ת"צ 39292-04-13 קלינגהופר נ' PayPal Pte. Ltd

המבקש, כמו רבים אחרים בארץ ובעולם, מחזיק בחשבוןPayPal לצורך ביצוע וקבלת תשלומים בעסקאות המבוצעות ברשת אינטרנט (להלן: "חשבון פייפאל"). התובענה ובקשת האישור שלפניי עוסקים בשני עניינים הכרוכים במשיכת כספים מחשבון פייפאל לחשבון בנק המתנהל בישראל (להלן: "חשבון בנק ישראלי"): האחד, הוא העובדה כי המשיבה אינה מאפשרת ללקוחות המנהלים את חשבון פייפאל במטבע זר למשוך את כספם לחשבון בנק ישראלי במטבע בו מנוהל החשבון, אלא מחייבת את המרת הכספים לשקלים חדשים (להלן: "ההמרה הכפויה"); השני, עניינו גביית עמלת המרה בשיעור 2.5% על ידי המשיבה בגין המרה כפויה זו (להלן: "עמלת ההמרה הכפויה"). לטענת המבקש, נוסח הסכם המשתמש של המשיבה לא כלל, עד סמוך לאחר הגשת התובענה, התייחסות להמרה הכפויה ולעמלת ההמרה הכפויה. עניין זה תוקן אומנם מששונה הסכם המשתמש של המשיבה במחצית השנייה של שנת 2013 בעקבות הגשת התובענה, ואולם לטענת המבקש על המשיבה לפצות את לקוחותיה על נזקיהם בגין המרות כפויות שבוצעו קודם לתיקון הסכם המשתמש, ולהשיב להם את עמלת ההמרה הכפויה שגבתה עד למועד האמור. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וראיותיהם, מצאתי כי יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית. להלן הנמקותיי. 

א. רקע

1. PayPal העולמית (להלן: "פייפאל") היא, נכון למועד התנהלות התביעה, חלק מענקית המסחר האלקטרוני eBay (בימים אלו מבוצע מהלך של הפרדה בין פייפאל לבין eBay. למהלך זה אין, למיטב הבנתי, השלכה על התובענה שלפניי). פייפאל מתמחה במתן שירותי תשלום ברשת האינטרנט. ייחודו של השירות הניתן על ידי פייפאל טמון בכך שהוא מאפשר למשתמשים בשירותיה לבצע עסקאות רכישה באינטרנט מבלי לחשוף בפני מקבל התשלום את פרטי כרטיס האשראי או חשבון הבנק של המשלם. באתר האינטרנט של פייפאל מצוין כי "היא חברה בינלאומית מובילה בתחום פתרונות התשלום, עם למעלה מ-152 מיליון חשבונות רשומים ופעילים ברחבי העולם. השירות של [פייפאל] זמין ב-203 מדינות ושווקים וב-26 מטבעות ומאפשר מסחר אלקטרוני כלל-עולמי כפתרון תשלום חוצה מדינות, שפות ומטבעות". (https://www.paypal.com/il/webapps/mpp/about, נצפה ב- 25.5.2015).

2. המשיבה, Pay Pal Pte. Ltd, היא אחת מזרועותיה של פייפאל, המופקדת על מתן שירותיה במספר מדינות, ביניהן ישראל. מבחינה משפטית מאוגדת המשיבה בסינגפור, ואולם יש לה גם אתר אינטרנט בשפה העברית המופנה לתושבי ישראל (https://www.paypal.com/il/webapps/mpp/home. להלן: "האתר הישראלי") ושירות לקוחות המיועד ללקוחותיה בישראל.

3. עצם פתיחת חשבון פייפאל אינה כרוכה בתשלום כלשהו מצד הלקוח, אולם הוא נדרש בעת פתיחת החשבון להסכים להסכם המשתמש לשירותי פייפאל המנוסח על ידי המשיבה ומעודכן מעת לעת (להלן: "הסכם המשתמש"). הסכם המשתמש אליו מפנה האתר הישראלי כתוב בשפה העברית, תוך שמובהר בו כי "כל תרגום של הסכם זה מסופק לנוחותך בלבד" וכי "במקרה של סתירה בין הגירסה האנגלית של הסכם זה לגירסה בשפה אחרת הגירסה האנגלית תחול" (סעיף 13.13 להסכם המשתמש). יצוין כבר בשלב זה, כי לא נטען לפניי שלצורך הדיון בטענות המבקש יש שוני רלוונטי בין הנוסח האנגלי לבין הנוסח העברי. לפיכך אתייחס בהמשך הדברים לנוסחים העבריים של הסכם המשתמש, ואותיר לעת מצוא גם את השאלה מה תוקפה של תניה ממין זה כשהיא כלולה בחוזה אחיד מהסוג בו עסקינן.

4. הסכם המשתמש שהיה בתוקף בעת הגשת התובענה, הוא ההסכם שעודכן לאחרונה ב- 20.2.2013 (ראו נספח ו' לבקשת האישור. להלן: "הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה"). כאמור, הסכם המשתמש תוקן, בין השאר בעקבות הגשת התובענה שלפניי (ראו נספח א' לתגובת המשיבה לבקשת האישור. בנספח זה מצויין כי העדכון האחרון נעשה בו ב- 10.10.2013. להלן: "ההסכם המשתמש המתוקן"). אורך כל אחד משני ההסכמים הוא כ- 15 עמודים בכתב צפוף, כשלכל אחד מההסכמים ומצורפים גם שני נספחים (המכונים "מוצגים"), שאורכם הכולל כ- 27 עמודים נוספים.

5. המבקש מחזיק בשני חשבונות אצל המשיבה: האחד משנת 2004, משמש אותו לצרכיו האישיים (להלן: "החשבון האישי"), והשני משנת 2011, המוגדר על ידי המשיבה כחשבון "עסקי", משמש את המבקש לצרכי הרכב רוק בשם "earlyRise" בו הוא חבר (להלן: "החשבון העסקי"). במסגרת חשבונו העסקי מכר המבקש מוצרים שונים הקשורים לפעילות להקת earlyRise באמצעות האינטרנט. בעבור כל עסקה במסגרתה מכר המבקש מוצר הוא שילם למשיבה עמלה בסך 3.4% מסכום הכסף שהתקבל בחשבון בתוספת עמלה קבועה בסך 1.20 ש"ח (להלן: "עמלת הפקדה"). המבקש אינו מלין על עמלה זו. כמו כן בעת שנרשם לשירותי פייפאל בחר המבקש לנהל את חשבונו העסקי בדולר ארה"ב. לפיכך כל אימת שהועבר כסף לחשבון המבקש במטבע שאינו דולר ביצעה המשיבה המרה של הכספים וגבתה בגין כך עמלת המרה בסך 2.5% מהתשלום. גם על עמלה זו המבקש אינו מלין. אלא, שלטענת המבקש, וטענה זו אינה שנויה במחלוקת, כאשר ביקש לבצע משיכה מחשבונו העסקי לחשבון הבנק הישראלי שלו (אשר גם בו קיים למבקש חשבון מט"ח דולרי) נאלץ להמיר את הכספים מדולרים לשקלים ולא התאפשר לו להעבירם כמות שהם, לחשבון הבנק הישראלי ("טענת ההמרה הכפויה"). יתירה מכך, לטענת המבקש על אף שמשיכה זו הוצגה כמשיכה "ללא תשלום עמלה" והסכומים הוצגו כ"סכום ברוטו" בפועל כללה ההמרה עמלה בסך של 2.5% מסכום המשיכה, כאשר עמלה זו הוסוותה בשער החליפין על פיו נעשתה ההמרה וזאת מבלי שהדבר עוגן בהסכם המשתמש ומבלי שניתן עליו גילוי הולם ("טענת עמלת ההמרה הכפויה").

6. להלן המחשת טענות המבקש על פי הנתונים שפורטו בכתב התביעה: ביום 3.1.2012 ביקש המבקש למשוך סך של 350 דולר ארה"ב מתוך חשבונו העסקי לחשבון הבנק הישראלי שלו (בו קיים, כאמור, גם חשבון מט"ח דולרי). לו רצונו היה נענה במלואו היה חשבונו הישראלי מזוכה בסך של 350 דולר ארה"ב. לחילופין, לו סכום זה היה מומר על פי השער היציג שנקבע לאותו יום על פי בנק ישראל (שער חליפין של 3.814 ש"ח לדולר ארה"ב) היה אמור להתקבל בחשבונו סך של 1,335 ש"ח. אלא שבחשבון הבנק של המבקש הופקד על ידי המשיבה סכום של 1,289.71 ש"ח בלבד, המשקף שער חליפין של 3.685 ש"ח לדולר ארה"ב. הסיבה להבדל בשערי החליפין, וכאמור טענה זו אינה שנויה במחלוקת, היא ששער החליפין בו בוצעה ההמרה מגלם עמלה של 2.5% מעבר לשער החליפין הסיטונאי בו רוכשת המשיבה מט"ח. יצוין כי כאשר ביצע המבקש את המשיכה הוצג לו שער החליפין על פיו בוצעה ההמרה בפועל, וכן הסכום בשקלים שיועבר לחשבונו, אולם לא צוין כי שער החליפין מגלם עמלה כלשהי.

7. סעיף 5.1 להסכם המשתמש בעת הגשת התובענה קבע את הדרכים בהם יכול בעל חשבון פייפאל למשוך כספים שנצברו בחשבונו, בזו הלשון:

   "כיצד למשוך כסף

   בהתאם לארץ שבה חשבונך רשום, תוכל למשוך כסף מחשבונך בכל אחת מהשיטות הבאות: (א) על-ידי העברה אלקטרונית של הכסף לחשבון הבנק שלך בארה"ב או לחשבון הבנק המקומי שלך, (ב) על-ידי העברה אלקטרונית של הכסף לכרטיס ויזה שלך, (ג) על-ידי העברה אוטומטית יזומה של PayPal  למכשיר הפיננסי המקושר שלך, או (ד) על ידי בקשת המחאה פיסית בדואר. תחויב בעמלה על משיכת היתרה שלך כמפורט במוצג א' (עמלות)..."

   דף העמלות הנוגע למשיכת הכספים לחשבון בנק ישראלי בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה (נספח ז' לבקשת האישור) קבע כדלקמן:

   	עמלות
   פתיחת חשבון	חינם
   שליחת תשלום	חינם
   משיכת כסף	ללא תשלום עבור 1,000.00 ₪ ILS או יותר, 8.00 ₪ ILS אם עד 1,000.00 ILS לחשבונות בנק בישראל. עמלות עבור אפשרויות משיכה אחרות [קישור]
   הוסף כסף (מחשבון בנק בארה"ב)	חינם
   קבלת תשלום	2.4% + 1.20 ₪ ILS ל 3.4% + 1.20 ₪ ILS
   עסקאות במספר מטבעות	שער החליפין כולל עמלה** של 2.5% עמלות עבור קבלת תשלום בינלאומי [קישור]

    

   ** אם העסקה שלך כרוכה בהמרת מטבע, היא תושלם בתעריף שער חליפין קמעונאי שסופק ל- PayPal על ידי מוסד פיננסי בינלאומי, אשר מעודכן פעמיים ביום על-פי תנאי השוק. שער חליפין זה כולל עמלה של 2.5% מעבר לשיער החליפין הסיטונאי שבו PayPal רוכשת מט"ח, והעמלה נשמרת על ידי PayPal. שער החליפין הספציפי שחל על עסקה במספר מטבעות יוצג בעת ביצוע העסקה.

8. בשנת 2013, וכפי שציין המצהיר מטעם המשיבה בעקבות הגשת תובענה זו, עדכנה המשיבה את הסכם המשתמש בקשר עם הסעיפים המצוינים לעיל (על פי האמור בסיכומי המשיבה העדכון בעניין זה נעשה ביולי 2013. עם זאת, הסכם המשתמש המתוקן שהוצג לפניי הוא מה- 10.10.2013). נוסח הסכם המשתמש המתוקן קובע כדלהלן:

   לסעיף 5.1 נוספה הסייפא הבאה:

   "...בהתאם לארץ שבה רשום חשבונך, ייתכן שחלה מגבלה על המטבעות שבהם תוכל למשוך את כספך לחשבון בנק מקומי. מלבד משתמשים שחשבונותיהם רשומים בסין ובטאיוואן, ניתן למשוך כסף לחשבון בנק מקומי במטבע המקומי בלבד. אם אתה מחזיק יתרה בדולר אמריקאי, ייתכן שתוכל למשוך את הכסף לחשבון בנק מקושר המתנהל בארה"ב. אם אתה מחזיק יתרה במט"ח, תוכל למשוך יתרה זו (או חלק ממנה) רק לאחר שתמיר אותה (א)  למטבע המקומי, אם אתה מושך את הכסף לחשבון הבנק המקומי שלך או (ב) לדולר אמריקאי, אם אתה מושך את הכסף לחשבון בנק מקושר המתנהל בארה"ב. בהתאם לארץ שבה רשום חשבונך, ייתכן שתוכל למשוך את כספך באמצעות ספק שירותים המהווה צד שלישי. עיין בתנאים של הצד השלישי בנושא המרות מטבע.

   כמו כן הוסיפה המשיבה את סעיף 5.3 להסכם המשתמש המתוקן הקובע:

   "כשתמשוך את היתרה, תחויב בעמלה על משיכת היתרה שלך, כמפורט במוצג א' (עמלות) בהתאם לשיטת המשיכה. כמו כן אם תמשוך את היתרה במטבע שאינו זה שבו נקובה יתרת חשבונך, תחויב בנוסף על כך בעמלות המרת מטבע, כמפורט במוצג א' (עמלות)".

   ובמוצג א' (עמלות) של הסכם המשתמש המתוקן תחת הקטגוריה "עמלות משיכה" התווסף התנאי הבא:

   "אם תמשוך את היתרה במטבע שאינו זה שבו נקובה יתרת חשבונך, תחויב בנוסף על כך בעמלות המרת מטבע, כמפורט לעיל."

9. כפי שניתן להיווכח מהשוואה בין הנוסחים, בעוד שהסכם המשתמש המתוקן מבהיר בצורה ברורה וחדה כי (בכפוף למספר חריגים שאינם לענייננו) "ניתן למשוך כסף לחשבון בנק מקומי במטבע המקומי בלבד", וכי משיכת יתרה במט"ח לחשבון בנק מקומי, תתאפשר רק לאחר המרתה למטבע המקומי, פעולה שתביא לניכוי עמלת המרה, הרי שבהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה לא הייתה כל התייחסות לכך שמשיכת כסף לחשבון בנק מקומי צריכה להיעשות במטבע מקומי, ואף לא נכללה בו הבהרה כי בגין משיכה שכזו תגבה עמלת המרה. במילים אחרות, בעוד שהסכם המשתמש המתוקן מתייחס בצורה ברורה הן להמרה הכפויה והן לעמלת ההמרה הכפויה, הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה שתק בשני העניינים הללו.

10. ביום 22.4.2013 הוגשה בקשת האישור. הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור הוגדרה כלהלן: "כל לקוחות פייפאל בישראל, שנגבתה מהם עמלת המרה בגין משיכת כספים שהוחזק[ו] אצל המשיבות במטבע זר לחשבונות בנק בישראל, החל מהמועד בו אפשרה פייפאל למשוך כספים לחשבונות בנק בישראל ועד למועד ההכרעה בתובענה.".

     

11. תשובת המשיבה לבקשת האישור הוגשה ביום 18.11.2013 ותגובת המבקש לתשובה הוגשה ביום 14.1.2014. דיון קדם משפט ראשון בתיק התקיים ביום 2.2.2014 במסגרתו הבעתי את התרשמותי הראשונית מטיעוני הצדדים. בין היתר, הצעתי במסגרת הדיון כי המשיבה תבחן את האפשרות לפיה יתאפשר ללקוחות פייפאל הישראלים למשוך את יתרת הכספים הצבורה בחשבונם במטבע זר לחשבון בנק ישראל וזאת במטבע הזר בו מוחזקת היתרה. ביום 1.4.2014 הגישה המשיבה את עמדתה לפיה אין בידה להיעתר להצעה.

12. חקירות המצהירים בתיק נערכו ביום 5.5.2014, ונחקרו במסגרתם המבקש, מר קלינגהופר, ומר אפרים דהן המכהן כראש צוות שירותי שיווק ומכירות במשיבה (להלן: "מר דהן"). לאחר שהוגשו הסיכומים בתיק הגיעה עת ההכרעה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

    ב. טענות המבקש

13. טענות המבקש, בתמצית, הן כדלהלן:

    • הפרת הסכם המשתמש: לטענת המבקש המשיבה הפרה את הסכם המשתמש בשני מובנים: האחד, הוא כי עצם המגבלה המונעת מלקוחות פייפאל למשוך את הכספים הצבורים עבורם במטבע בו מנוהל חשבון הפייפאל שלהם עומדת בניגוד לאמור בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, המבטיח כי לבעל החשבון תינתן אפשרות למשוך את הכספים שהצטברו בחשבונו, בין השאר, לחשבון הבנק המקומי שלו, ומנוגדת לציפיות הסבירות של לקוחות פייפאל.

      לעניין זה מדגיש המבקש כי המועד הרלוונטי בו בוחן לקוח את העלויות הכרוכות בניהול חשבון פייפאל הוא מועד ההתקשרות הראשוני (קרי מועד פתיחת חשבון פייפאל). בין היתר במועד זה נדרש הלקוח להגדיר את המטבע ה"ראשי" בו יתנהל חשבונו, וכתוצאה מכך נדרש לשלם למשיבה עמלת המרה כל אימת שמתקבל תשלום שלא במטבע זה. מכאן מסיק המבקש כי יש לדחות את טענת המשיבה לפיה בעת ביצוע ההמרה מאשר הלקוח באופן מפורש ואקטיבי את העמלות שמשולמות על ידו, שכן מועד זה הוא בבחינת "מאוחר מידי".

      המובן השני בו מפרה המשיבה את הסכם המשתמש, לפי עמדת המבקש, הוא כאשר היא גובה עמלת ההמרה בגין ההמרה הכפויה. לטענת המבקש, טרם תיקון הסכם המשתמש במחצית השנייה של 2013 לא היה כל עיגון או גילוי בהסכם המשתמש או בכל מקום אחר ביחס למדיניותה של פייפאל ולעלויות הכרוכות בה, ולפיכך היתה המשיבה מנועה מלגבות את עמלות ההמרה הכפויה שנגבו על ידה. לטענת המבקש העמלה הקבועה בהסכם המשתמש, אותה רשאית המשיבה לגבות מלקוחותיה, לא נועדה מעצם תכליתה ולפי לשון ההסכם לחול במקרה בו לקוח מבקש למשוך את הכספים שנצברו לזכותו בחשבון. נטען, כי על מנת שהמשיבה תהיה רשאית לגבות את עמלת ההמרה צריכים להתקיים שני תנאים: האחד, כי מדובר ב"עסקה" והשני, כי העסקה תהיה "כרוכה בהמרת מטבע".

      בכל הנוגע לפרשנות המונח "עסקה" בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, טוען המבקש כי הפרשנות המתבקשת של מונח זה היא שפעולת משיכת הכספים הצבורים בחשבון פייפאל אינה מהווה עסקה, וממילא השלמתה אינה כרוכה בתשלום עמלת המרה. לטענתו, המונח "עסקה", מעצם טיבו, חל רק במערכת היחסים בין לקוחותיה של פייפאל – קונים ומוכרים, ואינו חל ולא נועד לחול במישור היחסים שבין הלקוח לבין פייפאל עצמה. זאת בוודאי במצב בו משיכת הכספים הצבורים מתרחשת זמן רב לאחר שעסקת הרכישה הושלמה ושולמו בגינה העמלות הרלוונטיות. המבקש מבקש ללמוד על אומד דעתם של הצדדים לעניין זה על ידי בחינת המונח "עסקה" במקומות אחרים בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, ומגיע לכדי מסקנה שמונח זה מצוי 112 פעמים בהסכם זה, אולם תמיד בהקשר של קונה ומוכר ואף פעם לא ביחס לפייפאל כצד. כן סבור המבקש כי עסקינן בחוזה אחיד, כהגדרתו בחוק חוזים אחידים, וכי יש להחיל לעניין זה את כלל הפרשנות נגד המנסח.

    • הודאה של המשיבה בכך שפעלה שלא כדין: המבקש סבור כי החלטתה של המשיבה לשנות את הסכם המשתמש, על דרך של הוספת התייחסות מפורשת הן להמרה הכפויה והן לעמלת ההמרה הכפויה, מהווה הודאה בכך שפעלה שלא כדין עד לתיקון. הודאה זו, כמו גם תשובות בכתב ובעדות שמסרו נציגי המשיבה לשאלות שהופנו אליהם על ידי המבקש ובאי הכוח המייצגים, מהוות לשיטת המבקש הודאת בעל דין לפיה לא היתה למשיבה כל זכות לחייב את לקוחותיה, טרם השינוי, בעמלות ההמרה הכפויה שנגבו על ידה.

    • הטעייה צרכנית / הסוואת עמלת ההמרה בשער החליפין: לטענתו החילופית של המבקש, לקוחות פייפאל מתוודעים לקיומה של עמלת ההמרה רק במסך המשיכה האחרון, וגם זאת לא באופן מפורש אלא עליהם להסיק על קיומה לאור שער החליפין. יתרה מכך, לטענת המבקש המשיבה מטעה את לקוחותיה שעה שהיא מציגה את הסכום שיועבר לחשבונם כ"סכום ברוטו", אף שמדובר בסכום כספי לאחר ניכוי עמלת ההמרה הכפויה. כמו כן לאחר השלמת פעולת ההמרה מקבל לקוח פייפאל פירוט על המשיכה שביצע בו מפורט סכום עמלה בסך 0 ש"ח. תחת מתן מידע שלם ומלא בקשר עם העלויות הכרוכות בפעולת המשיכה, המשיבה מנצלת את מעמדה, ומציגה את אפשרות המשיכה לחשבון בנק ישראלי כאטרקטיבית ומשתלמת יותר, אף שלאור ההמרה הכפויה והעמלה המשולמת בגינה, מדובר באופציה היקרה יותר. למעשה סבור המבקש כי המשיבה עיצבה מודל פסול למשיכת כספים המבוסס על הטעיה והטיה קוגניטיבית, במסגרתו סובר הלקוח כי הוא בוחר באופציה הזולה יותר, אולם הלכה למעשה מדובר באופציה שעלויותיה הכוללות גבוהות יותר, כאשר הגורם שמרוויח מכך הוא המשיבה. המבקש עומד על כך שהמשיבה איננה אדישה כלל ועיקר לשאלה באיזה מסלול משיכה יבחר הלקוח, אלא יש לה אינטרס כלכלי מובהק וברור להוביל את לקוחותיה למשוך את הכספים באמצעות העברה לחשבון הבנק המקומי, הואיל ובדרך זו המשיבה משלשלת לכיסה את עמלת ההמרה הכפויה.

      ג. טענות המשיבה

14. טענות המשיבה, בתמצית, הן כדלהלן:

    • טענתה המקדמית של המשיבה היא כי הסכם המשתמש (הן זה שהיה בתוקף בעת הגשת התובענה והן הסכם המשתמש המתוקן) כולל תניית שיפוט לפיה "כל תביעה או מחלוקת ... חייבת להידון בבית-משפט הממוקם בסינגפור או במקום מגוריו של הנתבע" (סעיף 12.3). כן נקבע באותו סעיף כי הסכסוך ידון על פי הדין הסינגפורי. לאור זאת טוענת המשיבה כי אין מקום לדון כלל בתובענה בישראל.

    • אף לגופו של עניין, באי כוח המשיבה דוחים את טענות המבקש. לשיטתם, המבקש, וכל לקוח הנמנה על הקבוצה אותה הוא עותר לייצג, קיבלו מהמשיבה שירות בעל ערך, דהיינו שירות המרת המטבע. ודוק, בפני המבקש עמדו מספר אפשרויות למשיכת הכספים הצבורים בחשבונו, והוא בחר ביודעין, ומתוך מודעות, בכוח או בפועל, למשמעויות של בחירה זו, באפשרות של העברת הכספים לחשבון בנק ישראלי. כך למשל, לו היה המבקש בוחר בהעברה לחשבון בנק בארה"ב או בהעברה לכרטיס ויזה דולרי לא הייתה מבוצעת כל פעולת המרה על ידי המשיבה, וממילא לא הייתה נגבית על ידה עמלת המרה בגין ההעברה לחשבון הבנק בארה"ב או לכרטיס ויזה.

      זאת ועוד, המבקש וכמוהו כל אחד מחברי הקבוצה הנטענת, ידע היטב כי אם יבחר להעביר את הכספים לחשבון בנק ישראלי יינתן לו שירות המרת מטבע על ידי המשיבה, וזאת לכל המאוחר קודם לביצוע המשיכה בפועל. המשך ביצוע פעולת המשיכה, בידיעת תוצאותיה, מהווה אישור לניכוי עמלת ההמרה. לעניין זה מדגישים ב"כ המשיבה כי לשם ביצוע פעולת המשיכה של יתרת הכספים נדרש לקוח פייפאל להזין, לבדוק ולבסוף לאשר שורה של פעולות במסגרת המסכים השונים הנפתחים בפניו, וכי ברור לכל לקוח המגיע למסך האישור הסופי, טרם ביצוע הפעולה, כי תבוצע עבורו המרה של המט"ח וכי נגבית בגין כך עמלת המרה. מסכים אלו, כך לטענת ב"כ המשיבה, הם חלק משלים ונלווה להסכם המשתמש ולהתקשרות החוזית בין המשיבה לבין לקוחותיה. מכל מקום טוענים ב"כ המשיבה כי העמלה שנגבתה מן המבקש בגין שירות ההמרה אינה חריגה או בלתי הוגנת, וכי הייתה מעוגנת, גם אם לא ב"רחל ביתך הקטנה", בהסכם המשתמש.

    • ב"כ המשיבה מוסיפים וטוענים כי פרשנותו המוצעת של המבקש למונח "עסקה" הקבוע בהסכם המשתמש היא פרשנות דווקנית, המנוגדת לתכלית ההסכם ולאופיו כהסכם מסחרי. לשיטתם, התוצאה אליה חותר המבקש בלתי סבירה ומשוללת הגיון עסקי, שכן אין בנמצא גורם (ובפרט לא חברה מסחרית), אשר מספק שירותי המרת מטבע ללא תשלום. ממילא, כך אליבא דב"כ המשיבה, רובם המכריע של הנמנים על הקבוצה שהמבקש עותר לייצג, זקוקים לשירות ההמרה שניתן להם, שכן הם אינם בעלי חשבון מט"ח בבנק הישראלי, ואינם זקוקים לצרכיהם השוטפים למט"ח. ובלשונם של באי כוח המשיבה (סעיף 51 לסיכומי המשיבה): "יש להניח כי מרבית חברי הקבוצה הייצוגית הם תושבים ישראלים (בדומה למבקש), שחלק משמעותי מחייהם הכלכליים מתנהל דווקא בשקלים (ולא במטבע דולרי), וכדי שיהיה בידם לעשות שימוש בכספים שמשכו מחשבון הפייפאל ממילא יידרשו להמרתם לשקלים". הואיל ועלות ההמרה שהוסדרה עבור אותם לקוחות על ידי המשיבה אינה עולה על העלות שהיתה נגבית בגין ביצוע המרה על ידי גורם אחר (למשל, הבנק הישראלי) או בגין ניהול חשבון מט"ח והפקדת מט"ח בחשבון הישראלי, הרי שלגישתם של ב"כ המשיבה אין בענייננו נזק בר פיצוי ואף לא קבוצה ייצוגית.

    • טענה נוספת שהועלתה על ידי ב"כ המשיבה היא כי אי ידיעת המבקש בדבר ההמרה הכפויה ועמלת ההמרה הכפויה יכולה להיטען, אם בכלל, רק לגבי פרק הזמן שעד לביצוע המשיכה הראשונה מחשבון הפייפאל לחשבון בנק ישראלי. לאחר ביצוע משיכה זו סבורים ב"כ המשיבה כי המבקש יודע כל מה שיש לדעת על ביצוע פעולת ההמרה ועלויותיה, והוא יכול להחליט האם להמשיך להשתמש בשירותי פייפאל או לעשות שימוש בחלופות משיכה אחרות הקבועות בהסכם המשתמש.

    • באשר לעצם ההמרה הכפויה טוענים ב"כ המשיבה כי העדר האפשרות לבצע משיכה מחשבון פייפאל לחשבון בנק מקומי במטבע שאינו מטבע מקומי אינו ייחודי לישראל אלא חל במרבית המדינות בהן מציעה פייפאל את שירותיה, להוציא שלוש מדינות בעלות מאפיינים ייחודיים – בריטניה, סין וטאיוואן.

       

    • בכל הנוגע לתיקון הסכם המשתמש שביצעה המשיבה במחצית השנייה של 2013 (כמפורט בפסקה 8 לעיל) דוחים ב"כ המשיבה את הטענה לפיה מדובר בהודאת בעל דין, וטוענים כי מדובר בתיקון לשם הבהרה והסרת כל ספק, ואין בו כדי להעיד כי הסכם המשתמש שהיה בתוקף בעת הגשת התובענה היה מטעה, פגום או שונה בהסדר המהותי הקבוע בו.

    • טענתם החלופית של באי כוח המשיבה היא שאף אם תקום חובת השבה הרי שבנסיבות המקרה ההשבה היא בלתי צודקת וזאת נוכח השיקולים הבאים: ראשית, לאור קיומם של חברי קבוצה שאין להם חשבון מט"ח בבנק הישראלי, וממילא היו זקוקים להמרת מטבע; שנית, לאור העובדה כי בפני חברי הקבוצה עמדו מספר חלופות והם בחרו במודע באפשרות של משיכה בדרך של העברה בנקאית; שלישית, כי הסכמת חברי הקבוצה, לכל הפחות לאחר ביצוע ההעברה הראשונה לחשבון הבנק הישראלי, היא הסכמה תקפה ומודעת החוסמת את דרכם להשבה; רביעית, כי חלק מחברי הקבוצה שבו וחזרו על פעולת העברת הכספים לחשבון הבנק הישראלי לאחר שכבר ידעו על ההמרה והעמלה בצידה דבר המעיד על כך שכבר פעולת ההמרה הראשונה לא הייתה התעשרות שלא כדין; חמישית, כי חלק נכבד מחברי הקבוצה הנטענת יצאו נשכרים מההמרה הכפויה, שכן אלמלא הייתה מבוצעת במסגרת המשיכה מחשבון הפייפאל, הייתה מבוצעת באמצעים אחרים ובעלויות גבוהות יותר.

    • טענה נוספת לה הקדישו ב"כ המשיבה חלק לא מבוטל מסיכומיהם הייתה כי חוק הגנת הצרכן כלל לא חל על נסיבות המקרה שלפניי, שכן המבקש איננו "צרכן" כי אם "סוחר" העוסק במכירת מוצרים לצרכנים, וכי הוא צרך את שירותי המשיבה לצרכיו העסקיים. בהקשר זה ביקשו ב"כ המשיבה להדגיש כי בבקשת האישור הסתיר המבקש את החזקתו בחשבון האישי, וביקש להדגיש את פעולותיו בחשבון העסקי אשר היוו, על פי בקשת האישור, את עילת התביעה האישית של המבקש. עוד נטען כי הטענה בדבר היותו של המבקש "צרכן" נטענה לראשונה בסיכומיו, ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה.

    • לבסוף, טוענים ב"כ המשיבה כי התובענה כלל אינה מתאימה להתברר כייצוגית, כי הטענה בדבר הטעיה ו"הטיית" לקוחות פייפאל לבחור במסלול המשתלם יותר עבור המשיבה מהווה הרחבת חזית פסולה וכי בין הצדדים לא מתקיימים יחסי נאמנות או שליחות.

       

       

      ד. דיון והכרעה

      ד.1. שאלת הסמכות

15. השאלה הראשונה בה יש לדון היא שאלת סמכותו של בית משפט זה לדון בתובענה. שאלה זו מתעוררת בענייננו לאור הוראת סעיף 12.3 להסכם המשתמש (להלן: "הוראת החוק והפורום"). הוראה זו קובעת כדלהלן:

    "חוק ופורום למחלוקות. מלבד כמוסכם אחרת על-ידי הצדדים או כמתואר בסעיף 12.2 שלעיל [תניית בוררות לפי בחירת התובע כשהפיצוי הנדרש אינו עולה על 10,000$ - ע.ג.], אתה מסכים כי כל תביעה או מחלוקת שיש לך נגד PayPal חייבת להידון בבית-משפט הממוקם בסינגפור או באזור מגוריו של הנתבע. אתה מסכים להיות כפוף לסמכות השיפוט האישית של בתי המשפט הממוקמים בסינגפור למטרת הדיון בכל תביעות או מחלוקות מעין אלה. הסכם זה כפוף מכל הבחינות לחוקי סינגפור, כפי שאלה חלים על הסכמים שיחתמו ואמורים להיות מבוצעים לחלוטין בתוך גבול סינגפור, מבלי להביא בחשבון סעיפים בדבר סתירות בחוק".

16. הוראת החוק והפורום קובעת שני הסדרים שעשויה להיות להם רלוונטיות להליך שלפניי: ראשית, הדין החל על הסכם המשתמש הוא "חוקי סינגפור". יצוין עם זאת כי בטיעוני הצדדים לא מצאתי כל התייחסות לדין החל בסינגפור. לפיכך, ולאור חזקת שוויון הדינים, נראה כי לחלק זה של הוראת החוק והפורום אין השלכה על ההכרעה בתובענה שלפניי; שנית, סמכות השיפוט לדון בתביעות מכוח הסכם המשתמש נתונה ל"בית-משפט הממוקם בסינגפור או באזור מגוריו של הנתבע". לאור זאת, ובשים לב לכך שבית המשפט בו הוגשה תביעה זו אינו ממוקם בסינגפור, סבורה המשיבה כי אין לדון בבקשת האישור בערכאה שיפוטית המצויה בישראל, ובכלל זה בבית המשפט המחוזי בלוד.

     

17. לאור טענה זו ביקשו באי הכוח המייצגים כי בית המשפט יקבע שהוראת החוק והפורום בהסכם המשתמש היא תניה מקפחת בחוזה אחיד, ויורה כי יש להתעלם ממנה. באי כוח המשיבה התנגדו לבקשה זו משני טעמים מקדמיים, אי התאמתה לדיון במסגרת הליך ייצוגי והתיישנות, וכן לגופה. להלן אדון בטענות הצדדים כסדרן.

     

18. טענותיה המקדמיות של המשיבה נגד בחינת הוראת החוק והפורום במשקפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982 הן טענות חסרות כל בסיס.

    בית משפט זה כבר הבהיר בעבר במספר החלטות כי ניתן להעלות טענות המבוססות על חוק החוזים האחידים בהליך של תובענה ייצוגית (ראו, למשל, ת"צ 20119-08-11 סולמי לביא משרד עורכי דין נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ, פסקה 19 (ניתן ב- 8.12.2013), והאסמכתאות הנזכרות שם). המקרה שלפנינו מחדד ומדגיש עד כמה הלכה זו חיונית. אם תאמר אחרת, משמעות הדבר היא כי ספּק יכול לשלול אפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגדו באמצעות הכללת הוראות מקפחות בעליל בחוזה שהוא עורך עם לקוחותיו. והרי האבסורד שבעניין בולט על פני הדברים: לשיטת המשיבה די בהכללת תניית שיפוט המקנה סמכות ייחודית לבית משפט זר, אפילו אם ברור לחלוטין שלא תכובד בהליך פרטני שיוגש בישראל, על מנת למנוע הגשת תובענה ייצוגית בישראל. לכך כמובן לא ניתן להסכים.

     

    הטענה בדבר התיישנות האפשרות לתקוף את הוראת החוק והפורום ראויה אף היא להידחות מכל וכל. טענה זו נסמכת על פסק דינו של השופט ניל הנדל בע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (ניתן ב- 26.8.2012; להלן: "עניין סלון ירושלים"), בו נקבע כי מרוץ ההתיישנות ביחס לעילת הביטול הקבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים מתחיל להימנות ממועד כריתת החוזה. מהלכה זו מבקשת המשיבה ללמוד כי המבקש אינו יכול להעלות טענה נגד הוראת החוק והפורום, מאחר שהוא נתקל כבר בתניה מסוג זה כאשר פתח את החשבון האישי בשנת 2004. טענה זו ראוי לדחות כבר מהטעם שההתקשרות במסגרתה בוצעו הפעולות עליהן מבוססת העילה האישית היא החשבון העסקי, שנפתח רק ב- 2011 (על אבחנה זו עמדה המשיבה עצמה, כשטענה כי המבקש אינו יכול להתבסס על חוק הגנת הצרכן, מאחר שביחס לפעולותיו בחשבון העסקי אין הוא נכנס להגדרת "צרכן"). מעבר לכך, לטענה זו משמעות מוגבלת, מאחר שהיא נוגעת רק לעילת התביעה האישית של המבקש, ולפיכך קבלתה הייתה מצריכה החלפת המבקש, ולא דחיית בקשת האישור (ראו סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006).

     

    ואולם, גם לגופה יש בטענה טעות יסודית, שחשוב לעמוד עליה. ההלכה שנקבעה בעניין סלון ירושלים התייחסה למצב בו עילת התביעה בגינה הוגש ההליך הייתה ביטול תניה מקפחת בחוזה אחיד (באותו מקרה, תביעה "למתן סעד הצהרתי שיכריז על בטלות ההסכמים בהיותם חוזים אחידים הכוללים תניות מקפחות"). הלכה זו לא התכוונה לקבוע, ואין לפרשה כקובעת, כי אין אפשרות להתבסס על חוק החוזים האחידים במסגרת תביעה שעילתה לא התיישנה, כאשר חלפו למעלה משבע שנים ממועד חתימת החוזה עליו מבוססת התביעה. טלו למשל חוזה אחיד שנכרת בשנת 2000, אך הופר, על פי הנטען, בשנת 2010. הנפגע מגיש תביעה בשנת 2012, ועל מנת להדוף אותה מתבסס הנתבע על הוראה בחוזה שיש טענה טובה כי היא מקפחת. היעלה על הדעת כי הנפגע מנוע מלטעון נגד התניה המקפחת בהתבסס על חוק החוזים האחידים? הפירכה הטמונה במסקנה זו ברורה על פני הדברים. היא נובעת מכך שדין ההתיישנות חל על עילות תביעה, ולא על טענות המועלות במסגרת התביעה (ודוק, ביחס לטענות המועלות במסגרת התביעה יכולות להיטען טענות המבוססות על שיקולים קרובים, כגון השתק או ויתור על הטענה, אך לא התיישנות).

     

19. משבאים אנו לבחון את הוראת החוק והפורום במשקפי חוק החוזים האחידים, קל להיווכח כי דינה של הוראה זו להתבטל. המשיבה היא חברה הנותנת, באמצעות האינטרנט, שירות למאות אלפים של אזרחים ישראלים. לצורך מתן השירות האמור היא מקיימת אתר אינטרנט בעברית, המיועד לאזרחי ישראל, ואף נותנת שירותי תמיכה המיועדים לקהל לקוחותיה העצום בישראל. במצב דברים זה, חיוב לקוחות פייפאל הישראלים להתדיין בבית משפט בסינגפור (תוך שמירת זכותה של המשיבה לתבוע את לקוחותיה בישראל) ועל פי הדין הסנגפורי, היא באופן מובהק הוראה שכל תכליתה לחסום את דרכם של הלקוחות לממש את זכויותיהם כלפי המשיבה. בנסיבות אלו נוטה אני לדעה כי התניה צריכה להיחשב כבטלה לפי סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים: "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (השוו ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים 416 (תשנ"ד)). ואולם, אף אם לא תאמר כך, הרי שברור כי המדובר בתניה שחזקה עליה שהיא מקפחת, וזאת לאור סעיפים 4(6), 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחדים. בנסיבות המקרה, אינני סבור כי די בעצם היותה של המשיבה חברה סינגפורית, אף אם מצרפים אותה לעובדה שהתניה קבועה בצורה ברורה בהסכם המשתמש, כדי להפוך את ההוראה להוגנת כלפי ציבור לקוחותיה הגדול של פייפאל בישראל (והשוו גם שמואל בכר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן", מחקרי משפט כה 431, 448, 467 – 468 (תש"ע)).

     

20. ויובהר, השאלה של ברירת הדין בחוזים הנכרתים באינטרנט בכלל, ושל תוקפן של תניות שיפוט בחוזים אלו, היא שאלה שטרם נבחנה, למיטב בדיקתי, באופן יסודי במשפט הישראלי. המקרה שלפניי אף איננו מצדיק בחינה מעמיקה שכזו, מאחר שהוא מקרה קל, בו תאגיד ענק בינלאומי, המשווק את שירותיו באופן ממוקד לשוק הישראלי, מבקש למנוע מהמוני לקוחותיו הישראלים, שמרביתם הם עוסקים זעירים או צרכנים, להתדיין בבתי המשפט בישראל על פי הדין הישראלי. לכך בוודאי לא ניתן להסכים. פייפאל פועלת בכוונת מכוון בשוק הישראלי ממש כשם שתאגידי ענק בינלאומיים אחרים, כדוגמת מיקרוסופט, פייסבוק וגוגל, פועלים בו. בית המשפט העליון הבהיר כי חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח ישראלי צריכה לצפות כי תיתבע בישראל (ראו, למשל, ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (ניתן ב- 4.9.2007)). הלכה זו חלה, ואף ביתר שאת, כשמדובר בתאגיד ענק בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע בעודה באיבה.

     

21. המסקנה המתחייבת מהדיון לעיל היא שהוראת החוק והפורום שבהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה היא הוראה שדינה בטלות. ממילא אין בהוראה זו כדי למנוע דיון בישראל, על פי הדין הישראלי, בטענות המבקש.

    ד.2. שאלות משותפות לחברי הקבוצה

22. התובענה שלפניי מעוררת שתי שאלות מרכזיות: ראשית, האם המשיבה מחויבת לאפשר למשתמש למשוך את יתרתו בחשבון פייפאל לחשבון בנק בישראל במטבע בה מנוהל חשבון פייפאל, או שמא רשאית היא לחייב את המשתמש לבצע המרה כפויה לשקלים חדשים כשברצונו למשוך כספים המנוהלים בחשבון פייפאל במט"ח לחשבון בנק ישראלי. ובאופן קונקרטי, האם המשיבה מחויבת לאפשר משיכה של יתרות זכות בחשבון פייפאל המנוהל בדולרים לחשבון בנק דולרי המנוהל בבנק בישראל (להלן: "שאלת חוקיות ההמרה הכפויה"); שנית, האם רשאית הייתה המשיבה, בהתאם לפרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, לגבות עמלת המרה כפויה. ובאופן קונקרטי, האם רשאית היא לגבות עמלה בשיעור 2.5% בגין ביצוע ההמרה הכפויה מדולרים לשקלים חדשים בעת משיכת הכספים לחשבון בנק המתנהל בישראל (להלן: "שאלת חוקיות עמלת ההמרה הכפויה"). ודוק, בין שתי שאלות אלו קיימת זיקה, אך לא זהות: כך, למשל, ניתן לסבור כי המשיבה רשאית הייתה לכפות את ההמרה הכפויה, אך לא לגבות את עמלת ההמרה הכפויה.

23. שתי שאלות המרכזיות שהוצגו לעיל הן, בבסיסן, שאלות של פרשנות הסכם המשתמש, המשותפות לכלל חברי הקבוצה (שהרי עסקינן בפרשנות החוזה האחיד, אשר הסדיר את היחסים בין כל אחד מהמשתמשים לבין המשיבה). ודוק, הסכם המשתמש המתוקן קובע הוראות מפורשות המבהירות הן כי תבוצע המרה כפויה והן כי תגבה עמלת המרה בגינה. במסגרת התובענה שלפניי לא נידונה חוקיותן של הוראות אלו, ולפיכך אניח, מבלי לפסוק בעניין, כי הסכם המשתמש המתוקן מסדיר בצורה נאותה הן את שאלת חוקיות ההמרה הכפויה והן את שאלת חוקיות עמלת ההמרה הכפויה. שונים הדברים ביחס להסכם המשתמש בעת הגשת התובענה. נוסחו של הסכם זה לא היה חד וברור. בכך מודה גם המשיבה, ומשום כך נענתה לעצת עורכי דינה, וטרחה לתקן את הסכם המשתמש באופן המבהיר ב"רחל בתך הקטנה" הן את הצורך בהמרה כפויה כל אימת שמתבקשת משיכה של כספים מחשבון פייפאל המתנהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי והן את החיוב בעמלת המרה כפויה במצבים אלו (ראו עדותו של מר דהן, המצהיר מטעם המשיבה, פרוטוקול 5.5.2014, עמוד 13 שורה 27 – עמוד 14 שורה 4). על רקע אי בהירות זו יש לבחון את שתי השאלות המרכזיות שמעלה התובענה, כאשר בשלב הנוכחי יש לקבוע האם קיימת אפשרות סבירה כי פרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש, כנוסחו בעת הגשת התובענה, תוכרע באופן התומך באחת או יותר משתי הטענות שהושמעו בשם הקבוצה.

24. בטרם אפנה לבחון עניינים אלו אבקש להסיר מהשולחן מספר טענות מקדמיות שהעלו שני הצדדים.

25. באי הכוח המייצגים טענו בתוקף כי פעולותיה של המשיבה, ובמיוחד בחירתה לתקן את נוסח הסכם המשתמש בעקבות הגשת התובענה, מהוות הודאת בעל דין בנטען בתובענה ביחס לפרשנות אותה יש לתת לנוסח הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה. ואולם, כפי שטענו ב"כ המשיבה, עצם תיקון נוסח הסכם המשתמש בעקבות התביעה אינו מלמד בהכרח כי פרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש שנהג בעבר היא שונה. אכן, יש ותיקוני נוסח, הן בחוזה והן בדין, נעשים למטרת הבהרה בלבד, ויש שהם נעשים על מנת לשנות את תוכן ההסדר. ממילא העובדה שנמצא צורך בחידוש הניסוח אינה יכולה ללמד, כשלעצמה, לא על כך שההסדר הקודם היה זהה ולא על כך שהיה שונה.

26. באי כוח המשיבה טענו מנגד כי יש לייחס משקל מכריע לכך שבעת משיכת הכספים הלקוח נותן הסכמתו לביצוע המשיכה, ומכך ביקשו ללמוד הן על הסכמתו להמרה הכפויה (שהופכת בכך להמרה מוסכמת) והן לתשלום עמלת המרה בגינה. מבלי להתייחס לטיב המידע שניתן ללקוח בעת משיכת כספים מחשבון פייפאל (עניין שגם לגביו היו לבאי הכוח המייצגים השגות כבדות משקל), הרי דינה של הטענה להידחות, כבר מהטעם שזכויות הלקוח נגזרות מהסכם המשתמש, ואילו הפעולות הנעשות בעת המשיכה הן בגדר מימוש של זכויות אלו, ולא הגדרתן מחדש. באופן מפורש יותר, אם ללקוח פייפאל יש זכות כלפי המשיבה (למשל, הזכות למשוך יתרות מט"ח בחשבון פייפאל לחשבון בנק בישראל מבלי שיומרו לשקלים חדשים), הרי העובדה שהוא נאלץ, בלית ברירה או מחמת חוסר במידע, להסכים לביצוע פעולה הפוגעת בזכות זו (למשל, לאשר ביצוע משיכה בשקלים חדשים מחשבון פייפאל שהתנהל בדולרים) אינה מהווה הסכמה חוזית לשינוי הזכות או לוויתור עליה, אלא רק התנהלות המקטינה את נזקו של הלקוח נוכח הפרת חוזה מצד המשיבה (לאבחנה ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ד' 735 – 740 (תשע"א)) . ודוק, מרגע שהחליט הלקוח לעשות שימוש בשירותי פייפאל, ונצברה לטובתו יתרת זכות בחשבון פייפאל, ממילא "לכוד" אותו משתמש בהתקשרות עם המשיבה. בנסיבות אלו, יכולתו להתנגד לתכתיב של המשיבה, אף כשזה סוטה מהקבוע בהסכם המשתמש (ומהווה לפיכך הפרת חוזה מצד המשיבה), מוגבלת מאד, וכרוכה בעלויות ניכרות מצד הלקוח. כך, למשל, לקוח פייפאל שהיה עומד על הדרישה לקבל את הכספים בדולרים לחשבון בנק בישראל לא היה מקבל את כספו, אלא נדרש לפנות להליך של התדיינות מתישה וממושכת, אשר עד לסיומה לא היה רואה לא סנט ולא אגורה מהסכומים המגיעים לו. פשיטא כי אין לצפות מלקוח מן המניין כי יבחר בנתיב זה, ועל כן החלטה להיכנע לתכתיב של המשיבה אינה יכולה להיחשב הסכמה לשינוי תנאי ההתקשרות. כך הן ביחס ללקוח פייפאל המודע לזכויותיו (אך נכפה לפעולה המהווה ויתור עליהן), הן ביחס ללקוח שאינו מודע להן (ולפיכך מניח בטעות שפעולתה של המשיבה היא בהתאם להסכם המשתמש). קיצורו של דבר, העובדה שבעת משיכת הכספים פועל הלקוח בהתאם למתווה המוכתב על ידי המשיבה אינה מלמדת כי הסכים למתווה זה, ואינה מהווה ויתור על זכות העומדת ללקוח פייפאל אם מתברר בדיעבד כי המתווה המוכתב נוגד את הוראות הסכם המשתמש.

27. להשלמת התמונה אוסיף כי בהסכם המשתמש כללה המשיבה הוראה לפיה "אנו רשאים לשנות הסכם זה באופן חד צדדי בכל עת על-ידי פרסום גירסה מתוקנת באתר האינטרנט שלנו. הגירסה המתוקנת תיכנס לתוקף במועד פרסומה. אם הגירסה המתוקנת כוללת שינוי מהותי, אנו נמסור לך הודעה מוקדמת על כך 30 יום מראש על-ידי פרסום הודעה בדף 'עדכוני מדיניות' באתר שלנו. ...". תוקף הוראה זו, מכוחה שונו ההסדרים בהם עסקינן בהסכם המשתמש המתוקן, לא נידון בהליך שלפניי. ואולם, ברור וגלוי, כי ככל שיש להוראה זו תוקף (ובעניין זה אמנע מלקבוע מסמרות), הרי שהיא מדגישה ומחדדת את הקושי שבמתן גושפנקא חוקית לנוהג שמאמצת המשיבה בניגוד להוראות הסכם המשתמש.

28. עד כאן ביחס לטענות המקדמיות של הצדדים, ומכאן לאפשרות הסבירה שיוכרע בשאלות המשותפות לטובת הקבוצה.

    א. שאלת חוקיות ההמרה הכפויה

29. האם יש אפשרות סבירה שיקבע כי המשיבה הייתה מחויבת על פי הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה לאפשר ללקוחות פייפאל בישראל למשוך כספים מחשבון פייפאל המנוהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי מבלי לבצע המרה לשקלים חדשים? כך, למשל, האם במקרה שחשבון פייפאל מנוהל בדולרים, היה לקוח ישראלי רשאי לדרוש, על פי הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, כי הסכום הרשום לזכותו יועבר לחשבון דולרי בבנק ישראלי? סבורני כי עיון בנוסח הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה מלמד כי יתכן שיש בסיס חוזי לדרישה כזו. אבהיר את הטעמים לכך.

     

     

30. הוראת הסכם המשתמש העוסקת בשאלה כיצד ניתן למשוך כספים מחשבון פייפאל היא סעיף 5.1. הוראה זו, בנוסחה עת הגשת התובענה, הכירה בארבע דרכי משיכה חלופיות:

    • העברה אלקטרונית של הכסף לחשבון בנק.

    • העברה אלקטרונית לכרטיס ויזה.

    • העברה אוטומטית יזומה על ידי המשיבה למכשיר פיננסי מקושר.

    • המחאה פיסית בדואר.

      עניינה של תביעה זו בלקוחות שביקשו לפעול על פי דרך התשלום הראשונה (העברה אלקטרונית לחשבון בנק). ביחס אליה נקבע בהסכם המשתמש כי היא יכולה להיות "לחשבון הבנק שלך בארה"ב או לחשבון הבנק המקומי שלך". אין בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה כל הוראה ביחס לטיב המטבע בו תבוצע ההעברה מחשבון פייפאל לחשבון הבנק של המשתמש (וזאת בשונה מהסכם המשתמש המתוקן, המבהיר כי "מלבד משתמשים שחשבונותיהם רשומים בסין ובטאיוואן, ניתן למשוך כסף לחשבון בנק מקומי במטבע המקומי בלבד"). על רקע חסר זה, דומה כי הקורא הסביר של ההוראה יניח כי ההעברה תהיה במטבע בו מנוהל חשבון פייפאל, ועל פני הדברים פרשנות זו נראית הגיונית ומתקבלת על הדעת (השוו ואבחנו מת"צ (מרכז) 35375-11-10 אמוץ נ' מועדון לקוחות רבוע כחול – דור אלון (ניתן ב- 8.12.2013) אשר דן במקרה בו לשון הסכם צרכני אחיד מביאה לתוצאה בלתי סבירה בעליל).

      ודוק, ככלל אין מקום לקרוא לתוך חוזה אחיד, ובוודאי שלא חוזה אחיד צרכני, סייג המגביל את התחייבות הספק, כאשר סייג זה איננו מפורש בלשון החוזה ואינו משתמע באופן מובהק מהנסיבות או מההיגיון העסקי. כפי שציינתי במקרה קודם, בו טענה אחת החברות הסלולריות כי יש לקרוא להסכם השירות שלה מגבלה שלא נכתבה בו:

      "אף אם נניח שהיה הגיון עסקי מבחינת סלקום ביצירת ההגבלה לה היא טוענת כיום, אין בכך כדי להטות את הכף לטובת אימוץ פרשנותה. הלקוח אינו נדרש לרדת לעומק תכליותיו העסקיות של הספק, אלא יכול להניח כי העסקה היא זו שמוצגת לו כפשוטה, ובכלל זה כי אין בה הגבלות נסתרות (בין אם הן בעלות הגיון מסחרי מבחינת העוסק ובין אם לאו). יפה לעניין זה תשובתו של Lindley L.J. בפסק הדין הנודע בעניין Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 Q.B. 256 (C.A.), לטענת הספק כי פרשנות הלקוח אינה הגיונית מבחינת האינטרס המסחרי של הספק, מאחר שהיא חושפת אותו לאחריות בלתי מוגבלת: "if they have been so unwary as to expose themselves to a great many actions, so much the worse for them""

      ת"צ (מרכז) 26140-09-11 ברק נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 23 (ניתן ב- 4.11.2013).

      לפיכך, לשונו של הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, כפי שהיא מובנת למשתמש הסביר, תומכת בפרשנות לפיה ההעברה הן לחשבון בארה"ב והן לחשבון בבנק המקומי צריכה להיות במטבע בו מנוהל חשבון פייפאל, ומבלי שתבוצע המרה כפויה. בכך די לכאורה על מנת לעבור את המשוכה הראייתית הדרושה בשלב בו אנו מצויים (בקשה לאישור תובענה כייצוגית).

31. כנגד זאת טוענת המשיבה כי הפרשנות המוצעת על ידי המבקש מובילה בכל זאת לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת, ועל כן ראוי לדחותה כבר בשלב הנוכחי. הטעם לכך הוא שמפרשנות המבקש משתמע, לכאורה, כי המשיבה התחייבה לבצע גם העברות אלקטרוניות שאין באפשרותה לבצע. כך, למשל, אם נניח שחשבון פייפאל מנוהל בשקלים חדשים, הרי שלא מתקבל על הדעת, לשיטת המשיבה, לפרש את ההוראה כמאפשרת למשתמש לחייב אותה לבצע העברה אלקטרונית של שקלים חדשים לבנק אמריקאי, המסרב לקבל העברות בנקאיות במטבע ישראלי.

32. מוכן אני להניח, לצורך הדיון בשלב זה, כי יש כוח משכנע בטענתה של המשיבה לפיה אין לפרש את התחייבותה להעביר כספים לחשבון בנק בהעברה אלקטרונית באופן שיחייב אותה לבצע פעולה שאין באפשרותה לבצע. הגבלה שכזו עשויה להיות אחת מאותן הגבלות המשתמעות באופן מובהק מהנסיבות או מההיגיון העסקי (ראו פסקה 30 לעיל). ואולם, בהליך שהתקיים לפניי לא הובאו כל ראיות מטעם הצדדים ביחס לשאלה מהן ההעברות האלקטרוניות שפייפאל מנועה מלבצע. באופן ממוקד יותר, לא הוכח לפניי כי פייפאל מנועה מלבצע העברות של מטבע זר בכלל, ושל דולרים בפרט, לבנקים ישראליים. ודוק, בהודעה שהגישה המשיבה במענה למתווה פשרה אפשרי שהציע בית המשפט, נאמר כי "העברת כספים למשתמשי [פייפאל] בישראל נעשית באמצעות המערכת הבין-בנקאית הפנים-ישראלית. מערכת זו משמשת להעברת סכומי כסף בש"ח בלבד", וכי "העברת הכספים, לחשבונם של המשתמשים בישראל, במטבע זר , לא יכולה להיעשות באותו אופן" (ראו הודעת המשיבה מיום 1.4.2014). ואולם לא רק שדברים אלו לא נתמכו בראיות שהוגשו בהתאם לכללי סדר הדין (להודעה צורף אומנם נספח בו פורטו הטענות, ואולם הוא נמחק מהתיק בהחלטתי מיום 3.4.2014, מאחר שהוגש שלא בהתאם לכללי הפרוצדורה), אלא שאפילו אם נניח כי טענות אלו נכונות, אין הן מלמדות שמשיכת יתרה שבחשבון פייפאל המנוהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי במטבע בו מתנהל חשבון פייפאל אינה אפשרית (להבדיל מיקרה יותר לביצוע מבחינת המשיבה מאשר העברה במטבע ישראלי). בין כך ובין כך, לא ניתן ללמוד מדברים אלו כי הונח בסיס עובדתי לטענה שלמשיבה אין אפשרות מעשית לבצע העברה אלקטרונית של מטבע זר לחשבון בנק ישראלי.

33. טענה אחרת שהעלתה המשיבה היא שללקוח פייפאל עמדה בשעתו, ועדיין עומדת גם כיום, האפשרות למשוך את יתרת חשבון פייפאל, מבלי שידרש לבצע המרה כפויה, וממילא מבלי שתגבה ממנו עמלת המרה כפויה. כך, למשל, באפשרותו להורות על העברה אלקטרונית של הכסף לכרטיס ויזה דולרי או למשוך כספים שבחשבון פייפאל דולרי לחשבון בנק בארה"ב. ואולם, גם טענה זו אינה יכולה להצדיק את דחיית בקשת האישור. לשיטת המבקש, שכאמור יש לה עיגון בלשון הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, המשיבה הבטיחה ללקוחותיה כי יוכלו למשוך את היתרה שתצטבר לטובתם בחשבון פייפאל במספר דרכים, והעברה לחשבון בנק ישראלי היא אחת מהן. פשיטא כי העובדה שהמשיבה עמדה בחלק מהתחייבויותיה בעניין זה, אינה פוטרת אותה מהחובה לעמוד גם בחלק האחר של ההתחייבויות באותו עניין (לפחות, כל עוד לא הוכחה מניעה של ממש לכך). זאת ועוד, האפשרות למשוך את היתרה לכרטיס ויזה דולרי או לחשבון בנק בארה"ב אינה מועילה לאותם לקוחות שאין להם כרטיס ויזה דולרי או חשבון בנק בארה"ב, ואף לאותם לקוחות שאמצעי משיכה אלה עומדים לרשותם, הם עשויים להיות נוחים פחות ויקרים יותר מאשר החלופה של משיכה לחשבון בנק בישראל (שכן לכל אחת מהחלופות הללו עלויות משלה). קיצורו של דבר, האפשרויות שניתנו ללקוחות פייפאל למשוך כסף במט"ח מחשבון פייפאל אינן יכולות להצדיק את דחיית התביעה בגין האפשרויות שלא ניתנו. לכל היותר מה שניתן עשוי להשליך על גובה הנזק שנגרם בגין מה שלא ניתן. ואולם עניין זה יש לברר בתובענה גופה.

34. המסקנה המתבקשת היא שיש אפשרות סבירה שיקבע לאור לשון הסכם המשתמש ותכליותיו כי בעת הגשת התובענה הקנה הסכם המשתמש ללקוח פייפאל זכות לדרוש כי משיכת הכספים תבוצע במטבע בו נוהל החשבון לחשבון הבנק הישראלי שלו (לפחות, כל עוד לא הייתה מניעה מעשית לבצע העברה שכזו). אם אכן כך, אזי העובדה שהמשיבה לא יצרה אופציה שכזו, אלא אפשרה רק משיכה של הכספים לחשבון בנק ישראלי לאחר המרתם לשקלים חדשים, מהווה הפרת התחייבויותיה כלפי ציבור לקוחותיה, ועומדת לכל לקוח פייפאל שנפגע עקב הפרה זו זכות לפיצוי בגין נזקיו.

35. ויובהר, הכרעה לטובת הקבוצה בשאלת חוקיות ההמרה הכפויה, יכולה להועיל לקבוצה בשני היבטים שונים: ראשית, היא יוצרת בסיס לאפשרות לתבוע את הנזקים שנגרמו למי מחברי הקבוצה בגין עצם כפיית ההמרה; שנית, יש לה השלכה על ההכרעה בשאלת חוקיות גביית עמלת ההמרה הכפויה.

    ככל שמדובר בהיבט הראשון, הרי שגם אם יקבע כי המשיבה לא הייתה רשאית לחייב ביצוע המרה למטבע ישראלי כאשר יתרת בחשבון פייפאל נמשכה לחשבון בנק ישראלי, עדיין יהיה צורך לבחון מהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בגין ההמרה הכפויה הזו. שאלה זו אינה פשוטה, שכן ניתן להניח כי לפחות חלק מחברי הקבוצה נזקקו לכספים שמשכו מחשבון פייפאל במטבע מקומי (קרי, שקלים חדשים), וממילא עצם "כפיית ההמרה" (להבדיל מעמלת ההמרה שנגבתה מהם) לא היוותה פגיעה של ממש מבחינתם. ואולם בעיות מסוג זה, הנוגעת בעיקרן לשאלת הנזק, ניתן וראוי להותיר לדיון בתובענה גופה (ראו ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקאות 69 – 74 (ניתן ב- 4.9.2014)).

    ככל שמדובר בהיבט השני, הרי שאם ימצא כי החיוב בביצוע ההמרה מהווה הפרת חוזה, תהיה לכך השלכה ברורה על חוקיות גביית עמלת ההמרה הכפויה. כך, בוודאי ביחס לאותם לקוחות שלא היו מעוניינים בהמרה למטבע מקומי, אלא העדיפו לקבל את הכסף במטבע הזר בו נוהל חשבון פייפאל. לקוחות אלו חויבו שלא כדין בעמלת המרה (וזאת גם אם נניח כי בהסכם המשתמש יש בסיס לגבייתה), ועומדת להם, לכאורה, הזכות לתבוע את השבתה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. ודוק, המשיבה טענה, ובצדק, כי קיים קושי לא מבוטל לאבחן בדיעבד בין לקוחות שהיו מעוניינים בהמרת הכספים שבחשבון פייפאל לשקלים חדשים לבין לקוחות שלא היו מעוניינים בכך. ואולם, ככל שיקבע כי המשיבה הייתה חייבת לאפשר משיכה לחשבון בנק ישראלי במטבע זר, הרי שהקושי לאבחן בין הלקוחות השונים הוא תוצאה של התנהלותה, ועל כן ככל שקיים נזק ראייתי עליו להיות מוטל עליה, ולא על ציבור המשתמשים בשירותיה.

    ב. שאלת חוקיות גביית עמלת ההמרה הכפויה

36. כפי שהובהר לעיל, בין שאלת חוקיות ההמרה הכפויה לבין שאלת חוקיות גביית העמלה קיימת זיקה, אך לא זהות. טענת המבקש בהקשר זה היא כי בין אם כפיית ההמרה נעשתה כדין ובין אם לאו, ההוראה בהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה אפשרה לפייפאל לחייב את המשתמש בעמלת המרה בשיעור 2.5% רק ביחס ל- "עסקאות במספר מטבעות", כאשר את המונח "עסקה" יש להבין כמתייחס להתקשרות "בין שני צדדים ישירים – הקונה והמוכר – המבצעים עסקה באמצעות חשבון הפייפאל" (סעיף 70 לבקשת האישור). גישה זו מבססים באי הכוח המייצגים על השימוש שנעשה במונח "עסקה" במכלול הוראות הסכם המשתמש, וכן על כך שבהליך אחר (ת"צ (חיפה) 35135-06-11 יחיעם נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ) ציינה המשיבה (שהיא המשיבה 2 באותו הליך) בתגובתה לבקשת האישור כי "עמלת המרה נגבית, באופן טבעי, כאשר המטבע בו נעשית העסקה הינו שונה מהמטבע בו משתמש הצרכן לביצוע התשלום" (פסקה 74.1 לתגובה שהוגשה ביום 18.3.2012). זאת ועוד, לשיטת באי הכוח המייצגים גם אם קיימת אי בהירות מסוימת בעניין זה, הרי שיש לפרש את הסכם המשתמש כנגד הנסח, וזאת הן לאור העקרונות הידועים ביחס לפרשנות חוזים צרכניים אחידים (ראו, למשל, רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159 – 160 (1998)), והן לאור הוראת סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973: "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו" (הוראה זו נוספה בחוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א – 2011).

37. הטעמים הפרשניים שביסוד טענות באי הכוח המייצגים בעניין זה נראים משכנעים, ולא מצאתי להם תשובה של ממש בסיכומי המשיבה. אכן, דומה כי גם המשיבה מודה שניסוחו של הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה היה פגום, ולא קבע כי יש לשלם עמלת המרה בגין משיכת כספים מחשבון פייפאל לחשבון בנק ישראלי. למרות זאת סוברת המשיבה כי יש מקום לדחות את התובענה בעניין גביית עמלת ההמרה הכפויה, וזאת על בסיס מספר טיעונים שיבחנו להלן.

38. הטענה המרכזית שהעלתה המשיבה בסיכומיה היא כי אף אם לא נקבע בהסכם כי יש לשלם עמלת המרה בגין משיכת כספים מחשבון פייפאל לחשבון בנק ישראלי, הרי שמדובר בשירות המרה שניתן על ידי המשיבה, ובגין שירות מסוג זה, שאין זה מקובל לתת ללא תמורה, זכאית המשיבה לתשלום הוגן וראוי. יתר על כן, לשיטת המשיבה מאחר שלא נסתרה טענתה כי התשלום שנגבה על ידה, דהיינו 2.5% מהסכום שהומר לשקלים חדשים, הינו סכום הוגן וראוי, דין התביעה להידחות.

    טענה זו אינה משכנעת, ובוודאי שאין בה די להצדיק דחייה של בקשת האישור. לכך מספר טעמים:

    ראשית, מבחינה חוזית המשיבה מפרטת בהסכם המשתמש את התשלומים להם היא זכאית מלקוחותיה, ופרשנות סבירה של הסכם המשתמש תשמיע לנו כי רשימה זו היא רשימה סגורה, במובן זה שכל שירות אשר לא נקבעה עמלה בגינו הוא שירות שהמשיבה נותנת חינם ללקוחותיה. במילים אחרות, ככל שמדובר בשירות הניתן על פי החוזה, הרי הטענה שיש למשיבה זכות חוזית לגבות עבורו תשלום שלא פורט בחוזה היא טענה שסיכוייה להתקבל נמוכים. ודוק, המשיבה גובה מלקוחותיה עמלות בגין שירותים מסוימים (כגון קבלת תשלום) ואינה גובה עמלות בגין שירותים אחרים (כגון פתיחת חשבון ושליחת תשלום), וזאת על פי מודל עסקי שהגדירה לעצמה. במצב דברים זה, אין זה בלתי מתקבל על הדעת להניח כי שירות כזה או אחר (ובכלל זה המרת מטבע בעת משיכת הכספים) ניתן על ידה ללא תמורה נוספת (קרי, כנגד התשלום הניתן בעבור שירותים אחרים).

     

    שנית, מנקודת המבט של דיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי שכל עוד מוסדר מתן השירות בו מדובר על ידי הסכם המשתמש, לא ניתן לומר כי משתמש הנהנה ממנו מקבל טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין (לעקרון לפיו טובת הנאה המתקבלת מכוח חוזה תקף היא טובת הנאה שלא ניתן לתבוע תשלום בגינה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (ניתן ב- 13.12.2006)). לפיכך, האפשרות לקבוע שהמשיבה זכאית לתשלום בגין פעולת ההמרה הכפויה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט קיימת רק תחת ההנחה ששירות ההמרה ניתן שלא במסגרת הסכם המשתמש. ואולם הנחה זו אפשרית רק אם יקבע, כטענת המבקש (ובניגוד לעמדת המשיבה), כי המדובר בשירות שנכפה שלא כדין על לקוחות פייפאל על ידי המשיבה. במקרה שכזה ספק אם המשיבה זכאית לתשלום בגין השירות שלא התבקש במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת מהטעם שמדובר בטובת הנאה כפויה (לעקרון השולל זכות השבה במקרה של כפיית טובת הנאה ראו ע"א 430/79 בנישתי נ' ששון, פ"ד לה(2) 400 (1981). ודוק, לעקרון זה חריגים, ואולם אין זה ברור כלל כי דרישתה של פייפאל יכולה להיכלל בהם. לדיון ראו דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה) 137 – 138, 225– 230, 885 – 891 (תשנ"ח)).

    שלישית, אף אם תאמר כי יש להביא בחשבון את התועלת שצמחה לחלק מחברי הקבוצה בגין ההמרה לשקלים חדשים במסגרת פסיקת סעד של השבה, הרי שמשמעות הדבר היא הפחתה בהיקף ההשבה, ולא שלילת הזכות להשבה. הטעם לכך הוא שאף אם נניח כי יש משתמשים שהפיקו תועלת מההמרה הכפויה (מאחר שהיו מעוניינים לקבל את כספם בשקלים חדשים), אין לומר כי תועלת זו שקולה בהכרח לעמלת ההמרה שנגבתה על ידי המשיבה (כזכור, 2.5% מהסכום שנמשך). לעניין זה אציין כי לא הובאו לפניי כל ראיות שיש בהן כדי ללמד מהו היחס בין עמלת ההמרה שגבתה המשיבה לעמלות המרה הנגבית על ידי גורמים אחרים (למשל, הבנקים). ממילא אין אפשרות לקבוע בשלב זה כי התועלת שצמחה למי מחברי הקבוצה מההמרה הכפויה (ככל שהייתה תועלת כזו) שווה או גבוהה מעמלת ההמרה שנגבתה בפועל על ידי המשיבה. ודוק, ככל שגביית עמלת ההמרה הכפויה נעשתה שלא כדין, הנטל להוכיח כי אין מקום להשיבה או כי יש להשיב רק את חלקה (וזאת מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979) מוטל על הזוכה בטובת ההנאה, דהיינו על המשיבה. בנטל זה לא עמדה, לפחות לפי מסכת הראיות שהוצגה לפניי עד כה.

    רביעית, האמור לעיל ביחס לסעד ההשבה נכון, בשינויים המחויבים, גם ביחס לסעד הפיצויים. וזאת יש לזכור, התביעה לפיצויים בגין הנזק (ההפסד שנגרם למשתמש בגין תשלום עמלה שאינו חייב בה) והתביעה להשבה (התועלת שצמחה למשיבה מגביית עמלה שלא כדין) הן אומנם שני צדיו של אותו מטבע, אך אין לומר כי אם קיימת טענת הגנה כלפי אחת התביעות היא עומדת בהכרח גם כלפי התביעה האחרת. התביעות הן בשני ענפי משפט שונים (האחת בחוזים, בגין נזק מהפרת חוזה, והשנייה בעשיית עושר ולא במשפט, בגין טובת הנאה שהופקה שלא כדין). וכל אחד מהענפים הללו מכיר בטענות הגנה שונות (כך, למשל, אשם תורם הוא הגנה מפני תביעת נזק, אך לרוב לא בפני תביעת השבה. לעומת זאת, שינוי מצב הנתבע לרעה בתום לב היא הגנה אפשרית בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אך לא בדיני הנזיקין).

39. טענה אחרת שהעלתה המשיבה היא כי גם אם הלקוח לא היה מודע לעמלת ההמרה הכפויה בפעם הראשונה שמשך כספים מחשבון פייפאל לחשבון בנק ישראלי, הרי שהפך מודע לה (בכוח או בפועל) מרגע שביצע את המשיכה הראשונה, ועל כן אין לאפשר לו לטעון נגד גבייתה. גם לטענה זו תשובה במספר מישורים: ראשית, אין זה ברור כלל, לאור העובדה שעמלת ההמרה לא הוצגה בנפרד, אלא גולמה בשער החליפין, כי ללקוח המצוי הוברר כי נגבית ממנו עמלת המרה כפויה, אפילו לאחר שביצוע משיכות מחשבון פייפאל לחשבון בנק ישראלי (ודוק, לקוח שעשה כן ידע, מן הסתם, על ההמרה הכפויה, אך יתכן מאד שלא ידע על כך שמשולמת בגינה למשיבה עמלת המרה כפויה); שנית, אף אם התברר ללקוח עניין זה, אין בכך כדי לרפא את הפגם שבגביית עמלה שאינה מוסדרת בהסכם המשתמש, שכן הלקוח יכול היה להניח כי גביית העמלה נעשית כדין, ומכוח הסכם המשתמש; שלישית, מאחר שהשליטה בהליך משיכת הכסף נתונה כולה בידי המשיבה, הרי שגם לקוח שהבין שנגבית ממנו עמלת המרה כפויה, וידע כי הדבר נעשה בניגוד להסכם המשתמש, לא יכול היה להתנגד באופן אפקטיבי לגביית העמלה (השוו פסקה 26 לעיל). לפיכך אפילו לקוח פייפאל מתוחכם שכזה אינו מנוע מלטעון נגד חוקיות הגביה של עמלת ההמרה הכפויה.

40. ודוק, המשיבה טענה כי חלק ניכר מעסקאות המכירה בחשבונות פייפאל שבניהולה נעשה על ידי מספר קטן של לקוחות גדולים ("הטופ 100 או 200" בלשונו של מר דהן, המצהיר מטעם המשיבה), וכי לקוחות אלו לא רק שמודעים היטב לעמלות הנגבות מהם (ובכלל זה עמלת ההמרה הכפויה), אלא גם מנהלים מעת לעת משא ומתן ביחס לגובהן. ואולם המשיבה לא הביאה כל ראיות המוכיחות טענות אלו (מלבד דברים בעלמא של המצהיר מטעמה) וממילא אין מנוס מלהותיר עניין זה (שהנטל להוכיח את העובדות העומדות ביסודו מוטל על המשיבה) לשלב הדיון בתובענה גופה (סביר להניח כי אם יוכח על ידי המשיבה שלקוח מסוים סיכם באופן פרטני על גובה עמלת ההמרה שיישלם במקרה של משיכת יתרה בחשבון פייפאל המנוהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי יהיה מקום להוציא לקוח זה מהקבוצה).

41. סיכומו של חלק זה, המבקש הוכיח כי קיימת אפשרות סבירה, ואף למעלה מכך, כי שתי השאלות העומדות בלב התביעה, דהיינו שאלת חוקיות ההמרה ושאלת חוקיות גביית עמלת ההמרה הכפויה, יוכרעו לטובת הקבוצה. לפיכך הבקשה עומדת בדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

     

    ד.3. עוללות

42. חלק לא מבוטל מסיכומיה הקדישה המשיבה לעילת ההטעיה הצרכנית לפי סעיפים 2(א) ו -4 לחוק הגנת הצרכן, הנזכרת בבקשת האישור. עילה זו נטענה כעילה חילופית, למקרה שידחו טענותיו המרכזיות של המבקש לפיהן ביצוע ההמרה הכפויה וגביית העמלה בגינה נעשו שלא כדין. מאחר שסברתי כי יש לקבל את הבקשה ביחס לעילות העיקריות, אינני רואה טעם של ממש להרחיב בשלב זה את הדיון בשאלות הנוגעות לעילה המשנית. כך בוודאי כאשר הטענה המרכזית בעניין זה נוגעת למעמדו של המבקש, אשר לטענת המשיבה אינו יכול להיחשב, לעניין החשבון העסקי, כ"צרכן". משאושר לנהל את התובענה בעילות העיקריות, ראוי לאשר את ניהולה גם בעילות המשניות, ומאחר שלמבקש גם חשבון פרטי, הרי שאינני סבור כי יש קושי של ממש להכיר בו כתובע מייצג גם ביחס לעילה זו (ככל שתוכח).

43. במסגרת סיכומיהם העלו באי הכוח המייצגים את ההשערה כי המשיבה מבקשת לעודד את לקוחותיה למשוך את הכספים לחשבון בנק ישראלי, וזאת על מנת שתוכל לגבות את עמלת ההמרה הכפויה. באי כוח המשיבה טענו כי מדובר בהרחבת חזית, והכחישו את הטענה לגופה. גם מחלוקת זו מצויה בשוליה של ההתדיינות שלפניי. ככל שצודק המבקש בטענותיו העיקריות, הרי שבין אם המשיבה עודדה שימוש במסלול המשיכה לבנק ישראלי ובין אם לאו, עומדת לחברי הקבוצה עילת תביעה נגדה. לעומת זאת, אם המשיבה רשאית הייתה לבצע את ההמרה הכפויה, ולגבות את עמלת ההמרה הכפויה, הרי שספק אם עידוד השימוש במסלול זה מהווה, כשלעצמו, עילה להתערבות שיפוטית. מכל מקום, באי הכוח המייצגים הבהירו בסיכומי התשובה כי אין מדובר בעילת תביעה חדשה, אלא בחידוד היבט מסוים של עילת ההטעיה הצרכנית (ראו פסקאות 63 – 65 לסיכומי התשובה). לפיכך יבחן עניין זה, אם וכאשר יתברר כי יש בכך צורך, כחלק מהדיון בעילה המשנית של הטעיה.

44. דברים דומים לאמור ביחס לעילת ההטעיה הצרכנית יש לומר גם ביחס לוויכוח שניהלו הצדדים בסיכומיהם ביחס לאפיון המשפטי של יחסי הצדדים (שליחות, נאמנות וכיו"ב), ולמשמעויות הנגזרות ממנו. לדיון זה חשיבות מוגבלת מאד (אם בכלל) ביחס לעילות העיקריות, ונראה כי עיקר חשיבותו לעניין היקף חובות הגילוי המוטלות על המשיבה כלפי ציבור לקוחות פייפאל. לפיכך, אסתפק בשלב הנוכחי בהבהרה כי תהיה ההגדרה המשפטית המדויקת של יחסי הצדדים אשר תהיה, נראה כי המשיבה היא מאותם גופים עליהם מוטלות במשפט הישראלי חובות גילוי מוגברות, וזאת בשל טיב היחסים בינה לבין לקוחותיה ואופי השירותים שהיא מעניקה להם (גביית כספים וניהול חשבונות בעבורם. להשפעת יחסי הצדדים וטיב החוזה על היקף חובות הגילוי ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ב' 824 – 843 (תשנ"ג)). מכאן, שאף אם נקבל את טענת באי כוח המשיבה כי היא אינה נופלת לגדר נאמן או שלוח במובן הפורמאלי (וכאמור בעניינים אלו מוטב שלא אקבע מסמרות), היא מצויה בעמדת שליטה ביחס לאינטרס רכושי של לקוחותיה, ומכוח זאת נושאת בחובות גילוי מוגברות כלפיהם.

45. ב"כ המשיבה טענו נמרצות כי קיימת שונות בין חברי הקבוצה, וכי מטעם זה לא יהיה זה יעיל והוגן לנהל את הדיון במסגרת הליך של תובענה ייצוגית. אני מתקשה לראות בסיס עובדתי או משפטי לטענה זו. כאמור, השאלות המרכזיות שהתובענה שלפניי מעוררת הן משותפות לכלל חברי הקבוצה, ולפיכך ההכרעה בשאלה אם קיימת עילת תביעה היא בוודאי נושא שראוי לדון בו במסגרת תובענה ייצוגית. אכן, ככל שהדבר נוגע לשאלת הנזק, תתכן שונות בין חברי הקבוצה, ואולם זאת רק אם יתקבלו חלק מטענות המשיבה, ולא בכל מקרה. זאת ועוד, קיומה של שונות בסוגיית הנזק אינו טעם המצדיק, במקרה הרגיל, דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית, שכן לרשות בית המשפט כלים להתמודד עם קושי זה במסגרת פסיקת הסעד לפי סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. מכאן שטענה זו, כמו גם טענות אחרות לעניין התאמת המחלוקת לדיון בהליך של תובענה ייצוגית (כדרישת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות), דינן להידחות.

46. ולבסוף, המשיבה העלתה בחצי פה טענות לעניין חוסר תום לב שדבק לכאורה במבקש. לא ראיתי בעניינים שהעלתה המשיבה בסיס של ממש לקבוע כי לא מתקיימים במבקש או בבאי הכוח המייצגים התנאים הקבועים בסעיפים 8(א) (3) ו- (4) לחוק תובענות ייצוגיות. נהפוך הוא, התרשמותי היא כי עניינו של המבקש הוא בטובת הקבוצה, וכי באי הכוח המייצגים יצגו וייצגו את עניינה של הקבוצה באופן ראוי ומקצועי.

    ה. סוף דבר

47. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נגד המשיבה, Pay Pal Pte. Ltd, מתקבלת, וזאת בתנאים המפורטים להלן:

    • חברי הקבוצה – כל לקוחות המשיבה בישראל, שנגבתה מהם עמלת המרה בגין משיכת כספים שהוחזקו בחשבונות פייפאל אצל המשיבה במטבע זר לחשבונות בנק בישראל, החל משבע שנים לפני הגשת התובענה ועד למועד כניסתו לתוקף של הסכם המשתמש המתוקן.

    • התובע המייצג: מר רז קלינגהופר.

    • באי הכוח המייצגים : עו"ד יעקב שפיגלמן ועו"ד עמית עידו.

       

    • עילות התביעה בגינן מאושרת התובענה כייצוגית:

      הפרה של הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה בכך שחברי הקבוצה נאלצו לבצע המרה של היתרה בחשבון פייפאל לשקלים חדשים בעת משיכת הכספים לחשבון בנק ישראלי, ונגבתה מהם עמלת המרה בגין פעולה זו. לחילופין, הטעיה של חברי הקבוצה.

    • הסעדים הנתבעים – פיצוי על הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בגין ביצוע ההמרה הכפויה והשבה של עמלת ההמרה הכפויה.

48. בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות הריני לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 60 אלף ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישולם על ידי המשיבה בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו.

49. באי הכוח המייצגים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי הכוח המייצגים לבין באי כוח המשיבה. ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים בתפוצה ארצית, לפי בחירתם של באי הכוח המייצגים. נוסח המודעה וגודלה יובאו על ידי באי הכוח המייצגים לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו. המשיבה תישא בעלויות פרסום המודעה.

50. כתב תביעה שיותאם לאמור בהחלטה זו יוגש בתוך 15 יום ממועד מתן החלטה זו. כתב הגנה מטעם המשיבה יוגש עד ליום 15.9.15 .

51. התיק נקבע לקדם משפט ליום 21.9.15 בשעה 8:30.

    המזכירות תעביר עותק של החלטה זו למנהל בתי המשפט על מנת שיעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות.

    ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ה, 31 מאי 2015, בהעדר הצדדים.