נס-פן בע"מ נ' א.נ. אורן ניהול בע"מ

תביעה לתשלום 477,460 ₪.

רקע כללי והמחלוקות בין הצדדים

התובעת היא הבעלים של מרכז מסחרי בבאר שבע. הנתבעת 1 שכרה חנות במרכז המסחרי בהסכם מיום 25.8.08 (להלן: "ההסכם") והפעילה בו חנות תחת השם "סקאל", כזכיינית של רשת סקאל (להלן: "החנות"). תקופת השכירות הועמדה על חמש שנים מיום 1.9.08 ועד ליום 1.9.13.

הנתבעים 2-4 הם מנהליה הרשומים של הנתבעת 1.

בעקבות הפסקת תשלום דמי השכירות על ידי הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") החל מחודש אפריל 2012, הגישה התובעת תביעה לפינוי המושכר וכן תביעה כספית, היא התביעה כאן. במסגרת התביעה לפינוי המושכר הוסכם על פינוי המושכר ביום 30.6.13 בתמורה לתשלום דמי השכירות עבור חודש נוסף.

סכום התביעה מורכב מחוב נטען של דמי שכירות עד למועד הפינוי בסכום של 423,260 ₪ (כולל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הגשת התביעה). בנוסף תובעת התובעת דמי שכירות עבור חודשים יולי ואוגוסט 2013 בסכום של 54,200 ₪ עקב פינוי המושכר חודשיים לפני תום תקופת ההסכם.

הנתבעים אינם חולקים על הטענה כי חדלו לשלם את דמי השכירות ביום 1.4.12, אלא שלטענתם אינם חייבים מאומה לתובעת משום שעומדות להם טענות קיזוז. לטענת הנתבעים, התובעת התחייבה להשתתף בתקציב הפרסום של הנתבעת בסכום של 25,000 ₪ לשנה לכל אחת משנות ההסכם ומכיוון שלא קיימה התחייבות זו, הם רשאים לקזז סכום של 125,000 ₪ בצירוף מע"מ מכל חוב שהם חייבים לתובעת.

בנוסף טוענים הנתבעים כי התובעת שיפצה את המרכז המסחרי באופן שגרם לפגיעה בהכנסות הנתבעת וזאת בניגוד להסכם. הנתבעים צירפו חוות דעת שמאי לפיה הירידה במחזור המכירות שלהם הייתה של 20-35% ומשמעותה הכספית מעל חצי מיליון ₪. בנוסף טענו הנתבעים כי שלט עם שם הנתבעת הוסר במסגרת השיפוצים ללא הסכמתם ולא הוחזר להם ועלותו 25,000 ₪. על כן לטענת הנתבעים לא רק שאינם חייבים דבר לתובעת, אלא שהיא חבה להם מעל 300,000 ₪.

התובעת טוענת כי יש לחייב בחוב לא רק את הנתבעת אלא אף את הנתבעים באופן אישי משום שהם פעלו בחוסר תום לב תוך הסתמכות על כך שהנתבעים 2-4 לא הוחתמו על ידי התובעת על ערבות אישית או בטוחה אחרת לחובות הנתבעת. הנתבעת הוקמה כחברה ייעודית להפעלת החנות ועל כן אין לה כל נכס שניתן להיפרע ממנו. לטענת התובעת, הנתבעים יצרו מחלוקת פיקטיבית בנוגע לתשלום דמי השכירות והפסיקו לשלם את דמי השכירות תוך ידיעה כי עד לבירור הליך פינוי המושכר ממילא תחלוף תקופת השכירות ועד לבירור המחלוקת הכספית הנתבעת לא תהיה פעילה ולא ניתן יהיה לגבות ממנה את דמי השכירות.

התובעת טוענת עוד כי עיון בדוחות הכספיים של הנתבעת מגלה כי חרף אי תשלום דמי השכירות ודמי הניהול על ידי הנתבעת החל מאפריל 2012, בדוחות הכספיים של שנת 2012 ושל שנת 2013 מופיע בסעיף ההוצאות תשלום של מלוא סכום דמי השכירות ודמי הניהול שאמורה הייתה הנתבעת לשלם. לטענת התובעת, מעבר להונאת רשויות המס שהתנהלות זו משקפת, הנתבעת אף הפחיתה בדרך זו את יתרות החובה שלה בבנק, מקום בו היו הנתבעים 2-4 ערבים אישית לחובות הנתבעת. על כן הנתבעים 2-4 הפיקו רווח אישי מהתנהלותם זו ואף מטעם זה יש לחייבם באופן אישי בחובות הנתבעת.

עילות התביעה הטעונות בירור הן אם כן, עילה חוזית מול הנתבעת ועילות נזיקיות וחוזיות מול הנתבעים כמו גם עילה של עשיית עושר ולא במשפט. נוכח הסכמת הנתבעים כי אכן לא שולמו על ידם דמי שכירות כנטען על ידי התובעת, אבחן תחילה את טענות הקיזוז שהעלו הנתבעים.

טענות הקיזוז של הנתבעים

ירידה בפדיון – טענות הצדדים

התובעת טוענת כי הנתבעים לא הוכיחו עילת קיזוז ולא הוכיחו כי נגרם להם נזק שיש לקזזו. התובעת אינה חולקת על כך שבשנת 2012 החל שיפוץ במרכז המסחרי, אולם לטענתה אין לנתבעת כל זכות תביעה עקב שיפוץ זה. המרכז הוקם בשנת 1997 והמציאות העסקית השתנתה לאחר 15 שנה באופן שחייב את שיפוצו. לטענת התובעת, השיפוץ נדרש כדי שהמרכז המסחרי יהיה תחרותי וימשוך קונים, נוכח הקמתם של מרכזים מסחריים נוספים בסמוך אליו והפתיחה המתוכננת של הגרנד קניון – הקניון הגדול בארץ.

לטענת התובעת, השיפוץ נעשה באופן שיסב את מינימום אי הנוחות לשוכרים. מרבית העבודה בוצעה בלילה ובכל רגע נתון רק 5% מכלל החניות במרכז המסחרי היו סגורות. הנתבעים מציינים כי בהסכמי שכירות מאוחרים יותר עליהם חתמה התובעת, הוכנס סעיף המתייחס לבנייה על ידי המשכיר אולם בהסכם אין כל סעיף כזה.

לטענת הנתבעים, התובעת החלה באפריל 2012 לשפץ את המרכז המסחרי מבלי ליידע את הנתבעת ומבלי לקבל את הסכמתה או לאפשר לה להיערך לשינוי הצפוי. לטענת הנתבעים בפעולת השיפוץ שביצעה התובעת היא פעלה בנגוד להתחייבותה בסעיף 8ג להסכם הקובע כי: "המשכירה מתחייבת כי לציבור תהיה גישה סבירה ובטוחה למושכר, ובכלל זה שטחי חניה, אשר יאפשרו חניה סבירה לקונים".

הנתבעים הציגו בפני בית המשפט תמונות שצולמו בסמוך לחנות. בתמונות (מוצג נ/1), אשר צולמו לטענת ב"כ הנתבעים ביום 1.11.12 (ע' 41 ש' 11), רואים לטענת הנתבעים כי נחסמו כל דרכי הגישה לחנות, בוצעו עבודות חיפוי בשעות היום וכלי רכב כבדים חנו בסמוך לחנות. בנוסף לכך כל מקומות החניה הסמוכים לחנות נהרסו. אציין בהקשר זה, כי הנתבעים לא הביאו תמונות לאורך התקופה, אלא הסתפקו בתמונות מיום אחד, על כן לא הוכח על ידם כי לפרק זמן משמעותי דרכי הגישה לחנות נחסמו והחנייה הייתה הרוסה. אני סבורה כי לא ניתן על סמך התמונות לקבוע כי התובעת הפרה את התחייבותה בסעיף 8ג להסכם. וודאי לא ניתן לקבוע כי התחייבות זו הופרה החל מאפריל 2012.

בכל הנוגע לנזק, טוענת התובעת כי הנתבעים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק כלשהו עקב השיפוץ והנטל להוכיח טענה זו היה עליהם. הנתבעים הסתמכו בטענתם זו על חוות דעת של השמאי דני כודדי. לטענת התובעת, מר כודדי אינו מומחה שיכול לחוות דעתו בסוגיה זו, מאחר שהוא שמאי מקרקעין והמומחיות הנדרשת לשם חוות דעת מסוג זה היא במנהל עסקים.

לגופו של עניין טוענת התובעת כי לא היו בידי מר כודדי נתונים מהם יכול היה להסיק מסקנות כלשהן. לעדותו שלו, לא היו בפניו נתונים כספיים של הנתבעת ואף דוחות הרווח וההפסד שלה לא היו בידיו שעה שערך את חוות דעתו (עדותו של מר כודדי מיום 30.10.16, ע' 24 ש' 1-3). מר כודדי העיד כי הנתבעים הבהירו לו שאין טעם לערוך השוואה של הדוחות הכספיים של הנתבעת בשנים השונות, משום שבשנים 2011-2012 היה שינוי במתכונת היחסים בין הנתבעת לבין רשת סקאל אשר היה אמור להעלות את היקף הרווחים של הנתבעת. השינוי אמור היה לגרום לכך שסחורה טובה יותר שקל יותר למכור תגיע לחנות. עם זאת מר כודדי העיד כי לא קיבל אסמכתא לשינוי אופי ההתקשרות ואף לא בדק איזו סחורה הייתה בחנות לפני השינוי או לאחריו. לטענתו הוא אף אינו מומחה בתחום זה (ע' 24 ש' 10-20).

התובעת מציינת כי על אף שלפי עדותו של הנתבע 2 (להלן: "מר שמעוני"), ניתן היה לראות את השינוי באופי הסחורה שהובאה לחנות על ידי השוואת תעודות המשלוח בין השנים (ע' 21 ש' 5-17), בפועל הנתבעים לא הביאו כל אסמכתא לכך שהיה שינוי כזה. אציין כי אף הנתבע 4 (להלן: "מר חכימי") בעדותו הבהיר כי ניתן להראות הבדלים במלאי. מר חכימי הסביר כי אם יבדקו את סרטי הקופה בשנים הרלוונטיות, ניתן יהיה להבחין בהבדלים בין השנים 2008-2009 לשנים שלאחר מכן, כשבתחילה הייתה סחורה של עודפים שהתבטאה בהרבה קניות קטנות ואחר כך דפוס הקנייה השתנה (ע' 33 ש' 1-9).

אלא שאם טענות הנתבעים בעניין שינוי אופי ההתקשרות עם רשת סקאל ניתנות להוכחה, לא ברור מדוע הנתבעים לא עשו דבר כדי להוכיחן והסתפקו בטענות המצהירים מטעמם. עוד פחות ברור מדוע אפילו למומחה מטעמם לא מצאו הנתבעים לנכון להראות את ההבדלים בדפוסי הקנייה ובאופי המלאי בין השנים על מנת שיוכל לבסס את חוות דעתו, או לפחות לבסס את טענתם כי לא היה טעם בהשוואת הנתונים הכספיים בין השנים.

בפועל, הבסיס היחידי לחוות דעתו של מר כודדי היה השוואה שערך מול ארבעה בעלי חנויות אחרות במרכז המסחרי לגבי השפעת השיפוצים על היקף המכירות שלהם. מר כודדי לא ציין באילו חנויות מדובר וטען כי בעליהן ביקשו ממנו לא לחשוף את זהותם (ע' 25 ש' 1-3). בהמשך טען מר כודדי כי אותם בעלי עסקים לא רצו להיחשף כדי לא לפגוע בתובעת (ע' 26 ש' 20). מר כודדי לא ראה אסמכתאות לדברי בעלי החנויות ולא קיבל דוחות כספיים שלהם, אלא קבע את ממצאיו על סמך דבריהם בלבד. מר כודדי אף הדגיש כי דווח לו על ירידה בפדיון והוא אינו יודע אם הייתה ירידה ברווח אצל אותם בעלי עסקים, משום שייתכן והייתה התייעלות שכיסתה על הירידה בפדיון, אולם הוא לא בדק זאת (ע' 25 ש' 21-23).

יתר על כן, עלה מעדותו של מר כודדי כי דבריהם של אותם בעלי חנויות התייחסו לחודשים ספורים בלבד, אוג-נוב' 2012, למרות שלפי ידיעתו השיפוצים ארכו תשעה עד עשרה חודשים (ע' 25 ש' 7-11; ש' 28-32). ייאמר כי חוות הדעת נערכה ביום 21.11.12 ומר כודדי לדבריו לא התבקש לעדכן אותה לאחר מכן (ע' 26 ש' 1-8).

התובעת מוסיפה וטוענת כי במסגרת חוות דעתו לא בחן מר כודדי את האפשרות שגורמים נוספים השפיעו על היקף המכירות של בעלי העסקים במרכז המסחרי, כמו פתיחת מרכזים מסחריים נוספים בבאר שבע (ע' 26 ש' 23-25). מר כודדי לא בדק אף את ההשפעה האפשרית על הנתבעת של פתיחת חנויות אחרות מרשת סקאל בבאר שבע וזאת לטענתו משום שלא התבקש לבדוק זאת (ע' 24 ש' 24-26). מר שמעוני בעדותו הסכים שלפתיחת חנויות נוספות, הייתה השפעה על הנתבעת - בין לטובה ובין לרעה (ע' 21 ש' 28-32).

לטענת התובעת, מעבר לכך שחוות הדעת חסרת בסיס, הרי שבפעול לא ניתן לומר כי הייתה ירידה בפדיון של הנתבעת בתקופה הרלוונטית. לטענתה, עיון בדוחות הפדיון של הנתבעת לשנים הרלוונטיות מראה כי אין הבדל משמעותי בפדיון בין שנת 2011 לשנים 2012 ו – 2013. נספח כ"ה לתצהיר מטעם התובעת מראה כי בשנת 2011 הפדיון השנתי היה 1.8 מיליון ₪ ובשנת 2012 – 1.7 מיליון ₪. ממוצע הפדיון החודשי בשנת 2011 עמד על כ – 150,000 ₪ ובשנת 2012 על כ – 142,000 ₪. בחודשים הראשונים של 2013 עמד הפדיון החודשי הממוצע על כ – 147,000 ₪. אציין כי מר שמעוני נשאל לגבי נספח כ"ה ואף כי ציין שאינו יכול לאשרו ללא בדיקה, הסכים שכנראה אלה אכן דוחות הפדיון של הנתבעת (ע' 20 ש' 25-28).

מר שמעוני כשנחקר לעניין הפדיון הסכים שלא הייתה ירידה משמעותית בפדיון בשנת 2012 לעומת 2011 וטען כי הדבר נבע משינוי ההתקשרות עם סקאל שהיה אמור להביא לכך שהפדיון יחזור לרמה שלו בשנת 2008 (אז עמד על כמעט חצי מיליון ₪ בחודש). אולם לכל ההסברים הללו לא הביאו הנתבעים גיבוי במסמך כלשהו כפי שעלה מחקירתו של מר שמעוני (ע' 21 ש' 5-14) ועל כן לטענת התובעת הם לא הוכחו בשום דרך.

עוד טוענת התובעת כי במסגרת ההליכים המקדמיים, הנתבעים התבקשו להעביר נתונים לגבי המלאי שלהם והיקף המכירות וטענו כי אין להם כל מידע לגבי המלאי או המכירות. לטענת התובעת לא ייתכן כי תשובה זו אמיתית, שכן גם אם המלאי התקבל מן הרשת, הנתבעת הייתה חייבת לנהל רישום מלאי על מנת להתחשבן מול הרשת ויש בכך התחמקות שלא בתום לב ממתן מידע לתובעת. התובעת מפנה לעדותו של מר שמעוני לפיה הסחורה מהרשת הגיעה עם תעודת משלוח ובכל יום ניתן היה לבחון לפי הקופה הרושמת את היקף המכירות ופירוט המכירות (ע' 20 ש' 1-16).

הנתבעים טוענים כי במסגרת ההליכים המקדמיים הם ביקשו נתונים לגבי הפדיון של כלל המתחם בתקופת השיפוץ בהשוואה לפדיונות בשנה הקודמת והגב' מזרחי השיבה להם כי אין זה רלוונטי (נספח י"ב לתיק המוצגים של הנתבעים). מכאן טוענים הנתבעים כי התובעת במכוון גרמה לחסר ראייתי. אציין כי הנתבעים לא פנו לבית המשפט ולא ביקשו לחייב את התובעת להשיב על השאלה בטענה שהיא רלוונטית ובכך נראה כי קיבלו את עמדת התובעת בעניין זה.

לטענת הנתבעים, בדיון ביום 2.9.14 טענה ב"כ התובעת כי יש בידה דוחות פדיון המעידים כי לא הייתה ירידה בפדיון וראיה זו הוסתרה מבית המשפט. עיון בפרוטוקול מראה כי הדברים נאמרו ביחס לפדיון של הנתבעת בלבד (ע' 1 ש' 22-23) ולא לגבי כל המרכז ונתונים בעניין זה צורפו על ידי התובעת לתיק המוצגים מטעמה.

טענה נוספת של הנתבעים הייתה כי התובעת לא נתנה להם הודעה על הכוונה לבצע שיפוץ ובכך מנעה מהם אפשרות להיערך בהתאם. בהקשר זה אציין כי התובעת צירפה לתצהירה (נספח כ') הודעות שהוציאה לכלל בעלי החנויות במרכז המסחרי בנוגע לשיפוץ המתוכנן, אם כי לא היו בידיה אישורים כי הנתבעת קיבלה את ההודעות. הנתבעים טוענים כי היו חנויות שסגרו שעריהן בזמן השיפוץ משיקולים כלכליים, אולם הם לא הביאו לכך כל ראיה והתובעת הכחישה זאת.

ירידה בפדיון – דיון והכרעה

איני מקבלת את טענת התובעת כי לנתבעת אין עילת תביעה נגדה עקב השיפוץ משום שזכותה של התובעת ואף חובתה לשפץ את המרכז המסחרי. ייתכן כי זו זכותה ואולי אף חובתה, אולם אין בכך כדי להקנות לתובעת חסינות מפני תביעה במקרים המתאימים. הדבר נכון במיוחד מקום שההסכם לא התייחס לנושא זה שהוכנס על ידי התובעת בהסכמים מאוחרים יותר. על כן, אילו הוכיחו הנתבעים, ואני סבורה כי נטל הראיה להוכחת טענת הקיזוז מוטל עליהם, כי נגרמה להם ירידה בפדיון וכי ירידה זו נגרמה כולה או רובה בשל השיפוץ, ייתכן וניתן היה לקבל את טענת הקיזוז שלהם לפחות בחלקה. אלא שאני סבורה כי הנתבעים לא הוכיחו זאת.

חוות הדעת שצורפה על ידי הנתבעים, גם אם אניח כי נערכה על ידי מי שיכול היה לערוך אותה, הייתה בלתי מבוססת. כפי שעלה מעדותו של מר כודדי, במכוון לא נתנו לו הנתבעים נתונים כספיים אמיתיים של הנתבעת בטענה כי הם לא ישקפו את המצב לאשורו. ייתכן וכך הדבר, אולם נוכח ביסוס חוות הדעת על נתוני השוואה שלא נפרשו כלל בחוות הדעת ולא התבססו על נתונים כספיים אלא על אמירות בעלמא של בעלי עסקים עלומים אחרים, לא ניתן לייחס כל משקל לאמור בה.

יתר על כן, התובעת הראתה כי לא הייתה לנתבעת ירידה בפדיון בפועל בתקופה הרלוונטית. הטענה כי הפדיון היה אמור לגדול או לקטון עקב שינויים בהסכם של הנתבעת עם הרשת נטענה ללא כל בסיס ראייתי. הנתבעים לא הוכיחו בכל דרך כי אכן היו שינויים בהסכם ההתקשרות שלהם עם רשת סקאל או כי הוסכם על שינויים שלא התרחשו בשל השיפוץ.

התמונות שצירפו הנתבעים מוכיחות לכל היותר כי ביום מסוים ואולי אפילו למשך מספר ימים, הייתה החניה חסומה. לא ניתן להסיק מכך כי חודשים ארוכים זה היה המצב ואין סיבה להניח זאת. התמונות צולמו ביום 1.11.12 וייתכן כי במועד זה אכן מצב החניה לא היה טוב, אולם הנתבעת חדלה לשלם דמי שכירות חודשים ארוכים קודם לכן והמשיכה לא לשלם דמי שכירות חודשים ארוכים לאחר מכן ולא ניתן לקשור בין הדברים. בהקשר זה ראוי להזכיר את דבריו של מר חכימי בעדותו שטען כי המסחר בבאר שבע לא מנוהל בצורה חכמה "זה לא פשוט בבאר שבע ולא בגלל אירית" (ע' 33 ש' 23,24).

על כן אני דוחה את טענת הקיזוז של הנתבעים בקשר עם השיפוץ שביצעה התובעת ואת הטענה לירידה בפדיון.

תקציב הפרסום

הנתבעים טענו כי התובעת התחייבה להשתתף בתקציב הפרסום של הנתבעת בסכום של 25,000 ₪ לשנה ובסך הכל 125,000 ₪ בצירוף מע"מ לחמש שנים. הבסיס לטענה זו הוא לכאורה סיכום עם הגב' פני ברביבאי-בחוס (להלן: "הגב' בחוס") אשר מצא ביטוי בכתב במזכר שחלקו מודפס וחלקו בכתב יד וצורף כנספח ט"ז לתצהירי התובעת.

התובעת חולקת על טענה זו של הנתבעים. התובעת מציינת כי משמעות הדבר היא למעשה חודש שכירות חינם מדי שנה ואין זה סביר. התובעת מסכימה כי היה סיכום בנוגע לתקציב פרסום, אולם לא סיכום כפי שטוענים הנתבעים. לטענת התובעת הסיכום היה לגבי השנים 2008 ו – 2009 וכלל השתתפות של התובעת בפעולות קידום מכירות בעלות של 12,500 ₪ לשנה, היינו בסך הכל 25,000 ₪. התובעת טוענת כי בפועל ולבקשת הנתבעת, הפעילות לא התקיימה בשנים אלה ובתיאום בין הצדדים הוסכם לדחות אותה לשנת 2010, אולם אף בשנה זו הפעילות לא התקיימה לבקשת הנתבעת. התובעת מפנה בהקשר זה לעדותה של הגב' בחוס.

הגב' בחוס העידה כי הסיכום היה במסגרת מדיניות המרכז המסחרי לקיים פעילויות שיווק עם דגש על חנות אחרת בכל פעם. הנתבעת ביקשה למקד את הפעילות שלה בחודש דצמבר וסוכם על קידום מכירות עם רדיו דרום בעלות של 12,500 ₪. הפעילות לא התקיימה משום שלא הייתה לנתבעת די סחורה בחנות ולכן נדחתה בהסכמה (דיון מיום 13.12.16 ע' 22 ש' 24-30 וע' 23 ש' 1-8). הגב' בחוס הדגישה כי הסיכום היה על פעילות שיווקית של המרכז המסחרי, כלומר של התובעת ולא על פעילות של הנתבעת שתמומן על ידי התובעת (ע' 23 ש' 18-20).

הנתבעים טענו כי בפועל קיזזו בכל שנה 25,000 ₪ מדמי השכירות ומכאן לטענתם נובעת הסכמתה של הגב' בחוס לקיזוז. התובעת טוענת מנגד, כי בחינת הנתונים מראה כי הנתבעים לא קיזזו סכומים אלה בפועל וכי עד שחדלו לשלם דמי שכירות באפריל 2012, חוב דמי השכירות שלהם מול דמי השכירות המלאים עמד על סכום של פחות מ – 10,000 ₪. לטענת התובעת, הנתבעים אכן צברו לאורך תקופת השכירות פיגורים בתשלום דמי השכירות ונהגו לשלם את חובם בעקבות התראות, אולם הם מעולם לא טענו בזמן אמת כי הסיבה לפיגורים קשורה בתקציב פרסום שהובטח להם או בזכותם לקזז סכום כזה או אחר מדמי השכירות.

בחקירה של מר שמעוני הוא נשאל אם ביכולתו להראות כי קיזז בשנת 2008 סכום של 25,000 ₪ בגין טענתו להתחייבות התובעת לתקציב פרסום, אולם הוא לא יכול היה להצביע על קיזוז כזה ובסופו של דבר אמר כי זה נמצא בהתחשבנות (ע' 11 ש' 1-20). מר שמעוני טען כי כל הזמן התקיימו דיונים בין הצדדים והייתה הסכמה שאת ההבטחה לעניין הפרסום הם לא צריכים לשלם. למרות זאת, כשהתובעת פנתה לנתבעת במכתבי התראה אשר לא לקחו בחשבון שום קיזוז, הנתבעים שלחו שיקים דחויים בסכום של 120,000 ₪ לתשלום מלוא החוב לאותה עת ולא טענו כי החוב קטן יותר מאחר שיש לקזז את תקציב הפרסום כפי שהובטח (ע' 12 ש' 14-32; ע' 13 ש' 1-25).

בתשובה ששלחה הנתבעת לפניית התובעת ביום 7.9.11, אומנם התייחסה הנתבעת לנושא הפרסום, אולם לא טענה כי קיזזה את הסכום ועל כן אין לה חוב, אלא רק התריעה בעניין זה (נספח מ"ד לתצהירי הנתבעים). מר שמעוני בעדותו טען כי הם התייחסו לשיקים של 120,000 ₪ לאחר ניכוי תקציב הפרסום (ע' 14 ש' 5-8), אולם אין בסיס לטענה זו ובפועל לא נוכה תקציב הפרסום. לראיה – כל החוב שנוצר הוא של תשלום דמי השכירות לאחר מרץ 2012 ואין כל חוב קודם לכן. אילו טענת הנתבעים הייתה נכונה, היה צריך להיות חוב של 100,000 ₪ נוספים באותו שלב עקב הקיזוז.

בהמשך עדותו, ניסה מר שמעוני בתרגיל חשבונאי מפותל להראות שהסכום של 120,000 ₪ (שהסכימה הנתבעת לשלם לתובעת והוזכר בנספח מ"ד) היווה תשלום עד סוף תקופת השכירות בקיזוז של 100,000 ₪ בגין תקציב הפרסום (ע' 14 ש' 26-31). אציין בהקשר זה, כי במכתב הנתבעת (נספח מ"ד) נכתב כי הסכום של 120,000 ₪ שולם לתובעת על חשבון שנת 2011 ואין אזכור לכך שהוא אמור להיות תשלום עד תום תקופת השכירות. יתר על כן הטענה אף אינה מתיישבת עם גרסת הנתבעת עצמה שכן לגרסתה הקיזוז אמור להיות של 125,000 ₪ בצירוף מע"מ. מר שמעוני חזר וטען כי קיזז את הסכומים אולם בפועל לא עשה כן והדבר משליך בעיקרו של דבר על מהימנותו (ע' 17 ש' 3-6). אף מר חכימי נשאל מדוע לא טען בשום שלב בעניין הקיזוז בעת שהתובעת טענה כלפי הנתבעת כי היא בפיגור בתשלומים. מר חכימי חזר על הטענה כי בוצע קיזוז (ע' 29 ש' 31; ע' 30 ש' 23), אולם כאמור בפועל לא בוצע קיזוז.

הנתבעים טענו בסיכומים כי לתובעת היו מספר גרסאות בנוגע לתקציב הפרסום. הם מפנים לסעיף 25 לכתב התביעה המתוקן מן הצד האחד (בו צוין כי מדובר היה בסכום כולל של 25,000 ₪ להשתתפות בתקציב הפרסום לשבוע אחד בדצמבר בשנים 2008 ו – 2009) ולמענה לשאלה 29 לשאלון שהפנו לתובעת מן הצד השני (סעיף זה מתייחס לנכונות התובעת לסיים את המחלוקת בעניין זה בפגישה בין הצדדים). הנתבעים מבקשים ללמוד מתשובה זו, כי כשנכתב המזכר על ידי הגב' בחוס, היא ניסתה לסגור את המחלוקת בעניין השכירות ומכאן הם מבקשים ללמוד כי התובעת הכירה במחויבותה בעניין תקציב הפרסום. אלא שנראה כי בכך מוציאים הנתבעים את התשובה מהקשרה. כשנכתב המזכר על ידי הגב' בחוס, עוד לא הייתה מחלוקת בעניין דמי השכירות ועל כן ברור כי לא לכך התכוון המזכר. מה שנאמר במענה לשאלה 29 לשאלון הוא כי הגב' מזרחי, שנכנסה לתפקיד רק מאוחר יותר (בנוב' 2010 - ע' 36 ש' 7-8), זימנה את הצדדים וניסתה להגיע לפשרה. על כן אין כאן גרסה נוספת של התובעת לעניין תקציב הפרסום.

לטענת הנתבעים בחקירתה הייתה לגב' מזרחי גרסה שלישית לפיה מדובר היה בתקציב פרסום של 12,500 ₪ לשנה משך שלוש שנים (ע' 36 ש' 18-20) ומכאן כי היא הסכימה כי הם זכאים לקזז לפחות 37,500 ₪. אכן הדברים רשומים בפרוטוקול. התובעת ביקשה לתקן את הפרוטוקול בעניין זה מאחר שסברה שהדברים לא נאמרו על ידי הגב' מזרחי והנתבעים התנגדו לבקשה. עקב הפנייה המאוחרת של התובעת ובהיעדר הסכמה בין הצדדים, נדחתה הבקשה לתיקון הפרוטוקול. ניתן לחשוב שמדובר בשגגה של הגב' מזרחי, מאחר שבכל מקום אחר התייחסה התובעת להתחייבות לשנתיים בלבד, אולם גם אם אניח כי הדברים משקפים הסכמה של התובעת לשלוש שנות השתתפות בתקציב הפרסום, אין בכך כדי להקנות לנתבעים זכות קיזוז. הנתבעים לא הוכיחו בשום דרך כי הייתה להם זכות לקבל כסף מהתובעת. מה שעלה מן המזכר היה כי התובעת התחייבה להוציא סכום כסף על פעילות שיווק בעניין הנתבעת אולם התובעת לא הוציאה את הסכום ועלה כי הדבר אף היה בתיאום עם הנתבעים. לא נובעת מכאן זכות קיזוז לנתבעים.

הנתבעים טענו כי בפועל נעשה על ידם פרסום ברדיו דרום בעלות של 50,000 ₪ ושמתוך סכום זה התובעת הייתה אמורה לשאת בסכום של 25,000 ₪ ורדיו דרום אף הוציא חשבונית בסכום זה לתובעת. מר שמעוני טען זאת בחקירתו וכשנשאל לגבי החשבונית, תוך כדי החקירה, הוציא חשבונית שלא הייתה בגילוי המסמכים, לא צורפה למוצגי הצדדים ואף לא הוגשה לתיק בית המשפט ועל כן לא ניתן לקבוע על פיה כל ממצא. יתר על כן, מר שמעוני טען כי חשבונית נוספת בסכום של 25,000 ₪ הופנתה לנתבעת (שכן מדובר היה בפרסום בעלות של 50,000 ₪) אולם דווקא חשבונית זו לא הייתה איתו בדיון (ע' 10 ש' 17-26).

העולה מן המקובץ הוא כי הנתבעים לא הוכיחו כי התובעת התחייבה כלפיהם כי תקזז מדמי השכירות בכל שנה 25,000 ₪ או כל סכום אחר. הסיכום היה לביצוע פעילות שיווקית על ידי התובעת עבור הנתבעת בעלות מסוימת ומשזו לא בוצעה בפועל – לא קמה לנתבעים כל זכות קיזוז.

עלות השלט

הנתבעים טענו לקיזוז סכום נוסף מן החוב (25,000 ₪) שמקורו בשלט שהיה לחנות שלהם ואשר לטענתם התובעת הסירה במסגרת השיפוץ ולא השיבה להם. התובעת לא הכחישה את הטענה כי השלט הוסר על ידה אולם בשאלון (שאלות 21-23) טענה הגב' מזרחי כי ההסרה הייתה בתיאום עם מנהלת החנות של הנתבעת וכן טענה כי התובעת התקינה עבור הנתבעת שלט חדש על חשבון התובעת. כך או כך, הנתבעים לא הוכיחו את עלות השלט שהוסר ולא הובאה כל ראיה לעניין עלות השלט שהותקן ועל כן לא הוכח כי הנתבעים נותרו בחסרון כיס כלשהו, על כן אני דוחה אף את טענת הקיזוז בעניין זה.

טענות הקיזוז של הנתבעים - סיכום

העולה מן המקובץ הוא כי אני דוחה את כל טענות הקיזוז של הנתבעים. יש לבחון אם כן, מה גובה החוב לתובעת ואם יש מקום לחייב בו גם את הנתבעים 2-4. בכל הנוגע לגובה החוב, עיקר המחלוקת בין הצדדים היה לגבי תביעת התובעת כי הנתבעים ישלמו דמי שכירות לחודשים יולי ואוגוסט 2013 ואבחן תחילה סוגיה זו.

דמי שכירות לחודשים יולי ואוגוסט 2013

בכתב התביעה כללה התובעת דמי שכירות עבור חודשים יולי ואוגוסט 2013, היינו עד תום תקופת ההסכם, למרות שאין מחלוקת כי המושכר פונה בסוף יוני 2013.

לטענת הנתבעים, במסגרת ההליך שהתנהל בין הצדדים שעניינו פינוי המושכר (תא"ח 22184-11-12), הגיעו הצדדים להסכמה על פינויו בסוף יוני 2013 ועל כן אין בסיס לתביעה של התובעת לתשלום דמי שכירות בגין חודשים יולי ואוגוסט 2013. לטענת הנתבעים, אילו הייתה כוונה של הצדדים כי דמי השכירות ישולמו עד תום תקופת השכירות, הם לא היו מפנים את המושכר בסוף יוני 2013.

אני סבורה כי יש טעם בטענת הנתבעים בעניין זה. עיון בהסכמות הצדדים כפי שנרשמו בדיון ביום 7.4.13 במסגרת תא"ח 22184-11-12 (נספח ה' למוצגי התובעת) מראה כי הוסכם בין הצדדים מפורשות כי לא יהיה בהסכם לגבי הפינוי ותשלום של חודש דמי שכירות על ידי הנתבעים, משום וויתור של הצדדים על טענותיהם במסגרת ההליך הכספי המתנהל בינהם. עם זאת, קשה לראות את ההיגיון מבחינת הנתבעים, בהסכמה על פינוי המושכר חודשיים לפני תום תקופת השכירות, תוך הסכמה לשלם את דמי השכירות עד לתום התקופה.

אציין עוד כי כתב התביעה בהליך זה, בעת שהגיעו הצדדים להסכמה בעניין פינוי המושכר, היה שונה מכתב התביעה כעת ולא כלל את התביעה לתשלום דמי שכירות עד לתום תקופת השכירות. כתב התביעה תוקן ביולי 2013, לאחר פינוי המושכר. התביעה הוגשה באוגוסט 2012, וכללה את החוב הכספי לו טענה התובעת באותה עת. על כן גם אם לא ניתן לקבוע כי התובעת הסכימה מפורשות לוותר על דמי שכירות לחודשים יולי ואוגוסט 2013, הרי שמן הצד השני, גם לא הייתה באותה עת תביעה על סכום זה, עליה "לא וויתרה" התובעת במסגרת אותה הסכמה. על כן אני קובעת כי התובעת אינה זכאית לדמי שכירות עבור חודשים יולי ואוגוסט 2013.

גובה החוב

העולה מן הדברים הוא כי גובה החוב לתובעת הוא יתרת תשלום שכר הדירה עד לחודש יוני 2013 (לא כולל). לטענת התובעת יתרה זו עמדה על 378,048 ₪. הנתבעים טענו כי יתרת החוב עמדה על 377,848 ₪. בהודעתם מיום 26.11.14, לא חלקו הנתבעים על הנתונים שנתנה התובעת בעניין זה בהודעתה מיום 5.10.14, אולם הסכום שהופיע אצלם בנוגע לחוב היה נמוך ב – 100 ₪ ולגבי התשלום שבוצע על ידם בפועל הוא היה גבוה ב – 100 ₪ ונוצר פער של 200 ₪. נראה כי נכון יהיה לחלק פער קטן זה בין הצדדים ועל כן אני מעמידה את גובה חוב דמי השכירות לתובעת על סכום של 377,948 ₪.

התובעת טענה לחוב נוסף של 10,436 ₪ בגין ביטוח המבנה בשנים 2009-2012 וכן תשלום בגין מיזוג אוויר. הנתבעים לא חלקו על טענה זו ועל כן החוב לתובעת עומד על סכום של 388,384 ₪.

לסכום זה יש להוסיף ריבית לפי תנאי ההסכם, עד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן.

חיוב הנתבעת

נוכח דחיית טענות הקיזוז של הנתבעים, ומשלא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת לא שילמה את הסכומים כפי שנקבעו לעיל על אף שהיא מחויבת בהם על פי ההסכם, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת 388,384 ₪ בצירוף ריבית לפי תנאי ההסכם עד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן.

אחריות הנתבעים 2-4

לטענת התובעת, את הנתבעים 2-4 יש לחייב באופן אישי, לא רק משום שנהגו בחוסר תום לב ובמרמה ויש בכך עילה להרמת מסך, אלא משום שהם אחראים באופן אישי לעוולה של גרם הפרת החוזה. התובעת טוענת אף לעילה אישית כנגד הנתבעים 2-4 עקב עשיית עושר ולא במשפט, שכן לטענתה לנתבעים 2-4 היו ערבויות אישיות כלפי נושים אחרים וכשלא שילמו את דמי השכירות, הפחיתו את החובות האחרים שלהם ובכך עשו עושר ולא במשפט לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט 1979.

לטענת הנתבעים 2-4, יש למחוק את התביעה נגדם בהיעדר יריבות משפטית. ההסכם נחתם בין התובעת לבין הנתבעת בלבד. הנתבעים 2-4 הם דירקטורים של הנתבעת. בעלי המניות הם נתבעת 3 וחברה בשם שמעוני בארי בע"מ. לטענת הנתבעים 2-4, לא ניתן לייחס להם חובות של הנתבעת. לטענתם, אין עילה להרמת מסך וממילא ניתן להרים מסך לבעלי מניות ולא למנהלים.

עוד מציינים הנתבעים 2-4, כי הם מעולם לא חתמו על ערבות אישית או שטרי חוב. סעיף הביטחונות בהסכם, הוא סעיף 73, נמחק מן ההסכם בהסכמת הצדדים. על כן יש ליתן משמעות למחיקת סעיף זה ואין מקום לחייבם באופן אישי. הנתבעים 2-4 דוחים את הטענה כי יצרו מחלוקת פיקטיבית יש מאין על מנת להימנע מתשלום דמי שכירות. הנתבעים 2-4 מפנים לת"א 29694-06-12 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ. נספן בע"מ וטוענים כי היו שוכרים נוספים שנגרמו להם נזקים עקב השיפוצים. הנתבעים 2-4 טוענים כי התובעת לא הוכיחה מרמה שלהם והטענה כי שלשלו לכיסם את הכסף שלא שילמו כדמי שכירות לא הוכחה.

אבחן להלן אם יש מקום להרמת מסך בענייננו ואם יש לקבל טענת התובעת בדבר אחריות אישית של הנתבעים 2-4.

הרמת מסך

אני סבורה כי אין עילה להרמת מסך בענייננו. הרמת מסך ניתן לבצע בין החברה לבין בעלי המניות שלה. בענייננו, רק הנתבעת 3 היא בעלת מניות ועל כן וודאי לא ניתן להרים מסך בין הנתבעת לבין הנתבעים 2 ו – 4. בכל הנוגע לנתבעת 3, הרי שהיא לא נטלה כל חלק בהליך. התובעת לא ביקשה לזמנה לעדות ועל כן לא הוכח בעניינה כי פעלה באופן המצדיק הרמת מסך. סעיף 6 לחוק החברות תשנ"ט 1999 קובע את התנאים להרמת מסך, כשמדובר במקרים חריגים בהם נעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה לשם הונאה או קיפוח של נושה של החברה או כשניטל סיכון בלתי סביר בנוגע ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. אני סבורה כי לא נטען ובוודאי לא הוכח, כי ההסכם היווה סיכון בלתי סביר בנוגע ליכולת הפירעון של הנתבעת בעת שנחתם וכן לא הוכח כי הייתה בחתימתו מטרה של הונאה או קיפוח נושים. וודאי לא הוכחו טענות אלה לגבי הנתבעת 3.

על כן אני דוחה את הטענה כי יש להרים את מסך ההתאגדות בענייננו.

אחריות אישית 

יש לבחון אם יש מקום לחייב את הנתבעים 2-4 באחריות אישית מתוקף היותם נושאי משרה בנתבעת.

אין מחלוקת כי הנתבעים 2-4 לא חתמו על ההסכם ואף לא חתמו על ערבות אישית להסכם ועל כן אינם חייבים בעילה חוזית ישירה. בהקשר זה עמדה הפסיקה על ההבחנה בין הנושה החוזי לבין הנושה הנזיקי, כשהראשון הוא רצוני והשני כפוי. בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ. קאר סקיוריטי בע"מ פד מח(5)661 בע' 699 נאמר:

"הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו – התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ("פרמיה" בעבור סיכון חדלות הפירעון...)...".

בע"א 2792/03 יצהרי נ. טל אימפורט סבר הנשיא (בדימוס) ברק כי ניתן לבסס אחריות אישית של נושא משרה בחברה על חובת תום הלב. וכך נקבע באותו עניין בע' 22 לפסק הדין:

"... אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401; ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53; ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (לא פורסם)). חובה לפי עקרון תום הלב עשויה להתקיים גם מקום שמתקיימת אחריות בנזיקין. היא עשויה להתקיים לצד אחריות חוזית של הצדדים הישירים לחוזה. אין בקיומה של חבות בנזיקין או בחוזים כדי לשלול חבות לפי עקרון תום הלב. התנהגות פלונית עשויה להקים אחריות הן בנזיקין הן לפי חובה מיוחדת זו...".

בע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ. אחים בן רחמים (צפון) בע"מ בסעיף 17 לפסק הדין נקבע כדלקמן:

"עולה, אם כן, שהפרת חוזה על ידי חברה עלולה לגרור בעקבותיה הטלת אחריות אישית על האורגן הפועל בשמה ואשר אחראי להפרה, כאשר הלה נהג בחוסר תום לב. חשוב להדגיש, עם זאת, כי אין בדברים האמורים כדי ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שבחריגה ממנו יש כדי להטיל חיוב חוזי על החברה לבין הסטנדרט שחריגה ממנו מצדיקה הטלת אחריות אישית על האורגן. באשר לחיוב אישי בגין חוסר תום לב בשלב המשא ומתן קבע בית משפט זה, כי "להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב - המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית - הופרה, אלא יש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (ע"א 10385/02 הנ"ל, עמ' 58). מבחן זה יפה, לשיטתי, גם לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים."

בית המשפט באותו עניין קבע כי ככל שנגרמו נזקים החל מן המועד בו מיוחס לנושא המשרה חוסר תום לב, ניתן לחייבו בנזקים אלה באופן אישי בשל הפרת חובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים.

בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ ואח' נ. שמעון ואח' נקבע בהקשר זה על ידי כב' הש' דנציגר, בסעיף 65 לפסק הדין כדלקמן:

".. על מנת בכל זאת לחייב גם את בעל המניות או נושא המשרה באחריות אישית להפרת החוזה על ידי החברה, על אף שלא התחייב בשום שלב אישית ליטול על עצמו את התחייבויות החברה בחוזה, סבורני כי יש לבחון האם מדובר במקרה חריג של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעיה או מרמה מצד בעל המניות או נושא המשרה ודוק, אם לא ינקוט בית המשפט במבחן מחמיר שכזה ויישם על בעל המניות או נושא המשרה שאינו צד ישיר לחוזה את עיקרון תום הלב באותו אופן שבו הוא מיישם אותו על החברה שהינה צד ישיר לחוזה, יהיה הדבר שקול הלכה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וליצירת מעין – חוזה בין התובע לבעל המניות או נושא המשרה, על אף שלא הוכחה התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה."

אציין כי בעניין זה הביעה כב' הש' ברק ארז דעה כי אין להחמיר ולקבוע כי רק במקרים בהם יש סממנים של הטעיה או מרמה תוטל אחריות אישית על נושא משרה עקב הפרת חובת תום לב, אולם כב' הש' פוגלמן הצטרף לדעתו של כב' הש' דנציגר ועל כן האמור לעיל משקף את ההלכה שקובע פסק הדין.

בענייננו, אני סבורה כי נוכח הסכמת הנתבעים 2 ו – 4 כי לנושים אחרים הם חבו בערבות אישית, ניתן לקבל את עמדת התובעת כי אי תשלום דמי השכירות על ידי הנתבעת, מהווה חוסר תום לב וודאי של הנתבעת ואף של הנתבעים 2 ו – 4. עם זאת, נוכח ההסכמה המפורשת שעלתה מן ההסכם כי לא תהיה ערבות אישית של הנתבעים 2 ו – 4 (והטענה כי ההסכם כפי שהונח בפני בית המשפט אינו נוסח שמחייב את שני הצדדים, עלתה בלשון רפה בעדותה של הגב' בחוס, אולם לא נטענה על ידי התובעת בכתב התביעה), לא עולה חוסר תום הלב של הנתבעים 2 ו – 4 כדי תרמית, בוודאי שאין בו משום הטעיה, שכן הדברים היו ידועים לשני הצדדים בעת חתימת ההסכם. על כן לא מצאתי לנכון לחייב את הנתבעים 2 ו – 4 באחריות אישית על בסיס הפרת החובה לקיים חוזים בתום לב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973.

גרם הפרת חוזה

התובעת טוענת עוד כי יש לחייב את הנתבעים 2-4 באחריות נזיקית בשל גרם הפרת חוזה וזאת על פי סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. סעיף זה קובע:

"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון."

ככלל, הנטייה בפסיקה ובספרות היא שלא לחייב נושא משרה בתאגיד בעוולה של גרם הפרת חוזה במקרה שהחוזה הופר על ידי התאגיד, נוכח הראיה של נושא המשרה כמי שפעולותיו הן פעולות החברה. במצב כזה לכאורה אין הפרדה בין "המשדל" לבין ה"משודל". ראה בהקשר זה בספרה של נ. כהן גרם הפרת חוזה תשמ"ו בע' 111-112.

ראה בהקשר זה אף בת"א (ת"א) 2451-05 מרגליות סחר ושירותי חיטוי בע"מ נ. א.א. פולייב (1999) בע"מ שם נקבע בע' 24 לפסק הדין:

"אינני נוטה לקבל את העילה האישית המבוססת על העוולה של גרם הפרת חוזה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין, אשר מתייחס למי "שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי". עוולה זו מניחה קיומם של שלושה גורמים שונים ונבדלים זה מזה: המעוול הגורם להפרת החוזה, הצד המפר את החוזה והצד הנפגע (האדם השלישי). אורגן של התאגיד נחשב כ- alter ego שלו, כאשר הוא פועל במסגרת סמכותו, ופעולת האורגן נחשבת כפעולה של התאגיד. הפרת החוזה מיוחסת לתאגיד, הפועל באמצעות האורגן המוסמך מטעמו, ואין לראות באורגן כמי שגרם לאחר להפר חוזה עם צד שלישי. האורגן והתאגיד – חד הם לצורך זה. זו הדעה המובעת בספרה של נ' כהן, גרם הפרת חוזה, תשמ"ו, הנסמכת, בין היתר על הדין האנגלי. כדבריה: "העוולה של גרם הפרת חוזה מניחה ניתוק משפטי בין המשדל למשודל", ולדעתה "לא ניתן לנתק בין המנהל לבין החברה" (עמ' 111-112). ד"ר נ' כהן מוסיפה כי המנהל פועל לטובת החברה, במסגרת חובת האמון שלו כלפיה – הגם שהוא גורם לה לבצע מעשה לא-חוקי (הפרת חוזה); לכן, ניתן לומר שהיה למנהל "צידוק מספיק" לנהוג כך, ובכך נשללת תחולת העוולה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין."

עוד ראה ע"א (ת"א) 55809-01-12 כלל פיננסים טהורי בית השקעות בע"מ נ. אלטרום בע"מ שם נקבע:

"מצדד אני בדעה כי עדיף להימנע מחיוב נושאי משרה בתאגיד, על יסוד עוולת גרם הפרת חוזה, והשימוש בה, יהיה רק במקרי קיצון, של חוסר תום לב מצד האורגן, או מניעים פסולים שביסוד שיקוליו של זה. אחרת, עלול הדבר לגרום לשיתוק התאגיד, מחמת שהמנהלים יחששו כי כל אימת שפעולה של התאגיד תחשב כהפרת חוזה, הם עלולים להיות מחויבים לשאת בתוצאותיה באופן אישי, ומשכך הם עלולים לשקול שיקולים שאינם בהכרח לטובת החברה. ניתן להעלות על הדעת מקרה בו התקבלה החלטה בדירקטוריון חברה, שלא לקיים התחייבות שנטלה על עצמה במסגרת חוזה, שבינה לבין צד ג', מחמת הפרות יסודיות של החוזה, על ידי הצד השלישי. ההחלטה התקבלה, לאחר שנשקלה כדבעי על ידי מנהליה, שסברו בתום לב שאין בה מתום, שהיא לטובת החברה, ואין בה משום הפרה מצד החברה. בדיעבד התברר כי המדובר בהפרה לא מוצדקת של אותו חוזה, על ידי החברה. לא ניתן לשלול כי לו המנהלים היו סבורים שהם צפויים להיות מחויבים על יסוד גרם הפרת חוזה, בגין החלטת החברה, התנהלותם הייתה שונה, ולא בהכרח לטובת החברה, ולכן אין לחייבם מכוח גרם הפרת חוזה. למותר לציין כי ככל שההחלטה התקבלה משיקולים זרים של המנהלים, אזי התוצאה עלולה להיות אחרת."

אלא שבענייננו, אני סבורה כי אכן היו שיקולים זרים ולא שיקולים של טובת הנתבעת כשהוחלט להפר את ההסכם עם התובעת ולהימנע מתשלום דמי שכירות החל מאפריל 2012. הנתבעים 2 ו – 4 חזרו והדגישו כי לשיטתם הם היו זכאים לקזז מחוב הנתבעת לתובעת סכומים שלטענתם התחייבה התובעת לתת להם כהוצאות שיווק ופרסום. לטענת הנתבעים 2 ו – 4 מדובר היה בסכום של 25,000 ₪ לשנה החל משנת 2008 ועד לשנת 2013 ובסך הכל חמש שנים. אלא שבפועל כפי שעלה מן הראיות שבאו בפני, הנתבעת לא קיזזה כל סכום עד אפריל 2012 ולא העלתה על הכתב דרישת קיזוז. הנתבעת פנתה בעניין זה בכתב לראשונה ביום 7.9.11 (נספח מ"ד למוצגי הנתבעים). בפנייה זו אומנם הזכירה הנתבעת את טענתה בנוגע לכספי השיווק, אולם לא טענה כי קיזזה בעבר סכום זה או כי בכוונתה לעשות כן. יתר על כן, במכתב נוסף שנשלח על ידי הנתבעת באוגוסט 2012 (נספח מ"ה למוצגי הנתבעים), היינו לאחר שהנתבעת לא שילמה דמי שכירות מזה ארבעה חודשים, לא טענה הנתבעת כי ביצעה קיזוז ועל כן לא שילמה דמי שכירות, אלא רק ציינה כי הובטח לה סכום בגין הפרסום וההבטחה לא קוימה.

אוסיף, כי בפניה זו באוגוסט 2012 הלינה הנתבעת על השיפוץ ושמרה על זכותה לתבוע בגין נזקים שייגרמו לה, אולם אף כאן, היא לא טענה כי נוכח הנזקים שכבר נגרמו לה היא החליטה לא לשלם דמי שכירות משום שעומדת לה זכות קיזוז. הטענה כי גם לחנויות אחרות היו מחלוקות עם התובעת וההפניה לפסק הדין בעניין עדן טבע מרקט, לא בוססה. החלטות בית המשפט באותו עניין לא הוצגו בפני בית המשפט, לא התברר טיב המחלוקת שם ובוודאי לא התברר כי היה בכך כדי להצדיק אי תשלום דמי שכירות כלל.

אני סבורה כי לנתבעים 2 ו – 4 היו שיקולים זרים בהחלטה שלא לשלם את דמי השכירות כפי שהציעה התובעת בחקירתם הנגדית. הנתבעים 2 ו – 4 ידעו שלא הוחתמו על ערבות אישית וכי הנתבעת היא חברה שכל נכסיה הם ההסכם לניהול החנות במרכז המסחרי. מר שמעוני בעדותו ציין כי עסקיה של הנתבעת כללו ניהול של החנות ושל חנות נוספת בקניון הנגב, אותה היא סגרה בשנת 2009 ועם סגירתה והפסקת הפעילות של החנות נושא הליך זה, לא נותרה פעילות בנתבעת (ע' 22 ש' 6-9 וש' 27-30).

הנתבעים 2 ו – 4 ידעו אם כן כי ברגע שהנתבעת תפסיק להפעיל את החנות, לא יהיה עוד דבר בנתבעת ולא יהיה ממה או ממי להיפרע. על כן לא היה מבחינת הנתבעים 2 ו – 4 כל סיכון באי תשלום דמי השכירות ושיקול זה הנחה אותם להפסיק ולשלם דמי שכירות ולא טענה אמיתית של קיזוז (שכלל לא נטענה על ידם בזמן אמת) או שיקולים עסקיים לגיטימיים של נושאי משרה בחברה.

על כן אני סבורה כי יש מקום לחייב את הנתבעים 2 ו – 4 בעוולה של גרם הפרת חוזה ועל כן אני מוצאת לנכון לחייבם ביחד ולחוד עם הנתבעת בסכום החוב שנקבע לעיל.

לא מצאתי לנכון לחייב את הנתבעת 3 בעוולה זו שכן לא הוכח בפני כי הנתבעת 3 הייתה מעורבת בדרך כלשהי בניהול הנתבעת ושותפה להחלטה שלא לשלם את דמי השכירות.

עשיית עושר ולא במשפט

בכל הנוגע לעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אני סבורה כי לא הונחה בפני תשתית מספקת לחיוב הנתבעים 2-4 בעילה זו.

התובעת טענה כי כל שקל שלא שילמה הנתבעת לתובעת, הקטין את החבות שלה לנושים אחרים להם היו הנתבעים 2-4 ערבים בערבויות אישיות ובכך הקטין את הצורך של הנתבעים 2-4 לשלם מכיסם הפרטי את החובות לנושים אחרים אלה. על כן לטענת התובעת למעשה קיבלו הנתבעים 2-4 טובות הנאה ממנה ויש לחייבם להשיבן לתובעת על פי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

מר חכימי בעדותו, אישר כי הנתבעים חתמו על ערבות אישית לבנקים ואף אישר כי הם, היינו הוא ומר שמעוני, סילקו את החובות לבנקים באופן אישי (ע' 35 ש' 5-8), אולם אני סבורה כי אין די בכך. לא הונחו בפני בית המשפט נתונים לגבי כל הנושים של הנתבעת, הערבויות האישיות שניתנו על ידי נושאי המשרה ובעלי המניות ככל שניתנו והתשלומים שבוצעו על ידם עם הפסקת הפעילות של החנות. על כן אני סבורה כי גם אם ככלל יש ממש בטענת התובעת בעניין זה, לא הונחה בפני תשתית ראייתית מספקת כדי לחייב את הנתבעים 2-4 בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

סוף דבר

העולה מן המקובץ הוא כי אני מחייבת את הנתבעת ואת הנתבעים 2 ו – 4 ביחד ולחוד לשלם לתובעת את הסכום של 388,384 ₪ כשסכום זה נושא ריבית בהתאם להסכם עד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן ולאחר מכן הוא נושא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת כתב התביעה המתוקן ועד היום.

בנוסף אני מחייבת את הנתבעת והנתבעים 2 ו - 4 לשאת ביחד ולחוד בהוצאות התובעת שהן האגרה ששולמה על ידה וכן 400 ₪ ששולמו על ידה לעדה הגב' בחוס. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד תשלומם בפועל על ידי התובעת ועד היום. כמו כן אני מחייבת את הנתבעת והנתבעים 2 ו – 4 לשאת ביחד ולחוד בשכר טרחת עו"ד בסכום של 29,000 ₪.

כל הסכומים לעיל ישולמו על ידי הנתבעת והנתבעים 2 ו – 4 תוך 30 יום מן המועד בו תעביר להם התובעת דרישת תשלום מדויקת.

התביעה נגד הנתבעת 3 נדחית. נוכח העובדה כי הנתבעת 3 לא הגישה כתב הגנה עצמאי, לא הגישה תצהיר ואף לא התייצבה לאף דיון, אינני עושה צו להוצאות בעניינה.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום, כ"ט אייר תשע"ז, 25 מאי 2017, בהעדר הצדדים.