התובע (להלן גם: "העובד") הועסק כסמנכ"ל טכני בנתבעת (להלן גם: "המעסיק"), תקופה של 167 חודשים ועד לפיטוריו ביום 8.12.12. "משכורת קובעת" לצורך חישובים בתיק זה עמדה על סך 14,204 ₪.
התביעות הן לתשלום "הפרשי פיצויי פיטורים", "פיצוי בגין היעדר שימוע", "הפרשי עמלות בהתייחס לשנים 2006-2007", "עמלה בגין עסקת משרד הביטחון", "דמי הבראה" ו"פדיון חופשה".
התביעה ככל שהיא מתייחסת לנתבע מס' 2 (יצחק בן ישי):
לא מצאתי מדוע המקרה דנן, הוא החריג שבו נמצא שיש "להרים את מסך ההתאגדות".
על הטוען לכך, מוטלת חובת ראיה חזקה (דב"ע נד/02-195 צבי סוקולבסקי נ. ב"ל, סע' 9-7 לפס"ד מיום 30.8.94). לא "ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים בלי הקפדה על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ולבין מנהליו" (ע"ע 1367/01 ראובן בישרי נ. ש.י.ק. שווק בע"מ ואח', סע' 8 לפס"ד מיום 2.2.04). על מנת להצדיק "הרמת מסך" דרושה "תשתית ראייתית מפורטת" (ע"ע 1417/04 ירוק קמאי נ. יוסף בירנבאום, סע' 14 לפס"ד מיום 17.5.06).
משלא נמצאה תשתית כל-שהיא "להרמת מסך", התביעה כנגד נתבע 2 – תידחה.
"הפרשי פיצויי פיטורים":
אין מחלוקת שהתובע קיבל על חשבון פיצויי פיטורים סך של 200,655 ₪. הצדדים חלוקים לגבי אותו סכום, רכיב של 2,500 ₪ שמופיע בתלושי השכר כ"בונוס".
"שכר העבודה הקובע" לעניין חישוב פיצויי הפיטורים אינו דווקא השכר הכולל שמקבל העובד תמורת עבודתו, אלא הרכיבים שנקבעו בתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד- 1964. המרכיבים המובאים בחשבון בעת חישוב הפיצויים הם אלו המוזכרים בסעיף 1(א) לתקנות אלה, והם מורכבים משכר יסוד, מתוספת ותק, מתוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה.
אין להביא בחשבון מרכיב של שכר העבודה שלא נקבע בתקנות (דב"ע לב/ 3-21 מרגלית נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע ד 7).
עם זאת, מלומדים וחכמי משפט אינם שבעי רצון מהעובדה שלא כל תוספת לשכר משמשת מרכיב לעניין חישוב פיצויי הפיטורים, משום שחישוב כזה יצר מעין שתי מערכות שכר: האחת לעניין חישוב פיצויי פיטורים, והאחרת- זו ששולמה בפועל תמורת העבודה. מכיוון שכך, נטיית בתי הדין לעבודה היא, לאשר כל הסכמה שהושגה בין הצדדים, המביאה בחשבון את כל מרכיבי השכר- גם תוספות שאינן מוזכרות בתקנות.
נטל השכנוע כי המשכורת הקובעת לעניין חישוב פיצויי פיטורים כוללת "תוספת" שאינה באה בחשבון פיצויי הפיטורים מוטל על המעסיק (דב"ע שנ/3-160 ראובן מימון נ' מתכת סדום בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 7 לפס"ד מיום 20.5.91). במה דברים אמורים? באותם מקרים שרכיב השכר אינו מכונה "תוספת". עם זאת, כאשר התשלום שהתקבל כונה בתלוש השכר "תוספת" ולא הובהר טיבה, מוטל על העובד הנטל לשכנע את בית הדין, כי אותו תשלום מסוים הוא חלק מ"שכר היסוד" (דב"ע מא/3-78 אמנון ברזילי נ' אלבני ישראל בע"מ, פד"ע יג 21,24).
השאלה אימתי רכיב שכר פלוני ייחשב כחלק מ"שכר היסוד" או "השכר הרגיל" ורכיב שכר אלמוני לא ייחשב ככזה, אינה קלה למענה.
בפסיקת בתי הדין לעבודה מקובל להעמיד תוספת, שאינה מוזכרת בתקנות הנוגעות לחישוב פיצויי הפיטורים, ב"מבחן ההתניה" (ע"ע 300442/97 יצחק קליין נ' אנ.די.סי יצרני תכשיטים בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 5 לפסק דין מיום 28.2.02). מבחן זה יקבע אם הסכום המשתלם כשכר העבודה יהווה "תוספת", שאינה חלק מהשכר המשמש לחישוב פיצויי הפיטורים. מבחן זה בוחן את השאלה, אם התשלום שניתן לעובד היה "מותנה בתנאי או במצב, כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב- חדל התשלום (דב"ע מב/3-44 רות גולדברג נ' עירית בת ים, [פורסם בנבו] פד"ע יג 338). תשלום שאינו מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, הוא חלק משכר היסוד או מהשכר הרגיל לעניין חישוב פיצויי פיטורים (דב"ע נא/3-176 משה דורון נ' הטכניות, סע' 10 לפס"ד מיום 30.12.91). לעומת זאת, תשלום שקיומו מותנה בתנאי או במצב, אינו חלק מהשכר הרגיל או משכר היסוד לעניין חישוב הפיצויים.
הבחינה היא אפוא של מהות התשלום. מדובר בבחינה שהיא בראש ובראשונה עובדתית (ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות מושב עובדים בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 12 לפסק דין מיום 10.6.02). שמו של רכיב השכר אינו קובע את מעמדו לעניין חישוב הפיצויים (דב"ע נו/3-174 נקולאי צ'ייקובסקי נ' שלב-הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 10.6.02).
עם זאת, "תוספת פלונית או תשלום אלמוני חזקה שנועדו למטרה הנושאת את שמם,
אלא אם כן תופרך חזקה זו ויוכח שהם נועדו למטרה אחרת (ע"ע 1059/02 עמיר אבילאה
נ' מדינת ישראל, סע' 7 לפס"S מיום 28.7.03).
החזר הוצאות אמיתי ולא פיקטיבי לא ייחשב כשכר ואינו נכלל בחישוב פיצויי פיטורים (ע"ע 133/99 מרג' אליאס רפיק נ' מתכת סדום תעשיות מיום 2.1.03).
ומן הכלל אל הפרט:
הנתבע 2 אישר בעדותו, כי מדובר בתוספת ששולמה בקביעות וללא קריטריונים ברורים, מבלי שהייתה משמעות לדרך שבה הסכום נרשם בתלושי השכר (תחילה נרשם כ"שעות נוספות" ובהמשך כ"בונוס") (עמ' 13 ש' 10-22).
לפיכך ולאור הפסיקה שלעיל, יש לקבוע כי מדובר בתוספת שיש לראותה כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.
התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 232,464 ₪ [(14,204 ₪ +2,500 ₪) * 167/12 ] שולם כאמור סכום של 200,655 ₪, והתובע זכאי ליתרה בסך 31,809 ₪.
"פיצוי בגין היעדר שימוע":
מעסיק שחלים עליו כללי הדין המנהלי, או שקיבל על עצמו הגבלה חוזית בפיטורים, או כזה שנאמר עליו כי הוא מחויב לכך מכוח חובת תום לב מוגברת, מחויב לתת לעובד המועמד לפיטורים "הזדמנות אמתית ונאותה להשמיע את טענותיו, ויש להקפיד על כך הקפדה מדוקדקת ומלאה" (דב"ע נד/3-33 יעקב בר מנשה נ' שירות התעסוקה, פד"ע כו 423).
כיום הורחבה חובת השמיעה גם "למעסיק פרטי", וככל שזהו מעסיק גדול יותר, כך ידקדקו אתו יותר במילוי חובתו, ליתן לעובד "זכות טיעון" קודם לפיטורים (ע"ע 659/07 צים בע"מ נ' אורי לוי, מיום 17.5.09).
יש להקפיד על עריכת שימוע, על פי כללים שייתנו לעובד הזדמנות הוגנת לשכנע בטענותיו. כך למשל, על ההזמנה לשימוע להיות מפורטת ככל האפשר, כך שלא תהא "ברמת כותרות" בלבד, אלא שיהיה ברור לעובד מפני מה עליו להתגונן (ע"ע 21781-10-10 לולו ראשד נ' הועדה המרחבית לתכנון ובניה גבעת אלונים, מיום 13.7.12).
בעלותו של המעסיק על מפעלו, נתונה לו מכוח זכותו הקניינית המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אחת הזכויות הנגזרות ממנה היא הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מפעלו, שמכוחה "מוסמך המעסיק לפטר עובד המועסק לתקופה לא קצובה בלי לנמק את הפיטורים, ואף בלי לתת לכך סיבה מספקת" (הדרה בר מור "רקוויאם לקשר קיבוצי: על ביטול הסכם קיבוצי ועל השלכותיו על עובדים" ספר ברנזון כרך שני- בני סברה, 627, 667; (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000). ואולם, בשנים האחרונות מוביל בית הדין הארצי לעבודה קו רעיוני המגביל את הכוח הניהולי של המעסיק לפטר. הוא מתווה את המדיניות הזו, בין היתר, באמצעות הגברת הדרישה מהמעסיק לנהוג בתום לב במהלך פעולת הפיטורים. מכוח חובת תום הלב המוטלת על מעסיק- ובייחוד על מעסיק שהוא גוף ציבורי או "דו מהותי"- מוטלת עליו החובה להציג לפני המועמד לפיטורים את הסיבות לפיטורים, ולאפשר לעובד להשפיע בטיעוניו על מקבל ההחלטה.
חובת השימוע הורחבה במרוצת השנים, עד שכיום גם על פי הלכת בית המשפט העליון, ב"חובת השימוע" חבים "מעסיק פרטי וציבורי כאחד", גם בעת שהפיטורים הם פיטורי צמצום או פיטורי התייעלות (ע"ע 659/07 צים בע"מ נ' אורי לוי, מיום 17.5.09).
הוא הדין כלפי עובד המועסק לתקופה זמנית בלבד (בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, מיום 31.1.11).
מתכונת השימוע אינה אחידה, והיא תלויה בנסיבות כל מקרה, ובלבד שיתקיימו העקרונות הבסיסיים העומדים ביסוד הליך השימוע, קרי, הזדמנות הוגנת ומכובדת להישמע (ר' דברי כב' השופט פוליאק בר"ע 30987-04-17 טספיי נ' עד 120 רמת החייל בע"מ, סע' 10 לפס"ד מיום 13.7.17).
אשר להחלטת הפיטורים- חובת תום הלב המוטלת על המעסיק מחייבת כי יידרש לטענות שהועלו בפניו על ידי העובד. ירצה - יקבלן, לא ירצה - לא יקבלן, אולם כך או כך עליו לנמק החלטתו, שכן:
"העדר הנמקה, מעמיד את הביקורת השיפוטית בפני "השורה התחתונה" בלבד של ההחלטה מושא הדיון. מה גם, שֶאֶל מול החלטה "סתומה" ומרוקנת מתוכן, עשויה להישמע ביתר שאת טענתו של הנפגע, בדבר שיקולים זרים בהם נגועה ההחלטה שהתקבלה בעניינו" (ע"ע (ארצי) 1290/02 מדינת ישראל – אלי שדה, מיום 6.3.03).
ומן הכלל אל הפרט:
הוכח במשפט, כי ביום 7.11.12 נערכה שיחת טלפון קשה בין התובע לנתבע 2, שיחה בעקבותיה זומן התובע לאותה שיחה של יום 8.11.12, זו שהסתיימה בפיטוריו. התובע הגיע לשיחה של יום 8.11.12, כשהוא מצויד במכשיר הקלטה סמוי מהעין, ואת קיומה של ההקלטה לא גילה למעסיק. יש טעם לפגם בהקלטה בסתר שמבצע עובד כנגד מעסיקו (השווה: בר"ש 4550/15 חיה עפרה שמואלי נ' מד"י, סע' ח' לפס"ד מיום 6.7.15, מפי כב' השופט רובינשטיין). אשר על כן, טענת העובד כי הופתע מאותה שיחה אינה כנה. ההיגיון מלמד, שהתובע הניח כי יתכן שהדברים יובילו לאן שהובילו בסופו של יום, ולכן החליט להקליט את אותה שיחה בחשאי.
עם זאת, לא נערך שימוע כהלכתו- התובע לא זומן לשימוע כראוי בזימון כתוב, אלא רק באותו היום ובעל פה, כך שלא ניתנה לו הזדמנות נאותה להיערך לקראתה. לא נוהל פרוטוקול, והוכח כי למעשה באותה שיחה גמר המעסיק בלבו לפטר את העובד באופן מיידי, ובו במקום גם מסר לעובד מכתב פיטורים שהוכן מראש טרם השיחה; וממילא גם לא היה בו כל פירוט או נימוקים הקשורים באותה שיחה או החלטה (סע' 97- 123, 131-138 לתצהיר העובד, , עדות התובע- עמ' 10 ש' 32-33, עמ' 11 ש' 1-19, עדות הנתבע 2 עמ' 15 ש' 8-24).
במצב דברים זה, אני מוצא פגם בהליך הפיטורים שמצדיק פיצוי בגובה של 25,000 ₪.
"הפרשי עמלות בהתייחס לשנים 2006-2007 (לרבות עסקת "משרד החינוך")":
מהראיות שהוגשו לתיק עולה בבירור כי מדובר בעסקה בה היה מעורב התובע- בדרך זו או אחרת- שנים רבות טרם הפסקת עבודתו (עמ' 10 ש' 17-20).
חוק הגנת השכר שייך לחוקי המגן הקוגנטיים ואין לוותר על זכות שהוקנתה לפיו (דב"ע נו/5-62 תע"ש נ' קרן ההשתלמות למהנדסים, מיום 15.10.96). ואולם, לשיהוי בתביעת שכר עבודה, אף שאינו מאיין את התביעה (דב"ע נד/3-57 אברמובר נ' עיריית ירושלים, סע' 8 לפסה"ד מיום 18.9.94), יש משקל ראייתי המוביל ל"השלמת העובד עם תנאי השכר שקיבל בפועל" (דב"ע נה/3-199 אברהם עשוש נ' שרשרת מושב עובדים, מיום 29.1.96). במיוחד כמו במקרה דנן, שבו מדובר בתשלומים מכוח "הסכם אישי" (השווה דב"ע נו/3-22 דורית פני גיל נ' טכנולוגיה מתקדמת בע"מ, סע' 20 לפס"ד מיום 18.4.96).
במשך שנים התעלם התובע מזכות שהייתה קיימת לו, כך לדבריו, בשל "עסקת משרד החינוך", וממילא הוא התקשה להוכיח את עצם צמיחת הזכות- קרי- מעורבותו באותה ישיבה המזכה בגמול, והן את העובדה שלא ויתר עליה, וראה באותם תשלומים המרובים ששילמו לו באופן כללי (אותם 2,500 ₪), ככאלה שמפצים אותו גם על "פעולתו", אם הייתה זו או אחרת, בקשר לעסקת "משרד החינוך (ר' עדות התובע- עמ' 10 ש' 17-23).
לפיכך, התביעה בהקשר זה תידחה.
"עמלה בגין עסקת משרד הביטחון":
במקרה זה, אין ראיה כי העסקה הושלמה בעוד התובע עובד אצל הנתבעת, קרי עד 8.12.16. נספח ה/ת/14 לא חתום על ידי משרד הביטחון. יש להניח כי סיכום הדברים היה עוד במהלך תקופת עבודתו של התובע, אך לא הבשיל לכדי עסקה מחייבת אלא ב-20.12.12 (לאחר הפסקת עבדות התובע). עם זאת, שוכנעתי כי לתובע היה חלק בניהול העסקה, הגם שמדובר בפעילות חלקית. שכן כאמור, הוא החל בביצועה עוד בתקופת עבודתו, אך לא סיים את פעולתו בה (ר' עדות התובע- עמ' 12 ש' 5-6, 17-26, עדות הנתבע 2- עמ' 14 ש' 7-23, 28-32, עמ' 15 ש' 27-32, עמ' 16 ש' 1-12).
אני מרשה לעצמי לקבוע, כי המקרה דנן מתאים ל"ביצוע בקירוב של חוזה עבודה" (על אפשרות ל"ביצוע בקירוב" של חיובים בתחום משפט העבודה השווה לע"ע 64836-09-16 י.ב שיא משאבים בע"מ נ' Gebre Okubazgy, מיום 11.12.16).
מאחר והתובע תבע בקשר לכך 60,000 ₪, נראה לי כי צודק ונכון יהיה לפסוק לזכותו עמלה חלקית בסך של 30,000 ₪.
"דמי הבראה":
המדובר בתביעה ליתרה בסך 1,089 ₪. מתלושי השכר עולה, כי לאורך השנים שולמו לתובע דמי הבראה בסכומים לא מבוטלים (ר' לדוגמא בתלושי שכר 8/06, 6/10, 10/11).
בתלוש השכר האחרון, קרי, 12/12, שולמו לתובע דמי הבראה בסך כולל של 12,792 ₪ עבור כ-34 ימי הבראה. לא הוכח כי התובע קופח במשהו ב"דמי ההבראה", להם היה זכאי; ודין התביעה ברכיב זה להידחות.
"פדיון חופשה":
התביעה היא לפדיון 85 ימים. הנטל לקבלת מלוא החופשה רובץ על כתפי המעסיק. קיים רישום "מאזן חופשות" במסגרת תלושי השכר. גם עפ"י הטבלה שהציג המעסיק (נספח 5 לתצהיר הנתבע 2), לכאורה לא נותרה כל יתרה לתשלום.
התובע בשל תפקידו הבכיר ("סמנכ"ל"), לא ביקש את רשותו של איש ומימש את חופשותיו על פי שיקול דעתו הבלעדי, וכך גם דיווח עליהן לניהול כוח האדם (עמ' 11 ש' 27-28). הדעת נותנת שנסיבות כאלה, כמו גם אזכור רצוף של מאזן חופשות בתלושים, מהווה "הרמת נטל ההוכחה" מטעם המעסיק, שאכן התובע מיצה את זכותו לחופשה שנתית, על פי הרישומים בתלושי השכר. מה גם, שכזכור התובע לא השיג על כך מעולם, הוא לא ביקש שינוי רישום כלשהו במסמכי המעסיק, וממילא גם לא העלה את טענותיו בהקשר זה בסמוך להפסקת עבודתו. התביעה ל"פדיון חופשה", לכן נדחית.
סוף דבר:
התביעה מתקבלת בחלקה הקטן בלבד. הנתבעת מס' 1 תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
-
הפרשי פיצויי פיטורים בסך 31,809 ₪.
-
פיצוי על "פיטורים שלא כדין" (העדר שימוע) בסך 25,000 ₪.
-
עמלה בגין "עסקת משרד הביטחון" בסך 30,000 ₪.
הסכומים שלעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הפסקת העבודה (8.12.12), ועד התשלום בפועל.
התובע זכה רק בחלק קטן מתביעתו כנגד נתבעת 1 ולכן כל צד יישא בהוצאותיו.
התביעה נגד הנתבע 2 נדחתה, ולכן התובע יחויב בהוצאות בקשר לכך, וישלם לנתבע 2 סך של 5,000 בצרוף מע"מ כהוצאות שכ"ט עו"ד.
זכות ערעור: תוך 30 יום.
ניתן היום, ז' אב תשע"ז, (30 יולי 2017), בהעדר הצדדים.
