בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית (להלן - הבקשה לאישור הסדר הפשרה), על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות).
חב' טלטריקס בע"מ (להלן – טלטריקס) הגישה שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית: האחת, נגד חב' סלקום ישראל בע"מ (להלן - סלקום). השנייה, נגד חב' פרטנר תקשורת בע"מ (להלן – פרטנר), בטענה, שהן מפרות את הוראת סעיף 55.4(א1) לרישיון מכוחו הן פועלות.
סעיף 55.4(א1)(1) לרישיון מורה למשיבות לכלול בהסכם ההתקשרות עם מנויים, עמוד נפרד, מודפס, עליו יידרש מנוי לסמן את בחירתו באשר לנגישות לשירותים (נספח ה' 2 לרישיון, להלן – טופס גישה לשירותים).
סעיף 55.4(א1)(6) לרישיון קובע, שמנויים שאינם מנויים חדשים, שלא העבירו התייחסותם לטופס גישה לשירותים עד ליום 13.12.2011, ייחסמו לקבלת שירותי תוכן ו/או מידע מתמשכים המפורטים בסעיף 3 לטופס.
ביסוד בקשת האישור עומד שירות המאפשר למנויי המשיבות לבחור את צליל החיוג אותו שומעים אלו המחייגים אליהם חלף צליל החיוג הסטנדרטי (להלן – שירות המתנה נעימה (ברשת סלקום) או פאנטון (ברשת פרטנר); יכונו יחד להלן – שירות המתנה נעימה).
לטענת המבקשת, שירות המתנה נעימה הוא שירות תוכן או שירות מידע מתמשך, כהגדרתם בסעיף 3 לטופס הגישה לשירותים. הואיל והמבקשת לא העבירה למשיבות התייחסות בקשר לטופס זה, היה על המשיבות לחסום אותה לשימוש בשירות, בהתאם להוראות הרישיון.
ליבה של בקשת האישור בטענה, שהמשיבות לא חסמו מנויים שלא העבירו התייחסותם לטופס גישה לשירותים עד ליום 13.12.2011, כנדרש בהוראת סעיף 55.4(א1)(6) לרישיון. תחת זאת, המשיבות הותירו את שירות המתנה נעימה פתוח לשימוש וגבו מהמנויים כספים בעבורו.
המשיבות הגישו תשובתן לבקשות האישור. לטענתן, הן פעלו ופועלות בהתאם להוראות הרישיון בעניין טופס הגישה לשירותים ובכלל זאת חסמו את מנוייהן, שלא העבירו התייחסותם לטופס הגישה לשירותים. בנוסף, המשיבות יידעו את המנויים במסגרת החשבונית אודות השירותים שבחרו לחסום או לפתוח ואודות השירותים אליהם נחסמו כתוצאה מהיעדר התייחסותם לטופס הגישה לשירותים.
לטענת המשיבות, בקשות האישור מושתתות על הנחה שגויה לפיה, שירות המתנה נעימה נמנה על השירותים המפורטים בסעיף 3 לטופס הגישה לשירותים.
שירותי תוכן ושירותי מידע מתמשכים הם שירותים המספקים למנוי תוכן בידורי, אינפורמטיבי באמצעות מכשיר הקצה שברשותו, באופן מתמשך, בשונה מחד פעמי. רכישת שירותי תוכן ושירותי מידע מאפשרת למנוי לצפות, להאזין, לשחק באמצעות מכשירו בתוכן הנרכש, כאשר עצם היכולת מלכתחילה לצרוך שירותי תוכן מותנית בסוג מכשירו.
שירותי תוכן ושירותי מידע מתמשכים יכולים להיות מסופקים הן על ידי המשיבות והן על ידי ספקי תוכן. מדובר בשירותים חיצוניים, נפרדים משירותי הטלפוניה הבסיסיים אותם מספקות המשיבות למנוייהן. שירותים אלה במהותם יכולים להתקיים גם בנפרד ממערכת הטלפוניה. השימוש במערכת התקשורת הטלפונית נעשית כפלטפורמה נוספת לצריכת / אספקת אותם שירותים.
לאור מאפיינים אלה טוענות המשיבות, ששירות המתנה נעימה אינו שירות תוכן או שירות מידע. שירות המתנה נעימה, שלא כמו יתר שירותי התוכן, מאפשר למנוי להגדיר מה יהיה הצליל הנשמע עת מתקשרים אליו ובכך לשכלל את התכונה הבסיסית המכונה "צליל חיוג" – דהיינו, שירות אינהרנטי למערכת הטלפוניה שהמשיבות מתפעלות ומספקות למנויים. ברגע שמנוי מבקש לצרוך את השירות, המשיבות כבעלות ומפעילות הרשת, משנות את הגדרות הרשת של קו המנוי הרלוונטי, כך שבמקום שיתנגן צליל החיוג הסטנדרטי, יתנגן צליל אחר. שירות זה יכול להינתן אך ורק על ידי המשיבות.
מבחינה רגולטורית, שירותי תוכן או מידע באים בגדרם של שירותי קישור לשירותי מידע ובידור המופיעים במסגרת התוספת הראשונה לרישיונות המשיבות תחת קבוצת השירותים המכונים "שירותי ערך מוסף" – שעל פי הגדרתם ברישיון יכולים להינתן גם בידי אחר.
העובדה, ששירות המתנה נעימה יכול להינתן על ידי המשיבות בלבד, בהכרח מוציאה שירות זה מהגדרת הרישיון לשירותי ערך מוסף ומהגדרתם של שירותי קישור לשירותי מידע ובידור.
עוד טענו המשיבות, שיידעו את המבקשת כמו גם את יתר חברי הקבוצה על פתיחת או חסימת המנוי לשירותים המפורטים בסעיף 3 במסגרת החשבונית החודשית וכן על החיוב בגין שירות המתנה נעימה. מי שלא ביקש לבטל את השירות מושא הבקשות ובמקום זאת הוסיף להחריש – מושתק ומנוע מלטעון נגד המשיבות.
טופס השירות לא נועד למנוע מאדם להזמין ולצרוך שירותים באופן אקטיבי. אדם שהזמין את שירות המתנה נעימה וצרך אותו אינו זכאי להחזר תשלום. בנסיבות אלה יש לקבוע לחובתם של חברי הקבוצה אשם תורם להקטנת הנזק, שכן חברי הקבוצה יכלו בכל רגע נתון לבטל את השירות.
המבקשת חולקת על טענות המשיבות. בתגובתה טוענת המבקשת, ששירות המתנה נעימה עונה על כל הקריטריונים שהגדיר הרגולטור בסעיף 3א לטופס הגישה לשירותים. בתקנו את טופס הגישה לשירותים ביקש הרגולטור למנוע מצבים בהם הצרכן מחויב בשירותים שלא הזמין, במיוחד בשירות מעין זה (המתנה נעימה), שסביר שהמנוי אינו יודע עליו, שכן על פי רוב מנוי טלפון אינו מחייג לעצמו.
בישיבת קדם משפט מיום 7.1.2014 הוסכם, ששתי הבקשות תידונה במאוחד. בית המשפט (כב' השופט יצחק ענבר) מיקד את הדיון בשאלה – "האם מדובר בשירות תוכן או מידע מתמשך, להבדיל משירות טלפוניה פנימי שהוא בבחינת 'שירות נלווה'" (פרוטוקול מיום 7.1.2014, עמ' 2).