גורמת לסיכון לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית;
בנוסף, המסעדה גורמת לפגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי לאורך "תחום חוף הים" כהגדרתו בחוק, בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק".
עוד צוין בצו, כי בתאריך 29.9.14 נמסרה למבקש התראה, ובה הדרישה לפינוי ולסילוק המסעדה עד ליום 30.11.14. כן צוין, כי המבקש לא התייצב לשימוע בעניינו שנערך ביום 16.11.14, אך בא כוחו התייצב, ומסר תצהיר בשם המבקש.
טענות המבקש
שיהוי- לטענת המבקש התנהלות המדינה לוקה בשיהוי רב, שכן מאז שניתן פסק הדין בערעור שהוגש על ההחלטה שניתנה במסגרת ההליך הראשון, לא נקטה המדינה בשום הליך נגדו. כמו כן, לא ברור מדוע רק בשלהי שנת 2015 הוצא הצו, כאשר לא צוין בצו אילו שינויים חלו מאז פסק הדין בערעור ועד להוצאתו.
עוד טען המבקש, כי שיהוי המדינה בא לידי ביטוי בכך שהצו הוצא 11 שנים לאחר שחוקק חוק החופים, כאשר הטענות בצו היו כלליות וסתמיות. לטענת המבקש מיום שניתן פסק הדין בערעור ועד ליום בו הוצא הצו, הוא הוציא הוצאות רבות לצורך המסעדה, נטל התחייבויות, ושינה מצבו לרעה זאת נוכח מחדליה ושתיקתה ארוכת השנים של המדינה.
כן נטען להעדר הליך שימוע הוגן, כי הצו הוצא רק כנגד המבקש ולא אשתו שולה, אשר היא זו שמפעילה את המסעדה ועל שמה תעודת עוסק מורשה, כאשר כל ההליכים האחרים שננקטו בעניין המסעדה והמבנה הופנו כנגד המבקש ואשתו.
נטען לפגמים בחתימת הצו ולחוסר סמכות להוצאת הצו- לטענת המבקש, מי שחתום על הצו, מר יצחק בן דוד, לא היה מוסמך להוציא את הצו ולחתום עליו, ומשכך נפל פגם מהותי בצו. נטען כי כתב הסמכתו של מר בן דוד לא פורסם כדין בילקוט פרסומים ולא נחתם דבר הפרסום על ידי השר להגנת הסביבה מר גדעון עזרא אלא על ידי מר יעקב ליצמן, יו"ר וועדת הכספים.
עוד נטען כי עצם נקיטת הליך של צו מנהלי, שהוא הליך זמני, מבלי שהוגש הליך עיקרי נגד המבקש, פוגעת בזכויותיו המהותיות והדיוניות של המבקש ויש בכך אף כדי להעיד על התנהלות קלוקלת של המדינה.
לטענת המבקש, ההליך המתחייב הנכון לפי חוק החופים הוא הגשת כתב אישום, על בסיס הסמכויות המפורטות בסעיף 11 בחוק החופים, וכי הליך של צו מנהלי הוא הליך ביניים, בבחינת סעד זמני, הנועד למקרים של פגיעה בסביבה החופית המחייבת התערבות מנהלית דחופה, על מנת לעצור את הפגיעה או למנוע את החמרתה. בהינתן כי המסעדה פועלת באותה מתכונת כבר 34 שנים, הרי שלא היה מקום לנקוט בהליך זה.
לעניין זכויותיו המהותיות, טען המבקש כי הצו פוגע בזכות הקניין ובחופש העיסוק שלו באופן אנוש, שכן המסעדה היא מקור הפרנסה היחיד של משפחתו ושל משפחת אחיו שנרצח, בשנת 1997.
כן נטען כי החוק לא חל על מבנה המסעדה והפעלתה על ידי המבקש, זאת נוכח סעיף 20 בחוק החופים, לפיו הוראות החוק לא יהיה בהן כדי לפגוע בהיתר שניתן לפני תחילתו של החוק. המבקש טען כי בהתאם לקביעה בהליך הראשון, לפיה הוא ואחיו קיבלו היתר מאת עירית חדרה להפעיל את המסעדה, הרי שחוק החופים לא חל על המסעדה.
לטענת המבקש, המדינה לא הוכיחה כלל את יסודות הצו, כך לא הוכחה פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור הסביבה החופית; פגיעה במערכת האקולוגית הטבעית המתקיימת בחוף הים; פגיעה בנוף הפתוח של חוף הים; סיכון לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית.
באשר לטענה בדבר פגיעה בזכות המעבר החופשי של הציבור, טען המבקש כי טענה זו נדחתה זה מכבר וזאת, הן בהחלטה בהליך הראשון והן בהחלטתה שניתנה בעניין הוועדה המחוזית. המבקש טען, כי עיקר טענות המדינה בעניין זה היו כי המבקש גובה תשלום מאת הציבור, בגין שימוש בכיסאות שהוצבו על ידו בחוף, וטענות אלו נדחו.
המבקש הדגיש, כי המסעדה והפעילות של המבקש במסגרתו, קיימים במשך למעלה מ- 33 שנים, כאשר שתי ערכאות שיפוטיות שיבחו את התנהלות המבקש במסגרת פעילותו במסעדה ובחוף מכמורת, תוך ציון כי המבקש (יחד עם אשתו) מקפידים בסביבת החוף על קיום הוראות חוקיות שנועדו לשמור על חופי הים. כך, לדוגמה, צוין כי המבקש ואשתו שומרים על ניקיון החוף, מונעים נהיגה בכלי רכב בחוף הים, מונעים רעש ושומרים על גישה ומעבר חופשי של הציבור. משכך, אין להשלים עם התנהלות המדינה, אשר התעלמה לחלוטין מההליכים המשפטיים שהתקיימו בעניינו של המבקש ומההחלטות החלוטות שניתנו במסגרתם.
לטענת המבקש לאור כל האמור לעיל, קמה לו בנסיבות הגנה מן הצדק וטענת הסיכון הכפול.
לחילופין טען המבקש, כי ככל שיוחלט על הותרת הצו, יש לבחון חלופה מאוזנת ומידתית יותר, כגון הטלת מגבלות על הפעלת המסעדה, אך לא סגירה ופינוי. בסיכומיו פירט המבקש מספר הצעות שיאפשרו למדינה להסתפק בצו חלקי, עליהן אפרט בהמשך.
טענות המדינה
מנגד, המדינה טענה כי המבקש מחזיק במסעדה השוכנת בליבה של רצועת חוף בסמוך מאד לקו החוף, כאשר אין בידי המבקש היתר בנייה או רישיון עסק כדין לפעול במקום. המדינה הדגישה, כי המבקש מעולם לא קיבל היתר חוקי לבנות את מבנה המסעדה, וה"אישור" שניתן לו על ידי עיריית חדרה בזמנו, אין בו כדי להעניק נופך חוקי לפעילות המסעדה ולקיום המבנה על חוף הים, שכן הקרקע היא בבעלות רשות מקרקעי ישראל, ועיריית חדרה כלל לא היתה מורשית לאשר למבקש לעסוק במקום.
באשר לשיהוי הנטען, המדינה טענה כי טענת שיהוי כנגד פעילות אכיפה של רשויות המדינה טומנת בחובה פוטנציאל לפגיעה בשלטון החוק ואין זה מתקבל על הדעת כי נכסים ציבוריים יקבלו חסינות מאכיפה. לטענת המדינה אף אם לקח לה זמן רב לנקוט בהליכים, בכל מקרה יש להעדיף את האינטרס הציבורי של זכות הציבור לעשות שימוש חופשי בחוף הים.
באשר לטענת המבקש להעדר הליך שימוע הוגן, נטען כי למבקש נמסרה התראה בעקבותיה הוא זומן לשימוע, שהתקיים כדין ובו בא כוחו של המבקש מסר תצהיר בשמו, וההחלטה להוציא את הצו התקבלה לאחר שנשקלו כל טענות המבקש.
באשר לטענה בדבר פגמים בחתימת הצו ומסירתו, נטען כי הצו נמסר כדין לידיה של שולה קחלון, אשתו של המבקש, אך זו סירבה לחתום על אישור המסירה, לדבריה בעצת עורך דינה.
באשר לטענת חוסר הסמכות להוצאת הצו, טענה המדינה כי הצו יצא כדין על ידי מי שהוסמך לכך על ידי השר לאיכות הסביבה, אך בשל טעות דפוס הופיע בפרסום שמו של יעקב ליצמן. עוד נטען כי ממילא יצא פרסום מתקן בי"פ 5685, י"ב בתמוז, התשס"ו 28.6.2007, פרסום אשר הסמיך מחדש כדין את מר בן דוד.
באשר לטענה כנגד נקיטת הליך של צו מנהלי, טענה המדינה כי מנגנון ההחלטה המנהלית, לאכיפת חוקי הגנת הסביבה בטרם הגשת כתב אישום, נועד להבטיח אכיפה מהירה ויעילה תוך השבת המצב לקדמותו והשלטת שלטון החוק. לטענת המדינה, עסקינן בהחלטה מנהלית של הגוף המוסמך על פי חוק, ומשכך היקף הביקורת השיפוטית על המעשה המנהלי מוגבל למקרים בהם ההחלטה המנהלית הייתה בלתי סבירה באופן קיצוני או כי היא נעשתה ללא סמכות. בעניינו ההחלטה סבירה בהחלט, והיא ניתנה בסמכות ומשכך, אין ממש בטענות המבקש בעניין זה. כן נטען, כי לפי ההלכה המסלול הפלילי הפתוח בפני הרשות, אין בו כדי לחסום את המסלול המנהלי, וכי האפשרות של המדינה להוציא צו להסרת הפגיעה בסביבה החופית היא עצמאית, לא מוגבלת בזמן והיא לא תלויה בפתיחה או בקיומו של הליך פלילי.
באשר לטענה כי החוק לא חל על המסעדה לאור סעיף 20 בחוק החופים, טענה המדינה כי הסעיף הנ"ל לא חל על המבקש, שכן המבקש פועל ללא רישיון עסק ומבנה המסעדה נבנה ללא היתר בנייה.
באשר לטענה כי הצו פוגע בזכות הקניין ובחופש העיסוק של המבקש באופן אנוש, הרי שטענות מסוג זה כבר נדחו על ידי בתי המשפט בתיקים דומים, וזאת מאחר ואין לאדם זכות להתפרנס שלא כדין. עוד טענה המדינה בעניין זה כי לא ניתן לאזן בין האינטרס הציבורי שבשמירה על החופים לבין פרנסתו של יחיד שהושגה שלא כדין.
לגופו של עניין, טענה המדינה כי הצו הוצא לאור הפגיעות הבאות:
סיכון לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית.
לטענת המדינה, עצם קיומה של מסעדה על חוף הים, ללא היתר בניה וללא רישיון עסק, מהווה פגיעה בסביבה החופית, כלשון החוק. בנוסף לכך, מחוות הדעת של המומחה מטעם המדינה עלה בבירור כי המסעדה פוגעת במערכת האקולוגית הטבעית של חוף הים ובמהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור הסביבה, הן בכך ששאריות המזון והפסולת האורגנית פוגעת באורגניזמים הטבעיים לבית הגידול, והן בכך שהרעש והאור הבוקעים ממנה מונעים עלייה לחוף של נקבות צב הים החום לצורך הטלת הביצים.
באשר לזכות הציבור ל"מעבר חופשי", טענה המדינה כי המסעדה- מבנה של קבע בשטח של 60 מ"ר, לו צמודה מכולה, אף הציבה כסאות ושמשיות בהיקף נרחב על החוף, כשבהתאם לדין יש לקיים רצועת חוף נקייה מבנייה ברוחב של 100 מטר מקו החוף. בענייננו, המסעדה ממוקמת במרק של כ- 30 מטרים מקו החוף, כאשר בתקופות של גאות מרחק המסעדה מקו החוף מצטמצם עוד יותר, לכדי כמעט 0. לפיכך, בבחינת המעבר החופשי של הציבור כל שיש לבחון הוא את מיקום המסעדה, ואין רלוונטיות לשאלה האם המבקש גובה תשלום אם לאו. מה גם שלטענת המדינה הוכח כי המבקש גובה תשלום עבור שימוש בכיסאות שאותם הציב.
המדינה הוסיפה וטענה כי אין כל רלוונטיות להחלטות שהתקבלו בהליך הראשון ובערעור, שכן עניינן היה סעיף 212 בחוק התכנון והבנייה. לטענתה, סעיף 212 הנ"ל עניינו בנייה לא חוקית, וההליכים שהתקיימו לא התקיימו נגד המבקש אלא כנגד הבנייה הלא חוקית, ואין בהם כדי למנוע על דרך העיקרון נקיטה של הליכים נוספים, בין היתר הליכים לפי חוק החופים.
משאלו הם פני הדברים, טענה המדינה כי אין ממש בטענת הסיכון הכפול והגנה מן הצדק אותן העלה המבקש. מה גם שלטענת המדינה אין עסקינן בהליך פלילי, אלא מנהלי, ולכן ממילא לא קמו למבקש ההגנות הנ"ל.
אלו היו טענות הצדדים לבקשה, בתמצית. כעת אדון בטענות אלו כסדרן, ואקדים ואומר כי דין הבקשה להתקבל בחלקה.
דיון והכרעה
שיהוי- בענייננו טענת השיהוי של המבקש מתחלקת לשניים: האחת, שיהוי בהוצאת הצו לפי חוק החופים- שיהוי של 11 שנים; השנייה, שיהוי בנקיטת פעולה מאז פסק הדין בערעור. בטענה השנייה לא מצאתי כל ממש. שכן, ההליך שלפני עניינו צו לפי חוק החופים, בעוד שההליך הראשון (והערעור) עניינו היה צו לפי סעיף 212 בחוק התכנון והבנייה.
באשר לטענה הראשונה, הרי שמחד גיסא, יש ממש בטענת המבקש, כי בענייננו מדובר בשיהוי משמעותי ביותר, שכן הצו הוצא 11 שנים לאחר שחוקק החוק. ומאידך גיסא, יש ממש בטענת המדינה, כי טענת שיהוי כנגד פעילות אכיפה של רשויות המדינה טומנת בחובה פוטנציאל לפגיעה בשלטון החוק.
בנסיבות, לא ניתן לומר כי יש בשיהוי, כשהוא לעצמו, כדי להביא לביטול הצו. בע"א 8234/08 מנהל הרשות הממשלתית למים וביוב נ' תדיר-גן (מתכת) (2.12.10) (להלן: עניין רשות המים) ציין בית המשפט העליון את הדברים הבאים:
"אכן, במקרה דנן חלף פרק זמן ניכר (כשלוש עשרה שנים) מעת שנתגלה הזיהום ועד שהוצא הצו הראשון ובינתיים קרס המפעל, מונה לו נאמן, בעלי המניות בתדיר-גן התחלפו ויעילות הצו המינהלי בנסיבות אלה אכן מוטלת בספק על פניה. יחד עם זאת, בטרם יחליט בית הדין על בטלות הצווים מטעם זה, נראה כי יש מקום לבחון את הטענות שהעלתה המדינה לגופן שמא יימצא כי אינטרס הציבור בתיקון המעוות על דרך של הוצאת צווים מינהליים ולו באיחור ניכר, גובר על השיקולים הנוגדים שהועלו בהקשר זה" (פסקה 21 בפסק דינה של כב' השופטת חיות).
בע"פ 2479/07 אזרן נ' מדינת ישראל ((27.12.07) להלן עניין אזרן) צוינו לגבי שיהוי, הדברים הבאים:
"אין ספק שפעולת המערערים בניגוד להוראות הדין יש בה פגיעה אנושה בשלטון החוק. נטילת החוק לידים והקמת במות ללא היתר כדין הינו מעשה פסול. המעשים של המערערים מהווים פגיעה באינטרס הציבורי הן במישור של אכיפת החוק והן במישור של פגיעה בנכסי הטבע השייכים לכלל הציבור. כבר נקבע, כי אף אם קיים שיהוי בהגשת הבקשה לקבלת צו ... הרי שאין הדבר מוביל בהכרח לביטולה של ההחלטה המנהלית ... בסופו של דבר בית המשפט מאזן בין כלל היסודות המרכיבים יחדיו את השיהוי" (עמ' 12, והפניה לרע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית פ"ד נו(3) 595, (2001)).
לאור דברים אלו ולאור האינטרס הציבורי שבשמירה על הסביבה החופית, אין מקום להכריז על בטלות הצו רק מהטעם של שיהוי, ויש לבחון את טענות המדינה לגופן. מעבר לכך, כבר נקבע לא אחת, כי כאשר בית המשפט בוחן פעולה הנוגעת לאכיפת החוק, השיהוי כשלעצמו אינו יוצר מניעות, ואף אם קיים שיהוי בהגשת הבקשה, הרי שאין הדבר מוביל בהכרח לביטולה של ההחלטה המנהלית (ראו, למשל, רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית, פ"ד נו(3) 595).
העדר הליך שימוע הוגן- דין הטענה להידחות. שכן, המבקש קיבל זימון לשימוע ובא כוחו התייצב לאותו שימוע שהתקיים ביום 16.11.14, ומסר תצהיר בשם המבקש. יתרה מכך, המבקש זנח טענה זו בסיכומיו.
הצו מופנה רק כלפי המבקש ולא כלפי המחזיקה בפועל של המסעדה- תחילה אציין כי טענת המבקש בעניין זה, כי היה על המדינה להפנות את הצו לאשתו, ולשמוע את עמדתה בעניין, נראית לי מאולצת עד מאד, מה גם שהיא לא רלוונטית. בענייננו, הצו מופנה כנגד מבנה המסעדה, שמפר את הוראות חוק ולכן מבוקש סילוקו. כמו כן, בהתאם להחלטה בהליך הראשון, המבקש ואחיו הם אלו שקיבלו את המסעדה מעיריית חדרה, ולא הגב' שולה קחלון, וסבורני כי המבקש הוא בעל הדין הנכון. בנוסף לכך, לאורך כל ההליך דכאן, טען המבקש כי הפעילות במסעדה משותפת לו ולאשתו, ולכן מבחינה מעשית אין נפקות לכך שהצו הופנה למבקש בלבד. מה גם שאין כל הוראה בדין הקובעת כי יש להפנות את צו הסרת הפגיעה החופית אל מי שמחזיק בפועל בנכס.
חוסר סמכות להוצאת הצו- דין הטענה להידחות. מי שחתום על הצו בענייננו הוא מר יצחק בן דוד, סמנכ"ל בכיר לאכיפה במשרד להגנת הסביבה, והוא הוסמך להוציא את הצו האמור. אני מקבלת את טענת המדינה בעניין זה כי נפלה טעות בפרסום, טעות שתוקנה עוד בשנת 2006, כאשר הפרסום המתקן יצא ביום 28.6.07. משאין חולק כי הצו הוצא לאחר הפרסום המתקן הרי שדין הטענה להידחות.
תחולת החוק על מבנה המסעדה- כאמור, בעניין זה טען המבקש כי לאור סעיף 20 בחוק החופים, ולאור העובדה כי הוא ואחיו קיבלו היתר מעיריית חדרה להפעיל את המסעדה, הרי שהחוק לא חל מבנה המסעדה. אציין כי טענה זו של המבקש הועלתה בבקשה לסעד הזמני וכן בבקשה לביטול הצו, אך נראה כי היא נזנחה בסיכומיו. בכל מקרה, דין הטענה להידחות. הצו ניתן מכוח הסמכות הקיימת למשרד על פי סעיף 9(א) לחוק החופים, המורה כך:
![מלבן 2]()
![]()
"נוכח השר או מי שהוא הסמיך לענין זה כי נגרמת פגיעה בסביבה החופית בניגוד להוראות חוק זה או כי קיימת הסתברות גבוהה שתיגרם פגיעה כאמור, וטרם הוגש כתב אישום, רשאי הוא לצוות על מי שגרם לפגיעה או על מי שעומד לעשות כן, להפסיק את הפעולה הגורמת לפגיעה ולנקוט את האמצעים הדרושים לשיקום הסביבה החופית, ולהשבת המצב לקדמותו, ככל האפשר, או להימנע מעשיית הפעולה, לפי הענין, הכל באופן ובתוך תקופת הזמן שתיקבע בצו ושתחילתה במועד מסירתו. לעניין סעיף זה, "פגיעה בסביבה החופית" – כהגדרתה בסעיף 2, לרבות הקמת מכשול, גדר או מעצור אחר החוסם את המעבר החופשי לאורך תחום חוף הים, בניגוד להוראות סעיף 5".
סעיף 20 בחוק, קובע כדלקמן:
"אין בהוראות חוק זה כדי לפגוע בכל אחד מאלה:
(א)עיסוק, פעולה, שימוש או עבודה שניתן לגביהם אישור, היתר או רישיון כדין לפני יום התחילה; ...
(ב)תוכנית שהיא בת תוקף ערב יום התחולה ...
(ג)התחייבות חוזית כתובה וחתומה, שעניינה זכויות בניה או שימוש במקרקעין בתחום הסביבה החופית, ושניתנה כדין ובסמכות בידי המדינה, ערב פרסומה של הצעת חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ג-2003, ברשומות."
בענייננו אין חולק כי למסעדה אין רישיון עסק וכי למבנה מעולם לא היה היתר בניה מכוח חוק תכנון ובנייה, ומשכך לא ניתן לומר כי קיים היתר כדין. כפי שקבע כב' השופט פיש בפסק הדין בהליך הראשון:
"הלכה למעשה מסרה העירייה לידי הנאשמים קיוסק על קרקע שכלל לא הייתה שייכת לה... לא נעשה עם הנאשמים הסכם בכתב ותחת זאת ניתן להם להבין כי הוקנה להם מעמד כלשהו במקום. מאז ועד היום מנהלים הנאשמים את הקיוסק" (פסקה 18).
בערעור על פסק הדין הנ"ל, קבע כב' השופט שפירא כי:
"עם זאת, וביחד עם דחית הערעור, יש להבהיר למשיבים כי שהייתם בחוף, בניגוד לחוק, לא תקנה להם זכויות במובן זה ששמורה לרשויות הזכות, ואולי אף החובה, לפעול להסדרת פעילותו של החוף...".
מן האמור לעיל עולה, כי המסעדה פועלת בחוף ללא היתרים כדין.
ואדגיש, כי אף אם המסעדה נמסרה למבקש ואשתו על ידי עיריית חדרה, ואף אם נקבע במספר החלטות שיפוטיות שניתנו בעניינה של המסעדה כי אין להפסיק את פעילותה ולהרוס את מבניה- אין בדברים אלו כדי להוות אישור כדין כגון היתר בנייה ורישיון עסק. כפי שכבר נקבע, היתר בנייה הוא מסמך רשמי מהותי ולא הצהרתי, ולא ניתן ללמוד על קיומו "במשתמע" (ראו בג"צ 529/80 גרצברג נ' הועדה המקומית מרכז השרון הדרומי, פ"ד לה(2) 491). על כך יש להוסיף את ההלכה לפיה רשות מקומית אינה רשאית ליתן רישיון לעסק המפר את דיני התכנון והבניה (ראו בג"ץ 166/85 אוטו בית שיווק וסחר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד לט(4) 247, 249; בר"ם 3488/12 פרג אירועים בע"מ נ' מנהל הרשות לאיכות הסביבה, פסקה 3 (8.5.2012)).
ואדגיש, כי העדר היתר הבנייה ורישיון עסק לא היו השיקולים שבבסיס הוצאת הצו לפי חוק החופים, אך הם שיקולים רלוונטיים לבחינת תחולת סעיף 20.
ההליך הנכון- טענת המבקש בעניין זה הייתה, כי ההליך המתחייב הנכון הוא הגשת כתב אישום בהתאם לסעיף 11 בחוק החופים, ומנגד המדינה טענה כי סמכותה להוציא צו לא תלויה בפתיחת הליך פלילי. שני הצדדים הביאו פסיקה לשם תמיכה בטענתם, ועל מנת לקצר, די לי בכך שאומר כי חוק החופים קובע כי המדינה רשאית להוציא צו להסרת הפגיעה בסביבה החופית בטרם הוגש כתב אישום. כבר נקבע, לא אחת, כי העובדה שהמסלול הפלילי פתוח בפני הרשות, יש לה משקל במסגרת הדיון, אך אין בה כדי לחסום את המסלול המנהלי (ראו, למשל, עניין רשות המים, פסקה 51 בפסק דינה של השופטת חיות).
כמו כן ראוי לזכור כי מבחינת מי שנגדו ננקט ההליך, יש למסלול הפלילי במובנים רבים משמעויות מרחיקות לכת יותר מזה המינהלי (עניין רשות המים, שם).
עיון בהוראות הרלוונטיות בחוק החופים מעלה, כי הליך של צו להסרת פגיעה, לפי סעיף 9, הוא פחות פוגעני מההליך הפלילי לפי החוק. שכן בהתאם לסעיף 11 ניתן להרשיע את המבקש ואשתו, ולבית המשפט ניתנה סמכות רחבה בהרבה מזו הקבועה בסעיף 9, כך למשל, יכול בית המשפט ליתן צו עשה, וכל סעד אחר שיראה לנכון, ובכלל זה צו פינוי, צו לפי סעיף 9 ועוד. כמו כן בית המשפט שהרשיע לפי חוק החופים רשאי להטיל אף עונשים נוספים, כגון חיוב תיקון הפגיעה, חיוב בתשלום הוצאות שהוצאו לתיקון ועוד. לעומת זאת, הליך לפי סעיף 9 של צו הסרת פגיעה, יש בו רק כדי לצוות על מי שגרם לפגיעה- לתקנה (או למנוע ממי שעומד לבצע פגיעה).
עוד אציין, כי בע"פ 2508/07 מדינת ישראל נ' קיבוץ יגור, אליו הפנה המבקש, ציין בית המשפט כי ישנם שני רציונליים להגשת כתב אישום בסמוך לקבלת צו ההפסקה השיפוטי: האחד, יעילות באכיפת הדין (שם דובר על דיני התכנון והבניה); השני, מתן הזדמנות נאותה לנאשם להוכיח את חפותו מהר ככל האפשר.
בענייננו, למבקש ניתנה ההזדמנות במסגרת ההליך דנן להוכיח את טענותיו, הוא הגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, המומחה מטעם המדינה נחקר, ולא ניתן לומר כי הרציונאליים הנ"ל רלוונטיים להליך שלפניי.
פגיעה בסביבה החופית
על מנת לבסס את הדיון, תחילה אפרט את הוראות החוק הרלוונטיות ולאחר מכן אדון בטענה כי מבנה המסעדה פוגע בזכות הציבורית למעבר חופשי.
בהתאם לסעיף 1 בחוק החופים, מטרת החוק היא כדלהלן:
(1)להגן על הסביבה החופית ואוצרות הטבע והמורשת שבה, לשקמם ולשמרם כמשאב בעל ערכים ייחודיים וכן למנוע ולצמצם במידת האפשר פגיעה בהם;
(2)לשמור את הסביבה החופית והחול החופי לתועלת ולהנאת הציבור, ולדורות הבאים;
(3)לקבוע עקרונות והגבלות לניהול, לפיתוח ולשימוש בני קיימא של הסביבה החופית.
סביבה חופית מוגדרת בסעיף 2 בחוק כך:
"תחום של 300 מטר שיימדד מקו החוף של הים התיכון מקו החוף של ים סוף או מקו החוף של ים כנרת, לפי העניין, לכיוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף של הים התיכון או מקו החוף של ים סוף, לפי העניין, לכיוון הים עד סוף מימי החופין, ולעניין ים כנרת – כל תחום ים כנרת, והכל לרבות, ביבשה – פני הקרקע ותת הקרקע, בים – קרקעית הים ותת הקרקעית, וכן משאבי הטבע והנוף, וערכי הטבע והמורשת, ועתיקות כהגדרתן בחוק העתיקות, שבהם ומעליהם".
פגיעה בסביבה החופית, מוגדרת בסעיף 2 כך:
"פעולה של אדם בסביבה החופית, לרבות כל אחת מהפעולות המפורטות בפסקאות (1) עד (6) להלן, הגורמת לשינוי ניכר במהלך ההתפתחות הטבעית או בשימור של הסביבה החופית:
(1)פגיעה במערכות אקולוגיות המתקיימות בסביבה החופית;
(2)פגיעה בטבלאות גידוד ומסלע, במערות ובמצוקים טבעיים, בדיונות חול ובאזורי שפך של נחלים, המצויים בסביבה החופית;
(3)פגיעה בקו המגע בין הים ליבשה ושינויו;
(4)פגיעה בזרימה ובתנועה הטבעית של החול החופי ומי הים;
(5)גרימת סיכון או נזק לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית;
(6)פגיעה באתרי מורשת ועתיקות כהגדרתם בחוק העתיקות, הנמצאים בסביבה החופית;
פגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי
סעיף 9 סיפא בחוק החופים קובע כי "פגיעה בסביבה החופית", אשר בעטיה ניתן להוציא צו כגון הצו בו עסקינן, כוללת גם "הקמת מכשול, גדר או מעצור אחר החוסם את המעבר החופשי לאורך תחום חוף הים, בניגוד להוראות סעיף 5".
סעיף 5(א) בחוק החופים מורה כי תחום חוף הים יהיה פתוח להליכה רגלית לכל אורכו, בכפוף למכלול הוראות סעיף 5 (שאינן רלוונטיות בענייננו).
סעיף 2 בחוק החופים קובע כי תחום חוף הים הוא "תחום של 100 מטרים שיימדד מקו החוף לכיוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף לכיוון הים לעניין הים התיכון – עד לקו עומק מים של 30 מטרים בתוך הים או עד למרחק של 1 מיל ימי, לפי הרחוק מקו החוף שביניהם...".
כאמור, טענת המדינה היא שהמסעדה ממוקמת במרחק של כ- 30 מטרים מקו החוף, כי הוצבו כסאות ושמשיות בהיקף נרחב מסביב למסעדה, ובכך היא מהווה פגיעה בתחום החוף ופגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי. כן הפנתה המדינה לפסיקה לפיה צמצום בשיעור של 50% מרוחב המעבר מהווה פגיעה מהותית בזכות למעבר חופשי.
מנגד, המבקש טען כי מדובר במבנה קטן וזניח בשטח של כ- 10 מ"ר אשר אין בו כדי להפריע למעבר החופשי, וכן כי ערכאות קודמות קבעו בעניין, כי מבנה המסעדה לא פוגע בזכות הציבור למעבר חופשי.
במסגרת ההליך הראשון, נקבעו הדברים הבאים ביחס למבנה המסעדה:
"המבנה של הקיוסק הינו המבנה הקרוב ביותר לקו המים בקצה קומפלקס מבנים גדול הנמצא מאחוריו שייעודם ומצב האיכלוס שלהם לא התבררו במהלך ההליך דנן [...] מבט מגובה הקרקע מגלה כי מדובר בקיוסק עשוי מקיר בטון בגובה כ- 1.5 מ' ומעליו עמודים וביניהם ברזנט וגג קל מקורות עץ, כפות תמרים, ואסכורית. גודל מבנה הקיוסק הינו כ- 60 מ"ר בסך הכל.
מבחינת השימוש, מרבית המבנה פתוח לשימוש הציבור, כולל אנשים שאינם רוכשים מצרכים בקיוסק כאשר בתוך המבנה ישנו חלק קטן הניתן לנעילה (ראו תמונות נ/2, נ/4, נ/5) ובו מאוכסנים דברי ערך ומקרר השייכים לנאשמים (ראו העדויות שצוטטו לעיל). בנוסף על מבנה הקיוסק מפוזרים בשטח בסמוך לו כדים, סלעים, פסלים וסככות צל (ראו תמונות ת/6 ו-ת/9)" (פסקאות 14- 15).
כאמור, מטעם שני הצדדים הוגשו חוות דעת של מומחים, מטעם המדינה הוגשה חוות דעת מיום 5.4.15, של ד"ר בועז שחם, רפתולוג (ת/2), מטעם המבקש הוגשה חוות דעת מיום 22.2.16, של ד"ר אהרון דותן, אקולוג (נ/4).
[במאמר מוסגר אציין, כי בשלב זה אתייחס רק לטענה כי מבנה המסעדה פוגע בזכות למעבר חופשי, ובהמשך אדון בטענה כי עצם קיומו של המבנה גורם סיכון או נזק למערכת האקולוגית בסביבה החופית].
המומחה דותן לא התייחס לעניין מיקום המסעדה בתחום חוף הים בחוות דעתו.
לעומתו, המומחה שחם, ציין בחוות דעתו כי:
"ברור כי קיומם של המבנים האמורים "בתחום חוף הים" מקטין את המרחב הקיים לבאי החוף לצורך מעבר חופשי מכל מכשול או חסימה, ובכך פוגעים בזכות המעבר, בהנאתו ותועלו של הציבור הרחב ממשאב זה. במקרה דנן הפגיעה קשה במיוחד, בהתחשב במרחק הקצר (כ-30 מטר) בין המסעדה ומתקניה לבין קו החוף" (סעיף 10 בחוות הדעת).
לסיכום עניין זה, מבנה המסעדה הוא בשטח של 60 מ"ר והוא ממוקם במרחק של כ- 30 מטר מקו החוף.
אכן, כטענת המדינה, בעניין מלכה נקבע כי צמצום שטח המעבר החופשי בתחום חוף הים, כהגדרתם בחוק, מהווה פגיעה בסביבה החופית, שדי בה כדי לבסס צו לפי חוק החופים. עם זאת, מקריאת פסקי הדין אליהם הפנתה המדינה, ביניהם עניין אזרן, עלה כי אין הנדון דומה לראיה.
בפס"ד צ"א 7452-09-11 מלכה נ' המשרד להגנת הסביבה (10.1.12) (להלן: עניין מלכה), דובר על מבנה בשטח של 308 מ"ר, דהיינו שטחו הוא פי 5 משטח מבנה המסעדה. כמו כן, צוין בפסק הדין כי באזור חוף הים נשוא הדיון שם (חוף אולגה) ישנם מכשולים נוספים (פסולת בניין) לאורך החוף, ודווקא בשל כך יש להקפיד על מעבר חופשי ביתר החוף.
בעניין אזרן (ע"פ 2479/07 אזרן נ' מדינת ישראל (27.12.07)) דובר על ארבע מסעדות הממוקמות בטיילת שבנו (ללא היתר), ארבע במות מעץ שחדרו מהטיילת לחוף, כאשר הבמה הארוכה ביותר נבנתה באורך של 35 מטרים. שם נקבע, בהתאם לחוות דעת של המומחית, כי קו הבמות נמצא במרחק של 15 מטרים, והדבר מפריע להטלת ביצים של נקבות ממין צב ים חום Caretta caretta)), אשר נדרש להן 25 מטרים.
עוד צוין שם, כי לכל אחד מבתי העסק חצרים מרווחים על מנת להכיל את באי בתי העסק וכי בית המשפט השלום התרשם, לאחר שהוא ביקר במקום, כי: "מדובר בבניה מאסיבית למדי אל תוך אזור החוף..." (ראו החלטת כב' השופט א' שחורי בב"ש 999/07 חיים נ' מדינת ישראל (16.7.07)).
בפסק הדין בערעור, ציין בית המשפט המחוזי כי: "הקמת הבמות מצמצמת את רצועת החוף, זאת בנוסף לשטח אותה מסעדה שבבעלות כל אחד מהמערערים שממילא צמצמה כבר את רצועת החוף" (עמ' 16).
סבורני כי בנסיבות העניין שלפניי, אין די בעצם מיקומו של המבנה במרחק של כ- 30 מטרים מקו המים, כדי להביא לפגיעה בסביבה החופית אשר מצדיקה לבדה את הוצאת הצו.
משכך, יש להמשיך ולבחון, האם הוכחו פגיעות נוספות בסביבה החופית.
פגיעה במערכת האקולוגית הטבעית של חוף הים וגרימת סיכון או נזק לאזורי מחיה ולרבייה בסביבה החופית
טענת המדינה בעניין זה מתחלקת לשניים: טענה כללית, כי עצם קיומה של מסעדה על חוף הים מהווה פגיעה בסביבה החופית ופוגעת באורגניזמים הטבעיים לבית גידול בכך שהיא מותירה שאריות מזון ופסולת אורגנית; טענה פרטנית, לפיה הרעש והאור מהמסעדה מונעים עלייה לחוף של נקבות צב הים החום וצב הים הירוק (Chelonia mydas) לצורך הטלת הביצים, והאור אף מהווה סכנה ל- אבקועים (צבי ים הבוקעים מן הביצים).
טענת המבקש מתחלקת אף היא לשניים: האחת, שהמדינה לא הוכיחה פגיעה הגורמת "שינוי ניכר" במהלך ההתפתחות הטבעית או בשימור הסביבה החופית, כהגדרתו בחוק; השנייה, כי נוכחות המבקש ואשתו מהווה תרומה של ממש לשמירת הסביבה החופית.
אתחיל מהסוף, ואבחן תחילה את תרומת פעילות המסעדה לשמירת הסביבה החופית, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהחלטות קודמות של בתי המשפט.
וכך קבע כב' השופט פיש בהחלטתו:
"כאן המקום לציין כי על פי העדויות שהובאו בפניי, החוף נשוא הדיון מנוהל למופת על ידי הנאשמים ויכול להוות דוגמא לקיום ההסדרים החוקיים לשמירה על חופי הים התיכון, וביניהם, חוק איסור נהיגה ברכב בחוף הים, התשנ"ז-1997, מטרות חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004 , ומטרות תמ"א 13. החוף נשוא המחלוקת נשמר בצורה בה אנו נוהגים לדמיין חוף ים: הגישה אליו פתוחה לכל ללא תשלום, ניתן לעשות שימוש במתקנים הנמצא ים בו, הוא נקי, והרעש העיקרי שנשמע בו הינו רחש הגלים ולא המהום מנועים ורמקולים. בהקשר זה הנני מקבל את העדויות שהובאו מטעם ההגנה ובעניין זה אציין במיוחד את עדויותיהם של שלושת העדים, גב' הרולד-שפר, ד"ר טנצר, ומר סלאמה שהתרשמתי כי אין להם עניין אישי לסייע לנאשמים אלא העידו בצורה כנה ופתוחה" (פסקה 20, הדגשות לא במקור).
ובהמשך:
"במקרה דנן, מול הנסיבות האישיות של הנאשמים לא קיים אינטרס ציבורי בהריסת הקיוסק וסילוק הנאשמים מהחוף, אלא היפוכו של דבר. לא רק שהנאשמים אינם מהווים מטרד אלא הם מהווים גורם חיובי הדואג לשמירה על האופי הציבורי של החוף. פעילותם אינה נעשית כהצגת תכלית שנעשתה לצורך הדיון אלא מהווה פעילות רבת שנים. נוכחותם אינה מפריעה או מסכלת קידום תכניות אחרות כי שכאלה אינן מקודמות נכון להיום. יתר על כן, בהתאם לסיווג השטח על פי תמ"א 13 אין מדובר בשימוש אשר לא ניתן להכשירו" (פסקה 23, הדגשות לא במקור).
בפסק הדין שניתן בערעור, ציין כב' השופט שפירא את הדברים הבאים:
"הסוגיה שהובאה לפתחו של בית משפט קמא ונשוא ערעור זה אינה חריגה רק לצדדים נשוא הערעור. קיים חוף. הרשויות אינן משקיעות מאמץ וכספים בטיפול בחוף, שמירתו והסדרת השימוש בו. יזם פרטי פועל להחזקת החוף והטיפול בו, באופן המהווה עבורו עסק נושא רווח ועבור הציבור שרות ממשי. אלא שהדבר אינו נעשה כחוק. הרשויות פועלות ומבקשות למנוע את פעילותו, על אף שהיא משרתת את הציבור, הגם שאינה מוסדרת כחוק" (הדגשות לא במקור).
ובהמשך:
"כמו כן, כפי שקבע בימ"ש קמא, עצם העובדה שהמשיבים מונעים מהציבור לנסוע בטרקטורונים על פני חוף הים מהווה דווקא שמירה על החוקים שנועדו לשמירה על חופי הים התיכון, כגון חוק איסור נהיגה ברכב בחוף הים, התשנ"ז-1997 . כן דואגים המשיבים לשמירה על ניקיון החוף, כאמור בחוקים שנועדו לשמירה על חופי הים. על כן, לא ניתן לטעון כי הפעולות שמבצעים המשיבים במקרקעין הן בניגוד לאינטרס הציבורי".
אף כב' השופטת בש, בערעור על החלטת השופט גופמן שניתנה בעניין בקשת הוועדה המחוזית, ציינה את הדברים הבאים:
"...אשוב ואציין בנקודה זו, כי מהתמונה הראייתית הנ"ל עולה, כי המשיבים שומרים על ניקיון החוף ודואגים לסילוק מפגעים בחוף, ובדרך זו הם מונעים פגיעה ברצועת החוף.
[...]
ברם, מנגד, מן הראוי לבחון את מכלול נסיבות העניין שבפנינו. ודוק, המשיבים משתמשים במבנה כמסעדה במשך תקופה ממושכת של יותר מ- 30 שנה, אשר במהלכה הם מקפידים כאמור לשמור על ניקיון החוף ודואגים להסרת מפגעים ברצועת החוף בה ממוקם המבנה. המערערת בחרה להגיש את בקשתה עשרות שנים לאחר תחילת השימוש במבנה ואף לא מיהרה להגיש את בקשתה בסמוך לדחיית בקשתה הקודמת למתן צו להריסת המבנה, שהוגשה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה. ודוק, פסק הדין שדחה את ערעורה של המערערת על ההחלטה לדחות את בקשתה למתן צו ההריסה הנ"ל, ניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 05/02/2007, תוך שנקבע, כאמור, בפסק הדין הנ"ל ע"י כב' השופט שפירא, כי המשיבים שומרים על החוקים שנועדו לשמור על הים התיכון כמו גם על ניקיון החוף" (פסקאות 37- 38).
עוד יצוין כי בהליך שלפניי מטעם המבקש הוגש תצהירה של הגב' דפנה הרולד-שפר, עולה כי דפנה היא תושבת היישוב מכמורת ופועלת בהתנדבות לשמירת חופי עמק חפר, ובין היתר הייתה בין מקימי העמותה לשמירת חוף מכמורת. דפנה היא גם חברה ב- "פורום הישראלי לשמירה על החוקים". בתצהירה העידה את הדברים הבאים:
"לשמחתי הרבה, ממשיכים בני הזוג כושי ושולה לדאוג, על חשבונם, לניקיון החוף, לסילוק מפגעים בו, לפינוי הפסולת והזבל שמותירים בו קהל המבקרים, הכל כפי שעשו במשך שנים רבות ובכך שומרים על רצועת החוף היקרה הזו, מפני השתלטות, לכלוך ומפגעים.
לאורך השנים, בני משפחתי ורבים מחברי [...] בוחרים להגיע דווקא לחוף של כושי, בגלל השלווה האותנטיות שמאפיינים אותו לעומת חופי ים שהם שוקקים בפעילות יזומה ורעשניך באירועים המוניים. ב- 20 השנים שבהן אני פוקדת את החוף כמעט יום יום, החוף נשאר כשהיה, והיתרונות בקיום הקיוסק עצמו עולים על הנזק לחוף ולסביבה.
לאור הנ"ל, בית משפט השלום בחיפה קבע כי הישארותם של שולה וכשי בעת הזו, כל עוד לא אושרה תכנית חלופית, משרתת את טובת הציבור לשמירה על החוף".
עוד הצהירה כי מעולם לא נדרשה לשלם עבור השימוש במתקנים הפזורים על החוף וכי מעולם לא נדרש מישהו מחבריה או מבני משפחתה להזמין מוצרים מהקיוסק בתמורה לשימוש זה. המדינה ויתרה על חקירתה של הגב' הרולד- שפר, והאמור בתצהירה לא נסתר.
לאור האמור לעיל, אקדים ואומר כבר בשלב זה, כי לאור מטרת חוק החופים, נחה דעתי כי במקרה דנן דרך המלך היא להותיר את הצו אך לשנות את האמור בו, כך שהמבקש ואשתו ימשיכו להפעיל את המסעדה, אם כי במגבלות שיפורטו בהמשך.
לסיכום חלק זה, אני מקבלת את טענת המבקש כי נוכחותו ונוכחות אשתו מהווה תרומה של ממש לשמירת הסביבה החופית.
כעת אבחן האם המדינה הוכיחה "שינוי ניכר" במהלך ההתפתחות הטבעית או בשימור הסביבה החופית, כהגדרתו בחוק ובפסיקה. כפי שעוד אסביר להלן, המדינה אשר טענה כי פעילות המסעדה גורמת או תגרום לשינויים בסביבה האקולוגית, לא הבחינה בין שינויים הנגרמים ממבקרי החוף, לבין שינויים שבהכרח ניתן לשייך למסעדה. אף המומחה שחם לא הבחין בחוות דעתו בין שינויים הנגרמים כתוצאה ישירה מהתנהלות המבקש והמסעדה לבין התנהגות הציבור הרחב בחוף, למעט הציון כי עצם המבנה על החוף מהווה פגיעה.
האם הוכחה פגיעה בסביבה החופית?
כאמור, סעיף 2 בחוק החופים מגדיר "פגיעה" כך: "פעולה של אדם בסביבה החופית, לרבות כל אחת מהפעולות המפורטות בפסקאות (1) עד (6) להלן, הגורמת לשינוי ניכר במהלך ההתפתחות הטבעית או בשימור של הסביבה החופית".
הביטוי "שינוי ניכר" היה נושא לדיון בן בעניין אזרן, בפסק הדין בערעור קבע בית המשפט המחוזי, בין היתר, את הדברים הבאים:
"הנה כי כן, חוק שמירת הסביבה החופית מלמדנו, כי הוא בא להגן על שורת ערכים והוא צפה, כי הגנה על ערכים אלה יש בה פגיעה בערכים מוגנים אחרים. בשים לב לכך, הוא גם קבע את נוסחת האיזון שניתן להבחין בה כבר בקביעת מטרות החוק כאמור לעיל, ולפי נוסחת איזון זו לא כל פגיעה בסביבה החופית משמעה הפרת הוראות הדין אלא שנדרש כי תהיה פגיעה ניכרת, על מנת שזו תיחשב כהפרת הוראות החוק. נראה כי חוק שמירת הסביבה החופית ערך בתוכו את האיזון הראוי בין השמירה על צרכיו של האדם מחד גיסא, לבין שמירה על משאבי הטבע הנוספים מאידך גיסא.
קשה לקבוע נוסחה מוחלטת או הגדרה קבועה לביטוי "שינוי ניכר" המופיע בחוק שמירת הסביבה החופית. סבורני, כי משמעותה של הוראה זו משתנה ממקרה למקרה בשים לב לנסיבות המקרה הנבחן. יחד עם זאת, על מנת להחליט אם המדובר פגיעה סתם בסביבה החופית או פגיעה ניכרת יש להעביר את "המעשה החשוד" במסננת אשר בסופה יש להכריע אם המדובר בשינוי ניכר ואם לאו.
בשלב הראשון, יש לזהות את השינוי שנעשה בסביבה החופית או השינוי העתיד להתבצע בסביבה החופית. זהו שלב המיפוי. על הרשות הטוענת כי נעשה שינוי או שעתיד להתבצע שינוי להצביע על המרכיבים העובדתיים אשר לדעתה מגבשים את השינוי בסביבה החופית. בשלב השני, ולאחר שזוהה השינוי בסביבה החופית או העתיד להתבצע, על הרשות, להכין תשתית מבוססת בהסתמך על חוות דעת המפרטת את הנזקים בפועל או הנזקים הצפויים בעקבות השינוי העתידי בסביבה החופית. בשלב זה הרשות מלקטת ואוספת ממצאים לגבי הנזקים או הסיכונים הצפויים, בין אם מדובר בנזקים ישירים או עקיפים, העלולים לנבוע מאותו שינוי. בשלב השלישי והאחרון, יש להחליט אם מדובר בשינוי העומד בקריטריונים של החוק ואם לאו. לצורך כך, יש להסתייע במבחני משנה. כך למשל, יש לבדוק אם המדובר בנזקים הניתנים לתיקון ואם לאו, מה היא מידת הנזק לעומת התועלת שצומחת מהנזק, האם קיימות דרכים אחרות פחות פוגעניות בסביבה וכו' (עמ' 15- 16, ההדגשות לא במקור).
מן האמור לעיל עולה, כי הביטוי "שינוי ניכר" הוא כזה שיש לפרשו בהתאם לנסיבות המקרה ובהתאם למה שהוכח, הנטל להוכיח שינוי ניכר חל על המדינה, ובשים לב כי עסקינן בהליך בעל אופי פלילי מובהק, הרי שמדובר בנטל מוגבר.
ודוק: על אף הגדרתו הפורמאלית של ההליך כ"צו מנהלי", כבר נקבע כי עסקינן בהליך פלילי (ראו, למשל, פסק הדין בערעור בעניין מלכה, פסקה ל"ג) ואף מקריאת סעיף 9 בחוק החופים, עולה כי עסקינן בהליך בעל אופי פלילי, שכן סעיף 9(ה)' קובע כי על מסירת צו לפי חוק זה יחולו הוראות סעיף 237 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982.
משכך, על המדינה להוכיח טענותיה לעניין הפגיעה בסביבה החופית, ובכלל זה עליה להוכיח כי פעילות המסעדה יש בה כדי לגרום לשינוי ניכר. על המדינה לפרוש את טענותיה ולהצביע באופן נקודתי על הפגיעה בסביבה החופית, ועל הגורמים לפגיעה זו, וכפי שאראה להלן, מרבית טענות המדינה בעניין, כמו קביעות המומחה שחם, היו כלליות, מופשטות, ערטילאיות ונעדרות כל הבחנה בין נזקים שנגרמים על ידי הציבור הרחב בחוף לבין הנזקים שנגרמים מהמסעדה.
בחוות דעתו של המומחה שחם צוינו הדברים הבאים:
"רשימה של עיקרי המפגעים שזיהיתי בשטח במהלך הסיר:
-
שני המבנים הבנויים, בתוך "תחום חוף הים" כהגדרתו בחוק;
-
נוכחות מוגברת של מיני צומח פולשני [...]
-
נוכחות בולטת של בעלי חיים אופורטוניסטים הנחשבים מזיקים למערכת האקולוגית הטבעית ומשגשגים בהשפעת האדם כגון עורב אפור.
-
פעילות אנושית מוגברת הכרוכה בנוכחות המבנים הנ"ל מעצימה את כלל ההפרעות המלוות אותם, והמבנים עצמם פוגעים ברצף החופי הטבעי בכל הצירים (רוחב ואורך) (סעיף 4 בחוות הדעת, ההדגשות לא במקור).
ובהמשך:
"פגיעה במערכות אקולוגיות המתקיימות בסביבה החופית"-
"... התשתיות (בטון וכדומה) עליהם בנויים המתקנים גורעות חלק מן המערכות האקולוגיות בתחום עליו הן ממוקמות, תוך צמצום משמעותי של רוחב הרצועה החולית העומדת לרשות האורגניזמים החיים בחוף במקטע בו נבנו. לדוגמה, אחד היצורים מהם נגזל בית גידול פוטנציאלי הוא סרטן חולון החוף (Ocypode cursor), שבעבר היה נפוץ מאד בחופי הים התיכון בארץ וכיום באתרים רבים לכאורה מתמעט, כנראה עקב השפעות של פעילות אדם" (סעיף 6 בחוות הדעת, ההדגשות לא במקור).
ובהמשך:
"גרימת סיכון או נזק לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית"- נוכחות המבנים והמתקנים ושהייה או פעילות אדם בתחום הרצועה החולית של החוף מלווה בתופעות שליליות אשר מסכנות ופוגעות באורגניזמים הטבעיים של בית גידול זה. שאריות מזון ופסולת אורגנית המלווים פעילות אנושית (עם או בלי מגורים ולינה) בחוף מושכים מינים רבים של בעלי חיים, בהם חיות בר כגון שועל מצוי [...] כל אלה מהווים טורפים של האורגניזמים הטבעיים בחוף, ומוקדי פעילות שופעי שיירי מזון מגבירים בצורה בלתי סבירה את לחץ הטריפה על המערכת האקולוגית הטבעית בחוף [...]. אין לי ספק שבעלי חיים אלה מהווים מטרד ואולי אף סיכון קיומי לחיות הבר שבחוף החולי. ההשפעות השליליות של טורפים כאלה זולגת גם אל השטחים הטבעיים מהחוף מזרחה, כלומר אל החולות אשר מאוכלסים בחיות בר מגוונות כגון גרבילים [...]
מבני המסעדה ומתקניה הארעיים מהווים מחסום במרחב שבו הם קיימים למינים שונים של בעלי חיים, והפעלת המסעדה על מתקניה בשעות הלילה בקיץ יוצרים זיהום רעש וזיהום אור אשר פוגעים בפעילות של חלק ממיני חיות הבר, לדוגמה גרבילים שהוזכרו לעיל ומיני מכרסמים נוספים. ידוע שתשתיות והפרעות מעין אלה (רעש ואור) מונעות עלייה אל החוף לצורך הטלת ביצים מן הנקבות של צב ים חום Caretta caretta)) וצב ים ירוק (Chelonia mydas), שני מינים בסכנת הכחדה המקננים בחופי הים התיכון בארץ. גריעת שטחי חוף חולי בשל המתקנים השונים במתחם פוגעים באפשרות של צבי הים להטיל במקום [...] ויש למזער את הסיכון שהן לא תוכלנה להגיע לחוף ולנסות להטיל ביצים. הפרעות נוספות במתחם המבנים הנ"ל העלולות לסכן אבקועים (hatchlings) במקרה של הטלות בצפון או מדרום להם, הם תאורה מלאכותית מקומית, שמבלבלת את האבוקעים בדרכם מן הקן אל קו המים, והכלבים המשוטטים שהוזכרו לעיל, שעלולים לטרוף את הביצים ואת האבקועים עצמם.
הניסיון בארץ ובעולם לגבי השתקמות של חופים חוליים לאחר הסרת מבנים ומיתקנים מוביל לתחזית, שהסרתם והחזרת השטח לקדמותו תאפשר לאתר להשתקם מבחינה אקולוגית" (פסקאות 8- 9 בחוות הדעת, ההדגשות לא במקור).
אלו היו עיקרי חוות הדעת של המומחה שחם.
בחלק שבחן את 'הפגיעה במערכות אקולוגיות המתקיימות בסביבה החופית', השתמש המומחה במונחים כלליים ולא ברורים כגון: "סרטן חולון החוף שבעבר היה נפוץ מאד בחופי הים התיכון ובארץ וכיום באתרים רבים לכאורה מתמעט, כנראה עקב השפעות של פעילות אדם".
מקריאת חוות הדעת לא ניתן לדעת האם סרטן חולון החוף היה מצוי בעבר בחוף נשוא הדיון ובאיזה חלק מהחוף ומה היה בערך גודל אוכלוסייתו, המומחה לא ציין האם בחן נוכחות של סרטן חולון החוף בחוף, וכל החלק הנ"ל בחוות הדעת הוא תיאורטי וכללי ללא דיון לגופו של עניין בחוף מכמורת, בחוף השקט נשוא דיוננו ובמסעדה. בחקירתו העיד המומחה שחם כי הוא לא ערך סקר לגבי מצב החוף בשנים שקדמו לבניית מבנה המסעדה, ולאחר הקמתו. הוא לא בחן את מצב החוף נשוא הדיון בשנים שעברו או בשנים האחרונות, ותשובתו בעניין זה הייתה:
"אני לא עשיתי סקר כזה ספציפי למקרה הזה, אבל מתוך הידע המקצועי שלי על חולות החוף ועל הסביבה הסמוכה לחוף הים, אני יודע שהפיתוח לאורך עשרות שנים הולך ומכרסם בסביבה החופית וחלק גדול מזה זו בניה של מבני קבע על אזור החוף וזו הסיבה שחוקק החוק" (עמ' 11 לפרוט' הדיון מיום 1.3.16, שורות 6- 9).
עוד אוסיף כי לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על בסיס ביטויים כגון 'לכאורה מתמעט', ו'כנראה עקב', שכן אף המומחה לא היה חד משמעי בעניין זה. מה גם שהמומחה ציין כי פעילות האדם היא הגורם המשפיע, ופעילות שכזו קיימת בחוף ללא כל קשר למסעדה. כמו כן, ובניגוד לחוות דעתו של המומחה שחם, המומחה דותן ציין בחוות דעתו, כי בחוף נשוא הדיון החולון נפוץ למדיי ומחילותיו בולטות בשטח, והוא אף צירף לחוות דעתו צילומים של המחילות. בעניין זה אציין כי המומחה שחם ערך ביקור אחד בחוף ביום 29.4.14, והמומחה דותן ערך שני ביקורים, האחד ביום 19.10.15 והשני ביום 31.10.15. כמו כן המומחה שחם נחקר בעניין זה, והוא העיד כי ייתכן וקיימות מחילות שהוא לא הבחין בהן, והוא לא שלל את קיומו של הסרטן בחוף וכדבריו: "זה שלא ראיתי לא אומר שלא קיים" (עמ' 16 לפרט' הדיון מיום 1.3.16, שורה 17).
לאור דברים אלו, אין בדעתי לתת לרכיב זה של חוות הדעת משקל רב.
באשר לסעיף "גרימת סיכון או נזק לאזורי מחיה של מיני צומח או בעלי חיים ולרבייתם בסביבה החופית"- אחלק את הדיון לשניים: תחילה אדון בטענה כי מבנה המסעדה פוגע בהטלות של צבות הים, ולאחר מכן אדון בטענה כי נוכחות מבנה המסעדה יחד עם פעילות אנושית פוגעים בסביבה החופית.
באשר לפגיעה בהטלות של צבות הים, העיד המומחה שחם את הדברים הבאים:
"ש.אתה מכיר את סוגיית ההטלות של צבות הים על מתחם הסיכון של 15 מ'?
ת.הייתי פקח מתנדב ברשות הטבע והגנים, בין היתר השתתפתי בסריקות לחיפוש קינים.
ש.אתה יודע שהצבות מטילות את ביציהן במרחק של 15 מ' מקו המים?
ת.בערך וזה תלוי בשיפוע של החוף. זה יכול להיות יותר רחוק ויותר קרוב.
ש.זאת אומרת שמבנה שמצוי במרחק של 30 מ' לא אמור להפריע להן להטיל את הביצים, נכון?
ת.לא אמור להפריע להן בהנחה שאין שם פעילות של אנשים בשעות שהן אמורות להטיל.
ש.מהי עונת ההטלה וכמה זמן היא נמשכת?
ת.נמשכת 4-5 חודשים.
ש.אני יודע שחודשיים.
ת.יש גם הטלות מאוחרות. מאפריל ועד יוני יש הטלות מאוחרות פלוס חודשיים עד הבקיעה של האחרונים.
ש.זאת אומרת שבמקום צו שאומר להרוס את המבנה אפשר לתת איזשהן הצעות לביהמ"ש ולנו איך אנחנו מגבילים את הפעילות או מקטינים את הנזק – האם עולה אפשרות כזו?
ת.אפשרות כזו היא לא לתחום העיסוק שלי. העונה של הטלת הביצים לגבי צבי הים זה רק מרכיב אחד מתוך כלל המפגעים שהמסעדה או מבנה אחר יוצר על קו החוף" (עמ' 14- 15 לפרוט' הדיון מיום 1.3.16).
אזכיר כי המומחה שחם ציין בחוות הדעת כי הפעלת המסעדה על מתקניה בשעות הלילה בקיץ יוצרים זיהום רעש וזיהום אור אשר פוגעים בפעילות של חלק ממיני חיות הבר, והיא אף מונעות עלייה אל החוף לצורך הטלת ביצים מן הנקבות של צב ים חום.
בעדותו נשאל המומחה בעניין זה ואלו היו תשובותיו:
"ש.וכשאתה כותב בחווה"ד שלך על מפגעי רעש ואור שגורמים לצבות הים שלא לעלות לחוף ולהטיל בגלל זיהום הרעש והאור, אתה אמרת זאת בצורה תיאורטית כי לא ראית שיש פעילות לילה בקיוסק של כושי כולל תאורה ומוזיקה?
ת.לא ראיתי וגם לא כתבתי בחווה"ד שראיתי. כתבתי שאם יש פעילות כזו היא גורמת לפגיעה.
ש.מפנה אותך לסעיף 9 לחווה"ד שלך – כלומר אתה מתייחס למסעדה ולנזקים שלה כאילו יש אור ויש מוזיקה – מה אתה אומר על זה?
ת.אני יכול לומר שזו הייתה טעות שלא הסתייגתי וכתבתי "בהנחה שיש פעילות בשעות החושך" (עמ' 12- 13 לפרוט' הדיון מיום 1.3.16).
מעדות המומחה שחם, ניתן לומר את הדברים הבאים:
פעילות קרובה מאד לקו החוף בשעות החושך כאשר קיימת תאורה מלאכותית ורעש, פוגעת באופן כללי בפעילות חלק מבעלי החיים ובאופן פרטני, בצבות הים משני מינים שצוינו לעיל.
מיקומו של מבנה המסעדה, במרחק של 30 מטרים מקו החוף, לא אמור להפריע להטלת הביצים.
לא הוכח כי המסעדה פועלת בשעות החשיכה.
לאור כל האמור לעיל, ניתן לקבוע כי מיקומו של המבנה ומרחקו מקו החוף אינו מפריע להטלת הביצים של צבות הים, וכי אין בפעילות המסעדה בשעות היום, כדי לפגוע בהטלת הביצים.
הפעילות האנושית בסביבה החופית
ישנה הסכמה בין המומחים כי נוכחות המבנים והמתקנים ושהייה או פעילות אדם בתחום הרצועה החולית של החוף מלווה בתופעות שליליות (כגון שאריות מזון ופסולת אורגנית) אשר מסכנות ופוגעות באורגניזמים הטבעיים של בית גידול זה.
עם זאת, המומחה דותן הדגיש הן בחוות דעתו והן בעדותו שלושה דברים חשובים לענייננו: האחד, הוא שאחד הגורמים המשמעותיים ביותר בסביבה החופית הוא האדם; השני, הוא שככל שמבנה המסעדה גורם לנזק לסביבה החופית, המדובר במצב הפיך; השלישי, שהתועלת מפעילות המבקש ואשתו בחוף השקט, עולה על הנזק שייגרם, ככל שייגרם- בעניין זה ציין המומחה בחוות הדעת, כי בחוף השקט ישנן פחות הפרעות מיתר קטעי החוף המרוחקים מרחק קצר משם. עוד ציין כי בחוף השקט המבקש ואשתו דואגים לניקיון באופן ידני, ללא שימוש בטרקטור וכלי רכב אחרים (שני המומחים הסכימו כי שימוש בטרקטורונים וכלי רכב בכלל בסביבה החופית פוגעים בה). כן ציין כי הם אף מונעים הקמה של מאהלים, מונעים השלכה של רהיטים ישנים בחוף, מונעים השלכת פסולת מזון ושאריות אחרות.
בסוף חוות דעתו ציין המומחה דותן כי פעילות החוף השקט לא גורמת לנזק סביבתי ממשי, וכי בסופו של יום, המבקש תורם לסביבה החופית "משום שהוא מפחית מפגעים אחרים שגורמים לזיהום חמור. טיפול ממשי של הרשויות בחוף מכמורת ובסביבתו, יאפשר הסרת מפגעים אחרים שנמצאים לאורך חוף מכמורת ותשפר את הסביבה החופית, גם בלי להשתמש באמצעים דרקוניים שתועלתם נמוכה ונזקם גבוה".
המומחה דותן נחקר על האמור בחוות דעתו, וכך הוא העיד:
"ש.באותן מסגרות בעבר, נתבקשת לתת עמדה בצורה פורמלית או לא, איזו עמדה הבעת לגבי הגורמים לפגיעה בסביבה החופית?
ת.זה מסובך, בהרבה מקרים אנו יודעים שהסביבה הימית והחופית נפגעת ולא תמיד אנו יודעים מהן הסיבות. ברור לגמרי שפעילות אנושית היא מרכיב מאוד חשוב ותפקידנו להפחית את הפעילות הזו.
ש.מרכיב חשוב במה?
ת.בהתדרדרות של המצב של הסביבה החופית.
ש.ומבנים שנמצאים בתוך על גבי החוף סמוך מאוד לים, עושים טוב?
ת.מבנים בתוך הים יש להם משמעות מאוד מסיבית. כל פעילות בחוף ככל שהיא קרובה יותר לחוף כך השפעתה יותר רצינית, ככל שהיא יותר קבועה השפעתה רצינית. האדם הוא מרכיב חשוב בסביבה ולא תמיד חיובי.
ש.אתה הסכמת עם ד"ר שחם בחוות דעתו בכמה מרכיבים. בחלק מהדברים חלקת, מה שכן הסכמת בין היתר, אמרת "המצב במקרה הזה אינו בלתי הפיך" ומיד עם הסרת המבנים והפעילות המקום יכול להשתקם?
ת.נכון. המבנים זה חלק קטן והפעילות האנושית יש לה את החלק הגדול יותר. דריכה , השארת אשפה, נסיעת כלי רכב, יש להם עיקר ההשפעה על רצועת החוף.
ש.הפגיעה בסביבה החופית הנגרמת כתוצאה מהפעילות האנושית בעיקר וגם במבנים בחוף השקט, ניתן, היא אינה הפיכה, וניתן לשקם את המצב מיד לאחר הפסקת הפעילות?
ת.היא אכן הפיכה.
ש.סליחה טעות שלי, התכוונתי להפיכה וניתן לשקמה לאחר מכן לאחר הסרת המפגע?
ת.כן, היא תשתקם בעצמה".
ובחקירה חוזרת העיד כך:
"ש.נשאלת באופן כללי ונתת תשובה כללית על מבנים שנמצאים ברצועת החוף שיש להם השפעה שלילית על האקולוגיה הימית, התחלת לומר ואמרת שהמבנה המסוים בתיק שלנו אינו מהווה פגיעה משמעותית?
ת.אמרתי שהשפעתו אינה משמעותית, ז"א קטנה, לעומת זה יש השפעות חיוביות מאוד בזה שזה מפחית פעילויות אחרות בסביבה, כך שבסופו של דבר אפשר להגיד שההשפעות החיוביות של פעילות החוף של כושי עולות בהרבה על הדברים השליליים שעלולים להיגרם" (עמ' 12 לפרוט' הדיון מיום 15.9.16).
כפי שצוין לעיל, אף המומחה שחם ייחס בחוות דעתו משמעות רבה לפעילות האנושית, ללא כל קשר למסעדה, ובעדותו הוא חזר על דברים אלו, וענה את התשובות הבאות:
"ש.הנושא של צורת הניקיון של החוף ואופן איסוף האשפה – יש לו משמעות בנושא של הפגיעה באקולוגיה הימית?
ת.בוודאי.
ש.זאת אומרת ששימוש בטרקטורים כדי להפוך את החול ולסלק את כל מפגעי הלכלוך, זה שימוש פסול בתחום האקולוגי, נכון?
ת.זה בעייתי וזה נעשה רק בחופי רחצה ולדעתי יש לזה מרכיב בטחוני גם.
ש.אני אומר לך שהחוף של כושי נעשה באיסוף בידיים, זה תורם לסביבה החופית או שזה ניטרלי?
ת.זה טוב יותר משימוש בטרקטורים.
ש.אני אומר לך שבחול, בחלק הדרומי שזה החוף המוכרז, וגם בחלק הצפוני שעד שמורת הטבע, אופן איסוף האשפה על ידי עיריית חדרה הוא עם טרקטורים ולכן המפגעים שאתה תמצא שם הם פי כמה מהמבנה של כושי?
ת.זה בהחלט ייתכן וזה דורש בדיקה יותר מעמיקה עם משאבים רבים.
ש.אתה לא עשית את הבדיקה הזו?
ת.לא.
ש.כלומר אותך לא עניינה דרך איסוף האשפה שנעשית באותו קטע ויותר עניינה אותך הפעילות של כושי.
ת.מה שמעניין אותי זו הפגיעה בסביבה החופית, המפגעים שיוצרת המסעדה והפעילות שקשורה למסעדה.
ש.אם הסביבה החופית חשובה לך אז הנוכחות של כושי חשובה לך שבעתיים כי זה האדם היחיד ששומר על החוף – מה יש לך לומר על זה?
ת.אני אומר שאני לא בטוח שהתרומה הזו שאתה טוען שהוא עושה לסביבה החופית החיובית, וייתכן שקיימת תרומה כזו, לא מתקזזת מול הפגיעה ברצף של הצומח והחי לאורך החוף. כתבתי בחווה"ד בין השאר שמיקום המסעדה מהווה מחסום גם רוחבי וגם אורכי" (עמ' 15 לפרוט' הדיון מיום 1.3.16, שורות 5- 28).
לאור כל האמור לעיל, אין חולק כי פעילות אנושית היא אחד הגורמים המשמעותיים בהשפעה על הסביבה החופית, לטוב ולרע. פעילות אנושית יכולה לזהם את הסביבה, לפגוע בחיות הבר, ובסופו של יום לפגוע פגיעה של ממש באחד ממשאבי הטבע הייחודים שיש במדינתנו. עם זאת, פעילות אנושית כגון ניקיון ידני של החוף עדיפה על ניקיון על ידי כלי רכב, והימצאותו של גורם אנושי המונע כניסה של כלי רכב לחוף אף הוא רצוי.
בנסיבות המיוחדות עד מאד שלפניי, בהן כבר נקבע על ידי ארבע ערכאות שונות, בהחלטות חלוטות, כי המבקש ואשתו שומרים על ניקיון החוף; ובהינתן כי עסקינן בחוף לא מוכרז (בניגוד לנסיבות בעניין מלכה ואזרן, שם דובר על חופים מוכרזים)- משמע כי הרשות המקומית אינה מחויבת לנהוג על פי חוק הסדרת מקומות רחצה תשכ"ד- 1963; נחה דעתי כי נוכחותם של המבקש ואשתו במסגרתם פעילות המסעדה, לא רק שאינה פוגעת אלא שהיא משרתת את האינטרס הציבורי, ויש בה כדי להועיל בהרבה למצבה של הסביבה החופית בחוף השקט מאשר הותרת הסביבה החופית ללא פיקוח יומיומי.
עם זאת, משאין חולק כי יש במבנה עצמו כדי לגרום נזק לסביבה החופית, נזק שניתן לתקנו, הרי שהותרת המבקש והמסעדה בחוף השקט מחייבת איזון בין כל הגורמים הרלוונטיים, כך שיוטלו על המבקש והמסעדה
המגבלות שיפורטו להלן, כאשר חמשת המגבלות הראשונות הוצעו על ידי המבקש עצמו.
לאור כל האמור לעיל אני מורה כדלהלן:
-
המסעדה תפעל בשעות היום בלבד, ובסוף כל יום המבקש יוודא כי הופסקה כל תאורה מלאכותית.
-
המסעדה לא תמקם כיסאות ושמשיות במרחק הקטן מ- 15 מטרים מקו המים, ובסוף כל יום ידאג המבקש לפינוי הכיסאות מהחוף.
-
המסעדה תימנע לחלוטין מהשמעת מוזיקה רועשת, והמבקש יפעל למניעת רעש במהלך שעות פעילות המסעדה.
-
בעונת ההטלה של צבות הים, החל מתחילת חודש אפריל ועד לסוף חודש יולי בכל שנה קלנדרית, המבקש יפעל למניעת תאורה ורעש אף בשעות החשיכה, ולאחר תום פעילות המסעדה.
-
המבקש ידאג לניקיון ידני ואינטנסיבי של החוף השקט, ובכלל זה ידאג לפנות פסולת אורגנית, שאריות מזון וכל פסולת אחרת, ללא קשר לגורם המשליך.
-
המבקש יקפיד על מניעת כניסת לקוחות המסעדה עם כלי רכב לשטח החוף.
-
המבקש ו/או אדם נוסף מטעמו בלבד, יהיו המפעילים והמנהלים הבלעדיים והיחידים של המסעדה, ויהיו נוכחים, לסירוגין, במסעדה בשעות פעילותה, והם יהיו אחראים, ביחד ולחוד, לקיומם של כל התנאים בצו זה.
בנסיבות, אין צו להוצאות.
המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, י"ז שבט תשע"ז, 13 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.
