עיכובו של ההליך... תכליתם של דיני ההליך הראוי היא למנוע ניהול של הליך פלילי, מקום בו רשויות התביעה פועלות באופן הסותר את עקרונות ההליך ההוגן".
32.ועוד בעניין המודל החוקתי, הדוקטרינה של הגנה מן הצדק יכולה לשמש בסיס לטענה שעניינה בשמירת הזכות החוקתית להליך ראוי. דומה, כי המשפט הישראלי קבל תזה זו. כך למשך, פרופ' א' רובינשטיין בספרו: המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהד' חמישית מאת א' רובינשטיין וב' מדינה, ישראל, תשנ"ז-1996, חלק ב',959) רמז לאפשרות זו:
"ההכרה בזכותו של הנאשם ל'הליך הוגן' עשויה להרחיב את היקפה של דוקטרינת ה'הגנה מן הצדק'..."
33.הסוגיה האם חקיקת ההגנה מן הצדק בספר החוקים אכן הרחיבה את תחולתה עלתה בע"פ 5672/05 טגר נ' מדינת ישראל (נבו- מאגרים) שם כבוד השופטת ד. ברלינר (כתוארה אז), ביקשה להשאיר זאת בצריך עיון, הגם שציינה כי קיימת אפשרות שבעיגון החקיקתי כדי לסמן נכונות להרחיב במידת מה את תחומי ההגנה, אם כי נראה שהמחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופייה.
אכיפה בררנית
34.השופט יצחק זמיר עמד על הקריטריונים לאכיפה בררנית בבג"ץ 6396/96 סימונה זקין נגד עירית באר שבע [פורסם במאגרים]:
"אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. ראוK.C. DAVIS DISCRETIONARY JUSTICE [24], AT PP. 162-187. ללא יומרה הציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר".
35.בפרשת בורוביץ נבחנה מהותה של האכיפה הבררנית, בהקשר בו עסקינן. גם כאן עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין אכיפה חלקית לבין אכיפה בררנית, וכך נקבע:
"נמצא, כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה (כפי שצויין בפרשת זקין) בבירור השאלה, אם הרשות הבחינה בין המעורבים על-יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "... לשם השגת מטרה פסולה, או על-יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא"(שם,בעמ'814).
36.לא למותר לציין כי עניינה של הטענה לאכיפה סלקטיבית מקורה בפגיעה בשוויון וכי בהתאם להלכה דלעיל אין כל חובה להצביע על הפליה מכוונת וזדונית, אלא גם פעולת הרשות בתום לב יכולה לצקת תוכן משפטי לביטול כתב האישום מחמת הטענה להגנה מן הצדק (ראה גם נקדימון, בעמ' 397).
37.במסגרת ע"פ 2551/11 יצחק כהן סלכגי נ' מדינת ישראל [פורסם במאגרים] (להלן:"עניין סלכגי") חודדו הפרמטרים על בסיסם יבדוק בית המשפט האם מדובר באכיפה בררנית:
" באופן עקרוני את טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות: השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית... השאלה השנייה היא באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות. השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית באופן כללי, ובמשפט פלילי בפרט. יודגש, כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו".
לגבי השאלה השניה נקבע בבש"פ 1142/18 כנאנה נ' מדינת ישראל [פורסם במאגרים] כי:
"אכיפה היא בררנית, להבדיל מאכיפה סלקטיבית או חלקית, רק אם ההבחנה היא שרירותית וחסרת הצדקה."
ולהדגיש, כפי שנקבע בעניין סלכגי:
"הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת ההפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה".
38.ביום 31.10.18 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון ברע"פ 1661/16 מדינת ישראל נ' ורדי ואח' (להלן: "עניין ורדי"), שם סקר השופט ח. מלצר את תולדותיה של ההגנה מן הצדק תוך שהוא דוחה את טענת המדינה לפיה ההגנה הורחבה לבלי שיעור עד כדי "טענות אווירה" לקיומה של הגנה זו, כך שיש לשוב ולהחיל את המבחן המחמיר שנקבע בפרשת הבנקאים (פסקה 63 לפסק הדין).
עוד הוסיף בית המשפט כי הלכת בורוביץ אינה עומדת בחלל ריק "אלא יש לראות בה משום העמקת השורשים שנקבעו כבר בהלכת יפת ובשכלול הדוקטרינה כפיתוח פרי פסיקת בית המשפט הפלילי בישראל" (ראו גם ע"פ 6328/12 פרץ נ' מדינת ישראל [פורסם במאגרים] (להלן: "עניין פרץ")).
לא זו אף זו, נקבע בענין ורדי כי גם אכיפה מפלה שאינה מכוונת יכולה להוות בסיס להפעלת הדוקטרינה בדבר הגנה מן הצדק (פסקה 66):
"הפסול שבהפליה בהעמדה לדין, כמו כן הפליה באשר היא, מובהר הוא וברור: בפגיעה בעקרון השוויון, יסוד מוסד של שיטתנו; בסדיקת אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ובפגימת יכולתו של הפרט להשליך יהבו על מקצועיותן ויושרן של רשויות האכיפה, החקירה והעמדה לדין (ראו: נקדימון, בעמ' 388-414)"
ובהמשך נקבע (פסקה 78):
"מסקירת בית משפט זה בסוגיה הנדונה...... לפיה אין זה מן הנמנע כי הגנה מן הצדק חלה גם כאשר החלטת התביעה נבעה מרשלנות, או מטעות שנפלו בשיקול הדעת של הרשות או בהתנהלותה".
מן הכלל אל הפרט
39.מתשובת ב"כ המאשימה עולה כי במקרה הנוכחי, הוחלט על סגירת התיק כנגד השוכרים וזאת מן הסיבה כי הם פינו את המקרקעין טרם הגשת כתב אישום. העובדה כי מלכתחילה נרשמו השוכרים כנאשמים 2-3 בעובדות כתב האישום המקורי, מקורה בטעות הקלדה. לשיטתה, הנאשם הוא הנהנה העיקרי (עמ' 3 שורות 21 ואילך לפרוטוקול).
במסגרת סיכומיה לאחר שמיעת ההוכחות בתיק, הפנתה ב"כ המאשימה באותו עניין לפסיקת בית המשפט העליון לפיה קיימת אבחנה בין שוכר ומשכיר; הנאשם יזם את ההשכרה; המדובר הוא על כ- 15,000 ₪ במשך 15 שנים; השוכרים לא תמיד יודעים אם זה חוקי, צריכים לברר את הנושא וטענה:
"אנו מעודדים שוכרים שמיד משתפים פעולה, מודים ומיד עוברים פרק זמן של חודשיים שלושה למקום אחר, אנחנו מעודדים. אם לא מדובר בעבירות חמורות של אי קיום צו ושטח לא מאוד גדול אז אנחנו לא מגישים כתב אישום. השטח פה הוא לא קטן, אנחנו שוקלים את הנסיבות. אני סבורה שהביטוי צריך לבוא בחומרת הענישה. צריך לזכור שאנו גם צריכים להרתיע".
40.בכל הכבוד הראוי לא אוכל להצטרף לעמדתה של המאשימה במקרה זה. אני סבור כי המדובר הוא בפגם משמעותי בהליך הפלילי המתקיים כנגד הנאשם בלבד בנסיבות המקרה שהובאו בפני, פגם חמור אשר קיום הליך פלילי לצידו אף מהווה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות או לכל הפחות פגם בשיקול הדעת והתנהלות המאשימה, כאשר במסגרת איזון האינטרסים שנקבע בעניין בורוביץ הדבר מוליך למסקנה לפיה לא ניתן לנקוט באמצעי מידתי יותר מביטול כתב האישום.
41.ראשית, העבירה המיוחסת לנאשם והעבירה המיוחסת לשוכרים הנה אותה עבירה - שימוש חורג במקרקעין.
שנית, המדובר במחדל שבמהותו הוסר טרם הגשת כתב האישום בכך שהמבנים פונו עוד בחודש יולי 2017 ולא הושכרו לאחרים.
שלישית, אין המדובר במקרה בו הנאשם השכיר את המבנים למספר גורמים שונים במקביל או שלא במקביל, במרוצת השנים. השוכרים היו השוכרים היחידים מזה כ- 18 שנים (ראו עדותה של אסתר בעמ' 7 שו' 8 לפרוטוקול לפיה נכנסו למקרקעין בשנת 1999-2000).
רביעית, בבעלות השוכרים חברה בע"מ בעלת מחזור כספי משמעותי העומד על כ- 4-5 מיליון שקלים בשנה שהמבנים נשכרו לטובת פעילותה העסקית (עדות אסתר בעמ' 7 שורה 31 לפרוטוקול) כך שהחברה נהלה עסקים בהיקפים כלכלים נכבדים ונהנתה משכירות בשימוש חורג למשך שנים רבות במיקום גאוגרפי ובזמן אותו רצתה.
חמישית, איני יכול לקבל את טענת המדינה לפיה יש לעודד שוכרים לעזוב את הנכס לאחר גילוי העבירה ובטרם קבלת החלטה על הגשת כתב אישום. התנהלות המדינה באופן כגון דא תעודד הלכה למעשה שוכרים רבים לשכור נכנסים בשימוש חורג, לבצע בהם שימוש כאוות נפשת למשך תקופת זמן בלתי מוגבלת, תוך שהם יודעים כי תשמר להם הזכות להימלט מן הדין כך שכל שידרשו לעשות לאחר שדבר העבירה ייחשף יהא לפנות את הנכס. המדובר הוא בשיקול דעת מוטעה שאינו סביר וגורם לאכיפה בררנית והפליה אסורה.
אכן, כדברי ב"כ המאשימה לעניין שאלת העונש, מוכן אני לקבל כי קיים הבדל בין חלקו של השוכר למשכיר, אך לא ניתן לקבל עמדה לפיה השוני בין השניים הינו כה חד ממדי ומהותי, עת מיוחסות להם אותה עבירה על פני כמעט שני עשורים, כך שהאחד, המשכיר יעמוד לדין פלילי, והשני, השוכר, יצא פטור בלא כלום ואף ישמש כעד תביעה במשפטו של השוכר.
השוכר הינו חוליה מרכזית בשרשרת ביצוע העבירה בלעדיה לא יכלה להשתכלל העבירה המוגמרת. מוכן אני לקבל כי לא בכל מקרה ובכל מקום יש להעמיד לדין את השוכר לצדו של המשכיר. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה שהובאו בפני בו מדובר על תקופה הקרובה ל- 20 שנים, הנכס הושכר לשוכר אחד בלבד והמדובר הוא בשוכרת הפועלת במסגרת חברה בע"מ בהיקפי פעילות כספיים נרחבים, בשטח של כ- 474 מ"ר, הרי שמדובר באכיפה בררנית פר אקסלנס, מאחר וזו אכיפה כנגד פלוני ולא כנגד אלמוני ללא כל טעם טוב להבחין בניהם (ראו עניין פרץ).
סגירת התיק כנגד השוכרים אינה עומדת בקריטריונים שנקבעו בהנחיית פרקליט המדינה מספר 1.1 בדבר אי פתיחה בחקירה או סגירת התיק בעילה של חוסר עניין לציבור/ נסיבות העניין אינן מתאימות בכללותן להעמדה לדין/ פתיחה בחקירה. במקרה זה, לא היתה כל בעיה של דיות ראייתית והשאלה שעמדה לפתחה של המאשימה התמקדה בנושא מכלול הנסיבות. כפי שניתן לראותה באותה הנחייה הרי שהשוכרים כלל אינם עומדים במרבית הפרמטרים להם מפנה פרקליט המדינה בפרק ג' בסעיף 11: לא לעניין חומרת המעשה, משך הזמן בו בוצעה העבירה ושכיחות ההתנהגות המגלה את העבירה. מושכלות יסוד הן כי יסודה של טענת אכיפה בררנית בהפעלה שלא כדין של שיקול הדעת התביעתי – שהוא הלכה למעשה שיקול דעת מינהלי – באופן המביא להבחנה לא ראויה בין מקרים דומים (ראו: מיכל טמיר, אכיפה סלקטיבית, 152 (2008). המדובר הוא בעבירה של אחריות קפידה ואין כל טענה לפיה השוכרים הוטעו לחשוב שניתן לבצע שימוש כדין במבנים בהתאם לצורכיהם.
שישית, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי השוכרים, נגדם נסגר תיק החקירה ובאופן מעשי זכו לטובת הנאה בשל כך, משמשים במשפט כעדי תביעה כנגד המשכיר ועל מנת להביא להרשעתו בדין. סבורני, כי יש בהתנהלות זו על מנת להעצים את תחושת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם להליך הוגן ובוודאי שהילוך מסוג זה מהווה פגיעה אינהרנטית בתחושת הצדק וההגינות כך שהשוכרים, כמי שקיבלו טובת הנאה בדמות סגירת התיק וביצעו את העבירה המיוחסת למשכיר, מעידים כנגדו בהליך פלילי על כל נגזרותיו בדמות הרשעה והענישה הנלוות לכך.
42.לאור כל האמור לעיל, אני מורה על ביטולו של כתב האישום כנגד הנאשם וזאת מחמת קבלת הטענה לאכיפה בררנית במסגרת הגנה מן הצדק. משקבעתי כי יסודות העבירה התקיימו ובשים לב להוראות סעיף 254 ב (ג) לחוק התכנון והבניה, ניתן בזאת צו איסור שימוש והתאמה להיתר בנוגע ללול שמועד כניסתו לתוקף תוך 30 ימים. כמו כן, ניתן צו איסור שימוש לאסכורית שמועד כניסתו לתוקף תוך 15 ימים וצו הריסה שמועד כניסתו לתוקף תוך 30 ימים.
ניתנה היום, ט' טבת תשע"ט, 17 דצמבר 2018, במעמד הצדדים
