פס"ד בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף של בניין מגורים

תביעה ותביעה שכנגד שמקורן בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף (חניות) של בניין מגורים והצמדתן לבניין מסחרי – גובל.

מבוא ופתח דבר

1.התובעת והנתבעת שכנגד 1 הינה הנציגות של בניין מגורים בן 16 קומות (להלן: "הנציגות") הבנוי על חלקה 210 בגוש 6954 (להלן: "חלקה 210") – הכולל, בין היתר, 62 דירות ו-2 קומות מרתף, והממוקם ברח' אדם הכהן 3, תל אביב (להלן: "הבניין" או "בית המגורים").

התובעים 2-6 הינם בעלי זכויות בדירות בבניין, אשר שימשו בעת הרלוונטית כחברי הנציגות.

2.בצידה הדרומי של חלקה 210, גובלת חלקה 207 בגוש 6954 (להלן: "חלקה 207") עליה בנוי, מקדמא דנא, מבנה לשימור הידוע בשם "בית חנה" (להלן: "המבנה לשימור" או "הבניין המסחרי").

3.חלקות 210 ו-207 מקורן בתוכנית מיתאר נקודתית מס' 2552, אשר הופקדה בשנת 1995 ואושרה למתן תוקף ביום 30/6/96 (להלן: "תוכנית המיתאר" או "התב"ע") – במסגרתה אוחדו וחולקו מחדש החלקות שבתחום התוכנית, המצויות בקרן הרחובות שד' בן גוריון ואדם הכהן (להלן: "הפרצלציה") ואשר היו ידועות כחלקות 106, 108, 144 ו -151 בגוש 6954 (להלן: "המקרקעין" או "החלקות המקוריות").

4.המקרקעין לאחר איחודם חולקו על פי התוכנית לשני מגרשים – מגרש מס' 1, עליו נבנה בניין המגורים (להלן: "מגרש 1") ומגרש מס' 2 עליו ניצב הבניין לשימור (להלן: "מגרש 2").

בין הבניין למבנה לשימור חוצץ שטח פרטי פתוח (להלן: "השפ"פ") שנועד בתב"ע לשמש כגינה לטובת הציבור, הגם שהינו מהווה חלק ממגרש 1. בינות לשפ"פ וחלקה 210 קיימת דרך ציבורית המאפשרת מעבר להולכי רגל, מרח' באר טוביה לרח' אדם הכהן (להלן: "הדרך הציבורית").

5.זאת לדעת, כי הזכויות בחלקות המקוריות הוקנו על ידי מינהל מקרקעי ישראל (כיום רמ"י) לחברת סמידע בע"מ (להלן: "סמידע") מכוחו של הסכם פיתוח שנערך עימה ביום 22/7/90 (להלן: "הסכם הפיתוח"), במסגרתו התחייבה האחרונה להקים במקרקעין פרוייקט הכולל, בין היתר, הקמת "בניין או בנייני מגורים" בשטח מבונה של 4,098 מ"ר (להלן: "הפרוייקט").

6.סמידע התקשר בהסכם, עם הנתבעת 3, דנקנר השקעות בע"מ (להלן: "דנקנר" או "הנתבעת"), במסגרתו קיבלה על עצמה הנתבעת לבנות את הפרוייקט בהתאם לתנאי הסכם הבנייה.

יוער, כי עוד קודם לכריתתו של הסכם הבנייה – ביום 10/12/90 – רכשה דנקנר מסמידע חלק מהשטחים המבונים שייבנו בפרוייקט, כך שלבד מהיותה קבלן ביצוע לבניית הפרוייקט, הייתה דנקנר גם הבעלים של חלק מהמקרקעין.

7.בחודש יולי 1997 הגישה סמידע לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב-יפו (להלן: "הוועדה המקומית" או "רשות הרישוי") בקשה למתן היתר להקמת מרתפי חנייה תת קרקעיים על המקרקעין, אשר נועדו לשמש חניון לדיירי הבית ולמבנה המסחרי.

בהחלטתה מיום 31/8/97 אישרה רשות הרישוי את הבקשה בתנאים, בין היתר, בסימון הפרדה בין החניות שנועדו לבניין המסחרי לאלו שהוקצו לדיירי בית המגורים – כמו גם במציאת פתרון חנייה חילופי לבאי הבניין המסחרי בתקופת הבנייה (להלן: "החלטת רשות הרישוי").

8.היתר לבניית מרתפי החנייה ניתן בתאריך 27/4/98, אשר תוקן בתאריך 17/12/00 (שייקראו להלן יחדיו: "היתר הבנייה"). בהיתר הבנייה המתוקן הותר להקים על המקרקעין 2 קומות מרתף (להלן: "מרתף החניות" או "החניון"). בקומת המרתף העליונה הוקצו למבנה לשימור 15 מקומות חנייה מתוכם חניית נכה אחת (להלן: "החניון המסחרי") ויתרת החניות בקומות המרתף נועדו לשימושם של דיירי בניין המגורים (להלן: "חניות הדירות").

על בסיס היתר הבנייה הוקם החניון התת קרקעי, כאשר חלקו הארי נבנה במגרש 1 (לימים חלקה 210) וחלקו נבנה במגרש 2 (לימים חלקה 207).

9.מתשריט מרתף החניות (מוצג במ/5) עולה כי בפתח הכניסה לחניון, הפונה לרח' אדם הכהן, קיים שער ברזל חשמלי הנפתח באמצעות שלט רחוק, דרכו נכנסים ויוצאים כלי הרכב החונים בחניון המסחרי ובחניון הדירות (להלן: השער החשמלי"), כאשר בין שני החניונים מפריד מחסום ברזל חשמלי (להלן: "מחסום הברזל") – המונע מעבר חופשי של כלי רכב או הולכי רגל, מהחניון המסחרי לזה של דיירי הבית.

בשטח החניון המסחרי קיים גרם מדרגות, המחבר את קומת המרתף העליונה, עם הדרך הציבורית המצוייה מדרום לבניין המגורים (להלן: "היציאה הדרומית").

בשטח חניון הדירות קיימים גרם מדרגות ומעלית (להלן: "המעלית"), המובילים לקומת הלובי של הבניין, הימנו מתאפשרת גישה ישירה לרח' אדם הכהן ולמבנה לשימור.

10.על רקע המבוא דלעיל, הנדרש לשם התמצאות הקורא בסבך טענות הצדדים ובמחלוקתם – נפרט להלן את השתלשלות האירועים וטענות צדדים.

העובדות והשתלשלות האירועים

11.בימים 11/3/92 ו-20/10/94, טרם אישורה של התב"ע, התקשרה סמידע בהסכמי מכר, עם התובע והנתבע שכנגד 3 (להלן: "ורדי-זר") ועם רעיית התובע והנתבע שכנגד 5 (להלן: "פת-יה") –במסגרתם רכשו האחרונים מסמידע "130 מטר רישוי מבונה ממוצע בפרוייקט, שיכללו שטח יחידת דיור שתיוחד לקונה והשטחים שיוצמדו לאותה יחידה ...".

12.ביום 30/12/99 רכשו בני הזוג יקותיאל ותמר גביש (להלן: "גביש") מסמידע זכויות חכירה בפרוייקט, בשטח של " ... 110.44 מ"ר רישוי מבונה ממוצע מתוך השטחים המבונים" (להלן: "הסכם גביש").

13.במסגרתו של הסכם מכר מיום 6/6/02 רכשה דנקנר את כל זכויות סמידע במגרש 2 ובמבנה לשימור – כך שדנקנר הפכה לבעלת מלוא הזכויות במגרש 2 וב-15 החניות שבחניון המסחרי (להלן: "הסכם סמידע – דנקנר").

14.ביום 18/9/02 התקשרה דנקנר בהסכם עם הנתבעת והתובעת 1 (להלן: "אנג'לס"), במסגרתו רכשה האחרונה את המבנה לשימור וכן 4 מקומות חנייה בחניון המסחרי (חניות 5-8 בתשריט מרתף החניות). בתוספת להסכם מיום 8/12/03 רכשה אנג'לס 11 מקומות חנייה נוספים בחניון המסחרי (חניות 1-4 ו – 9-15 בתשריט).

(ההסכם והתוספת לו ייקראו להלן יחדיו – "הסכם דנקנר – אנג'לס").

15.ביום 27/11/02 נכרת הסכם בין דנקנר לגב' גבריאלה גרין, רעיית התובע והנתבע שכנגד 2, עו"ד גרין (להלן: "עו"ד גרין") – במסגרתו רכשה הגב' גרין זכויות חכירה בדירה בת 3.5 חדרים בבניין המגורים; מחסן ו-2 מקומות חנייה בחניון הדירות (להלן: "הסכם גרין"), לו צורף מפרט טכני, כמתחייב מחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)" ו"המפרט הטכני" – בהתאמה).

16.בתאריך 31/12/03 נחתם הסכם שכירות בין אנג'לס לבין הנתבעת והתובעת שכנגד 2 (להלן: "חיבוק וחיוך" או "הנתבעת 2"), לפיו שכרה האחרונה את המבנה לשימור ואת החניות המוקצות לו בחניון המסחרי (להלן: "הסכם השכירות") – בו ניהלה את עסקהֹּ הנודע בשם "דיאדה בית מלידה להורים וילדים" (להלן: "דיאדה" ו/או "העסק").

17.זאת לדעת, כי למן המועד בו אוכלס בית המגורים ועד לפרוץ הסיכסוך מושא הליך דנא, השימוש בחניות שבחניון המסחרי (שייקראו מכאן ואילך גם – "החניות הציבוריות"), נעשה באמצעות דיילים מקצועיים שנשכרו על ידי דיאדה. הדיילים נטלו מלקוחות העסק את מכוניותיהם בפתח החניון, החנו אותן בחניות הציבוריות והוציאו אותן, כנדרש, עד לפתח החניון (להלן: "שירותי הוולה"). שירות זה הופסק חד צדדית על ידי דיאדה, והודעה על כך נמסרה לנציגות הבית במכתב מיום 29/12/05.

יו"ר הנציגות, עו"ד גרין, הודיע לדיאדה בכתב, בו ביום, כי דיירי בית המגורים מתנגדים לשינוי ההסדר הקיים, וכי הוא נכון לדון עימה באשר לאופן השימוש בחניות הציבוריות.

18.המשא ומתן שהתנהל בינות הצדדים כשל, כאשר כל אחד מהצדדים נקט בצעדים חד צדדיים בקשר לשימוש בחניות הציבוריות. הנתבעת 2 הציבה שומר מטעמה בכניסה לחניון, אשר פתח את השער החשמלי שבכניסה למרתף החניות, ואיפשר כניסתן ויציאתן של מכוניות לקוחות העסק לחניון, וממנו.

יציאתם וכניסתם הפיזית (רגלית) של לקוחות דיאדה לחניון וממנו – נעשו דרך פתח היציאה הדרומית, המחבר, כאמור, את קומת המרתף העליונה עם הדרך הציבורית.

19.אחר הדברים האלה, ומשלא עלה בידי הצדדים להגיע להסדר מוסכם באשר לאופן השימוש בחניות הציבוריות, קיימה הנציגות ביום 29/3/06 אסיפה - במסגרתה הוחלט כי כניסת כלי רכב למרתף החניות תיעשה אך ורק על ידי " ... בעלי החניות ו/או בני משפחתם מדרגת קירבה ראשונה, או על ידי עובד המשמש את בעלי החניות, דרך קבע". עוד נקבע בהחלטה כי הדלת שבפתח היציאה הדרומית תינעל, ופתיחתה תתאפשר רק מתוך מרתף החנייה ובמקרה חירום בלבד (להלן: "החלטת האסיפה").

20.בעקבות החלטת האסיפה ונקיטת פעולות חד צדדיות על ידי דיאדה, לרבות שבירת מנעול דלת היציאה הדרומית, הוגשה תביעה דנא ובעקבותיה התביעה שכנגד. בהחלטה מיום 18/1/07 שניתנה במסגרתן של בקשות הצדדים למתן סעדים זמניים (בש"א 11463/06 ו – בש"א 13677/06), נקבע הסדר זמני לפיו הנתבעות 1 ו-2 והתובעות שכנגד (להלן: "הנתבעות") יעשו שימוש במרתף החנייה "רק באמצעות עובדיה ו/או אנשים שיאושרו מראש ובכתב על ידי נציגות הבית" (להלן: "הצו הזמני" ו – "ההסדר הזמני").

21.לשלמות התמונה העובדתית יצויין כי בקשת התובעים לאכיפת ציות לצו הזמני, על פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט, נתקבלה בהחלטת כב' השופט זפט מיום 26/7/07. עוד יצויין כי בקשת דנקנר לסילוק התביעה כנגדה על הסף בשל העדר סמכות עניינית; העדר עילת תביעה והעדר יריבות – נדחתה בהחלטת כבוד הרשם (כתוארו אז) אבי זמיר מיום 17/2/07.

התביעה וטענות התובעת

22.בתביעתם עותרים התובעים למתן פסק דין המצהיר כי דנקנר לא רכשה זכויות כלשהן בחניות הציבוריות שבמרתף החניות, וכן ליתן צו האוסר על הנתבעות או מי מהן לעשות שימוש כלשהו בהן.

עוד עתרו התובעים, לחילופין, להורות כי השימוש במרתף החניות והכניסה אליו ייעשו בהתאם לכללים שנקבעו בהחלטת האסיפה.

לחילופי חילופין עותרים התובעים לאסור על הנתבעות או מי מטעמן, מלנהל עסק של חניון במרתף החניות, כל עוד לא ניתן להן רישיון מתאים, כמתחייב מחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים").

23.לטענת התובעים, אין לאפשר לנתבעות לעשות שימוש במרתף החניות שבבית המגורים, שלא על פי הכללים שנקבעו בהחלטת האסיפה.

לשיטת התובעים, השימוש הבלתי מבוקר והמופקר שמבקשות הנתבעות לעשות בחניון באמצעות שומר מטעמן וכניסה ויציאה חופשית של לקוחות העסק מפתח היציאה הדרומית, יצרה פירצה במערך האבטחה של הבית ופגיעה בלתי נסבלת באיכות חייהם של הדיירים.

שימוש כאמור, כך לתובעים, מהווה סכנה לחיי לקוחות העסק, נוכח השימוש שנעשה על ידם, רגלית, במסוע למרתף החניות, וביציאה ממנו.

התובעים כפרו נחרצות בטענת הנתבעות כי הינן זכאיות לעשות שימוש ברכוש המשותף של בית המגורים, כך שהכניסה והיציאה לחניון ייעשו דרך קומת הלובי של הבית. לא זו בלבד, כך לתובעים, שאין בעצם הקצאת החניות הציבוריות למבנה לשימור כדי לאפשר כזאת, אלא שהדבר מהווה סיכון ביטחוני ובטיחותי חמור – לבית המגורים ולדייריו.

24.עוד טוענים התובעים כי הסכם סמידע – דנקנר נגוע באי חוקיות, שכן ההתחייבות ההדדית שניתנה במסגרתו להצמדת החניות הציבוריות למבנה המסחרי, נוגדת את הוראות תוכנית המיתאר ואת הסכמי המכר שנחתמו עם דיירי הבית, שקדמו בזמן להסכם סמידע – דנקנר.

התובעים הוסיפו וטענו כי הסכם דנקנר – אנג'לס, במסגרתו רכשה האחרונה את החניות הציבוריות, אף הוא נעדר כל תוקף משפטי.

לשיטתם, החניות הממוקמות במרתף החניות שבבניין, מהוות רכוש משותף של כלל הדיירים, כך שלא ניתן, על פי הדין, להוציאן מגדר הרכוש המשותף בלא להצמידן לדירה מדירות בית המגורים.

כך או כך, טוענים התובעים, כי הדין איננו מאפשר הצמדה של יותר מ-2 חניות לדירה, כך שהצמדת החניות הציבוריות – 15 במספר – למבנה לשימור, הינה בלתי חוקית.

25.התובעים הוסיפו לטעון, כי הוועדה המקומית חרגה מסמכויותיה עת החליטה להתיר הקמתו של חניון מסחרי במרתף החניות שבבית המגורים, שכן החלטה זו עומדת בסתירה לתוכנית המיתאר החלה על המקרקעין.

תוכנית המיתאר, כך לתובעים, מורה על הפרדה מלאה בין בית המגורים שאמור היה להיבנות על מגרש 1 (חלקה 210) לבין הבניין לשימור הבנוי על מגרש 2 (חלקה 207). גלל כן קבעה התוכנית, כך נטען, כי יוקמו מרתפי חנייה (בלשון רבים) נפרדים על כל אחד מהמגרשים – כך שהכניסה והיציאה ממרתפי החנייה לרח' אדם הכהן, תהיה נפרדת. לשיטת התובעים, הזיקה המשפטית היחידה בינות מרתפי החנייה שבכל אחד מהבניינים – בית המגורים והמבנה המסחרי – מתבטאת, בהתאם להוראות התוכנית, בזכות הדדית למעבר לכלי רכב בלבד (להבדיל מהולכי רגל), אשר יש להסדירה באמצעות רישום זיקת הנאה.

טוענים אפוא התובעים, כי דנקנר חדלה בכך שבנתה מרתף חניות אחד המשותף לשני הבניינים, תוך התקנת דרך גישה אחת משותפת לחניון המסחרי ולחניון הדיירים – שכן בנייה כאמור עומדת בסתירה להוראות תוכנית המיתאר.

התובעים הגדילו עשות עת טענו, לראשונה בסיכומים, כי היתר הבנייה שניתן על ידי רשות הרישוי לבניית המרתף, הינו בלתי חוקי ודינו בטלות – וזאת בשל כך שהוא עומד בסתירה להוראות תוכנית המיתאר ולדין, אשר אינם מאפשרים עשיית שימוש מסחרי בחלקה שייעודה מגורים.

26.לבסוף טוענים התובעים כי החלטת דנקנר לרשום בית משותף מורכב הכולל שני אגפים – הבניין והמבנה לשימור – אין לה תוקף שכן היא נוגדת את הסכמי המכר עם רוכשי הדירות, את תוכנית המתאר ואת הדין החל.

לשיטת התובעים, סמידע התחייבה בהסכמי המכר לרשום את הדירות שנרכשו הימנה במסגרתו של בית משותף, אשר יכלול אך את בית המגורים. אין ולא הייתה כל כוונה, כך לתובעים, מצד מי מהצדדים להסכמים ליצור בית משותף מורכב.

לטענתם, רישום בית משותף מורכב איננו אפשרי אף בשל כך שהוא נוגד את תוכנית המיתאר, שכן היא מורה על הפרדה מוחלטת בין המבנה המסחרי לבית המגורים. ההחלטה האמורה, כך לתובעים, אף נוגדת את חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אשר אינו מאפשר רישום בית משותף, המורכב משני מבנים הבנויים על שתי חלקות נפרדות – כבמקרה דנן.

התביעה שכנגד וטענות הנתבעות

27.הנתבעות הכחישו בכתב הגנתן את התביעה מכל וכל ועתרו, במסגרת התביעה שכנגד, למתן צווי מניעה ועשה שתכליתם, כך נטען, אחת – למנוע פגיעה בזכויותיהן הקנייניות בחניות הציבוריות ולאפשר להן להשתמש בחניון המסחרי באופן סביר, תקני ובטוח. הנתבעות עתרו, בין היתר, ליתן צו מניעה קבוע האוסר על התובעים או מי מטעמם למנוע מהן ומציבור לקוחותיהן את הכניסה והשימוש בחניון המסחרי; להורות לתובעים להסיר את השער החשמלי שהותקן בכניסה למרתף החניות או לאפשר, לחילופין, שליטה בו מרחוק; לאסור על המשיבים למנוע שימוש, רגלית, בגרם המדרגות שבחניון המסחרי המוביל ליציאה הדרומית, וממנה לדרך הציבורית ולבניין לשימור; להורות לתובעים להסיר כל מכשול המונע את השימוש במעלית שבחניון הדיירים, על מנת לאפשר כניסה רגלית דרך לובי הבניין – אם על ידי הסרת המחסום החשמלי המפריד בין שני החניונים, ואם באמצעות התקנת פתח לצד המחסום; לאפשר לנתבעות להתקין ארון חשמל נפרד לחניון המסחרי, ולחילופין ליתן צו האוסר על התובעים להפסיק את זרם החשמל לבניין המסחרי. הנתבעות אף עתרו בתביעתן לקבוע כי החלטת האסיפה נעדרת כל תוקף ודינה בטלות, בהיותה נגועה בחוסר סבירות ומנוגדת לדין.

28.לטענת הנתבעות, התובעים מונעים מהן, שלא כדין, לעשות שימוש בחניות שבבעלותן, וזאת באמצעות הטלת הגבלות בלתי סבירות ביחס לאופן השימוש במרתף החניות; בגרם המדרגות הדרומי ובדלת היציאה הדרומית, כמו גם ברכוש המשותף של בית המגורים. כתוצאה ממגבלות אלו, כך לנתבעות, לא מתאפשרת יציאה רגלית למשתמשים בחניות הציבוריות – אלא דרך המסוע (כביש הגישה), אשר נועד אך לשימוש כלי רכב, תוך סיכון חיי אדם.

העדר נגישות בטוחה ותיקנית אל החניון המסחרי וממנו, כך נטען, מהווה פגיעה קשה בזכות הקניין ובחופש העיסוק של הנתבעות.

לטענת הנתבעות, טרם פרוץ הסיכסוך מושא הליך דנא, עובדי דיאדא עשו שימוש במעלית הבניין, זאת באמצעות כניסה רגלית דרך פישפש אשר היה מותקן לצד המחסום החשמלי, המפריד בין החניון המסחרי וחניון הדיירים; בגרם המדרגות ביציאה מהחניון המסחרי וכניסה אליו, על ידי שימוש בלחצן שהותקן בדלת היציאה הדרומית – מבחוץ.

התובעים עשו דין לעצמם, כך לנתבעות, עת סגרו את המעבר (הפישפש) שאיפשר כניסה רגלית מהחניון המסחרי לחניון הדיירים והמעלית; מנעו עשיית שימוש ביציאה הדרומית, עת נקבע בהחלטת האסיפה (לטענתן נטולת תוקף), כי דלת היציאה הדרומית תהא כל העת נעולה ותשמש אך למקרי חירום.

הנתבעות מוסיפות וטוענות כי דיירי הבניין, או מי מהם, מתנכלים לציבור לקוחותיהן באופן המונע מהם לעשות שימוש סביר בחניות הציבוריות. כך, על דרך משל, ניתקה הנציגות את זרם החשמל בחניון המסחרי תוך סיכון חיי אדם, כמו גם ביצוע חבלה מכוונת במערכת כיבוי האש, על ידי מי מדיירי הבית, אשר גרם להצפת החניון המסחרי.

29.הנתבעות הכחישו נחרצות את טענת התובעים כאילו הקצאת החניות למבנה לשימור נוגדת את הוראות תוכנית המיתאר. לשיטתן, תוכנית המיתאר קובעת מפורשות כי יש להקצות לבניין לשימור 15 מקומות חנייה. קביעה זו, כך לנתבעות, הייתה מוכרחת, זאת לנוכח העובדה שטרם אישורה של תוכנית המיתאר היה קיים במקרקעין חניון ובו 16 מקומות חנייה, אשר שימשו את באי "בית הקפה" שהתנהל במבנה לשימור.

אישורה של תוכנית המיתאר לבניית בית המגורים, כך לנתבעות, הותנה בהקצאת חניות ציבוריות לטובת המבנה לשימור במרתף הבניין – זאת, בהתאם לתוכנית המיתאר ולהנחיות אגף התנועה בעירייה.

הנתבעות מוסיפות וטוענות כי לא בכדי נקבע בהחלטת רשות הרישוי, שיש ליתן פיתרון (זמני) חילופי לבאי המבנה לשימור במהלך בניית הבניין. קביעה כאמור, כך לנתבעות, מלמדת על החשיבות הרבה שייחסה הרשות להקצאת מקומות חנייה מוסדרים, לבאי מבנה השימור.

30.הנתבעות כפרו נחרצות בטענת התובעים כאילו אנג'לס לא רכשה זכויות בחניות הציבוריות מן הטעם שהסכם דנקנר–אנג'לס נעדר תוקף משפטי.

לטענת הנתבעות, עובר לרכישת החניות הציבוריות על ידי אנג'לס, הייתה דנקנר בעלת הזכויות הקנייניות בהן והיא הייתה זכאית למוכרן, ואף התחייבה במסגרתו של הסכם דנקנר – אנג'לס, כי זכויותיה בחניות "לרבות הגישה הנוחה ובטוחה אליהן יובטחו בדרך של הצמדה ו/או חכירה ו/או זיקת הנאה ו/או בכל דרך אחרת".

זכויות בעלי הדירות בבית המגורים, כך לנתבעים, כפופות לזכויותיהן בחניות הציבוריות. לטענתן, בהסכמים לרכישת הדירות, המאוחרים בזמן להסכם דנקנר-אנג'לס, נקבע מפורשות כי "זכויות הדיירים מותנות ... בזכויות הנאה לגבי שטחים המיועדים לשימוש כלל הציבור ולרבות בגין השימוש בחניות".

ברי אפוא, כך לנתבעות, כי אנג'לס רכשה זכויות קנייניות או מעין קנייניות בחניות הציבוריות, ואין ולא הייתה כל מניעה חוקית או הסכמית – לרכישתן מדנקנר.

31.עוד טענו הנתבעות כי יש להורות על בטלותה (void) של החלטת האסיפה הכללית, שכן זו סותרת ומאיינת, הלכה למעשה, את האפשרות לעשות שימוש בחניות הציבוריות – שבבעלותן. לשיטת הנתבעות, החלטת האסיפה אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תוכנית המיתאר ומפרה ברגל גסה את עיקרון הנגישות והשוויון.

בהיות המבנה לשימור מקום ציבורי, החלטת האסיפה, כך נטען, עומדת בסתירה לחובה הסטטוטורית לאפשר נגישות לבעלי מוגבלויות, כמתחייב מחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998.

לשיטת הנתבעות, החלטת האסיפה הכללית נוגדת אף הוראות דין נוספות ובכלל אלו החובה כי לכל בניין תהייה יציאה ללא הפרעה אל מוצא בטוח כמו גם החובה לאפשר, למצער, שתי " ... דרכי יציאה מחלק מבניין ששטחו עולה על 100 מ"ר" [תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרותיו), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות התו"ב")].

32.לבסוף טוענות הנתבעות כי זכותן לקבלת הסעדים המבוקשים על ידן בתביעה שכנגד, קמה להן אף מכוח עוולה של הפרת חובה חקוקה. לעניין זה מפנות הנתבעות להחלטת רשות הרישוי, להיתר הבנייה ולתקנות התו"ב – אשר לטענתן מופרות תדיר על ידי התובעים.

טענות דנקנר בכתב הגנתה

33.לטענת דנקנר דין התביעה כנגדה להידחות על הסף, שכן התביעה במהותה הינה סכסוך שכנים בבית משותף באשר לאופן השימוש בחניות הציבוריות, כך שהסמכות לדון בתביעה נתונה לבית משפט השלום.

34.לגופו של עניין טענה דנקנר, כי בית המגורים והמבנה לשימור ראויים להירשם בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף אחד ב-2 אגפים (להלן: "בית משותף מורכב"), כאשר קומת המרתף העליונה משותפת לדיירי הבניין ולמבנה לשימור.

הגם, כך לדנקנר, שטרם הושלם רישומו של הבית המשותף בפנקס הבתים המשותפים עקב התנגדות התובעים לרישומו כבית מורכב – הרי שהבניין והמבנה לשימור מתנהלים בפועל כבית משותף אחד לכל דבר ועניין, לרבות השתתפות אנג'לס בהוצאות החניון המסחרי ותחזוקתו.

דנקנר כפרה בטענת התובעים כאילו יש בהסכמי המכר עם הדיירים – אף אלה אשר רכשו דירות מסמידע – כדי למנוע רישומם של שני הבניינים כבית משותף מורכב. אדרבה, כך הטענה, בהסכמי המכר שבינה לבין הדיירים – כדוגמת הסכם גרין – נקבע מפורשות כי דנקנר תהא זכאית לרשום את בית המגורים והמבנה לשימור כבית משותף מורכב.

35.דנקנר הכחישה את טענת התובעים לפיה החניות הציבוריות הינן חלק מהרכוש המשותף של בית המגורים. לטענתה, החניות הציבוריות הוצאו כדין מהרכוש המשותף של הבניין במסגרת הסכמי המכר שנערכו עם הדיירים, אשר תוצמדנה למבנה לשימור עת יירשם הבניין בפנקס הבתים המשותפים. לעניין זה, מפנה דנקנר למיפרט הטכני שצורף לכל הסכמי המכר שנערכו עימה, שאף במסגרתם נקבע מפורשות כי החניות הציבוריות מוצאות מהרכוש המשותף של הבית ותוצמדנה למבנה לשימור.

36.דנקנר כפרה נחרצות בטענת התובעים כאילו היתר הבנייה להקמת מרתף החניות נעדר תוקף משפטי ודינו בטלות. לשיטתה, היתר הבנייה ניתן כדין בהתאם להוראות תוכנית המיתאר; להסכמי המכר שנחתמו עם הדיירים ובהתאם להנחיותיהן של רשויות התכנון. דנקנר הוסיפה וטענה כי התובעים מנועים מלהשיג על תוקפו של ההיתר במסגרת הליך דנא, שאינו האכסניה הראוייה לדון בטענותיהם לעניין זה.

לבסוף טוענת דנקנר כי יש לדחות את טענת התובעים ביחס לחוקיותו של היתר הבנייה, גם בשל השיהוי הרב והבלתי מוסבר בהעלאת הטענה. התובעים, כך לדנקנר, היו מודעים להחלטת רשות הרישוי ולהיתר הבנייה שניתן מכוחה לבניית החניון, וזאת טרם רכישת הדירות בבית המגורים. חרף זאת, לא הביעו התובעים, או מי מדיירי הבניין, התנגדות כלשהי למתן היתר הבנייה – לא בפני רשויות התכנון ולא בפניה – ואף השלימו, הלכה למעשה, עם השימוש שעשתה דיאדה בחניון המסחרי משך שנים ארוכות.

לטענת דנקנר, שתיקתם של בעלי הדירות בבית ואי מחאתם על השימוש המתמשך של הנתבעות בחניון המסחרי, מהווה ויתור ומעשה עשוי – המונע מהתובעים מלהלין על השימוש בעת הזו.

דיון והכרעה

37.מטענות הצדדים שהורצו לעיל עולה, כי שתיים הן השאלות העיקריות שבמחלוקת הצריכות הכרעה בתיק דנא ואלו הן:

האחת, האם עסקת דנקנר – אנג'לס למכר החניות הציבוריות שבמרתף הבניין, יש לה תוקף משפטי מחייב, אם לאו.

השנייה, אם יימצא כי עסקת דנקנר – אנג'לס תקפה היא, יש להכריע בשאלת אופן השימוש בחניות הציבוריות, תוך הידרשות לסעדים המבוקשים לעניין זה – בתביעה ובתביעה שכנגד.

נדון, אפוא, בכל אחת מהשאלות דלעיל כסדרן.

תוקפה של עסקת דנקנר - אנג'לס

38.לטענת התובעים, ההסכם מיום 18/9/02 והתוספת לו מיום 8/12/03 (נספחים 7 ו-8 לתצהיר אבי יעקב; נ/1) למכר החניות הציבוריות – 15 במספר – בחניון המסחרי לאנג'לס, נעדרים תוקף משפטי מחייב (לעיל ולהלן – "הסכם דנקנר – אנג'לס"). התובעים השתיתו טענתם זו על שלוש טענות משניות. ראשית, חוק המקרקעין, כך הטענה, אינו מאפשר להוציא חלק מהרכוש המשותף של הבניין אלא אם כן זה יוצמד לדירה מדירותיו. הואיל, כך נטען, שהמבנה לשימור אינו מהווה דירה מדירות הבניין, הרי שלא ניתן להצמיד את החניות הציבוריות למבנה זה.

שנית, החניות הציבוריות הוצאו מהרכוש המשותף שלא כדין, שכן בהסכמי המכר שנערכו בינות סמידע והתובעים 2-5, כמו גם עם ה"ה גביש – לא צורף מפרט טכני, כנדרש על פי חוק המכר (דירות), בו צויין מפורשות כי החניות מוצַאות מגִדרו של הרכוש המשותף של הבית.

שלישית, הסכם דנקנר – אנג'לס נעדר תוקף משפטי מחייב, אף מן הטעם שהיתר הבנייה מכוחו הוקצו החניות הציבוריות למבנה לשימור – נעדר תוקף חוקי, שכן הוא עומד בסתירה להוראות תוכנית המיתאר.

האומנם עסקת דנקנר-אנג'לס נעדרת תוקף משפטי מחייב, כטענת התובעים? אקדים ואומר כי התשובה לכך הינה שלילית. נבהיר דברינו.

הצמדת החניות למבנה המסחרי – חוקיותה

39.לשיטת התובעים, הצמדת החניות הציבוריות למבנה לשימור עומדת בסתירה להוראת סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי "עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה ...".

טוענים אפוא התובעים, כי דנקנר מנועה הייתה מלהוציא את החניות הציבוריות מגדרו של הרכוש המשותף ולהצמידן למבנה לשימור, שכן מבנה זה אינו מהווה דירה מדירות הבניין. הוצאת חלק מהרכוש המשותף, כך הטענה, יכולה להיעשות רק באם הוא מוצמד לדירה בבניין.

מנגד, טוענות הנתבעות ודנקנר כי אין כל מניעה חוקית להצמיד את החניות למבנה לשימור, שכן הבית והמבנה המסחרי אמורים להירשם כבית משותף מורכב. לעניין זה מפנות הנתבעות למכתבו של דנקנר לאנג'לס מיום 22/4/06, במסגרתו הובהר על ידי האחרונה כי "באשר לאופן הרישום של חמש עשרה (15) החניות שרכשה מרשתך בחניון שבנדון, הרי שבכוונת מרשי, נכון להיום, לרושמן כהצמדה למבנה אותו רכשה מרשתך, שכן בכוונתה לרשום מבנה זה ואת 'בית חנה' כאגפים ו/או כיוצ"ב בבית משותף, שיכלול את שני המבנים יחד ודרכי הגישה אליהן יובטחו בדרך של זיקות הנאה ..." (נספח 10 לתצהיר אבי אלקלעי; נ/2).

התובעים מצידם טוענים כי לא ניתן לרשום את שני המבנים כבית משותף מורכב – הן בשל כך שהבית והמבנה לשימור ניצבים על שתי חלקות נפרדות כך שהדין אינו מאפשר רישומן כבית מורכב, והן מן הטעם שהסכמי המכר, במסגרתם רכשו הדיירים את הדירות בבית, שוללים רישום כזה.

עם מי הדין? סבורני כי הדין עם הנתבעות ודנקנר.

רישום בית משותף מורכב – הפן החוקי

40. לא מצאתי שחר לטענת התובעים כאילו הדין איננו מאפשר רישום בית משותף מורכב של שני הבניינים, בשל כך שהינם בנויים על שתי חלקות נפרדות (210 ו-207)

דומה, כי התובעים סומכים יתדות טענתם זו על הוראת סעיף 142 (ב) לחוק המקרקעין הקובע לאמור: "שני בתים או יותר שבכל אחד מהם יש דירה אחת או יותר והבתים הוקמו על חלקה או חלקות שאינן ניתנות לחלוקה באופן שכל בית יעמוד על חלקה נפרדת, ניתנים לרישום בפנקס הבתים המשותפים".

לאור העובדה, כך לתובעים, שהבית והמבנה לשימור ניצבים על חלקות נפרדות – ברי כי לא ניתן לרושמם כבית משותף אחד.

דומני, כי שגגה יצאה מלפני בא כוחם המלומד של התובעים. אכן, מהוראת סעיף 142(ב) לחוק המקרקעין עולה כי, ככלל, אין לרשום בניין משותף מורכב [כהגדרתו בסעיף 59(א) לחוק המקרקעין], כאשר עסקינן בשני מבנים המצויים בשתי חלקות נפרדות שכן " ... לא כל שני מבנים נפרדים ראויים להירשם במרשם המקרקעין כבית משותף. אם ניתן לרשום כל מבנה בנפרד (דהיינו, כיחידת רישום נפרדת) אין לרשום את המבנים כבית משותף אחד ... כל אימת שניתן לרשום בית על חלקת רישום נפרדת ראוי לעשות כן ולהימנע מן הסירבול העלול להיגרם מקיומו של בית משותף מרובה מבנים". ברם אולם, חריג לכך הוא המקרה שבו אף שניתן לרשום כל מבנה על חלקה נפרדת יש למבנים מתקנים משותפים (כגון מגרשי טניס, בריכת שחיה, גן שעשועים לילדים, וכיוצא באלה) ... במקרה כזה ניתן לרשות כבית משותף את כל המבנים שלהם מתקנים משותפים ..." (המלומד, פרופ' י. ויסמן בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף, תשנ"ז-1997, בעמ' 358) (ההדגשה שלי – ח.ט.).

הנה כי כן, אין ממש בטענות ב"כ המלומד של התובעים לפיה, כל אימת שעסקינן בשני מבנים המצויים בשתי חלקות נפרדות, לא ניתן לרושמם כבית משותף אחד. כאשר מדובר בשני בניינים נפרדים שלהם מתקן משותף – אין כל מניעה לרושמם כבית משותף מורכב, הגם שהינם ממוקמים על שתי חלקות נפרדות.

מימצאיו של פרופ' ויסמן המצוטטים לעיל מעוגנים, למעשה, בהוראת סעיף 142(ג) לחוק המקרקעין הקובע כי "שני בתים או יותר שיש להם מתקנים משותפים, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף". להבדיל מהוראת סעיף 142(ב) הנ"ל, בהוראה זו לא קיימת דרישה כי המבנים יימצאו בחלקה אחת – כתנאי לרישומם כבית משותף מורכב. הדרישה היחידה המופיעה בסעיף זה הינה כי לבתים (שניים או יותר) קיים מתקן משותף המשמש אותם, הגם שאלה בנויים על חלקות נפרדות.

על פרשנות זו של הוראת סעיף 142(ג) לחוק המקרקעין סמך פרופ' מיגל דויטש עת הגיע למסקנה כי "נראה, אכן, שקיומם של מתקנים משותפים הוא תנאי מספיק לרישום, גם כאשר מדובר בשני בתים, אשר כל אחד מהם מצוי בחלקה אחרת" (ראו: מיגל דויטש, קניין, כרך א', התשנ"ז-1997 בעמ' 667).

ומהתם להכא. בענייננו ברי כי החניון המסחרי שבבית המגורים משותף גם למבנה לשימור, עת הוצמדו לו החניות הציבוריות בקומת המרתף העליונה. בהינתן כזאת, ברי כי לא זו בלבד שעל פי הדין [סעיף 142(ג)] ניתן לרשום את הבניינים כבית משותף אחד, אלא שהחניון המשותף מחייב רישומם של שני הבניינים (בית המגורים והמבנה לשימור) כבית משותף מורכב. הדרך המעשית העומדת בפני דנקנר, על מנת לאפשר שימוש בחניון המשותף לבאי המבנה לשימור – הינה רישומם של המבנים כבית משותף אחד, בשני אגפים.

לא למותר יהא לציין, כי מרתף החניות בנוי בחלקו (קומת המרתף התחתונה) בשטח מגרש 2 (חלקה 207) (ראו: הגדרת "הממכר" בהסכם דנקנר-אנג'לס; נספח י' לתצהיר גרין). בהינתן כזאת, דומה כי אין מנוס מלרשום הבניינים – כבית משותף מורכב.

41.המסקנה המתבקשת מהאמור היא, כי אין מאום בטענת התובעים לפיה רישום הבניינים כבית משותף מורכב, נוגד את הוראות חוק המקרקעין – ודינה להידחות.

רישוי בית משותף מורכב – הפן ההסכמי

42.טענת התובעים, לפיה הסכמי המכר במסגרתם רכשו הדיירים (מסמידע או מדנקנר) שוללים רישומו של בית משותף מורכב – אף היא דינה להידחות.

בחינת הוראות הסכמי הרכישה השונים (אשר הוצגו על ידי התובעים), מלמדת, כך לטעמי, בעליל על הסכמת הרוכשים (הדיירים) לרישום בית משותף אחד המורכב מבית המגורים והבניין לשימור, ולמצער אינם שוללים רישום כאמור. נבהיר דברינו.

הסכם גרין

43.כזכור, בתאריך 27/11/02 רכשה רעיית עו"ד גרין מדנקנר דירת 3.5 חדרים בבניין, לה הוצמדו מחסן ו-2 מקומות חנייה במרתף החניות (להלן: "הסכם גרין") להסכם המכר צורף מפרט טכני כמתחייב מחוק המכר (דירות) (נספחים ה1 ו-ה2 לת/1).

הפכתי פעם אחר פעם בהסכם גרין ולא מצאתי כי יש בהוראותיו כדי לשלול את האפשרות לרישום בית המגורים והמבנה לשימור כבית משותף אחד. אדרבה, מהוראות ההסכם כמו גם מהמפרט הטכני עולה היפוכם של דברים.

סעיף 5.02 להסכם גרין קובע כך – " ... הבית המשותף יכלול את כל חלקי הבניין, אולם עפ"י החלטת החברה ובכפוף להוראות חוק המקרקעין ... תכלל באותו בית משותף, ביחד עם הבניין, גם כל או חלק מן הבנייה הנוספת שתתצבע במסגרת הפרוייקט (לעיל ולהלן – "הבית המשותף") וכן תהיה החברה זכאית לרשום חלק מן הבניין כאגף נפרד בבית המשותף, לבד או ביחד עם חלקים אחרים בבניין".

ה"פרוייקט" הוגדר בהואיל הראשון להסכם בזו הלשון "הואיל וסמידע בע"מ ... זכאית ... להקים פרוייקט הכולל בין היתר, בניין מגורים במגרש "בית חנה" הנמצא בקרן הרחובות אדם הכהן ושדרות בן גוריון בתל אביב והידוע כחלקות 106, 108, 144 ו-151 בגוש 6954 (להלן: "המקרקעין"), (להלן: "הפרוייקט")" (ההדגשה שלי – ח.ט.).

הנה כי כן, בעליל נקבע בהסכם גרין כי החברה (קרי: דנקנר) תהא רשאית לרשום כבית משותף את כל הבנייה שתתבצע ב"פרוייקט" לרבות חלקה 106 המקורית – שהינה החלקה בה ניצב המבנה לשימור – טרם ביצוע הליך הפרצלציה (ראה נסח רישום נספח ב' לת/2).

לא למותר יהא לציין בהקשר זה, כי סמידע רכשה מהמינהל את כל החלקות המקוריות עליהן הוקם בית המגורים, לרבות חלקה 106 עליה ניצב המבנה לשימור. תוכנית המיתאר ניזומה על ידי עיריית תל אביב נוכח החלטתה לשמר את הבניין המסחרי, וזאת מבלי לגרוע מזכויות הבנייה בחלקות המקוריות. ללמדך, שהזיקה בין בית המגורים והמבנה לשימור, הייתה קיימת, שנים הרבה, טרם אישורה של תוכנית המיתאר מכוחה נבנה בית המגורים (ראו: "הואיל" 1-4 בנספח ל"ב לכתב התשובה).

44.בתצהיר התשובה מטעמו (ת/2א') טען עו"ד גרין, כי מהמפרט הטכני שצורף להסכם המכר כמו גם לתוכניות המכר הנלוות אליו (נספח ל"ט לת/2א') עולה מפורשות שהמבנה לשימור לא נועד להיות חלק מהבית המשותף. וכל כך למה? שכן, כך נטען, זִכרו של המבנה המסחרי לא בא בהם.

אין בידי לקבל טענה זו ודינה להידחות. הגם שהמבנה המסחרי אינו מופיע "ברחל בתך הקטנה" במסמכים האמורים, עולה מהם ברורות כי בבית המגורים קיים מתקן משותף, בדמות החניון המסחרי, אשר נועד לשמש את המבנה לשימור.

כך, במפרט הטכני – בתיאור הבניין, סעיף ב.1 קובע מפורשות כי בית המגורים כולל 2 קומות מרתף, כאשר "קומת מרתף עליון כוללת כ-15 חניות ציבוריות. חניות אלה מופרדות מחניות הדיירים".

וכך בתרשים החניון אשר צורף לתוכניות המכר (נספח ל"ט לת/2א') נכתב מפורשות כי החניות בקומת המרתף העליונה נועדו ל – "חניית בית הקפה".

נוכח האמור נפלא ממני הכיצד נטען כי מהמפרט והתוכניות עולה מפורשות שהמבנה לשימור לא נועד להיות חלק מהבית המשותף. אדרבה, עצם קיומן של חניות ציבוריות שהוצמדו למבנה לשימור, מצביע על קיומו של מתקן משותף שנועד גם לשימוש המבנה המסחרי.

ואם אין די באמור לעיל באה הוראת סעיף ד.4 למפרט הטכני (עמ' 17 שבו) ומבהירה, הבהר היטב, כי יכול והמבנה לשימור יהווה חלק מהבית המשותף. וכך קובעת ההוראה המופיעה תחת הכותרת "הערות" – "בתקנון הבית המשותף תהיה החברה רשאית לקבוע כי מתקנים ומקרקעין אשר נכללו ברכוש המשותף ישמשו בנוסף לדיירי הבית גם בעלי זכויות אחרים בבניין". מי הם אותם בעלי זכויות בבניין שאינם דיירי הבית? הווי אומר: הם בעלי המבנה לשימור אשר להם זכויות בבניין המגורים, בדמות החניון המסחרי.

45.נמצא, כי אין בהסכם גרין כדי למנוע מדנקנר לרשום את הבניינים כבית משותף מורכב, כאשר כל בניין יירשם כאגף נפרד.

הסכם ורדי-זר

46.בתאריך 11/3/92 נחתם הסכם מכר בין סמידע לתובע 3 (ורדי-זר), במסגרתו רכש האחרון "130 מטר רישוי מבונה ממוצע בפרוייקט ..." (נספח ז' לת/2).

לשיטת התובעים, מהוראות ההסכם ניתן ללמוד כי כוונת סמידע הייתה כי בית המגורים יירשם לבדו כבית משותף, תוך שלילת האפשרות לרישום בית משותף מורכב הכולל את המבנה לשימור.

טענה זו של התובעים נסמכת על הגדרת "הפרוייקט" במבוא להסכם כ"בניין או בנייני מגורים המהווים יחד 48 יחידות מגורים ...", כמו גם על התחייבות סמידע " ... לגרום לרישום זכויות הקונה ביחידה שתיוחד לו במסגרת רישום הפרוייקט כבית משותף".

בהינתן כזאת, כך לתובעים, מנועה סמידע, ממילא גם דנקנר מבצעת הפרוייקט, מלרשום את הבניין לשימור כבית משותף מורכב.

דין הטענה להידחות.

47.איני סבור, בכל הכבוד, כי יש ליתן משקל כלשהו להסכם ורדי-זר, ולו מן הטעם שהאחרון נמנע מלהגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, ואף לא התייצב למתן עדות. העובדה שההסכם צורף לתצהירו של עו"ד גרין, אין בה כדי להוות תחליף לחקירת התובע 3 על נסיבות חתימת ההסכם ועל ידיעתו – או אי ידיעתו – על אופן רישומו של בית המגורים כבית משותף.

הלכה נודעת היא, כי הימנעות צד מלהביא לעדות עד היכול לאשש את גירסתו מלמדת, בהעדר הסבר מניח את הדעת, כי עדותו הייתה סותרת את גירסתו (ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פד מה(4) 651 (1991).

קל וחומר, בן בנו של קל וחומר, עת עסקינן בתובע ונתבע שכנגד אשר נמנע במפגיע מליתן תצהיר ולהתייצב להיחקר על תצהירו. בהחלט ייתכן כי אילו היה ורדי-זר מתייצב לחקירה ניתן היה, במסגרתה, להוכיח כי האחרון היה מודע לכוונת סמידע לכלול בבית המגורים חניון מסחרי שישמש את המבנה לשימור.

48.זאת ועוד. הסכם ורדי-זר נכרת, כאמור, עוד טרם אישורה של תוכנית המיתאר ואין צריך לומר טרם שניתן ההיתר לבניית בית המגורים. רכישת זכות לשטח רישוי מבונה, במסגרתו של ההסכם, נעשתה מבלי שהיה ידוע לורדי-זר מה יהיה היקפו של הפרוייקט, כיצד ייראו התוכניות הארכיטקטוניות של הפרוייקט, ומהו המפרט הטכני על בסיסו תיבנה היחידה העתידית, אותה רכש במסגרת ההסכם.

לא בכדי הוצהר על ידי ורדי-זר בסעיף 3 להסכם, כי סמידע תהא רשאית " ... לבנות את הפרוייקט לפי שיקול דעתה הבלעדי" (סעיף 3ה' להסכם); וכי יחולו בפרוייקט שינויים מהותיים " ... לרבות מספר יחידות המגורים, או בשטח הרישוי ..." (שם, ס"ק ז') וכי " ... הוא מוותר על כל זכות להגיש במסגרת הפרוייקט התנגדות לתוכנית ..." ויראו את חתימתו על ההסכם "כהסכמה לכל תוכנית שתוצע ע"י סמידע" (שם, ס"ק ח').

הנה כי כן, ורדי-זר הסכים הלכה למעשה, לרכוש יחידה בפרוייקט כפי שזה יוגדר בעתיד על ידי סמידע, והותיר את תכנונו ועיצובו של הפרוייקט לשיקול דעתה המוחלט של סמידע.

האומנם ניתן לקבוע, נוכח ההסכמות דלעיל, שסמידע מנועה מלפעול לרישום בית משותף הכולל את הבניין לשימור? איני סבור כך.

לטעמי, ורדי-זר הותיר את כלל הסוגיות התכנוניות, לרבות אופן רישומו של הפרוייקט, לשיקול דעתה הבלעדי של סמידע. על רקע ההסכמות האמורות יש לפרש את התחייבות סמידע בסעיף 10 להסכם " ... לגרום לרישום זכויות הקונה ביחידה שתיוחד לו במסגרת רישום הפרוייקט כבית משותף". התחייבות סמידע לפעול לרישום הפרוייקט כבית משותף יכולה להתבצע, נוכח ההסכמות דלעיל, גם באמצעות רישומו של בית משותף מורכב שיכלול הן את בית המגורים והן את המבנה לשימור – ולבטח לא ניתן לקבוע, כטענת התובעים, כי ההסכם שולל אפשרות כזו.

49.זאת ועוד זאת, במסגרתו של ההסכם הצהיר ורדי-זר כי ידוע לו שבקשת סמידע להריסת המבנה המסחרי סורבה, וכי האחרונה מבקשת לקדם, בשיתוף פעולה, עם הוועדה המקומית לממש את מלוא זכויות הבנייה במקרקעין בכפוף לשימורו של הבניין המסחרי (סעיף 3ד' להסכם). בנסיבות אלה ברי כי ורדי-זר היה מודע, או למצער היה עליו לידע, שסמידע עשוייה לפעול במספר דרכים חילופיות על מנת לממש את זכויות הבנייה הנתונות לה במקרקעין – לרבות הקמתם של מתקנים משותפים, לבית המגורים ולמבנה לשימור, שיחייבו רישומו של בית משותף מורכב.

הסכם יקותיאל ותמר גביש

50.לתצהיר העדות מטעמו (ת/1), צירף יקותיאל גביש הסכם מכר מיום 30/12/99 (להלן: "הסכם גביש") במסגרתו רכשו הוא ורעייתו, זכויות חכירה " ... ב-110.44 מ"ר רישוי מבונה ממוצע מתוך השטחים המבונים ...".

לשיטת התובעים, אף מהוראות הסכם זה עולה כי בית המגורים לבדו, יירשם כבית משותף.

עוד נטען, כי גביש לא נחשף במעמד חתימת ההסכם לכוונת דנקנר לכלול בבית הדירות חניון מסחרי, שנועד לשימוש הבניין לשימור.

טענות אלו כמו אלה שקדמו להן – דינן להידחות.

51.בהואיל הראשון להסכם הוגדר הפרוייקט בהאי לישנא –

"הואיל וביום 10.12.1990 התקשרה סמידע עם מספר רוכשים בחוזה (להלן: "חוזה המכר") למכירת שטחים מבונים בפרוייקט דירות מגורים הנבנה על ידי סמידע על המקרקעין שבקרן הרחובות אדם הכהן ושדרות בן גוריון בתל אביב, הידועים כחלקות 106, 164 ו-151 בגוש 5954 (להלן: "המקרקעין") (להלן: "הפרוייקט")".

הנה כי כן, אף בחוזה זה (כמו בחוזה גרין) נקבע כי הפרוייקט יוקם על המקרקעין הכוללים את החלקה הנוכחית 106, עליה ניצב הבניין לשימור. אלא מאי, התובעים נסמכים על הוראת סעיף 2 (סעיף ההגדרות) בהסכם, במסגרתו הוגדר הפרוייקט כך: "המתחם הבנוי למעט המבנה המכונה בית חנה המיועד לשימור (דהיינו הבניין החדש אשר ייבנה על המקרקעין תוך ניצול זכויות הבנייה על פי התב"ע החדשה)".

על בסיס הוראה זו בהסכם נטען כי התחייבות סמידע כלפי גביש " ... לרישום הפרוייקט כבית משותף" (סעיף 10.1 להסכם) משמעה – כי הבית המשותף שיירשם יכלול אך את בית המגורים ולא את הבניין המסחרי.

כאמור, אין בידי לקבל טענה זו.

בכל הכבוד, בניגוד לטענת התובעים בסיכומי טענותיהם – הוראת סעיף 10.1 להסכם אינה שוללת רישומו של בית משותף מורכב, אשר יכלול גם את הבניין לשימור. העובדה שסמידע התחייבה לרשום את הפרוייקט כבית משותף, אין בכך כדי ללמד, מינה וביה, כי לא ניתן יהא לרשום הבית יחד עם המבנה המסחרי כבית משותף מורכב.

במיוחד אמורים הדברים נוכח הצהרת גביש בסעיף 4 להסכם כי "הוא ראה ובדק את המקרקעין וסביבתם, את מצבם הפיזי התכנוני והמשפטי, לרבות חוזה פיתוח התב"ע החדשה, התוכניות, ההיתרים, הרישיונות והמפרט ואפשרויות השימוש, הבנייה והניצול של המקרקעין ..." (ההדגשות שלי – ח.ט.).

נוכח הצהרה זו של גביש, לפיה הוא בדק את התוכניות והיתרי הבנייה, ולאור העובדה כי עובר לחתימתו של ההסכם כבר ניתן ההיתר לבניית מרתפי החנייה (נספח 5 לנ/2) – ברי כי גביש היה מודע לעובדה כי במרתף החניות שבבית המגורים הוקצו למבנה לשימור 15 חניות בקומת המרתף העליונה.

על רקע האמור נפלאת היא בעיניי טענת ב"כ התובעים בסיכומיו כי גביש לא נחשף להחלטת דנקנר עובר לחתימת ההסכם " ... להציב את החניון המסחרי במרתף בית הדירות". עצם קיומו של חניון מסחרי בבית הדירות, אשר נועד לשימוש המבנה לשימור – מצביע על קיומה של אפשרות (כפי שאכן הוחלט על ידי דנקנר), לרישום הבניין והמבנה לשימור כבית משותף מורכב, בשני אגפים, נוכח העובדה כי להם מתקן חנייה משותף.

52.לא נתתי לצערי אמון בעדותו של גביש במסגרת חקירתו הנגדית, כי הוא לא בדק את היתר הבנייה " ... של הזכויות שקניתי, נתליתי בכל מי שהיה לפני, סמידע זה אנשים שאני מכיר ... לא חשבתי כי אני צריך לבדוק משהו" (פרוטוקול מיום 2/11/10 עמ' 7 שורות 22-24).

גביש הגדיל עשות עת ההין להצהיר בעדותו כי "ההצהרה בסעיף 4 להסכם אינה נכונה. לא בדקתי מצב תכנוני ומשפטי, רשיונות לא בדקתי, על חלק הצהרתי נכון" (שם, שם, שורות 25-27).

אין אני מעלה על דעתי כי אדם מן היישוב יחתום על הסכם לרכישת יחידה למגורים, ולא יבדוק את היתר הבנייה ותוכניות הבנייה ואת המימכר אותו הוא רוכש במסגרתו.

יתר על כן, אם אומנם כטענת גביש הוא לא בדק את המצב התכנוני והמשפטי, כמו גם את היתר הבנייה על פיו נבנה הבניין – אני תמה הכיצד זה טוען הוא באותה נשימה כי "בעת רכישת הזכויות הוסכם כי פרוייקט בית המגורים יירשם כבית משותף" (סעיף 5 לתצהיר ת/1).

הכיצד יכול היה לידע, במועד חתימת ההסכם, כי בית המגורים יירשם לבדו כבית משותף, כאשר לא ידע, לטענתו, בין ימינו לשמאלו – בכל הקשור לתוכניות הבנייה של הפרוייקט, היתר הבנייה והמצב התכנוני והמשפטי? לגביש הפתרונים.

כך או כך, אני קובע כי אין בהסכם גביש כדי לשלול מסמידע ומדנקנר לרשום את המבנה לשימור ובית המגורים כבית משותף אחד, המורכב משני אגפים.

סיכום ביניים

53.העולה מהאמור והמקובץ עד הנה, כי אין כל מניעה חוקית או הסכמית, השוללת מדנקנר לרשום את בית המגורים והמבנה לשימור כבית משותף אחד, המורכב משני אגפים – זאת נוכח העובדה שלשני הבניינים מתקן משותף בדמות מרתף החניות, במסגרתו הוקצו לבניין לשימור 15 חניות בקומת המרתף העליונה.

לטעמי, לא זו בלבד שאין מניעה חוקית או הסכמית לרישומם של הבניינים כבית משותף אחד, אלא שרישום כאמור הכרחי – לאור העובדה שלמבנה לשימור זכויות קנייניות, או מעין קנייניות, בחניון המסחרי שבמרתף החניות שהוקם בבית המגורים.

דומני, וזאת מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, כי בנסיבות מקרה דנן יש תחולה להוראת סעיף 59(ב) לחוק המקרקעין, המעניק למפקח על הבתים המשותפים סמכות להורות על רישום בית משותף מורכב – מיוזמתו הוא [ראו סקירה נרחבת ומקיפה בפסק דינו של כב' השופט דרורי בע"א (י-ם) 6217/05 מפעלי בני ברית ירושלים נ' ועד הבית המשותף ברחוב קרן היסוד 5 ירושלים (פורסם בנבו, 7/6/06)].

משבאנו למסקנה כי דנקנר רשאית לרשום את הבניינים – הבניין והמבנה לשימור – כבית משותף מורכב, ממילא וכפועל יוצא, יש לדחות את טענת התובעים כאילו לא ניתן להצמיד את החניון המסחרי לבניין לשימור.

הוצאת החניות מהרכוש המשותף

54.כזכור, הטענה האחרת שבפי התובעים להיות הסכם דנקנר – אנג'לס נעדר תוקף הינה, כי החניות הציבוריות שנמכרו לאנג'לס במסגרתו, הוצאו מהרכוש המשותף שלא כדין, כך שאלו היו ועודן רכוש משותף של בית המגורים.

טרם נבחן טענה זו לגופה מן הראוי לסקור בתמצית את הדין החל, ביחס להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף של בית משותף, או שנועד להירשם ככזה.

55.סעיף 77א' לחוק המקרקעין – החל על בית שטרם נרשם כבית משותף – מגדיר כ"רכוש משותף" את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מיקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחום דירה מסויימת". ההגדרה של "הרכוש המשותף" בסעיף 77א' לחוק המקרקעין (כמו גם בסעיף 52 שבו, המתייחס לבית רשום), היא הגדרה שיורית, קרי: כל חלקי הבית המשותף, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ובנוסף על כך את החלקים שפורטו ספציפית בהגדרה זו [ראו: ע"א (י-ם) 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם מקרקעין, פד תשמ"ה ב' 265].

ככלל, מוכר [כהגדרתו בסעיף 1 בחוק המכר (דירות)] דירה בבית משותף (או שנועד להירשם ככזה) רשאי עקרונית להוציא חלקים מגדר "הרכוש המשותף" ולהצמידם כפי שימצא לנכון, ובלבד שלא ייעשה כן לגבי חלקים שנאסר על פי הדין להוציאם מהרכוש המשותף, המנויים בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין (הגם שסעיף זה איננו חל, למרבה התמיהה, על בית שאינו רשום) – כעולה מהוראת סעיף 77ב' לחוק [ראו: ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת וזוב נכסים בע"מ, פסקה 15 לפסק הדין (פורסם בנבו 20/11/06)].

עם זאת, "מוכר" המבקש להוציא חלקים שאין איסור על פי הדין להוציאם מגדר הרכוש המשותף – שומה עליו לפעול בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) הקובע לאמור:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:

(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2)-(5) ...

(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף.

(ג) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969".

מהוראת סעיף 6 (א)(1) עולה כי הוצאת חלקים מגדרי הרכוש המשותף, תיעשה על ידי יידוע מראש של כל רוכשי הדירות על כוונה לעשות כן, וזאת באמצעות מסמך נפרד או במפרט הטכני אותו חובה לצרף להסכם המכר [סעיף 2 לחוק המכר (דירות)] – "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים ..." [רע"א 259/99 פליציה ראובן בע"מ נ' סופיום, פ"ד נ"ה(3) 385, בעמ' 401; וראו גם: ע"א 2013/80 שמעונוב נ' ברוכים, פ"ד ל"ז(3) 808; ע"א 390/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר ואח', פ"ד נ"ד(1) 849, בעמ' 855-856 (להלן: "עניין מיאב)"; ו-ע"א 118/78 גוב ארי חברה להשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד ל"ג(1) 805, 812) (להלן: "עניין גוב ארי")].

56.ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן. אין חולק, בענייננו, כי אין איסור להוציא את החניות מגדר הרכוש המשותף ולהצמידן ל"דירה פלונית", כהגדרתה בסעיף 52 לחוק המקרקעין. אלא מאי? התובעים טוענים כי לא ניתן להצמיד את החניות למבנה לשימור מן הטעם שלהסכמי המכר במסגרתם נרכשו הדירות, למצער אלה שנרכשו מסמידע, לא צורפו מפרטים טכניים – כנדרש. מכאן, כך הטענה, הוצאת החניות הציבוריות מגדר "הרכוש המשותף" והצמדתן למבנה לשימור אין לה תוקף, אלא אם ניתנה הסכמת התובעים, בדיעבד – הסכמה שלא ניתנה.

57.דומה, כי ביחס להסכם גרין אין חולק כי צורף לו מפרט טכני במסגרתו הוצאו החניות הציבוריות מגדר "הרכוש המשותף", כנדרש בסעיף 6א' לחוק המכר (דירות). בסעיף 1.4 למפרט הטכני – תחת הכותרת תיאור הבניין המבנה, הדירה, ציודה ואביזריה – נקבע כך: "מספר קומות מרתף: 2 הכוללות: חניות, מחסנים, מאגר מים, חדר משאבות ... קומת מרתף עליון כוללת – 15 חניות ציבוריות. חניות אלה מופרדות מחניות הדיירים". סעיף 4.11 למפרט קובע, בין היתר, כהאי לישנא: "מקומות חנייה מחוץ למגרש: אין. חניות נוספות: עד כ-15 חניות ציבוריות, מופרדות מחניות דיירי הבית להפעלה על ידי מפעיל פרטי".

לא זו אף זו, לתוכניות אשר צורפו להסכם המכר ולמפרט, צורפה תוכנית מרתף החניות, בה מוספרו החניות הציבוריות בקומת המרתף העליונה, תוך קביעה מפורשת כי אלה נועדו ל"חניות בית הקפה", קרי: למבנה לשימור.

נמצא, כי אין שחר לטענת התובעים, כאילו החניות הציבוריות הוצאו מהרכוש המשותף שלא כדין - ככול שעסקינן בהסכם גרין, במסגרתו רכש דירה מדנקנר.

58.מהו הדין באשר להסכמי ורדי-זר וגביש?

לטענת התובעים, סמידע הינה בגדר "מוכר" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), כך ששומה היה עליה לצרף מפרט לכל אחד מההסכמים, שבמסגרתו יצויין כי החניות הציבוריות יוצאו מגדר הרכוש המשותף. נוכח אי צירוף מפרט, כך נטען, לא תוכר כלפיהם הוצאת החניות הציבוריות מגדר הרכוש המשותף.

אין בידי לקבל טענה זו של התובעים. לא זו בלבד שהטענה בדבר תחולתו של חוק המכר (דירות) על הסכמי ורדי-זר לגביש הועלתה לראשונה בסיכומי התובעים, אלא שמצאתי כי אין להחיל, בנסיבות, את הוראות חוק המכר (דירות) - למצער על הסכם ורדי-זר.

נבהיר דברינו.

הסכם ורדי-זר סמידע

59.כזכור, בתאריך 11/3/92 נכרת הסכם מכר בין סמידע לורדי-זר במסגרתו רכש האחרון מסמידע " ... 130 מטר רישוי מבונה בפרוייקט, שיכללו שטח יחידת דיור שמיוחד לקונה והשטחים שיוצמדו לאותה יחידה, לרבות חנייה וכל הצמדה אחרת שיוסכם עליה בין סמידע לקבלן (כגון מחסן) ואת החלק היחסי ברכוש המשותף אותו יש להצמיד על פי כל דין לשטח המבונה כששטח זה ייוחד ליחידת מגורים, ככול שהשטחים הללו נכללים בחישוב השטח לרישוי הפרוייקט".

נקל לראות, מתיאור הממכר, כי ורדי-זר לא רכש "דירה" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), קרי: "חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים ...". כל שרכש ורדי-זר הוא שטח "של 130 מטר רישוי מבונה ממוצע בפרוייקט ...".

ההסכם אינו קובע, אף לא ברמז, כי עסקינן בדירת מגורים; אין בהסכם תיאור של דירה ספציפית אותה רכש ורדי-זר, שטחה והיכן זו תהא ממוקמת בבית המגורים העתיד להיבנות.

אדרבה, בהואיל האחרון בהסכם נקבע מפורשות כי "סמידע מעוניינת למכור שטחים מבונים בפרוייקט מבלי להתחייב למועד מסירה, ומבלי להתחייב ליחידה מסויימת. והקונה מסכים לרכוש שטחים מבונים בכפוף לאמור בהסכם זה" (ההדגשה שלי – ח.ט.).

הטעם לכך הוא, שבמועד חתימת ההסכם תוכנית המיתאר טרם הופקדה ואין צריך לומר שלא קיבלה תוקף, כך שלא היה ידוע במועד עריכת ההסכם האם יוקם הבניין כלל ועיקר (סעיף 3.ב להסכם).

לא בכדי הוצהר על ידי ורדי-זר כי" ... ידוע לו שסמידע מצוי בהליכי תכנון ארכיטקטוניים לפרוייקט וכי לו לא תהיה כל זכות למנוע מסמידע לבנות את הפרוייקט לפי שיקול דעתה הבלעדי" (סעיף 3.ה להסכם).

נוכח האמור, אני תמה הכיצד זה טוען ב"כ התובעים בסיכומיו כי יש תחולה לחוק המכר (דירות) על הסכם ורדי-זר – שכן האחרון לא רכש דירה ואף לא שטח מבונה ספציפי, אלא שטח רישוי מבונה בפרוייקט שאמור להיבנות, ככול שתאושר התב"ע ויינתן היתר לבנייתו.

ודוק. במסגרתו של חוזה ורדי-זר לא נמכר לאחרון "שטח מבונה" בבניין האמור להיות מוקם במסגרתו של הפרוייקט. כל שנמכר הוא שטח רישוי מבונה – שאין תואר לו ואין ידוע היכן הוא יהא ממוקם בבניין ומה יהא שטחו הסופי.

נמצא, כי אף אם ניתן היה לראות את סמידע כ"מוכר", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), ברי כי אין לראותה כמי שמכרה "דירה". כל שנמכר על ידי סמידע בהסכם המכר הוא "שטח רישוי מבונה בפרוייקט", כשמיקומו של שטח זה בפרוייקט אינו ידוע, ואף לא היה ידוע מה יהא טיבו של שטח רישוי מבונה זה.

בנסיבות אלה, כך מצאתי, אין תחולה לחוק המכר (דירות), שכן ורדי-זר לא רכש דירה אלא שטח רישוי מבונה בפרוייקט.

דומה, כי הצדדים להסכם ורדי-זר היו ערים לעובדה שאין תחולה לחוק המכר (דירות) ובשל כך החילו באופן חלקי את הוראותיו לעניין תקופת הבדק. וכך קובע סעיף 8 להסכם: "תקופת הבדק וכן כל ההתחייבויות החלות על סמידע בקשר עם הבדק תהיינה כאמור בחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973. סמידע רשאית להמחות את חיוביה שעל פי סעיף זה לקבלן המבצע, מבלי שהקונה יוכל להתנגד לכך".

נמצא, כי הצדדים לא החילו את הוראות חוק המכר (דירות) באופן מלא וגורף, אלא אימצו חלק מסויים וספציפי מהוראותיו – אך לעניין תקופת האחריות והבדק. לו, כטענת ב"כ התובעים בסיכומיו, יש תחולה לחוק המכר (דירות) בענייננו – נפלא ממני הבן, מדוע היה צורך "לאמץ" את הוראותיו לעניין "הבדק" גרידא?, אין זאת כי הצדדים היו מודעים לכך שהחוק לא חל על הסכם דנא, ובשל כך ראו לנכון להחילו חלקית, לעניין המועדים ולאופן ביצוע תיקון הליקויים.

60.משבאנו לכלל מסקנה כי אין תחולה לחוק המכר (דירות) על הסכם ורדי-זר, ברי כי טענת התובעים בסיכומיהם כאילו דנקנר מנועה מלהוציא מגדר הרכוש המשותף של הבית שעתיד להיבנות את החניות הציבוריות, בשל העדרו של מפרט טכני – דינה להידחות.

זאת ועוד, לא זו בלבד שלא הייתה מוטלת על סמידע חובה לצרף מפרט טכני להסכם עקב אי תחולתו של חוק המכר (דירות) – אלא שצירוף מפרט כאמור לא היה בגדר האפשרי, לנוכח העובדה שבמועד חתימת ההסכם טרם אושרה התב"ע והפרוייקט אף לא תוכנן.

לא בכדי הוצהר על ידי ורדי-זר כי: "ידוע לו שהמפרט לפיו יוקמו יחידות המגורים עדיין לא סוכם בין סמידע לקבלן, וכי כל הכרעה שתתקבל לעניין זה על ידי סמידע תחייב אותו. סמידע מצידה מתחייבת שהמפרט שסוכם עם הקבלן או יסוכם עמו יהיה המפרט שיחייב אותה כלפי הקונה" (סעיף 53 להסכם).

משהוצהר כזאת על ידי ורדי-זר, נפלא ממני הכיצד מהין הלה לטעון בדיעבד, באמצעות התובעים, כי סמידע (או דנקנר) מנועה מלהוציא חלקים מהרכוש המשותף עקב העדרו של מפרט טכני – כאשר הוצהר על ידו מפורשות כי הוא מודע לעבודה שלא ניתן לעשות כן, בשל כך שהפרוייקט טרם תוכנן ומפרט כאמור טרם גובש בין סמידע לדנקנר [השוו: ע"א 1153/95 כהן נ' מגדל הנביאים בע"מ, פ"ד נ"ב(1), 506].

61.זאת ועוד זאת, סבורני כי נוכח תכליתה של הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), אין כל הצדקה להחיל את הוראותיו על הסכם דנא.

על תכליתו של סעיף 6 וההיגיון שבבסיס דרישת המחוקק לצרף מפרט טכני או מסמך נלווה להסכם המכר נקבע כי –

"מטרתו של סעיף זה [סעיף 6 – צ.ז] בפרט, ושל חוק המכר (דירות) – שהינו חוק צרכני באופיו – בכלל, היא להביא לידיעתו של קונה דירה, בצורה ברורה ומובנת, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר (קבלן), ומה הן הזכויות שאותן רוכש הקונה, ובכך לסכל הטעיית הקונה על ידי הסתתרות מאחורי ניסוחים מעורפלים ואמירות כלליות וגורפות ... ביסודו של חוק זה עומד הצורך בהגנה מיוחדת על קונה הדירה, צורך אשר נובע ממעמדו הנחות של הקונה בעניין כוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העסקה" (עניין מיאב, עמ' 855-856).

כך גם נאמרו הדברים בעניין גוב ארי מפי השופט שמגר –

"כל מגמתו של חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו-6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו" (שם, בעמ' 812).

אמור מעתה, סעיף 6 לחוק המכר (דירות) נועד להגן על קונה דירה אשר מעמדו נחות מזה של הקבלן בכל הקשור "לכוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העסקה".

בענייננו, כאמור, אין כל הצדקה להחיל את הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), שכן לא עסקינן בקונה תמים שאינו יודע בין ימינו לשמאלו. ורדי-זר רכש את "שטחי הרישוי המבונים" בעיניים פקוחות ובמודעות מלאה, תוך שהוא מודע לכך שאינו רוכש דירה אלא שטח מבונה - טרם אישורה של התב"ע שעל פיה הפרוייקט אמור להיבנות, ואף טרם תוכנן הבניין שאמור להיבנות במסגרתה של התב"ע.

ורדי-זר נטל סיכון מחושב עת התקשר עם סמידע בהסכם, וברי כי שקל שקול היטב את כדאיות העסקה מבחינה כלכלית – עת הוא רוכש "שטח רישוי מבונה ממוצע" בבניין שטרם בא לעולם, אף לא מבחינה תכנונית.

סבורני, כי גם מטעם זה אין כל הצדקה להחיל את הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) על הסכם ורדי-זר.

62.לאור האמור לעיל יש לדחות את טענת ב"כ התובעים בסיכומיו, לפיה אי צירוף מפרט טכני להסכם ורדי-זר, שולל מסמידע (או מדנקנר) להוציא את החניות הציבוריות מגדר "הרכוש המשותף" ולהצמידן למבנה לשימור.

הסכם יקותיאל גביש

63.אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בטענת ב"כ התובעים בסיכומיו, כאילו סמידע (או דנקנר) מנועה מלהוציא החניות הציבוריות מן הרכוש המשותף, בשל כך שהאחרונה לא מסרה מפרט טכני, כנדרש בחוק המכר (דירות).

אף אם יונח כטענת יקותיאל גביש (לעיל ולהלן: "גביש") כי במועד חתימת הסכם המכר עם סמידע מיום 30/12/99 (לעיל ולהלן: "הסכם גביש"), לא צורף להסכם מפרט טכני – אין בהנחה כאמור כדי לשלול מסמידע את האפשרות להוציא את החניות הציבוריות מגדר הרכוש המשותף של הבית.

סעיף 6(א)(1) לחוק המכר דירות – המצוטט לעיל – קובע כי על מוכר דירה המבקש להוציא חלקים מן הרכוש המשותף, ליתן ביטוי מפורש וברור במפרט המצורף להסכם או במסמך נלווה לחוזה המכר.

ודוק. העדרו של מפרט אינו שולל – מינה וביה – מן המוכר את האפשרות להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, זאת אם צורפו פרטים באותו עניין "בצורה ברורה וחד משמעית" [ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד ל"ד(3) 813, 817 (1980); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד ל"ז(3) 808, 815 (1983)].

בענייננו, הצהיר גביש בהסכם המכר חד משמעית כי: "ראה ובדק את המקרקעין וסביבתם ... את מצבם הפיזי, התכנוני והמשפטי, לרבות ... ההיתרים, הרישיונות והמפרט ..." (סעיף 4 להסכם).

בהיתר הבנייה מיום 27/4/98 (נספח 5 לנ/2) נקבע כהאי לישנא – "המרתף העליון עם 39 מקומות חנייה ... לבניין המגורים ו-16 מקומות חנייה ... לבית הקפה עם ההפרדה בין החניות, גרעין חדר המדרגות והמעלית חדר מדרגות נוסף ...".

הנה כי כן, בהיתר הבנייה מיום 27/4/96, אשר הוצג בפני גביש במועד חתימת הסכם המכר, נאמר "ברחל בתך הקטנה" כי במרתף החניות שבבית המגורים הוקצו 16 חניות (אשר הופחתו ל-15 חניות בהיתר הבנייה המתוקן מיום 17/12/00) לבניין לשימור.

בנסיבות אלה אני תמה עד למאוד, הכיצד זה טוען ב"כ המלומד של התובעים כי " ... גביש לא נחשף, במעמד החתימה על ההסכם לתוכנית שלפיה החליטה דנקנר להציב את החניון המסחרי במרתף בית הדירות". מהאמור עולה כי גביש נחשף גם נחשף לעובדת הוצאת 16 חניות מחניות הבית והצמדתן למבנה לשימור, וזאת במעמד חתימת הסכם המכר.

כפי שהבהרתי לעיל, לא נתתי, לצערי, אמון בעדותו של גביש בחקירתו הנגדית כי הוא לא בדק את היתר הבנייה " ... של הזכויות שקניתי, נתליתי בכל מי שהיה לפני ... לא חשבתי שאני צריך לבדוק משהו" (פרוטוקול מיום 2/11/10 עמ' 7 שורות 22-24) – זאת חרף הצהרתו בסעיף 4 להסכם, אותה הגדיר כבלתי נכונה.

עובדת חשיפתו של גביש להיתר הבנייה, כמו גם להוצאת החניות המשותפות מגדר הרכוש המשותף – נלמדת בעליל מתצהירו מיום 5/11/09 (סומן ת/1).

הפכתי פעם אחר פעם בתצהיר ולא מצאתי כי הלה הצהיר כי לא הוצג בפניו היתר בנייה, כנטען על ידו, או כי לא היה מודע לקיומן של חניות ציבוריות במרתף החניות של הבניין.

בסעיף 7 לתצהירו מצהיר גביש כי " ... לא נמסר לידי מפרט טכני ולא נמסר לידי תרשים של הצמדות". גביש נמנע, במפגיע, מלהצהיר כי לא היה מודע לקיומן של החניות הציבוריות. כל שטען הוא שלא נמסר לידיו תרשים של הצמדות, ומכלל לא אתה שומע הן.

64.זאת ועוד זאת, בהסכם מיום 4/7/04 (נספח א' לת/1) רכשו ה"ה גביש מקום חנייה במרתף החניות. והנה בהואיל הראשון נאמר כך: "הואיל והחברה בנתה פרוייקט שכלל בין היתר בניין המכיל דירות למגורים וחניון תת קרקעי (להלן: "החניון") [הבניין, חלק החניון המיועד לשימוש הדיירים וחצר הבניין ייקראו להלן: הבניין] ...".

ובהואיל השלישי נאמר כך: "והקונה מעוניין לרכוש מהחברה ... חנייה בחניון 2 – בבניין שמספרה: 36, והמסומנת בתשריט המצ"ב כנספח א' להסכם זה (להלן: "החנייה")".

אמור מעתה: לא זו בלבד שנאמר שהבניין, קרי: בית המגורים, כולל אך את חלק החניון שמיועד לשימוש הדיירים (להבדיל מזה שנועד לשימוש הבניין לשימור), אלא שלהסכם צורף תשריט החניות – אשר למרבה הפלא, בתקווה שלא בכוונת מכוון, לא צורף להסכם מיום 4/7/04 שהוגש לבית המשפט.

כך או כך, ברי כי במועד חתימתו של ההסכם לרכש החנייה, ה"ה גביש היו מודעים היטב לעובדה כי החניות הציבוריות הוצאו מהרכוש המשותף, וחרף זאת לא הביעו כל התנגדות או מחאה לעניין זה.

הטעם לכך הוא, כך אני מוצא, כי ה"ה גביש היו מודעים כבר מקדמא דנא (קרי, ממועד חתימת הסכם המכר) – להוצאת החניות הציבוריות מגדר הרכוש המשותף.

65. אני קובע אפוא כי לה"ה גביש הובהר הבהר היטב – באמצעות היתר הבנייה – כי החניות הציבוריות מוצאות מהרכוש המשותף ויוצמדו לבניין לשימור.

הפועל היוצא הוא כי הסכם גביש אינו שולל מסמידע ומדנקנר להוציא את החניות הציבוריות מגדרו של הרכוש המשותף ולהצמידן לבניין המסחרי.

סיכום ביניים

66.נמצא, כי יש לדחות את טענת התובעים להעדר תוקף משפטי להסכם דנקנר–אנג'לס, בשל כך שהחניות הציבוריות הוצאו מהרכוש המשותף שלא כדין.

כאן המקום להתייחס לטענת התובעים לפיה הצמדת החניות הציבוריות למבנה לשימור נעשתה שלא כדין לאור הוראת סעיף 158 א 1(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב"), אשר איננו מאפשר הצמדת למעלה מ-2 חניות לדירה אחת.

טענה זו נפלאת היא בעיניי שכן הסעיף האמור קובע מפורשות כי ניתן להצמיד יותר מ-2 חניות לדירה [כהגדרתה בסעיף 145(א)(2) לחוק התו"ב]: " ... בהתאם להוראות שנקבעו בתקנות או באישור רשות הרישוי המקומית, ולא תאשר רשות מקומית הצמדה כאמור אלא אם כן שוכנעה שהשימוש המיועד לדירה מחייב שיוצמדו לה יותר משני מקומות חנייה".

בענייננו, הצמדת 15 מקומות חנייה למבנה לשימור נעשתה בהתאם להיתר הבנייה ואישורה של רשות הרישוי.

היתר הבנייה – תוקפו

67.הטענה האחרונה שבפי התובעים בגינה יש לקבוע, לטענתם, כי הסכם דנקנר – אנג'לס נעדר תוקף משפטי הינה, כזכור, אי חוקיותו של היתר הבנייה, מכוחו הוצמדו החניות הציבוריות למבנה לשימור.

לטענת התובעים, היתר הבנייה ניתן שלא כדין והוא נעדר תוקף חוקי, שכן הוא עומד בסתירה להוראות תוכנית המיתאר (נספח ג' לת/2). התובעים השתיתו טענתם על הוראת סעיף 15 לתקנון התוכנית הקובע כך –

"תנועה וחנייה

1.הגישה לחנייה, החנייה והפריקה יוסדרו במרתפים בהתאם לתקנים שיהיו בתוקף בעת הוצאת היתר הבנייה. ויאושרו ע"י אגף התנועה של עיריית תל אביב-יפו.

2.כניסות ויציאות ממרתפי החנייה יהיו מרח' אדם הכהן בלבד. שינויים מקומיים במיקום הכניסות והיציאות לא ייחשבו כסטייה מתוכנית זו.

3.החנייה לבאי בית הקפה / מוזיאון תהיה נפרדת מהחנייה למגורים.

4.בתחום מרתפי החנייה במגרשים 1 ו-2 תירשם זיקת הנאה הדדית למעבר כלי רכב".

מלשונו של סעיף 15 הנ"ל, כך לתובעים, עולה ברורות כי הוראה זו מחייבת הקמתם של שני חניונים נפרדים – האחד מתחת לבית המגורים שיוקם במגרש 1 והשני מתחת למבנה לשימור הבנוי על מגרש 2.

לשיטתם, העובדה שהתקנה נוקטת בלשון "מרתפים" (לשון רבים) כמו גם "כניסות ויציאות ממרתפי החנייה" (אף כאן, לשון רבים) - מצביעה בעליל כי אין להקים מרתף חנייה אחד אשר ישמש את שני הבניינים, יחדיו.

עוד נטען, כי מגמת התוכנית הייתה להפריד הפרדה מלאה בין בית המגורים (שנבנה על מגרש נפרד) לבין הבניין המסחרי. מכאן, שהתוכנית אוסרת, כך נטען, עירוב של שימוש מסחרי בבית המגורים, שייעודו ושימושו הם למגורים בלבד.

בהינתן כזאת, כך לתובעים, ברי כי היתר הבנייה אשר התיר הקמתו של מרתף חנייה אחד, הכולל גם חניון מסחרי – נוגד את הוראות תוכנית המיתאר והינו חסר תוקף חוקי.

68.טרם נדון בטענת התובעים לגופה יש להבהיר כי הלכה נודעת היא שתוכניות בניין עיר הן בגדר חיקוק, וככאלה בית משפט הוא זה המוסמך לפרשן [ראו: ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ארשד, פ"ד נ"ח(4) 406 (2004); עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (פורסם בנבו, 26/5/08); עע"מ 8026/99 גליק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה (פורסם בנבו 23/12/10)].

בדומה לפרשנות של דברי חקיקה, נקודת המוצא בפרשנות תוכנית מיתאר היא לשון התוכנית, לה יש להעניק את המשמעות המקובלת והרגילה [ע"א 1043/03 מרחבי השרון נ' מייזליך (פורסם בנבו, 30/1/02)], ובנוסף, על בית המשפט להתחקות אחר מטרת התוכנית ולהעניק לה את הפרשנות המגשימה את מטרתה.

על רקע האמור נבחן את הוראות סעיף 15 לתוכנית המיתאר.

69.לא מצאתי ממש בטענת התובעים, לפיה התוכנית קובעת קטגורית כי יש להקים שני מרתפי חנייה נפרדים זה מזה באופן שיוקמו שני חניונים – האחד, מתחת לבית המגורים והשני, מתחת לבניין לשימור.

העובדה שסעיף 15 לתקנון נוקט "מרתפים" בלשון רבים, אינה מתפרשת בהכרח על חובה להקים מרתפים תת קרקעיים נפרדים, אלא על מתן אפשרות כזו, ככול שרשות הרישוי תמצא כזאת לנכון.

שלא כדעת ב"כ התובעים בסיכומיו סבורני, כי לשון התקנה, הנוקטת לשון רבים (מרתפים), אינה מעידה בהכרח על החובה להקים שני חניונים להבדיל מחניון אחד. וכל כך למה? שכן סעיף 5 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפרשנות") קובע כי "האמור בלשון יחיד אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך". נמצא, כי העובדה שהתקנה נוקטת בלשון רבים "מרתפים" – אין בה כשלעצמה כדי להצביע בהכרח כי כוונת מתקין התקנה הייתה,על הקמת שני מרתפים.

אף אם יונח, כי תקנותיה של תוכנית מיתאר אינן תקנות בנות פועל תחיקתי (ראו: הגדרת חיקוק בסעיף 1 לחוק הפרשנות), כך שחוק הפרשנות אינו חל בענייננו – סבורני כי ההיגיון הגלום בסעיף 5 של חוק הפרשנות עומד גם מאחורי פרשנות תקנותיה של תוכנית המיתאר.

אין אני מוצא כל הכרח לפרש את המילה "מרתפים" בלשון רבים בדווקא, כאשר יכולה היא להתפרש גם בלשון יחיד, כפי שאומנם פירשה זאת רשות הרישוי.

זאת ועוד, פרשנות התובעים אינה מתיישבת כלל ועיקר עם הוראת סעיף 15(4) לתקנון הקובע כי "בתחום מרתפי החנייה במגרשים 1 ו-2 תירשם זיקה הדדית למעבר כלי רכב". אם אומנם, כפרשנות התובעים, התוכנית קובעת כי יש להקים שני חניונים תת קרקעיים נפרדים, כאשר "כניסות ויציאות ממרתפי החנייה יהיו מרח' אדם הכהן בלבד" (סעיף 15(2)– נפלא ממני מדוע יש צורך בזיקת הנאה הדדית בתחום מרתפי החנייה למעבר כלי רכב? הלא לשיטת התובעים מרתפי החנייה על פי התב"ע חייבים להיות נפרדים באופן מוחלט, כולל כניסות ויציאות שאף לגביהן נוקטת התקנה בלשון רבים?!

אני קובע, אפוא, כי אין הכרח לפרש את לשון תקנה 15 באופן שהינה מחייבת הפרדה מוחלטת בין שני החניונים, כך שלכל בניין (הבית והמבנה לשימור) יוקם מרתף חנייה תת קרקעי נפרד.

אין בלשון התקנה הנוקטת בלשון רבים, כדי לשלול את האפשרות להקים מרתף חנייה אחד בתחום בית המגורים – אשר ישמש את דיירי הבית ובאי המבנה המסחרי.

70.זאת ועוד, תקנה 15(1) קובעת מפורשות כי מרתפי החנייה יוסדרו "בהתאם לתקנים שיהיו בתוקף בעת הוצאת היתר הבנייה ויאושרו על ידי אגף התנועה של עיריית ת"א-יפו", לאמור: הסמכות באשר לאופן הקמתם של מרתפי החנייה הוענקה בתוכנית המיתאר לרשות הרישוי ולעירייה, וזו קבעה בהחלטתה מיום 31/8/97 (נספח 4 לנ/2) על הקמת שתי קומות מרתף בבית המגורים – אשר ישמשו את שני הבניינים – בהתאם לסמכות שניתנה לה בתוכנית.

נוכח האמור לעיל, אין אני מוצא ממש בטענת התובעים כאילו הוועדה המקומית חרגה מסמכותה עת הוציאה מתחת ידיה ההיתר לבניית מרתפי החניות. היתר הבנייה אושר על ידי הרשויות כולן לרבות אגף התנועה בעירייה – כמתחייב מהוראות התוכנית. התובעים לא השכילו אפוא להוכיח, אף לא לכאורה, כי דבק פגם איזשהו בהחלטת הרשות.

יתר על כן, טענת התובעים לאי חוקיותו של היתר הבנייה בלא לצרף את הוועדה כצד לתביעה, ובלא לאפשר לאחרונה להתגונן מפניה – דינה להידחות על הסף. אין להעלות על הדעת שבית משפט זה יקבע ממצאים באשר לחוקיותו של ההיתר, בלא לשמוע את גירסת רשות הרישוי אשר הנפיקה את היתר הבנייה.

למצער, ניתן היה לצפות, כי התובעים יזמנו מי מנציגי העירייה למתן עדות על מנת לאשש את טענתם בדבר אי חוקיות ההיתר, ברם התובעים נמנעו אף מעשות זאת. הימנעות התובעים מלהעיד מי מנציגי העירייה, מקימה חזקה שעדות כאמור הייתה עומדת בסתירה לגירסתם באשר לאי חוקיות היתר הבנייה [ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 (1991)].

71.טענת התובעים באשר לאי חוקיות ההיתר, מן הטעם שלא מתקיימת הפרדה בינות חניות הדיירים לבין חניות הבניין לשימור, כדרישת תוכנית המיתאר – אף היא דינה להידחות.

אכן, סעיף 15(3) לתקנון קובע כי "החנייה לבית הקפה / מוזיאון תהיה נפרדת מהחנייה למגורים", אולם בפועל מתקיימת הפרדה כזו, אשר באה לידי ביטוי בכך שחניות המבנה לשימור ממוקמת בקומת המרתף העליונה, המופרדת במחסום ברזל חשמלי מחניות הדיירים הממוקמות בקומת המרתף התחתונה.

72.למעלה מן הצורך אוסיף ואומר כי אף אם היה מוכח, מה שאינו, כי היתר הבנייה הוצא בניגוד להוראות תוכנית המיתאר – הרי שאף בהנחה כאמור, דין טענות התובעים בדבר אי חוקיותו של ההיתר להידחות, מחמת שיהוי, מעשה עשוי ומניעות.

אין חולק, כי התובעים לא הלינו ולא פעלו כנגד נתינת היתר הבנייה על אף שהוצהר, למצער על ידי חלקם, כי בדקו את התוכניות ואת היתר הבנייה (סעיף 2.02 להסכם גרין, נספח ה'1 לת/2). לא זאת אך זאת, התובעים לא הלינו על השימוש שנעשה על ידי הנתבעות בחניות משך זמן רב, ולמעשה עד למועד בו הופסק שירות הוולה. עו"ד גרין נדרש בחקירתו לעניין זה והלה השיב כך:

"ש.ת.כשקניתי את הדירה ידעתי שיש בבניין 15 חניות ציבוריות ... כשקנינו את הדירה בנובמבר 2002 ידעתי שיש שם חניון ציבורי ולמרות זאת קניתי. לא נתתי דעתי על האופן בו ייעשה שימוש בחניון זה. זה עניין אותי פחות אז ... כשקניתי הדירה לא בחנתי את היתר הבנייה" (פרוטוקול מיום 2/11/10, עמ' 12, שורות 4, 20-24).

גביש העיד, אף הוא, כי בעת שרכש דירה בבניין, החניון היה בנוי ועומד וחרף האמור לא הלין בפני איש על היתר הבנייה (שם, שורות 14-16, עמ' 8 שורות שורות 27,28). לא זאת אף זאת, מר גביש רכש חנייה נוספת מדנקנר, בחודש יולי 2004, זאת למרות שידע היטב, באותו המועד, על קיומן של החניות (שם, עמ' 9 שורה 31, עמ' 10 שורה 1), ולא העלה טרוניה כלשהי באשר לקיומן של החניות הציבוריות בחניון בית המגורים.

אילו סברו התובעים, באמת ובתמים, כי דבק פגם בהיתר הבנייה, כמו גם בעסקה למכר החניות לאנג'לס, נפלא ממני מדוע כבשו הם את טענותיהם עת כה רבה. מצופה היה מהתובעים לפעול לביטולו של ההיתר מבעוד מועד, בפני הערכאה המוסמכת ומשלא עשו כן דין טענותיהם להידחות מחמת שיהוי ומעשה עשוי [ראו: ע"א 2483/14 צביקה שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות (פורסם בנבו 14/7/16); רע"א 8129/02 איגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חתם דן רוליזר בע"מ (בהקפאת הליכים), פד נז(5) 481, 489 ו – בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מ"ו(2) 793, 804-805)].

לא בכדי קבע כבוד השופט זפט בהחלטתו מושאת הצו הזמני את הדברים שלהלן - "בסמוך לשנת 2002 התקשרה אנג'לס עם דנקנר השקעות בע"מ ... בהסכם לפיו רכשה את המבנה לשימור ואת החניון המסחרי ... המבקשים או מי מהם לא תקפו את ההסכמים האמורים עד להגשת התביעה דנן. המבקשים אף מודים כי השלימו עם השימוש של המשיבות בחניון המסחרי כל עוד השתמשו המשיבות בחניון המסחרי באופן שלא הפריע לדיירי בניין המגורים ...

תוכנית מתאר מס' 2552 – "מתחם בית חנה" ... שמכוחה הוקצו במרתף החנייה של בניין המגורים – 15 מקומות חנייה לציבור המשתמשים במבנה הסמוך המשמש למסחר אושרה, מבלי שהמבקשים או מי מהם פעלו לשנותה, והדיירים אר רכשו דירות בבניין המגורים אף הצהירו כי ראו ובדקו את תוכניות הבניין וויתרו על כל טענה בקשר לתוכניות הבניין (סעיף 2.02 בהסכם שנכרת בין דנקנר לגבריאלה גרין ...).

זאת ועוד, דיאדה החנתה את מכוניותיה ומכוניות לקוחותיה בחניון המסחרי מספטמבר 2003 ועד ליום 29/12/05 ... מבלי שהמבקשים התנגדו לשימוש שעשתה דיאדה בחניון המסחרי.

משמצאתי שהמבקשים לא פעלו לתקוף את ההסכמים שלפיהם רכשה אנג'לס את החניון המסחרי ו/או את התוכנית שמכוחה הוקצו החניות בחניון המסחרי ו/או את השימוש שעשתה דיאדה בחניון המסחרי במשך תקופה של כשלוש שנים, שוכנעתי שלמשיבות זכות לכאורה בחניון המסחרי ... ".

דומה, כי אין צורך להוסיף מאומה על דברים נוכחים אלה, אליהם אני מצטרף במלוא הכבוד.

73.דין טענות התובעים באשר לאי חוקיות היתר הבנייה להידחות אף מחמת מניעות. התובעים טענו כי לא ניתן להקים את החניון המסחרי המשרת את באי המבנה לשימור, במגרש 1 עליו ממוקם הבניין – שייעודו למגורים. אלא מאי, שהתובעים מתעלמים במודע או שלא במודע, מהעובדה שחלקו של מרתף החניות ממוקם במגרש 2, עליו בנוי המבנה לשימור ושייעודו מסחרי (ראה לעניין זה סעיף 1 וסעיף 6.5 להסכם אנג'לס דנקנר, נספח י' לת/2). בנסיבות אלה נפלא ממני הכיצד מלינים התובעים על כי החניון המסחרי ממוקם במגרש עליו בנוי בית המגורים בה בשעה שמרתף החניות ממוקם, למצער בחלקו, על המגרש עליו מצוי המבנה לשימור. נוכח האמור יש לדחות את טענות התובעים באשר לאי חוקיות היתר הבנייה, אף מחמת מניעות.

סיכום ביניים

74. משמצאנו כי הוצאת החניות הציבוריות מן הרכוש המשותף והצמדתן למבנה לשימור נעשו כדין וכי היתר הבנייה ניתן כחוק – אין מנוס מלדחות את טענת התובעים כאילו עסקת דנקנר–אנג'לס, נעדרת תוקף משפטי מחייב.

אני קובע, אפוא, לאור האמור והמקובץ כי אנג'לס רכשה מדנקנר את החניות הציבוריות כדין, והינה בעלת הזכויות הקנייניות או מעין קנייניות בהן.

אופן השימוש בחניות הציבוריות

75.משבאנו לכלל מסקנה כי הסכם דנקנר – אנג'לס הינו בר תוקף משפטי מחייב וכפועל יוצא כי אנג'לס הינה בעלת הזכויות הקנייניות בחניות הציבוריות, נדרשים אנו לשאלה השנייה שבמחלוקת בדבר אופן השימוש הראוי שייעשה בהן על ידי האחרונה.

טרם נכריע בשאלה זו לגופה, נסקור בתמצית את השתלשלות האירועים בגינם פרץ הסכסוך ביחס לשימוש הנתבעות בחניות הציבוריות.

76.כזכור, טרם פרוץ הסכסוך ולמן היום בו אוכלס בניין המגורים, השימוש בחניות הציבוריות נעשה באמצעות דיילים שנשכרו על ידי דיאדה, אשר הכניסו והוציאו את מכוניות לקוחותיה לחניון (לעיל ולהלן: "שירות הוולה"). בתאריך 29/12/05 הודיעה דיאדה לנציגות הבית, חד צדדית, על הפסקת השימוש באמצעות שירות הוולה – והאחרונה נקראה להיפגש על מנת למצוא פיתרון מוסכם באשר לאופן השימוש בחניות.

משכשל המשא ומתן, והשימוש הפיזי (רגלית) שנעשה על ידי לקוחות דיאדה לא היה לשביעות רצון הנציגות – קיימה האחרונה אסיפה כללית ביום 29/3/06 במסגרתה הוחלט כי כניסת כלי רכב למרתף החניות תיעשה אך ורק על ידי " ... בעלי החניות ו/או בני משפחתם מדרגת קירבה ראשונה, או על ידי עובד המשמש את בעלי החניות דרך קבע". עוד נקבע כי הדלת שבפתח היציאה הדרומית תינעל, ופתיחתה תתאפשר רק מתוך מרתף החנייה ובמקרה חירום בלבד (לעיל ולהלן: "החלטת האסיפה", נספח כ"ב לתצהיר גרין).

הפועל היוצא מהחלטת האסיפה הוא, כי לקוחות המבנה לשימור לא הורשו לעשות שימוש בחניות הציבוריות – לא באמצעות כלי רכבם, ואף לא באמצעות כניסה רגלית לשטח החניון הציבורי שבקומת החניות העליונה.

הנתבעות לא השלימו עם החלטת האסיפה, ואיפשרו ללקוחות המבנה לשימור להשתמש בכניסה בחזית הדרומית של הבית, תוך שבירת מנעול דלת הכניסה הדרומית אשר איפשרה כניסה רגלית לבניין. הכניסה והיציאה של כלי רכב הלקוחות לחניות הציבוריות, נעשו באמצעות שומר מטעם הנתבעות שהוצב בפתח החניון.

הנציגות מצידה, ביצעה אף היא פעולות חד צדדיות כגון החלפת מנעול דלת הכניסה הדרומית; ניתוק זרם החשמל בחניון המסחרי ועוד.

77.משלא נמצא פיתרון לסכסוך האמור בדבר אופן השימוש בחניות הציבוריות הגישו התובעים את התביעה שבכאן, במסגרתה עתרו בין היתר לאכוף על הנתבעות להשתמש בחניון בהתאם להחלטת האסיפה.

הנתבעות מצידן הגישו כתב תביעה שכנגד במסגרתו עתרו, כזכור, לסעדים שונים – חמישה במספר – שתכליתם אחת: לאפשר לנתבעות להשתמש, שימוש בלתי מופרע, בחניות שבבעלותן. הנתבעות עתרו, בין היתר, לאפשר להן וללקוחות באי המבנה לשימור לעשות שימוש (רגלי) במעלית וחדר המדרגות המצויים בחניון הדיירים תוך כניסה ויציאה דרך לובי הבניין, כמו גם כניסה ויציאה רגלית מהכניסה בחזית הדרומית, תוך שימוש בגרם המדרגות, המחבר את קומת המרתף העליונה עם הדרך הציבורית.

עוד עתרו הנתבעות לקבוע כי החלטת האסיפה בטלה מעיקרא (void), שכן זו התקבלה, לטענתם, בחוסר סמכות, בחוסר סבירות ובניגוד להוראות הדין.

נדון בטענות הצדדים לגופן וכסדרן.

השימוש (הרגלי) במעלית ובלובי בית המגורים

78.מקובלת עלי טענת הנתבעות בסיכומי טענותיהן כי הינן זכאיות להשתמש בחניות הציבוריות אותן רכשו כדין מדנקנר, כפי שכל בעל קניין זכאי לעשות ברכוש שבבעלותו. מסכים אני אף עם טענת הנתבעות כי השימוש בחניות מחייב מתן אפשרות של כניסה רגלית לחניון וממנו.

דא עקא, כי הגם שהבעלות במקרקעין מזכה את בעליהם לעשות בהם שימוש בלתי מופרע, הרי ששימוש זה אינו בלתי מוגבל.

סעיף 2 לחוק המקרקעין קובע כך: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות על פי דין או לפי הסכם" (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

סבורני, כי השימוש שהנתבעות מבקשות לעשות ברכוש המשותף של בית המגורים (חניון הדיירים; המעלית, חדר המדרגות ולובי הכניסה), נוגד את הוראות הסכם דנקנר–אנג'לס, כמו גם את הדין. ובמה דברים אמורים.

79. בהסכם מיום 18/9/02 - במסגרתו רכשה אנג'לס מדנקנר את המבנה לשימור ו-4 חניות בחניון המסחרי שמוספרו בתשריט 5-8 (נספח 7 לתצהיר אבי יעקב) - נקבע כהאי לישנא: "מובהר, כי למעט הממכר לא יהיו לקונה כל זכויות בחלקים אחרים במקרקעין ובבניין, ומבלי לגרוע בכלליות האמור, במגרש 1 והבניין הבנוי עליו למעט זכות מעבר ו/או זיקת הנאה למעבר אשר תוענק לקונה על מנת לאפשר גישה לחניות" (סעיף 3.2 להסכם).

ה"ממכר" הוגדר בסעיף 1 להסכם כך: "המגרש (מגרש מס' 2 – ח.ט.) וכל הבנוי עליו, לרבות המבנה ולמעט חלק החניון כפי שנבנה בשטח המגרש ולרבות החניות".

בסעיף 8.1 להסכם המתייחס להשתתפות אנג'לס בהוצאות אחזקת החניון הרלבנטיות לחניות הציבוריות, נקבע מפורשות כי לאנג'לס " ... אין כל זכויות ברכוש המשותף של הבניין ו/או בחלקים אחרים במקרקעין מחוץ למבנה למעט זכותו לחניות כאמור בסעיף 6.6 לעיל ..."

נמצא, אפוא, מהמצוטט לעיל כי לנתבעות אין כל זכות בשום חלק ברכוש המשותף של הבניין (אף לא חלק יחסי בו) לבד מזכותם לעשות שימוש בחניות הציבוריות וזכות מעבר בחניון בקומת המרתף העליונה.

נוכח האמור, נפלא ממני הכיצד זה טוענות הנתבעות כי הינן רשאיות לעשות שימוש חופשי – באמצעות עובדיהן ולקוחותיהן – בחניון הדיירים, במעלית ובלובי הבניין.

השימוש בחניות הציבוריות הוגבל מפורשות בהסכם, אך לזכות מעבר לכלי רכב ולשימוש רגלי בשטח החניון העליון, תוך קביעה מפורשת כי השימוש בשאר חלקי הבית לא יתאפשר – שכן המדובר ברכוש משותף של הבית, שלאנג'לס אין כל חלק בו.

אין אפוא שחר לטענת הנתבעות בסיכומיהן כי הנתבעות זכאיות להשתמש בחניות שבבעלותן באותו אופן " ... שרשאי לעשות ועושה מדי יום ביומו כל אחד ואחד מן התובעים". התובעים רשאים לעשות שימוש בחניון הדיירים וברכוש המשותף של הבית (מעלית, חדר המדרגות והלובי), בהיותם הבעלים של החלק היחסי ברכוש המשותף, כאשר הנתבעות נעדרות זכויות בו.

80.זאת ועוד. השימוש בחניות הציבוריות ובשטח קומת המרתף העליונה הוגבל אף הוא, באופן שלא תתאפשר כניסה בלתי מבוקרת לחניון ופגיעה ברמת הבקרה והפיקוח של הבניין.

בסעיף 22.2 להסכם דנקנר–אנג'לס נקבע כי " ... הקונה מתחייב להחזיק ולהפעיל את הממכר בדרך ההולמת את אופיו היוקרתי של הפרוייקט, ובאופן שלא יפריע לשיווק הדירות בפרוייקט ו/או למגורים הנאותים בו והכל בהתאם להוראות התב"ע והדין".

סעיף 4 להסכם קובע אף הוא, כי הודע לקונה שהחברה בונה את הפרוייקט וכי " ... הוא מבין את כל המשתמע והנובע מקיומו ומבנייתו של פרוייקט מגורים יוקרתי כאמור והוא מוותר על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בגין הפרוייקט ... ו/או בגין הפרעות העשויות להיגרם עקב בנייתו ו/או בגין מגבלות שיחייבו או יידרשו עקב בנייתו של הבניין והכל בין במישרין ובין בעקיפין".

הנה כי כן, אנג'לס הצהירה, התחייבה והסכימה כי זכות השימוש בחניות שבבעלותה תוגבל, והשימוש בהן ייעשה באופן שלא יפגע באופיו היוקרתי של הבניין, ברמת הבטיחות והביטחון של הבניין ודייריו.

עתירת הנתבעות לאפשר להן לעשות שימוש חופשי ובלתי מבוקר במעלית ובלובי הבניין, על ידי כמות בלתי מוגבלת של לקוחות המבנה לשימור – פוגעת בלא ספק, באופיו של הבניין, בפרטיות דיירי הבית ובביטחונם.

81.זאת ועוד זאת. סבורני כי עשיית שימוש חופשי ובלתי מבוקר במעלית ובלובי הבניין – נוגד אף את הדין בדמות הוראות תוכנית המיתאר. כפי שהבהרנו לעיל, תוכנית מיתאר שנתאשרה כחוק – כבמקרה דנן – הינה בגדר "חיקוק", אשר על פי סעיף 3(1) לחוק הפרשנות הינה בגדר "דין".

ברי, אפוא, כי השימוש בחניות הציבוריות על ידי הנתבעות מוגבל להוראות תוכנית המיתאר הנקודתית – בהיותה "דין" (ראו סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין המצוטט לעיל).

והנה, בסעיף 15 לתקנות התוכנית (נספח 1 לתצהיר אלקלעי; נ/2) נקבע בזו הלשון: "החנייה לבאי בית הקפה / מוזיאון תהיה נפרדת מהחנייה למגורים". לאמור, תוכנית המיתאר מחייבת הפרדה בין שתי החניות – החניון המסחרי וחניון הדיירים. ואומנם, בפועל מתקיימת הפרדה כזו, אשר באה לידי ביטוי במחסום ברזל חשמלי, המפריד באופן מוחלט בין החניון המסחרי, המצוי בקומת המרתף העליונה, לבין חניון הדיירים שבקומת המרתף התחתונה. המחסום החשמלי, איננו מאפשר מעבר כלי רכב, כמו גם מעבר רגלי – משטח החניון המסחרי לשטח חניון הדיירים בו מצויים המעלית וחדר המדרגות, המובילים ללובי הבניין.

עתירת הנתבעות לאפשר להן מעבר רגלי ללובי הבניין, תוך מעבר דרך פישפש שיותקן בצד המחסום החשמלי, נוגדת בעליל את הוראות תוכנית המיתאר – ועל כן דינה להידחות על הסף.

לא מצאתי ממש בפרשנות הנתבעות להוראת סעיף 15(3) ולפיה די בסימון החניות הציבוריות כדי למלא אחר דרישת התוכנית, להפרדה בין החניון המסחרי לזה של דיירי הבית. סימון גרידא של החניות הציבוריות אינה בגדר "הפרדה" כלל ועיקר, שכן תכליתה של ההפרדה הינה לעשות חיץ בין סוגי החניות – הציבורית והפרטית – על מנת למנוע חשש של חדירה בלתי מבוקרת לבית המגורים.

82.אני דוחה אפוא את עתירת הנתבעות לאפשר להן לעשות שימוש במעלית ובלובי הבניין, שכן שימוש כאמור נוגד את הסכם רכישת החניות, כמו גם את הדין (הוראות תוכנית המיתאר).

מעבר רגלי לחניון וממנו, דרך היציאה הדרומית

83.בשטח החניות המסחרי קיים, כזכור, גרם מדרגות המחבר את קומת המרתף העליונה עם הדרך הציבורית המצוייה בחזית הדרומית של בית המגורים (לעיל ולהלן: "היציאה הדרומית"; ראו תמונות 18 ו-19 לנספח י"ג לתביעה שכנגד).

בתביעה שכנגד עותרות הנתבעות ליתן צו מניעה קבוע האוסר על התובעים או מי מטעמם למנוע את הכניסה והיציאה הרגלית מפתח היציאה הדרומית.

התובעים מצידם טענו כי אין לאפשר שימוש בפתח היציאה הדרומית ללקוחות המבנה לשימור, שכן שימוש כאמור שולל אפשרות של בקרה לכניסת גורמים זרים לבניין משטח החניון המסחרי.

לאחר שבחנתי בחון היטב את טענות הצדדים לעניין זה, על רקע חומר הראיות שהונח בהליך דנא, באתי לכלל מסקנה – לא בלי היסוס – כי אין להיעתר אף לסעד זה המבוקש על ידי הנתבעות. להלן נימוקיי.

84.לכאורה, עתירת הנתבעות לעשות שימוש בפתח היציאה הדרומית, המאפשרת כניסה רגלית לשטח החניון המסחרי – אינו עומד בסתירה להוראות הסכם דנקנר – אנג'לס, ואף עונה על דרישת תוכנית המיתאר לקיומה של הפרדה בינות החניונים – המסחרי וחניון דיירי הבית.

בהינתן כזאת, זכאיות הנתבעות, לכאורה, לסעד המבוקש על ידן, בהיות אנג'לס בעלת זכויות הקניין בחניות הציבוריות ובזכות המעבר שהוקנתה לה בשטח קומת המרתף העליונה (ראו: סעיף 3.2 להסכם דנקנר – אנג'לס).

מאידך, אין אני סבור כי ניתן להתיר את הרצועה, ולאפשר כניסה חופשית בלתי מבוקרת של באי המבנה לשימור, לשטח החניון המסחרי – שכן מי לכפנו יתקע כי כניסה חופשית לשטח החניון המסחרי, בלא בקרה ובדיקה, לא תסכן את בטיחות הבניין וביטחון דייריו.

התלבטתי רבות, האם יש להיעתר לבקשת הנתבעות לאפשר להן ולבאי המבנה לשימור לעשות שימוש בפתח היציאה הדרומית, תוך הטלת מגבלות בדבר זיהוי מוקדם של לקוחות דיאדא, והצבת שומר בפתח הכניסה לחניון.

דא עקא, כי ניסיון העבר מלמד שהשימוש בפתח היציאה הדרומית הביא לסכסוך קשה בין דיירי הבית לבין הנתבעות – זה (מי מטעם הנתבעות) מחבל במנעול דלת הכניסה שבפתח היציאה הדרומית, וזה (מי מטעם התובעים) מחליף את מנעול הדלת; מנתק את זרם החשמל לחניון המסחרי ומחבל בברז כיבוי האש שבחניון.

בנסיבות אלה מצאתי, כאמור, כי אין להיעתר לבקשת הנתבעות לעשות שימוש בחניות הציבוריות באמצעות כניסה ויציאה דרך פתח היציאה הדרומית – כל עוד לא הגיעו הצדדים לפיתרון מוסכם שיאפשר פיקוח ובקרה על הנכנסים והיוצאים לשטח החניון המסחרי.

טעם נוסף לאי היעתרות לסעד המבוקש הינו העובדה שהשימוש בגרם המדרגות המוביל ליציאה הדרומית וממנה – אינו מאפשר נגישות לבעלי מוגבלויות כמתחייב על פי הדין, כפי שהנתבעות עצמן ציינו במסגרת תביעתן.

אני דוחה, אפוא, את עתירת הנתבעות לאפשר להן וללקוחותיהן לעשות שימוש בחניות הציבוריות באמצעות גרם המדרגות הדרומי.

85. נוכח מסקנתנו לעיל, אין אנו נדרשים להכריע בשאלת תוקפה של האסיפה הכללית, ככול שזו מתייחסת לחניון הציבורי. עם זאת ברי, כך על פני הדברים, כי אין בכוחה של האסיפה לשלול מהנתבעות עשיית שימוש בלתי מופרע בחניון המסחרי שבבעלותן – כפי זכותן על פי הוראת סעיף 2 לחוק המקרקעין.

86.אני קובע אפוא לאור האמור לעיל, כי הנתבעות או מי מטעמן זכאיות לעשות שימוש בחניות הציבוריות שבבעלותן, אך ורק באמצעות עובדיהן ו/או מי מטעמן שיאושרו מראש ובכתב על ידי נציגות בית המגורים – כפי שנקבע בהחלטת כב' השופט י. זפט מיום 18/1/07 במסגרת הסעד הזמני (סעיף א' לחלק האופרטיבי של ההחלטה).

אני מורה, כי ההסדר הזמני יעמוד בתוקפו כל עוד לא נמצא פיתרון תכנוני חלופי, שיאושר על ידי רשויות התכנון – אשר יאפשר גישה חופשית לבאי הבניין לשימור, תוך שמירה על בטיחות בית המגורים וביטחון דייריו.

התוצאה

87.סוף דבר ולאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן –

א. תביעת התובעים מתקבלת בחלקה, והתביעה שכנגד נדחית.

ב.מוצהר בזה כי אנג'לס הינה בעלת זכויות הקניין ב-15 החניות שבקומת המרתף העליונה, המסומנות 1-15 בתשריט מרתף החניות במ/5 (להלן: "החניות הציבוריות", והינה זכאית להצמידן למבנה לשימור שבבעלותה.

ג.בית המגורים והמבנה לשימור יירשמו בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף מורכב, אשר לו שני אגפים – הכל בהתאם לדרישות ולהנחיות המפקחת על רישום המקרקעין בתל אביב-יפו.

ד.הנתבעות יעשו שימוש בחניות הציבוריות, אך ורק בהתאם להסדר שנקבע בהחלטת כב' השופט י. זפט מיום 18/1/07, וזאת עד למציאת פתרון תכנוני אחר שיאפשר שימוש בחניון המסחרי – תוך שמירה על בטיחות הבניין ובטחון הדיירים.

ה.בנסיבות העניין ולאור התוצאה אליה הגעתי אין אני עושה צו להוצאות, כך שכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים באמצעות הדואר.

ניתן היום, ט"ז אדר תשע"ז, 14 במרץ 2017, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.