שרמן כלפון ואח' נ' הראל חברה לביטוח בע"מ ואח'

המבקשים הגישו בקשה מוסכמת להסתלקות מבקשתם לאישור תובענה ייצוגית כנגד משיבות 1 ו-3 לפי סעיף 16 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "המבקשים", "בקשת ההסתלקות", "בקשת האישור", "המשיבות" ו"החוק" בהתאמה).

בבקשת האישור נטען, כי משיבות 1 (להלן: "הראל") ומשיבה 2 (משיבה 2 נמחקה בפסק דין מיום 23.3.17) גובות מהמבוטחים, באמצעות משיבה 3 (להלן: "שחר"), שלא כדין, דמי השתתפות בגין נזקי מים וצנרת בשיעור הגבוה מהשיעור המקסימלי הקבוע בפוליסות הביטוח שלהן.

בתשובה לבקשת האישור טענה שחר כי הפוליסה נושא הדיון הוצאה על ידי הראל לבנק מזרחי טפחות בע"מ ולבנק ירושלים בע"מ והפכה לפוליסת RUN OFF המכסה באופן קולקטיבי נכסים שבגינם ניתנו הלוואות מסוג משכנתא. הפוליסה היא ישנה ומאז 2005 נאסר על הבנקים לכלול בה כנסים נוספים. הטיפול בהזנת הנתונים בפוליסה זו שונה מיתר הפוליסות בהקשר של ההשתתפות העצמית. בעקבות הבקשה התגלה כי נפלה טעות בתום לב בעדכון סכום ההשתתפות העצמית, טעות נקודתית שאירעה אך לגבי הפוליסה נושא הדיון. נטען כי לאחר גילוי הטעות פעלה המשיבה לתיקונה. היא תיקנה את מערכות המידע שלה בעניין סכום ההשתתפות העצמית, ערכה בדיקה לאיתור המקרים שבהם גבתה השתתפות עצמית בעודף וזאת במשך שבע שנים עובר לבקשה. עם קבלת ממצאי הבדיקה הודיע כי תשיב את כל הסכומים שגבתה בעודף.

בקדם המשפט שהתקיים לפניי ביום 19.6.17 קיבלו המבקשים את המלצת בית המשפט שיינתן תצהיר רו"ח מטעם שחר ומטעם הראל, שיצהיר שבדק את הדברים לעניין תשלומי היתר ואיך בוצעה הבדיקה, והצהרה מטעם שחר אם החלה מלאכת ההשבה ומתי תמוצה. בסיום הדיון נקבע כי לאחר קבלת הנתונים יודיעו המבקשים אם הם מסכימים שהתביעה מוצתה.

משיבה 3 הגישה תצהיר מטעמה של מר יהושע פלד, מנהל במשיבה, אשר הצהיר כדלקמן:

"2. ... המשיבה החלה להשיב את סכומי הגביה העודפת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הארוע כאשר בוצע עיגול של הסכום כלפי מעלה לשקל הקרוב.

3. עד 31.8.17 הוכנו ונשלחו 2,831 שיקים להשבת סכומי הגביה העודפת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתוך סה"כ 3,302 החזרים, בגין סכומי הגביה העודפת שבוצעו בשנים 2009 עד 2016.

5. לבקשת המשיבה, הנתונים נבדקו על-ידי רואי החשבון המבקרים של המשיבה...".

לתצהירו צורף אישור רואי החשבון המבקרים האמור.

בתצהיר משלים של יהושע פלד מיום 16.4.18 הוא הצהיר כי הושלם משלוח השיקים להשבת סכומי הגביה העודפת.

משיבה 1 הגישה תצהיר מטעמה של מר אלון ברזילי, מנהל אגף ביטוח כללי פרט אצל המשיבה, אשר הצהיר כדלקמן:

תצהירו ניתן בהתבסס על - תצהירו של רואה החשבון מטעמה של משיבה 3; עיון בריכוז נתוני הקריאות של משיבה 3, המפרט את הסכומים שנגבו ביתר ואת הסכומים אותם הם משיבים; עיון בקבצים המפרטים את אופן ביצוע החישוב של סכום הריבית וההצמדה; עיון במספר דוגמאות של צילומי המחאות, כפי שאלו נשלחו על ידי משיבה 3, בגין הגבייה העודפת במסגרת פוליסת ביטוח מבנה אגב משכנתא של שני הבנקים (טפחות וירושלים); עיון בתצהירו של מר יהושוע פלד מטעם משיבה 3 ועיון באישור רואה החשבון של שחר. (להלן: "המסמכים").

בסעיף 4 בתצהיר נכתב: "לאחר בדיקת המסמכים האמורים ולאחר בדיקת הנתונים באופן מדגמי, בין היתר באמצעות המחאות שהועברו למשיבה 1 והצלבתן מול נתוני הקריאות של משיבה 3, אנו עומדים מאחורי אופן ביצוע הבדיקות על ידי משיבה 3 ואופן השבת הסכומים שנגבו ביתר".

נוכח האמור לעיל, הגישו הצדדים במשותף הודעה מוסכמת בדבר דחיית התובענה. ביום 22.3.18, בעקבות החלטתי, הודיעו המשיבות כי הן מסכימות שבקשת האישור תמחק ותביעתם האישית של המבקשים תדחה.

המבקשים הגישו תצהירים בהם הצהירו כי הם מבקשים להסתלק מבקשת האישור נוכח הסכמת הצדדים והאמור בהחלטות בית המשפט מיום 19.6.17 ומיום 25.10.17.

המבקשים ובא כוחם הצהירו גם שלא קיבלו ושלא יקבלו טובת הנאה כלשהי, במישרין או בעקיפין, בקשר להסתלקות המבקשים מההליכים דנא, מעבר לסכום שיפסוק בית המשפט.

המשיבות הביעו הסכמתן להסתלקות ואינן עומדות על פסיקת הוצאות.

לאחר שעיינתי בבקשת האישור, בתגובות המשיבות ובתשובת המבקשים, ולנוכח הצהרת המבקשים בתצהיריהם - אני מאשרת את ההסתלקות. בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל לא ראיתי מקום ליתן הוראות לפי סעיף 16(ד)(1) בחוק.

הצדדים הגישו טיעוניהם לפסיקת גמול ושכר טרחה.

תמצית טיעוני המבקשים

לפי המשיבות סכום גביית היתר ב-7 השנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור ואשר הוחזר לקבוצה (כ-3,300 חברים) מסתכם בכ-95 אלף ₪. גילוי המחדל גם הביא להפסקת הגבייה ביתר בעתיד (ר' למשל ס' 25 לתגובת המשיבה).

לפי הפסיקה יש לגזור את שר הטרחה באחוזים ויש להביא בחשבון גם את עניינם של חברי הקבוצה העתידיים.

שיקולי תפוקה – לגבי העבר התובענה הביאה להשבה מלאה של כ-95 אלף ₪. אשר לעתיד – בהתחשב בכך שככל שחולף הזמן מערכת הצנרת "מזדקנת", בהערכה ההתעשרות היא של כ- 30 אלף ₪ לשנה, למשך 18 שנים נוספות יתרת חיי פוליסות משכנתא בממוצע, הערכה של כ-540 אלף ₪. סך כל התועלת לעבר ולעתיד היא כ-635 אלף ₪.

שיקולי תשומה – המבקשים ובא כוחם השקיעו השקעה סבירה, נטלו על עצמם סיכון שיחויבו בהוצאות, וניהלו את ההליך באופן ענייני וראוי.

שיקולי הכוונה ציבורית – התובענה מקדמת את ערך שלטון החוק ומרתיעה גופים גדולים כגון חברות ביטוח מאי קיום הדין.

מבוקש לפסוק 25% מהיקף התועלת, היינו 160 אלף ₪ בחלוקה של 32 אלף ₪ גמול וסכום של 128 אלף ₪ בצירוף מע"מ כשכר טרחה לב"כ המבקשים.

תמצית טיעוני הראל 

לא היה צורך בהגשת התובענה שכן מיד לאחר שזו הוגשה והתגלתה הטעות, היא תוקנה. שחר השיבה את התשלום העודף עוד בטרם הוגשה תגובה לתובענה. אילו נעשתה פנייה מוקדמת הייתה מתייתרת התובענה. פנייה מוקדמת מתחייבת מחובת ההגינות ותום הלב. העדרה ראוי שיביא לשלילת גמול ושכר טרחה ולמצער להעמדתם על הרף הנמוך.

התובענה הוגשה ללא כל טרחה או השקעה משמעותית – לא נתמכה בחוות דעת מומחים וניכר כי לא קדמה לה בדיקה משפטית או עובדתית של ממש. נוכח מדיניות בית המשפט המקלה ביחס לפסיקת הוצאות נגד תובעים ייצוגיים והעדר ההשקעה ברי כי התובעים הייצוגיים לא נטלו על עצמם סיכון של ממש.

קיים פער ניכר בין הסעד שנתבע 52,500,000 ₪, לבין הסעד שלבסוף התקבל, 94,724 ₪.

התובענה לא הביאה כל תועלת לעתיד נוכח החלטת הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: "הממונה") אשר הסדיר את תחום מתן השירות בתחום נזקי המים.

יש לפסוק לכל היותר 7,500 ₪ סכום המבטא באופן ראוי את התרומה הזניחה ביותר לחברי הקבוצה.

תמצית טיעוני שחר

אילו המבקשים היו פועלים בתום לב ופונים למשיבות בפנייה מוקדמת, התובענה הייתה מתייתרת. בכך יש להביא לשלילה מוחלטת של גמול ושכר טרחה.

מדובר בטעות נקודתית בתום לב בעדכון סכום ההשתתפות העצמית בפוליסה. הטעות תוקנה מיד לאחר גילויה כך שמלוא הכספים שנגבו בסכום של כ-95,000 ₪ הושבו למבוטחים.

המבקשים הפריזו בהערכת סכום התובענה, 39,750,000 ₪. גם התחשיב העתידי של 540,000 ₪ הוא ספקולטיבי ללא אחיזה במציאות.

אין רלוונטיות לסכומים העתידיים בשיקולי התפוקה שכן ביום 30.11.16 פרסמה הממונה חוזר ביטוח אשר הסדיר את מתן השירות בתחום נזקי המים במסגרתו נקבע כי הכיסוי לנזקי מים לא יינתן עוד על ידי ספק שירות כפי שהיה נהוג בתחום. בעקבות זאת, הפסיקה שחר לספק להראל שירות בפוליסות נושא בקשת האישור וזאת החל מיום 1.1.18.

ההליך הסתיים באופן מהיר תוך קביעה כי זו מוצתה. לכל היותר יש לפסוק 5% מסכום ההשבה, היינו 5,000 ₪ בלבד.

דיון – פסיקת גמול ושכר טרחה

ככלל, משאושרה בקשה להסתלקות מבקשת אישור, בית המשפט אינו פוסק גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוח המייצג. על כן הפסיקה שהביאו המבקשים לעניין שיטת האחוזים והשיקולים בפסיקת גמול ושכר טרחה יפים למקרים בהם התובענה הסתיימה בהסדר פשרה או בחדילה ולא בהסתלקות. במקרים בהם התובענה הסתיימה בהסתלקות מורה חוק תובענות ייצוגיות כך בסעיף 16(א):

"(א) מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:

(1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;

(2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".

כך שהכלל הוא כאמור שאין לפסוק גמול ושכר טרחה. ככל כלל, גם לכלל זה יש חריגים. בתי המשפט מצאו לנכון לפסוק, במקרים מתאימים, גמול ושכר טרחה גם במסגרת הסתלקות מבקשת אישור.

יפים לעניין זה דבריו של המלומד אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות" משפטים מא (יוני 2011) 5, 88-87 כאשר בחן פסיקתם של גמול ושכר טרחה במסגרת הסתלקות מבקשת אישור:

"בקשה לאישור תובענה ייצוגית שנמחקה לא עשתה באופן פורמלי דבר למען זכויותיהם של חברי הקבוצה המיוצגת או לקידום מטרה אחרת ממטרות התובענה הייצוגית;

...

מנגד, כפי שהוסבר לעיל, יש מקרים שבהם הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הביאה לשינוי בהתנהגותו של הנתבע ואף גרמה לו לפצות את מי שנפגע ממעשיו או מחדליו נשוא הבקשה. במקרים כאלה אין בדרך כלל הצדקה לאישור תובענה ייצוגית אלא אם יש צורך בקביעת מעשה פסוק בנדון. דווקא משום כך יש לתגמל את התובע המייצג ועורך הדין, שבהגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הביאו את הנתבע לשנות את התנהגותו ולפצות עבור הנזקים שגרם. כאשר הבקשה הביאה לשינוי בהתנהגות הנתבע ולפיצוי הנפגעים, התובע ועורך-הדין זכאים לגמול ושכר טרחה עבור זמנם, הוצאותיהם והיוזמה לפעולה כנגד הנתבע. אלה צריכים להיות משולמים להם לפי הקריטריונים הקבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק, בהיקש מההסדר הקבוע בסעיף 9 לחוק, כשרשות של המדינה חדלה מגבייה אסורה בעקבות הגשתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית". (ההדגשות הוספו - מ' נ').

בת"צ (מח'-מרכז) 4742-06-11 מוושר נ' עיריית רמלה (19.2.12) בחנתי את הוראות החוק הרלוונטיות לעניין פסיקת גמול ושכר טרחה במסגרת בקשת הסתלקות והגעתי למסקנה לפיה "נראה כי נוכח הוראות החוק שהובאו לעיל, רשאי בית המשפט לאשר גמול לתובע המייצג מטעמים מיוחדים שיירשמו וכן רשאי הוא לאשר לפי שיקול דעתו שכר טרחה לבא כוח המייצג, במסגרת אישור בקשת הסתלקות, בהתחשב בשיקולים המפורטים בסעיפים 22(ב) ו-23(ב) לפסיקת גמול ושכר טרחה" (שם, בפסקה 18).

בענייננו, אני סבורה כי בקשת האישור הביאה תועלת לחברי הקבוצה ולכלל לקוחותיה העתידיים של המשיבה. זאת בכך שהביאה להשבת מלוא גביית היתר מחברי הקבוצה בהיקף של כ-95,000 ₪. כמו כן הביאה התובענה להפסקת הגבייה שלא על פי ההסכמות בפוליסה.

אינני מקבלת את טענת המבקשים המתבססת על שנפסק בעע"מ 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול (25.12.12) (להלן: "עניין אבוטבול"). בית המשפט בעניין אבוטבול קבע אמנם כי הגמול ושכר הטרחה יפסקו לפי סך התועלות שצמחו לקבוצה עקב הגשת התובענה ולא רק על פי תקופת ההשבה המקסימאלית בה הייתה הרשות חשופה להשבה (שם החדילה נעשתה כעשרה חודשים לאחר תחילת הגביה שלא כדין). ואולם גם שם בחן בית המשפט את סבירות הסכומים שנפסקו בגין שכר טרחה וגמול לפי שיטת האחוזים כנגזרת מגביה במשך 24 חודשים, היא תקופת התביעה המרבית האפשרית בגין העבר בתובענות ייצוגיות כנגד רשות (שם, בפסקה 33). על כן גם בענייננו הגמול ושכר הטרחה, הם נגזרת מגביית היתר בתקופתה התובענה, היינו משך 7 שנים לעבר, לכל היותר.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה כי הגמול למבקשים יעמוד על 2,000 ש"ח (1,000 ₪ לכל מבקש) ושכר הטרחה לבא כוחם יעמוד על 16,000 ש"ח כולל מע"מ.

סוף דבר

הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נמחקת. תביעתם האישית של המבקשים נדחית.

המשיבה תשלם למבקשים גמול בסכום של 2,000 ₪ (כולל מע"מ) (1,000 ₪ לכל אחד מהמבקשים) ושכר טרחה לבא כוחם בסכום של 16,000 (כולל מע"מ).

אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' אייר תשע"ח, 17 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.