החלטה בעניין אופן הצבעתו של הנאמן במניות בי.אס.די. קראון (מקבוצת ויליפוד) בנוגע להחלפת הדירקטורים בחברה

 מבוא

1. לפניי בקשה לצו עשה זמני, המורה לנאמן, עו"ד יעקב אמסטר (להלן: "הנאמן"), להצביע ב- 10,278,451 מניות בי.אס.די קראון בע"מ (שבעבר נקראה אמבלייז) (להלן: "בי.אס.די" או "החברה") המוחזקות על ידו, ואשר משועבדות לטובת הבטחת חובה של ישראל 18 B.V. (שבעבר נקראה חבד 770) (להלן: "ישראל 18"), כפי שתורה לו המבקשת. מדובר בהצבעה במסגרת אסיפת בעלי המניות שכינסה בי.אס.די. לשם דיון בהצעה להחלפת חברי הדירקטוריון שלה.

    

2. המבקשת, בי.ג'י.איי השקעות (1961) בע"מ (להלן: "המבקשת"), הינה חברה ציבורית, אשר ניירות הערך שלה נסחרים בבורסה לניירות ערך בתל אביב. הנכס העיקרי של המבקשת הינן החזקות בשיעור של כ- 24.64% מהונה המונפק והנפרע של בי.אס.די. כמו כן אוחזת המבקשת בהסכם בעלי מניות שנכרת ביום 20.3.2014 בינה לבין ישראל 18, לפיו היא זכאית להצביע באמצעות יפוי כח מאת ישראל 18, בכ- 19.01% מניות נוספות מהונה המונפק והנפרע של בי.אס.די, אשר הזכות לבעלות בהן נתונה לישראל 18. הצירוף של החזקות המבקשת (24.64%) יחד עם כח ההצבעה של ישראל 18 (19.01%), קרי, כ- 43.65% מהונה המונפק והנפרע של ב.אס.די., הוא שיוצר כיום את דבוקת השליטה של המבקשת בחברה.

    

3. ישראל 18 היא בעלת השליטה במבקשת, ומחזיקה בכ- 71.52% ממניותיה. בעל השליטה בישראל 18 מאז חודש יולי 2015 הוא מר גרגורי גורטובוי (להלן: "גורטובוי"), אשר רכש את השליטה בה מידי מר אלכסנדר גרנובסקי.

    

4. הנאמן שימש בעבר כבא כוחה של המשיבה 9, טעמן שיווק מזון בע"מ (להלן: "טעמן"), וכיום הוא משמש כנאמן להחזקת 24,909,603 מניות של המבקשת שבבעלות ישראל 18, וכן של 10,278,451 מניות של בי.אס.די. שהזכות לבעלות בהן נתונה לישראל 18. המניות האמורות משועבדות להבטחת חוב בסך של כ- 10,000,000 דולר שחייבת ישראל 18 לטעמן מכח הסכם הלוואה ושעבוד שנכרת ביניהן ביום 22.9.2016 (להלן: "הסכם ההלוואה והשעבוד"). הנאמנות נוצרה אמנם במסגרת הסכם ההלוואה והשעבוד, אך אין חולק כי כיום מדובר בנאמן מטעם בית המשפט, לפי החלטת כב' השופטת ד' קרת- מאיר מיום 1.2.2017 במסגרת תיק ה"פ 17- 01- 53437.

    

5. הבקשה נתמכת על ידי ישראל 18, ומנגד, מתנגדים לה המשיבים 5, 6 ו- 8 (להלן ביחד: "קבוצת יוסף ויליגר"), המחזיקים אף הם במניות של בי.אס.די. ומעוניינים בהחלפת דירקטוריון החברה. גם טעמן מתנגדת לבקשה.

    

6. הרקע להגשת הבקשה הוא כינוס אסיפת בעלי המניות של בי.אס.די., שאמורה היתה להערך ביום 19.4.2017, וקודם לכן ביום 29.3.2017, כאשר על הפרק עומדת הצעה של קבוצת יוסף ויליגר להדיח מתפקידם את הדירקטורים המכהנים כיום בבי.אס.די. ולהחליפם באחרים, ומנגד, עומדת הצעה של ישראל 18 להותיר על כנם את הדירקטורים המכהנים. במאמר מוסגר יצויין כי הדירקטורים המכהנים כיום לא מונו לתפקידם על ידי האסיפה הכללית, כי אם על ידי דירקטורים אחרים בראשות בעל השליטה בישראל 18, גורטובוי, המכהן גם כיו"ר הדירקטוריון של בי.אס.די., וזאת לאחר שכל הדירקטורים שמונו על ידי האסיפה הכללית (למעט דירקטורית חיצונית אחת), התפטרו מתפקידם.

    

7. מדובר בפרק נוסף בסכסוך מר ורב יצרים בנוגע לשליטה בחברות וילי פוד השקעות בע"מ ווילי פוד אינטרנשיונל בע"מ, שהן חברות בנות של בי.אס.די.. סכסוך זה הוליד עד כה הליכים משפטיים רבים מספור, בין בעלי הדין הנוכחיים לבין עצמם, וכן בינם לבין צדדים שלישיים, הליכים שחלקם עודם מתנהלים במקביל להליך הנוכחי. מדובר בפרשייה עובדתית מורכבת ביותר, אלא שלצורך הכרעה בבקשה הנוכחית אין צורך להדרש לסיפור המעשה בשלמותו וניתן להתמקד במספר עובדות רקע מרכזיות.

    

8. ביום 14.8.2013 נכרת הסכם מכר בין מר נפתלי שני (להלן: "שני") לבין המבקשת, לפיו הוסכם כי המבקשת תרכוש משני מניות של בי.אס.די. וכן תוענק לה אופציית Call לרכוש מניות נוספות, ואילו לשני, המוכר, תוענק אופציית Put למכירת מניות נוספות. להבטחת חיובי המבקשת כלפי שני, הוסכם כי כל המניות שתרכוש המבקשת ימושכנו ויופקדו בנאמנות בידי עו"ד גיצלטר. ישראל 18 ערבה לחיובי המבקשת לפי ההסכם.

    

   ביום 31.10.2013 נחתמה תוספת להסכם, לפיה הוסבו אופציות הרכש והמכר מהמבקשת לישראל 18 (ההסכם והתוספת יחדיו יכונו להלן: "הסכם 2013"). מכוחו של הסכם 2013 הועברו 10,278,451 מניות של בי.אס.די. (הן המניות שבמחלוקת), מידיו של שני לידיו הנאמנות של עו"ד גיצלטר, וזאת כבטוחה למילוי חיוביה של ישראל 18 כלפי שני. כך גם הועברו לידיו הנאמנות של עו"ד גיצלטר 24,909,603 מניות של המבקשת שהן בבעלותה של ישראל 18. לפי ס' 9.2 להסכם 2013, נקבע כי שני ייתן לישראל 18 יפוי כח להצביע באסיפות הכלליות של בי.אס.די. כל זמן תוקפה של אופציית הרכש, ולא יהיה רשאי לסרב ליתן יפוי כח כזה אלא אם ישראל 18 או המבקשת יפרו את הסכם 2013 או במקרה שהאסיפה הכללית תכונס למטרות בלתי חוקיות. יפוי כח כזה אכן ניתן לישראל 18 על ידי עו"ד גיצלטר, בכובעו כנאמן לפי הסכם 2013, אלא שבשלב מסויים, כאשר ישראל 18 לא פרעה את חובה כלפי שני, פרץ סכסוך קשה בין גורטובוי לבין שני שבעקבותיו סירב עו"ד גיצלטר ליתן יפוי כח כאמור ובחודש פברואר 2016 הוא אף כינס אסיפת בעלי מניות של המבקשת, באמצעות מניותיה של המבקשת שהופקדו בנאמנות בידיו, והצביע על סיום כהונתם של גורטובוי והדירקטורים מטעמו. גורטובוי מצידו כפר בחוקיות המהלך של שני. על רקע זה התנהלו הליכים משפטיים בעניין השליטה במבקשת. יודגש כי כל אותה עת לא נמסרה לישראל 18 החזקה במניות בי.אס.די. שרכשה מידי שני, ואלה נותרו בידי הנאמן עו"ד גיצלטר. המניות גם לא נרשמו על שמה של ישראל 18 במרשם בעלי המניות של בי.אס.די.

    

9. ביום 18.2.2016 נעצר גורטובוי לחקירה על ידי רשות ניירות ערך, בחשד לביצוע עבירות שונות, לרבות נטילת כספים של בי.אס.די. לצרכי חברות אחרות שבשליטתו. בין השאר נטען כי כספים של בי.אס.די, בסכום כולל של כ- 45 מליון דולר, הופקדו בבנקים זרים בחו"ל ושועבדו לטובת הלוואות שונות שנטלה ישראל 18, באופן שבי.אס.די. אינה יכולה להשתמש בכספים אלה לצרכיה. חקירה זו טרם הסתיימה, אך יצויין כי בי.אס.די. עצמה הודיעה ביום 3.8.2016 כי פקדון כספי שלה בסך של 13,600,000 דולר, משועבד מאז שנת 2013 לצרכיה של ישראל 18 בלא שניתנה לכך הסכמה של בי.אס.די. (יודגש כי השעבוד האמור נוצר עוד בטרם עברה השליטה בישראל 18 לידיו של גורטובוי).

    

10. מסיבות שלא נתחוורו בהליך שלפניי (ולטענת קבוצת יוסף ויליגר, על מנת להסתיר את גזילת הכספים), דוחותיה הכספיים של בי.אס.די. לשנת 2015 טרם פורסמו, וכך גם טרם פורסמו הדו"חות למחצית הראשונה של שנת 2016. עקב כך, מאז יום 29.4.2016 הושעו מניותיה של החברה ממסחר בבורסה בלונדון.

     

11. במהלך שנת 2016 התפטרו מתפקידם הדירקטורים של בי.אס.די., זולת דירקטורית חיצונית אחת, והוחלפו בדירקטורים שמינה הדירקטוריון בראשותו של גורטובוי. נכון להיום מכהנת בחברה דירקטורית חיצונית אחת בלבד, בניגוד לדין המחייב כהונתם של שני דירקטורים חיצוניים.

     

12. בחודש ספטמבר 2016 נדמה היה שנמצא מוצא מהסבך אליו נקלעו הצדדים לאחר שלא עלה בידי ישראל 18 לפרוע את חובה לשני, וזאת בדמותו של הסכם הלוואה ושעבוד שנכרת ביום 24.9.2016 בין ישראל 18 לבין טעמן (להלן: "הסכם ההלוואה והשעבוד"), אשר אושר על ידי בית המשפט (כב' השופט ח' כבוב) ביום 27.9.2016 במסגרת תיק ה"פ 16- 02- 59618. לפי הסכם זה, הלוותה טעמן לישראל 18 ולגורטובוי סך של 9,886,746 דולר, הוא הסכום שנדרשה ישראל 18 לשלם לשני לפי הסכם 2013, ואשר עד אותו מועד לא שולם על ידה. במקביל, הוסכם כי המניות שהופקדו כמשכון בידיו הנאמנות של עו"ד גיצלטר, יועברו לנאמן אחר, זו הפעם מטעם טעמן, הוא עו"ד יעקב אמסטר. התוצאה היא ששועבדו לטובת טעמן 24,909,603 מניות של המבקשת שבבעלות ישראל 18 וכן 10,278,251 מניות של בי.אס.די.. עוד נקבע כי המניות הממושכנות יופקדו בידי הנאמן, אשר יפעל בהן כנאמן לטובת טעמן (ס' 6.2 להסכם ההלוואה והשעבוד). מצב דברים זה נותר עד היום. מכאן שהמניות הממושכנות מוחזקות בידי הנאמן ולא בידיה של ישראל 18. הן גם אינן רשומות על שמה במרשם בעלי המניות של בי.אס.די..

     

13. בסמוך לאחר אישורו של בית המשפט להסכם ההלוואה והשעבוד, וייתכן שאף עוד קודם לכן, נכרת מזכר הבנות (MOU) בין ישראל 18 לטעמן, שלא הובא לידיעתו של בית המשפט וממילא גם לא אושר על ידו, לפיו סיכמו ישראל 18 וטעמן על הקמתה של חברה משותפת, אליה יועברו אחזקותיה של ישראל 18 במבקשת ובבי.אס.די. ואגב כך ייפרע חובם של ישראל 18 וגורטובוי לטעמן (להלן: "מזכר ההבנות"). טעמן וישראל 18 פעלו תחילה לשם יישומו של מזכר ההבנות ואף קיבלו היתר מיזוג מאת הממונה על ההגבלים העסקיים, אך תוך זמן קצר עלו היחסים ביניהן על שרטון, כאשר כל צד מאשים את רעהו בהפרתו של מזכר ההבנות.

     

14. זמן קצר לאחר כריתתו של הסכם ההלוואה והשעבוד, נודע לטעמן כי ביום 20.3.2014, שנתיים וחצי קודם לכן, נכרת הסכם בעלי מניות בין ישראל 18 לבין המבקשת, לפיו התחייבה ישראל 18 להעניק למבקשת ייפוי כח להצביע במניותיה של ישראל 18 בבי.אס.די. (להלן: "הסכם ההצבעה"). השאלה האם הסכם ההצבעה חל על מניות בי.אס.די. שבידי הנאמן או שמא על מניות שאינן בידי הנאמן, שנוייה במחלוקת בין הצדדים. הגם שדבר קיומו של הסכם ההצבעה דווח בשעתו לציבור המשקיעים, במסגרת דו"חותיה הכספיים של המבקשת, הרי שהסכם ההצבעה איננו נזכר כלל בהסכם ההלוואה והשעבוד, ולמעשה המצגים שהציגה ישראל 18 כלפי טעמן במסגרת הסכם ההלוואה והשעבוד היו שהמניות המשועבדות נקיות מכל זכות של צד שלישי.

     

15. במקביל נודע למבקשת על קיומו של מזכר ההבנות, ועל התחייבותה של ישראל 18 להעביר לחברה המשותפת שתוקם את זכויות ההצבעה של ישראל 18 במניותיה של בי.אס.די., שלשיטת המבקשת היו מוקנות לה מכוחו של הסכם ההצבעה. בעקבות כך ביקשה המבקשת להפעיל את זכות הסירוב לרכישת מניותיה של בי.אס.די. מכוחו של הסכם ההצבעה, והגישה תביעה למימוש הזכות הנטענת (ה"פ 17- 01- 53437). ביום 6.2.2017 הושג הסכם פשרה בתביעה זו, שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו ישראל 18 תפרע לטעמן את חובה בסך של 9,886,746 דולר עד ליום 7.3.2017, וכן תשלם פיצוי מוסכם בסך 500,000 דולר, ובתמורה יעביר הנאמן את מניות בי.אס.די. ואת מניות המבקשת שברשותו, והכל בהתאם להסדר עליו יוסכם תוך עשרה ימים. גם הסכם פשרה זה לא יצא אל הפועל, לאחר שישראל 18 לא פרעה את חובה לטעמן, ושוב, הצדדים מאשימים זה את זה באחריות לאותה הפרה, כאשר ישראל 18 טוענת שטעמן היא שסיכלה והכשילה את ביצוע התשלום, שאמור היה להיות מועבר על ידי אדם בשם מרדכי הירשנבוים.

     

16. ביום 29.3.2017 היתה אמורה להתכנס אסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. כדי לדון בהצעה להדיח מתפקידם את הדירקטורים הנוכחיים של בי.אס.די. בישיבת בית המשפט מיום 16.3.2017 במסגרת תיק ה"פ 17- 01- 53437 הורה בית המשפט (כב' השופטת ד' קרת- מאיר) כי הנאמן יצביע באסיפה זו לפי שיקול דעתו.

     

17. ביום 20.3.2017, במסגרת התביעה הנוכחית, הוגשה הבקשה שלפניי, בה עתרה המבקשת לצו עשה זמני נגד הנאמן, כפי שפורט לעיל.

     

    בו ביום נדחתה הבקשה על ידי המותב הקודם שדן בתיק הנוכחי (כב' השופטת ד' קרת- מאיר), אשר קבע כי הנאמן יצביע במניות לפי שיקול דעתו, כפי שגם נקבע בהחלטה קודמת של אותו מותב מיום 16.3.2017, שניתנה במסגרת תיק ה"פ 17- 01- 53437.

     

18. המבקשת ביקשה רשות לערער על ההחלטה מיום 16.3.2017 (רע"א 2634/17).

     

    ביום 5.4.2017 קיבל בית המשפט העליון (כב' השופט נ' סולברג) את ערעורה של המבקשת והורה על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, לשם קיום דיון ומתן החלטה לאחר שמיעת טיעוני הצדדים. עוד קבע בית המשפט העליון כי אין לקיים את אסיפת בעלי המניות שנועדה להערך ביום 19.4.2017, עד לאחר הכרעה בבקשה הנוכחית.

     

19. בעקבות החלטתו של בית המשפט העליון, ולבקשתה של קבוצת יוסף ויליגר, ניתן צו להגשת תשובות לבקשה לסעד זמני, ולאחר מכן נערך דיון באולם, במהלכו סיכמו בעלי הדין את טיעוניהם באריכות וגם חקרו מצהירים.

     

    טענותיה של המבקשת

     

20. המבקשת טוענת כי הנאמן חייב להצביע באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. בהתאם להוראות שהמבקשת תיתן לו, שכן זכות ההצבעה במניות אלה מוקנית למבקשת מכוחו של הסכם ההצבעה. אכן, ישראל 18 חתמה על מזכר הבנות עם טעמן, המתעלם ואף רומס את זכויותיה של המבקשת בכל הנוגע לזכויות ההצבעה במניותיה של בי.אס.די. שבבעלות ישראל 18, אלא שיש למנוע מצב דברים זה ויש לנהוג במניות כפי שנהג עו"ד גיצלטר בעת שהחזיק בהן כנאמן, עת נהג להצביע מכוחן בהתאם להוראות שקיבל מהמבקשת.

     

21. המבקשת טוענת כי הסכם ההצבעה מקנה לה את השליטה בבי.אס.די., ואם הנאמן לא יצביע בהתאם להוראותיה, המשמעות היא אובדן השליטה שיש לה בבי.אס.די., דבר שיגרום לה ולבעלי מניותיה נזק שאינו בר תיקון, שכן ציבור בעלי מניותיה החליט להשקיע את כספו במבקשת לאור שליטתה של המבקשת בבי.אס.די..

     

22. לשיטתה של המבקשת, טעמן ידעה היטב אודות קיומו של הסכם ההצבעה עובר לכריתתו של הסכם ההלוואה והשעבוד, ומכאן שהיא כפופה להוראותיו.

     

23. עוד טוענת המבקשת כי בי.אס.די. הטילה עיקול זמני על 70% מהמניות המשועבדות לטובת טעמן, להבטחת תביעה כספית של בי.אס.די. נגד ישראל 18, וגם מטעם זה הנאמן חייב להצביע במניות שברשותו אך ורק לפי הוראותיה של המבקשת, שאם לא כן, הדבר יהווה הפרה של צו העיקול הזמני.

     

    טענותיה של ישראל 18

     

24. ישראל 18 טוענת אף היא כי הנאמן חייב להצביע במניות בי.אס.די. שברשותו לפי הוראותיה של המבקשת, מכוחו של הסכם ההצבעה, שאם לא כן, משמעות הדבר היא חילוט בפועל של המניות המוחזקות על ידי הנאמן, לטובתה של טעמן, ללא כל הצדקה, שעה שטרם הוכרעה עדיין תביעתה של טעמן שהוגשה לאחרונה במסגרת תיק ה"פ 17- 04- 18493, למימוש השעבוד שיש לה על המניות.

     

25. ישראל 18 מצביעה על כך שאם הנאמן לא יפעל לפי הוראותיה של המבקשת, משמעות הדבר היא אובדן השליטה המשותפת שיש כיום לישראל 18 ולמבקשת בקונצרן ויליפוד, וזאת עוד בטרם נערך בירור עובדתי ומשפטי של המחלוקות. בהקשר זה טוענת ישראל 18 כי בין הצדדים נתגלעו מחלוקות עובדתיות ומשפטיות מורכבות, שלא ניתן להכריע בהן במסגרת הליך של סעד זמני, ולכן יש לשמור על סטטוס קוו, באופן שהנאמן ימשיך להצביע במניות בי.אס.די. שברשותו לפי הוראותיה של המבקשת, כשם שעו"ד גיצלטר נהג להצביע לפי הוראותיה של המבקשת בעת ששימש כנאמן על המניות. יתר על כן, ציבור המשקיעים הסתמך על קיומו של הסכם ההצבעה, שדבר קיומו פורסם ברבים, ולא ניתן להתנער בדיעבד מתוקפו המחייב.

     

26. עוד טוענת ישראל 18 כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העתרות לבקשה, שאם לא כן, יצנח פלאים ערכן של המניות המשועבדות, שכל שוויין הנוכחי נובע מהעובדה שהן מייצגות דבוקת שליטה בבי.אס.די.. דבר זה יפגע לא רק בישראל 18 אלא גם בטעמן עצמה, שכן בכך היא שוחקת את הבטוחה שנועדה להבטיח את פרעון ההלוואה שהעמידה לישראל 18. לפיכך, מעשה כזה מצידו של הנאמן יעמוד בסתירה לתכלית נאמנותו. כמו כן, ייגרם נזק בלתי הפיך לציבור המשקיעים במבקשת, שהשקיע במניותיה בהתבסס על שליטתה בקונצרן ויליפוד מכוחו של אותו הסכם הצבעה.

     

27. לדידה של ישראל 18, קבוצת יוסף ויליגר מבקשת למעשה באמצעות הנאמן לבצע מחטף ולהשתלט על קונצרן ויליפוד תמורת נזיד עדשים, בלא לשלם דבר עבור קבלת השליטה בקונצרן.

     

28. ישראל 18 טוענת כי הסכם ההצבעה שדווח לציבור מחייב את הנאמן וכי הנאמן איננו רשאי להצביע בניגוד להוראותיה של המבקשת. ישראל 18 אף מצביעה על העובדה שטעמן ידעה אודות קיומו של הסכם ההצבעה, שכן ביום 13.12.2016, במסגרת פניה לממונה על ההגבלים העסקיים לשם אישור המיזוג בין טעמן לבין ישראל 18, הצהירה טעמן בפני הממונה אודות קיומו של הסכם ההצבעה. כמו כן, ביום 26.12.2016 הודיע הנאמן למבקשת כי טעמן תהא מוכנה להלוות כספים למבקשת בתנאי שתיושב הסתירה בין הסכם ההצבעה לבין מזכר ההבנות.

     

29. עוד טוענת ישראל 18 כי אין היא חייבת כיום דבר לטעמן ולכן אין עילה לממש את השעבוד על המניות שבידי הנאמן, משום שחוב ההלוואה נפרע במסגרת מזכר ההבנות, קרי, באמצעות הקמתה המתוכננת של אותה חברה משותפת, שלא יצאה אל הפועל רק משום שטעמן הכשילה ועודנה מכשילה את ביצועו של מזכר ההבנות.

     

    טענותיה של קבוצת יוסף ויליגר

     

30. קבוצת יוסף ויליגר מתנגדת לבקשה וטוענת כי על הנאמן להצביע באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. לפי שיקול דעתו, ולא לפי הוראותיה של המבקשת.

     

31. קבוצת יוסף ויליגר טוענת כי אסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. זומנה בהתאם לשתי החלטות שיפוטיות וכן לפי דרישה של המשיבה 5, אלא שישראל 18 והמבקשת עושות כל שלאל ידן על מנת לדחות פעם אחר פעם את מועד כינוס האסיפה, כדי להנציח את שליטתן בקונצרן ויליפוד ולחפות על מעשי הגזל שביצעו גורטובוי וישראל 18 בכספיה של בי.אס.די. לטובת עניניהם הפרטיים. אין מקום לכל דחייה נוספת של האסיפה, במיוחד כאשר המשך המצב הנוכחי גורם נזק כבד לבי.אס.די, שדו"חותיה הכספיים אינם מפורסמים כבר למעלה משנה, והמסחר במניותיה הופסק בשל כך.

     

32. קבוצת יוסף ויליגר טוענת כי המניות שבידי הנאמן מעולם לא היו בבעלותה או בשליטתה של ישראל 18 או גורטובוי, וממילא אין הם יכולים להורות לנאמן כיצד להצביע מכוחן. גורטובוי וישראל 18 גם לא שילמו מעולם תמורת מניות אלה, והן נותרו כל העת בחזקתם של אחרים- תחילה בחזקתו של עו"ד גיצלטר וכיום בחזקתו של הנאמן.

     

33. עוד טוענת קבוצת יוסף ויליגר כי היחסים שבין גורטובוי וישראל 18 לבין הנאמן אינם מעניינה של בי.אס.די., וכי ככל שהצבעת הנאמן מהווה הפרה של הסכם כלשהו, תרופתו של הנהנה היא כנגד הנאמן ולא כנגד החברה. מכל מקום, אין כל יסוד לטענתה של המבקשת כאילו קיימת לה זכות לכך שהנאמן יצביע באסיפת בעלי המניות לפי הוראותיה. טעמו של דבר הוא שישראל 18 מעולם לא שילמה לשני את תמורת המניות שביקשה לרכוש ממנו, ובכך היא הפרה את הסכם 2013, וממילא אבדה לה הזכות לדרוש שהנאמן יצביע במניות לפי הוראותיה. המניות המשועבדות עברו לאחר מכן לידי הנאמן הנוכחי, ופעם נוספת לא שילמה ישראל 18 את תמורתן, כך שהבעלות בהן לא הועברה אליה. בהקשר זה מצביעה קבוצת יוסף ויליגר על כך שס' 6.2 להסכם ההלוואה והשעבוד קובע כי הנאמן יפעל במניות לטובתה של טעמן.

     

34. בנוסף טוענת קבוצת יוסף ויליגר כי ישראל 18 וגורטובוי מעולם לא התיימרו להעניק למבקשת זכוויות הצבעה במניות המופקדות בידי הנאמן, כי אם במניות אחרות שבבעלותה של ישראל 18. מכל מקום, גורטובוי וישראל 18 לא היו יכולים להעניק זכויות הצבעה שכלל אינן ברשותם, משום שס' 9.2 להסכם 2013 התנה את זכותה של ישראל 18 לקבלת יפוי כח להצביע במניות בכך שההסכם לא הופר על ידה, אלא שההסכם הופר גם הופר. בכל הנוגע למזכר ההבנות, הרי שזה מעולם לא מומש בשל מחדליו של גורטובוי.

     

35. זאת ועוד, נטען כי ההתחייבות של ישראל 18 במסגרת הסכם ההצבעה, אינה יכולה להשפיע על הזכות העדיפה שהוענקה לטעמן במסגרת הסכם ההלוואה והשעבוד, שכן התחייבות ליתן יפוי כח לצרכי הצבעה יפה אך ורק בין הצדדים להתחייבות, ואין היא יוצרת זכות קניינית הגוברת על זכותה של טעמן במניות, או על זכותו של הנאמן, מכח הסכם ההלוואה והשעבוד.

     

36. לבסוף, נטען כי מאזן הנוחות נוטה לחובתה של המבקשת, שכן גם אם המבקשת תאבד את שליטתה בבי.אס.די., הרי שיהיה זה במובהק לטובתה של זו האחרונה, משום שהדבר יאפשר מינוי דירקטורים שאינם קשורים לגורטובוי, שמירה על קופתה של החברה, פרסום דו"חות כספיים והחזרת המניות למסחר בבורסה, דבר שיעלה את ערכן גם עבור המבקשת. כמו כן, אם יתברר בעתיד שיש ממש בטענותיה של המבקשת, ניתן יהיה לכנס אסיפת בעלי מניות חדשה בכל עת לפי דרישתה של המבקשת.

     

    טענותיה של טעמן

     

37. טעמן טוענת אף היא כי דין הבקשה להדחות, וכי על הנאמן להצביע באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. לפי שיקול דעתו.

     

38. טעמן טוענת כי ישנו חשש ממשי שגורטובוי והמבקשת יפגעו באמצעות ההצבעה באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. באופן אנוש בערך הבטוחה של טעמן, קרי, בערכן של המניות המשועבדות לטובתה. לדידה, בעזרת שליטתו באשכול החברות, גורטובוי "חולב" את קופת החברות הציבוריות לטובת עסקיו הפרטיים, ויש להרחיקו מקופתן ולשים קץ לשליטתו בחברות. בין השאר, גורטובוי אחראי להעברת סך של 3,000,000 דולר מקופתה של ויליפוד השקעות בע"מ לטובת שיפוץ מלון בפראג, שאיננו קשור לויליפוד, וזאת בהמשך ל- 30,000,000 דולר קודמים שנלקחו מבי.אס.די. לשם הבטחת חובות של ישראל 18.

     

39. עוד טוענת טעמן כי גורטובוי מושך בחוטים מאחורי ישראל 18 וגם מאחורי המבקשת, והוא זה שקיבל ומקבל את כל ההחלטות בנוגע לסכסוכים השונים הקשורים לחברות, לרבות ההתקשרות בהסכמים השונים, שהוא עצמו גורם אחר כך להפרתם.

     

40. טעמן טוענת כי לנאמן זכות וסמכות לנהוג במניות כבעל מניות לכל דבר וענין ובתוך כך להצביע בהן לפי שיקול דעתו.

     

41. לדידה של טעמן, ישראל 18 הציגה מצגים בהסכם ההלוואה והשעבוד לפיהם אין כל מניעה למשכן את המניות וכי לא קיים כל הסכם סותר בקשר אליהן. על פי הוראות הסכם ההלוואה והשעבוד, לטעמן הזכות לקבל לידיה את המניות המשועבדות וכן להורות לנאמן כיצד להצביע מכוחן. זאת ועוד, גורטובוי וישראל 18 הפרו את הסכם ההלוואה והשעבוד בכך שלא פרעו עד היום את החוב, ומכל מקום, הטענה בדבר קיומו של הסכם הצבעה משנת 2014 בנוגע למניות, עומדת בסתירה להוראות הסכם ההלוואה והשעבוד, והטענה לא הועלתה מעולם בטרם כריתתו של הסכם זה.

     

42. טעמן מוסיפה וטוענת כי היא נכנסת בנעליו של שני לענין הסכם 2013 ולכן זכותה במניות המשועבדות קודמת לכל זכות נטענת של המבקשת בהן. למעשה, הסכם ההצבעה בטל ומבוטל משום שהוא סותר את הסכם 2013 ולא ניתנה לו הסכמתו של שני. הסכם ההצבעה נסוג וכפוף להוראות הסכם 2013 וישראל 18 לא יכולה היתה להעניק למבקשת יותר ממה שיש לה, במיוחד שגם כיום ישראל 18 אינה מחזיקה במניות המשועבדות.

     

43. בנוגע למאזן הנוחות, נטען שהוא נוטה לטובת הותרת שיקול הדעת בנוגע להצבעה במניות המשועבדות בידי הנאמן, שכן נוכח התנהלותו של גורטובוי, אין ספק כי טובתם של המבקשת, של בי.אס.די. ושל בעלי המניות האחרים מחייבת באופן מובהק את הרחקתו של גורטובוי או מי מטעמו מעמדות ניהול בבי.אס.די.. הותרת המצב הקיים על כנו משולה להשארת החתול לשמור על השמנת ומציבה את טעמן בפני סיכון עצום להברחת הבטוחה העיקרית העומדת לה מכוחו של הסכם ההלוואה והשעבוד.

     

    דיון והכרעה

     

44. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות, וכי יש להורות לנאמן להצביע במניות בי.אס.די. שבחזקתו לפי שיקול דעתו ובהתאם למה שנראה לו כטובתה של בי.אס.די., וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

     

45. נזכיר כי עסקינן בבקשה לצו עשה זמני, מכוחו מבוקש להורות לנאמן להצביע באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. בהתאם להוראותיה של המבקשת. הכלל הוא שישנם שני שיקולים מרכזיים בנוגע למתן סעד זמני, והם סיכויי ההליך ומאזן הנוחות. בין שני השיקולים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות". ככל שמתחזק השיקול האחד, ניתן להסתפק ברף נמוך יותר באשר לשיקול השני (דברי כב' השופט נ' סולברג ברע"א 7396/16 גרין נט מחזור וטיפול בפסולת בע"מ נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, 22.11.2016) (פסקה 19); ראה גם רע"א 7547/16 לשכת עורכי הדין בישראל נ' זכותי מומחים לזכויות רפואיות בע"מ (פורסם בנבו, 03.11.2016); רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל, (פורסם בנבו, 5.4.2012)).

     

    כאשר מדובר בסעד של צו עשה זמני, רף העמידה בתנאים האמורים הוא גבוה יותר מאשר במקרה של צו מניעה זמני, שכן בסעד מסוג כזה יש משום שינוי המצב הקיים (דניאל ביטון נ' עזבון המנוח עידו מרק ז"ל (פורסם בנבו, 24.05.2016)).

     

    בהקשר זה, אין לקבל את טענת המבקשת וישראל 18 כאילו הצבעה בהתאם להוראותיה של המבקשת היא שמירה על המצב הקיים. כאשר פרץ הסכסוך בין שני לבין ישראל 18, לאחר שישראל 18 לא פרעה את החוב מכוחו של הסכם 2013, פעל עו"ד גיצלטר, כנאמן מטעם שני, לשם כינוס אסיפת בעלי מניות של המבקשת והצביע על סיום כהונתם של גורטובוי והדירקטורים מטעמו, על אפה וחמתה של ישראל 18 ושלא על פי הוראותיה. אמור מעתה, הצבעה בהתאם להוראותיה של המבקשת אינה בהכרח שמירה על המצב הקיים.

     

46. לגופו של ענין ומבלי לקבוע מסמרות בנוגע להליך העיקרי, אני סבור כי גם לפי המבחנים המחמירים פחות החלים על צו מניעה זמני, לפחות לעת הזו לא עלה בידי המבקשת להצביע על סיכויי הצלחה לכאוריים בהליך העיקרי, ומשכך היא לא הרימה את הרף הנדרש לשם קבלת סעד זמני. מסקנה זו מבוססת על מספר טעמים.

     

47. הטעם הראשון הוא שלכאורה ישראל 18 כלל לא היתה רשאית להעניק למבקשת זכויות שלא היו לה עצמה במניות המשועבדות, ואם היו לה זכויות כאלה, הרי שהן פקעו מרגע שישראל 18 הפרה את חיוביה לפי הסכם 2013 כלפי שני. ס' 9.2 להסכם 2013 קבע כי שני ייתן לישראל 18 יפוי כח להצביע באסיפות הכלליות של בי.אס.די. כל זמן שאופציית הרכש תהיה בתוקפה, ולא יהיה רשאי לסרב ליתן יפוי כח כזה אלא אם ישראל 18 או המבקשת יפרו את הסכם 2013 או במקרה שהאסיפה הכללית תכונס למטרות בלתי חוקיות. דומה איפוא שישראל 18 לא היתה יכולה להתחייב כלפי המבקשת במסגרת הסכם ההצבעה, שנכרת רק בשנת 2014, להקנות למבקשת זכויות הצבעה במניות המשועבדות, אלא בכפוף לאותה התחייבות של ישראל 18 כלפי שני, וממילא, כאשר ישראל 18 הפרה את הסכם 2013 ולא פרעה את חובה לשני, פקע לכאורה חיובו של שני למסור יפוי כח לישראל 18 להצביע במניות המשועבדות. לפיכך, חיוב כזה איננו קיים כיום.

     

48. הטעם השני לדחיית הבקשה הוא שישראל 18 מעולם לא הפכה להיות הבעלים של המניות המשועבדות, משום שמעולם לא השכילה לפרוע ממקורותיה שלה את החוב שנוצר בגין רכישתן מידיו של שני. תחילה היה מדובר בחוב של ישראל 18 כלפי שני, שנוצר מכוחו של הסכם 2013, ולא עלה בידי ישראל 18 לפרוע אותו, עד לכניסתה של טעמן לתמונה. משמע, בכל אותה עת מאז כריתתו של הסכם 2013 ועד לכניסתה של טעמן לתמונה בשנת 2016, המניות לא נמסרו לחזקתה של ישראל 18 וגם לא נרשמו על שמה במרשם בעלי המניות של בי.אס.די.. המניות היו ברשותו של שני ועברו לחזקתו של עו"ד גיצלטר בתור נאמן, עד אשר נכרת הסכם ההלוואה והשעבוד בשנת 2016. מרגע זה ואילך, יצאו שני ועו"ד גיצלטר מהתמונה, ובמקומם נכנסו טעמן כבעלת השעבוד על המניות, והנאמן הנוכחי כמי שמחזיק בהן. חובה של ישראל 18 כלפי שני בגין המניות המשועבדות נפרע אמנם, אך הדבר נעשה באמצעות כספה של טעמן, והיא הפכה להיות בעלת השעבוד על המניות. אלה הועברו במישרין מידיו של עו"ד גיצלטר לידיו של הנאמן הנוכחי, וההוראות שקיבל הנאמן היו לפעול בהן לפי הוראותיה של טעמן (ראה ס' 6.2 להסכם ההלוואה והשעבוד). ושוב, גם בפעם הזו המניות לא נרשמו על שמה של ישראל 18 במרשם בעלי המניות של בי.אס.די. וגם לא הועברו לחזקתה, ומכאן שבשום שלב לא הושלמה העברת הבעלות בהן לידיה של ישראל 18. לא בכדי, בהסכם ההלוואה והשעבוד הצהירה ישראל 18 כי היא "בעלת הזכות להיות הבעלים" של המניות, ולא הצהירה כי היא הבעלים של המניות (ראה ס' 2.10.1 להסכם ההלוואה והשעבוד).

     

    ושוב, ישראל 18 לא השכילה לפרוע את חובה כלפי טעמן על מנת לשחרר סוף סוף את המניות המשועבדות מהשעבוד שדבק בהן. מצב דברים זה נותר עד היום. השינוי היחיד שחל מאז הוא בסטטוס של הנאמן, שכן ביום 1.2.2017 קבע בית המשפט (כב' השופטת ד' קרת- מאיר) כי מכאן ואילך הנאמן מכהן מטעמו של בית המשפט, משמע, הוא פועל לפי הוראותיו ולא לפי הוראותיה של טעמן. מכאן שמעולם לא הושלמה העברת הבעלות במניות הממושכנות לידיה של ישראל 18, והן נותרו במעין "שטח הפקר" משפטי- יצאו מבעלותו של שני, הגיעו לחזקתו של עו"ד גיצלטר ולאחר מכן עברו לחזקתו של הנאמן הנוכחי, אך לא הגיעו עדיין לרשותה של ישראל 18.

     

    אכן, בין ישראל 18 לבין טעמן נכרת מזכר הבנות, שאמור היה להסדיר את פרעון החוב בגין המניות המשועבדות, אלא שמזכר ההבנות עלה זה מכבר על שרטון, כאשר כל צד מייחס את הפרתו לצד השני. הסכסוך בענין תוקפו של מזכר ההבנות מצוי רק בראשיתו, ותלויים ועומדים בקשר אליו הליכים משפטיים, שסופם מי ישורנו. לצורך ההליך הנוכחי בוודאי שאין מקום להניח מראש שידה של ישראל 18 תהא על העליונה, במיוחד כאשר התחייבותה לפרוע את חובה כלפי טעמן, לפי הסכם הפשרה מיום 6.2.2017, שקיבל תוקף של פסק דין במסגרת תיק ה"פ 17- 01- 53437- לא קויימה.

     

    לכאורה, מי שאיננו הבעלים של המניות, איננו יוכל להקנות בהן זכויות הצבעה לצד שלישי, אלא בכפוף להוראות ההסכם מכוחו התיימר לרכוש את המניות. כפי שראינו קודם, הסכם 2013, שהוא הבסיס המשפטי לטענת הבעלות של ישראל 18 במניות, סייג את חיובו של שני למסור יפוי כח לישראל 18 וקבע כי חיוב זה לא יחול במקרה של הפרת ההסכם מצידה של ישראל 18. מכאן שלכאורה ישראל 18 לא היתה יכולה להקנות למבקשת זכויות הצבעה במניות המשועבדות. לענין זה ראה ע"א 368/78 מאיר שמחה סוקולובסקי נ' מנחם מקס נבנצאל, פ"ד לה(2) 180 (1980), שם נקבע כי:

     

    "מניה בחברה פנים רבות לה. הריהי זכות ראויה (chose in action) הטומנת בחובה צרור או אגד של זכויות כלפי החברה ובחברה ... בין אם נבחן את המישור האובליגטורי (המניה כזכות) ובין אם נבחן את המישור הקנייני (תעודת המניה כנכס), נקודת המוצא היא, כי אין אדם יכול להעביר יותר זכויות משיש לו (nemo dat quod non habet). על-כן אין בעל מניה יכול להעביר יותר זכויות משיש לו עצמו במניה."

     

49. הטעם השלישי לדחיית הבקשה הוא שלפי הסכם ההלוואה והשעבוד משנת 2016, המניות שועבדו לטובתה של טעמן ללא כל סייג או החרגה מצידה של ישראל 18, כך שאף אם היה תוקף משפטי להסכם ההצבעה בשנת 2014, ביחסים שבין ישראל 18 לבין המבקשת, הרי שלכאורה, הוראותיו מחייבות אך ורק את הצדדים לו, קרי, את ישראל 18 ואת המבקשת, אך לא את טעמן, שלא ידעה על קיומו. הסכם ההצבעה איננו יוצר זכות קניינית במניות, היפה כלפי כולי עלמא, אלא רק כלפי הצדדים לו. לעומת זאת, זכותה של טעמן במניות שבמחלוקת היא זכות קניינית, שכן שעבוד הוא זכות קניינית, וזכות זו גוברת לכאורה על זכותה האובליגטורית של המבקשת, שכוחה יפה אך ורק כלפי ישראל 18. במילים אחרות, את טענותיה בדבר הפרתו של הסכם ההצבעה, זכאית המבקשת להעלות כלפי ישראל 18, אך לכאורה לא כלפי טעמן. יתר על כן, לא רק שטעמן לא ידעה לכאורה אודות קיומו של הסכם ההצבעה, אלא שישראל 18 טרחה להסתיר את דבר קיומו במסגרת המצגים שהציגה כלפי טעמן בהסכם ההלוואה והשעבוד, עת הצהירה בריש גליי כי המניות המשועבדות הן נקיות וחופשיות, וכי אין כל מגבלה או מניעה לשעבודן לטובת טעמן (ס' 2.10 להסכם ההלוואה והשעבוד).

     

    אכן, מיד לאחר כריתתו של הסכם ההלוואה והשעבוד, נודע לטעמן אודות קיומו של הסכם ההצבעה, כעולה מפנייתה לממונה על ההגבלים העסקיים ביום 13.12.2016, אך ידיעה מאוחרת, לאחר כריתתו של הסכם ההלוואה והשעבוד, אינה משולה לידיעה מוקדמת, ובוודאי שאין בה כדי להעיד על הסכמה של טעמן לתוקפו של הסכם ההצבעה או על השלמה עם קיומו.

     

    לא נעלמה מעיני העובדה שדבר קיומו של הסכם ההצבעה דווח בשעתו לציבור המשקיעים, במסגרת דו"חותיה הכספיים של המבקשת, אלא שלכאורה אין בכך די על מנת לייחס לטעמן ידיעה קונסטרוקטיבית אודות קיומו. המצהיר מטעמה של טעמן, מר שלום חיים, העיד בפניי כי לא ידע על קיומו של הסכם ההצבעה אלא לאחר כריתתו של הסכם ההלוואה והשעבוד, ועדותו לא נסתרה. ואכן, סביר להניח שאלמלא ביקשה ישראל 18 להסתיר מטעמן את דבר קיומו של הסכם ההצבעה, הרי שדבר קיומו היה נזכר בהסכם ההלוואה והשעבוד. ההמנעות של ישראל 18 מאזכור כזה מדברת בעד עצמה.

     

50. נוכח מסקנתי הלכאורית לפיה הסכם ההצבעה איננו מחייב את טעמן או את הנאמן, ממילא אין צורך לדון בטענתה הנוספת של קבוצת יוסף ויליגר, לפיה, מלכתחילה הסכם ההצבעה כלל איננו חל על המניות המשועבדות כי אם על מניות אחרות שברשותה של ישראל 18.

     

51. הטעם הרביעי לדחיית הבקשה הוא שעל הנאמן, כמי שמחזיק במניות של בי.אס.די., מוטלת חובת הגינות כלפיה, שמשמעה החובה להפעיל את כח ההצבעה שברשותו לטובתה של החברה, ולא באופן שעלול לפגוע בה, גם אם פגיעה זו תשרת אינטרס אישי של בעל מניות כזה או אחר. חובה זו מוטלת על הנאמן מכח הוראת ס' 193(א) (2) לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות"), הקובע:

     

    "על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה ... בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;"

     

    חובת הגינות היא "החובה לא לנצל חולשה של הנהנה מן החובה, בתחום הפעולות שהחובה חלה עליהן" (פרופ' יוסף גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה חמישית, 2016) בע' 336), והיא נתפסת כממוקמת בתווך שבין חובת תום הלב לבין חובת האמון המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, בבחינת מעין חובת אמון מוחלשת (שם, בע' 337).

     

    וכפי שנפסק בע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (פורסם בנבו, 28.12.2016):

     

    "על רקע האמור, השתרשה התפישה הרואה את חובת ההגינות כממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים ..." (כב' השופט י' עמית, בפסקה 55).

     

    עוד נפסק בהקשר של חובת ההגינות כי:

     

    "ודוק: העובדה שבעל שליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אין פירושה כי הוא רשאי להתעלם מטובתה של החברה. מתוקף חובת ההגינות, עליו לקחת בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה, ופשיטא שאין הוא רשאי לעשות שימוש בכוחו על מנת לפגוע בה. ... אכן, מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כבעל שליטה, באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ואף פועל בניגוד לטובתה, עולה הדבר כדי הפרת חובת ההגינות ..." (שם, בפסקאות 61 ו- 62).

     

    בעניננו, מוטלת על הנאמן חובת ההגינות כלפי בי.אס.די., שכן הצבעתו באסיפת בעלי המניות צפוייה ככל הנראה להכריע את הכף בשאלה מי יכהנו כדירקטורים בחברה מכאן ואילך. לא תיתכן מחלוקת על כך שבי.אס.די. נקלעה שלא בטובתה למצב בעייתי, לשון המעטה: נערכת חקירה פלילית נגד גורטובוי בנוגע לשימוש שלא כדין בכספים של החברה (הגם שעיקר הכספים נלקחו בתקופה שקדמה לתחילת שליטתו בישראל 18); דו"חותיה הכספיים של החברה אינם מתפרסמים מזה תקופה ממושכת; המסחר במניותיה בבורסה בלונדון הופסק. ברי איפוא כי כל החלטה בדבר זהותם של הדירקטורים היא בעלת חשיבות רבה להמשך דרכה של בי.אס.די.. בנסיבות אלה, אין מקום או הצדקה להכפיף את הצבעתו של הנאמן להוראות המשרתות אינטרס אישי של בעל השליטה בבי.אס.די. (גורטובוי), גם אם אינטרס זה משתקף בהוראות שתיתן המבקשת, ולא גורטובוי באופן ישיר. בבואו לבחון את טובתה של בי.אס.די., שומה על הנאמן לשאול את עצמו האם טובתה מחייבת את המשך כהונתם של הדירקטורים המכהנים בה כיום, בראשותו ובניצוחו של גורטובוי, או שמא טובתה מחייבת דווקא את החלפתם בדירקטורים אחרים.

     

    נזכיר כי ס' 131(א) לחוק החברות קובע כי רואים את הנאמן המדווח לחברה על נאמנותו, כבעל מניה לכל דבר וענין, ומכאן שהחובות החלות על בעל מניה בהפעילו את כח ההצבעה שלו (לרבות חובת ההגינות במקרה של החלטה המכריעה את גורל ההצבעה), חלות גם על הנאמן בעניננו.

     

52. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי בעוד שבעלי הדין האחרים תמכו את טענותיהם העובדתיות בתצהיר, בלטה לעין העובדה כי דווקא גורטובוי נמנע מהגשת תצהיר, ותגובתה של ישראל 18, הזרועה טענות עובדתיות לרוב, כלל אינה נתמכת בתצהיר. המנעות זו ממתן תצהיר, בנימוק הבלתי משכנע שגורטובוי איננו דובר עברית וגם לא עמד לרשותו די זמן לחתום על תצהיר, מדברת בעד עצמה, ולא ניתן לראותה אלא כהמנעות מכוונת לכאורה מהתייצבות לחקירה נגדית. גורטובוי גם נמנע מלהתייצב לדיון באולם, בשונה מבעלי הדין האחרים שהגישו כתבי טענות, חרף היותו דמות מפתח בכל הפרשה. כידוע:

     

    "אי הבאתו של עד רלוונטי מעורר, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה שכנגד."

     

    (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651, עמ' 658 (1991); ראה גם ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539, 549 (2001)).

     

53. המבקשת וישראל 18 הקשו כיצד זה ייתכן שטעמן פועלת בניגוד לאינטרס שלה עצמה ושוחקת את הבטוחה שהועמדה לרשותה (המניות המשועבדות) בכך שהיא תומכת בהצבעה של הנאמן בעד החלפת הדירקטורים וגורמת לאובדן השליטה בבי.אס.די., שליטה שמקנות כיום המניות המשועבדות כאשר הן מצביעות יחד עם המניות שברשות המבקשת. לטענתן, בכך תיפול השליטה בבי.אס.די. כפרי בשל בידי קבוצת יוסף ויליגר, מבלי ששולמה בגין כך תמורה כלשהי. ברם, תשובה לתהייה נמצאה בעדותו של שלום חיים, בעליה של טעמן, שהסביר כי כיום אין הוא נותן אמון כלשהו בגורטובוי, ולכן מבחינתו עדיף שהשליטה בבי.אס.די. תעבור לידיים אחרות. מכל מקום, טיעון זה בדבר חוסר ההגיון הכלכלי בעמדתה הנוכחית של טעמן, איננו מועיל למבקשת ולישראל 18, שכן זהו עניינה הפנימי של טעמן, ואם תגרום בהתנהלותה לפחיתת שווי הבטוחה העומדת כיום לרשותה, הרי שזהו ענין שהיא ורק היא צריכה להביאו בחשבון.

     

54. לבסוף, לא מצאתי ממש בטענה לפיה העיקול שהטילה בי.אס.די. על חלק מהמניות במחלוקת, להבטחת תביעה כספית שלה נגד ישראל 18, מחייב הצבעה לפי הוראותיה. העיקול נועד להבטיח תביעה כספית, ואין הוא מקנה לבי.אס.די. זכויות הצבעה במניות המעוקלות.

     

55. סיכומו של דבר, מהטעמים שפורטו לעיל, באתי לכלל מסקנה כי סיכויי ההצלחה הלכאוריים של המבקשת בהליך העיקרי הם נמוכים במידה כזו שאין מקום להעתר לבקשה.

     

56. באשר למאזן הנוחות, הרי שהמשקל שיש לייחס לשיקול זה איננו גבוה, שעה שהכף נוטה באופן מובהק לכיוון של דחיית הבקשה בהעדר סיכויי הצלחה לכאורה.

     

    מכל מקום, לעיצומו של ענין, לא שוכנעתי כי הנזק שייגרם למבקשת אם הבקשה תידחה ועקב כך יוחלפו באופן זמני הדירקטורים הקיימים בחברה, ובסופו של דבר ההליך העיקרי יוכתר בהצלחה מבחינת המבקשת, עולה על הנזק שייגרם לבעלי המניות האחרים של בי.אס.די. אם הבקשה תתקבל ועקב כך הדירקטורים המכהנים ימשיכו בכהונתם, ובסופו של דבר התביעה העיקרית תידחה. זאת ועוד, הנזק המדובר מבחינתה של המבקשת- אובדן השליטה בבי.אס.די. - עשוי להתגלות כנזק זמני בלבד אם אכן בסופו של יום תוכתר התביעה העיקרית בהצלחה, שכן ניתן יהיה בכל עת לכנס מחדש את אסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. על מנת לדון פעם נוספת בשאלת זהותם של הדירקטורים שיכהנו בה.

     

    אכן, המבקשת טוענת כי בעלי מניותיה מקרב הציבור היו מוכנים להשקיע ברכישת מניותיה על יסוד ההנחה שהמבקשת היא בעלת השליטה בבי.אס.די., אך גם אם כך הוא הדבר, אין בכך כדי להטות את הכף לטובתה של המבקשת, שכן לענין מאזן הנוחות יש לשקול לא רק את נזקם של בעלי מניות המבקשת מקרב הציבור, אלא גם ובעיקר את הנזק לבעלי מניותיה של בי.אס.די. שאינם רווים נחת מהמצב אליו נקלעה החברה תחת שרביט הנהגתו של גורטובוי.

     

    מכאן שגם מאזן הנוחות איננו מטה את הכף לכיוון של העתרות לבקשה, וגם מטעם זה דין הבקשה להדחות.

     

57. לבסוף, לא נעלמה מעיני התנהלותה הדיונית של המבקשת, אשר הגישה בקשה למתן סעד זמני כאשר החרב של כינוס אסיפת בעלי המניות מתהפכת מעל ראשה, וברגע שבית המשפט העליון הורה שהאסיפה לא תתכנס עד לאחר הכרעה בבקשה לסעד זמני, או אז חלפה לה לפתע מבחינתה של המבקשת הבהילות הכרוכה מטבע הדברים בהליך של סעד זמני, והמבקשת הציעה שלא לדון בבקשה שלה עצמה אלא להכריע במחלוקות במסגרת התיק העיקרי, מתוך ידיעה כי הכרעה כזו תינתן רק בעוד חודשים ארוכים (ראה ס' 15 ו- 16 לתשובתה לתגובות). קשה להשתחרר מהרושם כי המבקשת מעוניינת לדחות ככל הניתן את מועד הכינוס של אסיפת בעלי המניות, ומרגע שהוחלט כי האסיפה לא תכונס עד להכרעה בהליך הזמני, היא העדיפה שההכרעה תידחה עד כמה שניתן, כדי להמשיך במצב הקיים והבלתי תקין בעליל, בו הדירקטורים מכהנים בתפקידם בלא שנבחרו לכהונתם על ידי האסיפה הכללית ובניגוד להחלטות שיפוטיות קודמות שקבעו כי יש צורך לכנס בהקדם את אסיפת בעלי המניות לשם בחירה בחברי דירקטוריון.

     

58. סוף דבר, הבקשה לסעד זמני נדחית. הנאמן יצביע באסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. לפי שיקול דעתו, וישווה לנגד עיניו אך ורק את טובתה של החברה.

59. כמו כן, נוכח הדחיות החוזרות ונשנות של כינוס האסיפה הכללית ועל מנת למנוע דחיות נוספות, אני מורה על כינוס אסיפת בעלי המניות של בי.אס.די. בהקדם האפשרי ולא יאוחר מיום 5.5.2017.

     

60. המבקשת תשלם את הוצאות הבקשה בסך של 15,000 ₪, הן לקבוצת יוסף ויליגר והן לטעמן.

     

61. המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

     

     

     

     

     

    ניתנה היום, כ"ז ניסן תשע"ז, 23 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.