יגאל פילר נ' דוד סידי

1.התובע הינו שחקן תיאטרון ששיחק במשך כ- 15 שנים בתיאטרון פרטי קטן שבבעלות הנתבע. התובע, שהועסק כנותן שירותים פרילנסר, טוען בפנינו שהתקיימו בין הנתבע ובינו יחסי עבודה, וכי הוא זכאי לפיכך לפיצויי פיטורים וזכויות נוספות כעובד.

בין היתר, נדרשו שני הצדדים למתכונת המקובלת של העסקת שחקני מסך (תיאטרון, קולנוע וטלוויזיה) בישראל, שחקנים המיוצגים רובם ככולם על ידי ארגון השחקנים שח"ם, ולאופן שבו מתכונת זו משליכה על זכויות שחקנים כמו התובע, שאינם מיוצגים על ידי הארגון.

העובדות וההליך

2.הנתבע, מר דוד סידי, הוא הבעלים והמפעיל של ה"תיאטרון הקלאסי" (להלן: התיאטרון) שהוקם על ידו בשנת 1990. המדובר בתיאטרון קטן המציג הצגות ילדים בהיכלי תרבות ותיאטראות שונים, ושמשחקים בו רק חמישה עד שישה שחקנים.

3.התובע שיחק בתיאטרון ברציפות במשך קרוב ל- 15 שנה, החל משנת 2000 ועד ינואר 2015, וזאת בתשע הפקות שונות, שהוצגו מאות פעמים. בחלק מההצגות הוא אף שימש כשחקן ראשי. ההתקשרות בין הצדדים לא הוסדרה בהסכם כתוב. מעמדו של התובע, כמו שאר שחקני התיאטרון, היה של נותן שירותים פרילנסר, כך שהתמורה שולמה לתובע כנגד קבלות שהנפיק כ"עוסק פטור", והוא דיווח על עצמו ככזה לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי.

4.ביום 19.3.15 הגיש התובע את התביעה שבפנינו, שבמרכזה דרישתו להכיר בקיומם של יחסי עבודה בינו ובין הנתבע. דיון קדם משפט התקיים ביום 1.2.16 בפני כב' הרשמת (כתוארה אז) כרמית פלד. לאחריו, הועבר התיק לשמיעת ההוכחות בפני מותב זה. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 1.2.17 העידו התובע, הנתבע, ושורה של שחקנים בתיאטרון בעבר ובהווה: מר אדם חיים כהן, מר גלעד פרלמן, הגב' מיכל קורמן, ומר דור אררט. יצוין, למען הסדר הטוב, שהאחרון נחקר, בהסכמת הצדדים, באמצעות שיחת וידאו.

בנוסף לכך, ומאחר שהצדדים נדרשו בטיעוניהם ובראיותיהם לתעריפון המפורסם על ידי ארגון שח"ם (ארגון השחקנים בישראל), זומן לעדות מטעם בית הדין נציג הארגון. זאת, בהחלטה שניתנה ביום 6.2.17, שבה הוסבר שמאחר שהעדים משני הצדדים ייחסו משמעות לצורך ההכרעה בפלוגתאות ל"תעריפון" שח"ם, תוך השוואה בין התשלומים ששולמו לתובע לבין התעריפון, הרי שיש מקום לגבות עדות אודות התעריפון ומשמעותו, וכן אודות מבנה ההתקשרות עם שחקנים הנהוג והמקובל בענף התיאטרון, ובאופן ספציפי בהצגות ילדים.

בהתאם, העיד בפנינו ביום 19.4.17 היועץ המשפטי של הארגון, עו"ד אדם כהן שטורם. במהלך עדותו אף הוגשו לבית הדין תעריפוני שח"ם לשנים 2009- 2016, , וחוברת מידע (זכותון) שהוציא לשנת 2017. כמו כן, הוגש הסכם מיום 29.6.16 שנחתם בין ארגון שח"ם ובין א.ל.ה - איגוד התיאטראות לאמניות הבמה והילדים והנוער (להלן: א.ל.ה.).

בתום הדיון הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתביעה.

דיון והכרעה

המבחנים לקיומם של יחסי עבודה

5.בפרשת פרייס (עע 14122-07-10 מכללת רמת-גן נ' פרייס (13.9.12)) הסביר בית הדין הארצי כך את נקודת המוצא לצורך הדיון וההכרעה בשאלת מעמדו של התובע כעובד:

"היות אדם בבחינת "עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי...

אף נקבע, כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למזמין השירות – אין בכך לסתור קיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד"

6.בחינת קיומם של יחסי עבודה נעשית באמצעות הפעלה של מבחן מעורב, שעיקרו מבחן ההשתלבות על שני פניו, החיובי והשלילי, וכן תוך שימוש בשורת מבחני משנה הכוללים בין היתר בחינה של הסוגיות הבאות: ביצוע העבודה באופן אישי או באמצעות אחרים, כפיפות, אספקת כלי העבודה, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, תלות כלכלית ועוד (ע"ע 31110-06-14‏ דוד נ' אורמן (17.7.16); עע 30021/98 טריינין נ' חריש (7.3.02); בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96)).

7.יישום מבחני הפסיקה על התשתית העובדתית כפי שנפרשה לפנינו, מוביל אותנו למסקנה לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית, אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות – ממסכת הראיות עולה בבירור שהתיאטרון הוא בבחינת "מפעל" קטן שניתן להשתלב בו. התובע כשחקן השתלב בליבת פעילותו שהינה העלאת הצגות. התובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של התיאטרון, שהרי עבודתו הוקצתה לו על ידי הנתבע ועבור התיאטרון בהתאם לצרכיו, ותוך שהוא מבצע את חלקו בשירות לשמו הוא פועל;

שנית, אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות – ממסכת הראיות עלה בבירור שלתובע לא היה עסק משלו. הנתבע אף לא התקשר מהותית ובפועל עם "עסק" שאותו ניהל התובע, אלא עם התובע באופן ישיר. לא עולה מהראיות שהתובע ניהל עסק עצמאי אמיתי, אף שאין מחלוקת שלעיתים הועסק התובע כעצמאי גם בתיאטראות אחרים. התובע אף לא סיפק כוח עבודה חיצוני מטעמו או שירותים לתיאטרון ולנתבע מלבד עבודתו;

שלישית, מבחן השליטה והכפיפות –התובע היה כפוף להנחיות הנתבע והוראותיו. הנתבע הוא שהפעיל את התיאטרון, באופן שלמעשה מדובר היה ב"תיאטרון של איש אחד" ובכלל זה בניית התפאורה, הכנת התלבושות, ואף משחק (ס' 2 לתצהיר הנתבע; ע' 15, ש' 24). התובע העיד כי ביצע את עבודתו "בכפוף להנחיותיו ומרותו של הנתבע" (ס' 8 לתצהירו). מהעדויות עולה שהנתבע הוא שקבע את לוחות הזמנים של העלאת הצגות, וככלל, התובע התבקש להתאים עצמו לכך (ס' 8,18 לתצהירו, ע' 16, ש' 10; עדות הנתבע ב- ע' 22, ש' 4; ע' 30, ש' 7);

רביעית, מבחן "כלי העזר" – התובע ביצע את עבודתו במקומות שבהם הציג התיאטרון על פי הסכמיו והתקשרויותיו של האחרון. כמו כן, התובע לא השקיע דבר ובכלל זה ב"אמצעי יצור", מעבר להעמדת כוח עבודתו. כל הציוד להצגות, כגון תפאורה ותלבושות, נרכשו וסופקו לתובע על ידי הנתבע באופן בלעדי (ס' 15 לתצהיר התובע; ע' 21, ש' 28; ע' 22, ש' 1);

חמישית, אשר לאופן הדיווח – איננו סבורים שיש לתת משקל רב לעובדה שהתובע הגיש דוח הכנסות והוצאות כעצמאי למס הכנסה, והנפיק קבלות, שכן בכך התובע פעל במסגרת מתכונת העסקתו המוגדרת בעת הרלוונטית. מכל מקום, לא עולה מהראיות שהמדובר בהתנהלות חשבונאית של "עסק". זאת ועוד, הקבלות שהוציא התובע כנגד התמורה ששולמה לו מהנתבע עבור עבודתו בתיאטרון היו של עוסק הפטור מגביית מס ערך מוסף (מע"מ) בשל היקף מחזור עסקאותיו בשנה, להבדיל מעוסק מורשה. הקבלות הונפקו על שם "יגאל פילר- שחקן" וצוין בהן כתובת מגוריו של התובע (ע' 15, ש' 2). נוסיף בקשר לכך, כי בפסיקה הובהר כי גם אם התובע עצמו סבר שהוא עצמאי, ולא סבר בזמן אמת שהוא זכאי לזכויות כעובד, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שיוכר בכזה, ויש לקחת נתון זה רק אחד מבין מניין השיקולים לכאן או לכאן (סעיף 11.1 לפסק דין דוד נ' אורמן (שם));

שישית, סיכוני הפסד וסיכויי רווח – לתובע לא הייתה השקעה עסקית בתיאטרון או בפעילותו. לעומת זאת, התובע קיבל תמורה עבור ביצוע הצגות בפועל. מכאן, שהוא לא היה בעל סיכוי לרווח מעבר לתמורה שהגיעה לו על בסיס פעילותו, הוא לא נשא בסיכוני הפסד ורווחיו והוא גם לא נענה מהתוצאות של ייעול בעבודה או מחיסכון בהוצאות;

שביעית, תדירות ואופן התשלומים – התשלומים לתובע בוצעו על בסיס חודשי, אף אם השכר חושב כ"שכר קבלני" לפי תוצרת (סעיף 24 לתצהיר התובע). הנתבע אף הודה כי הוא משלם את שכר השחקנים "ב 10 לחודש" ומועד זה "נקבע לפני שנים" אם כי בשנים האחרונות התובע דרש לשלם שכרו בתום ההצגה (סעיף 16 לתצהיר הנתבע; ע' 15, ש' 12). מכל מקום, ההתחשבנות בקבלות שהונפקו על ידי התובע הייתה על בסיס חודשי בלבד;

שמינית, מקום העבודה היה מקום העלאתן של ההצגות בתיאטראות והיכלי תרבות שבהם הועלו הצגות התיאטרון. כמו כן, הנתבע הוא שמימן והעמיד לרשות השחקן את כל צורכי ההצגה כגון תפאורה ותלבושות. בנוסף לכך, התובע הגיע להצגות באמצעות הסעות בנקודת איסוף (ע' 25, ש' 8; ע' 34, ש' 17), ובמקרים מסוימים הנתבע העמיד על חשבונו, רכב לשימוש התובע (ע' 24, ש' 25;ע' 25, ש' 1). התובע אף הסיע את אנשי התיאטרון למקום ההצגה בהוראת הנתבע ואין חולק, ששולמה לו תמורה מסוימת עבור כך, אף אם לטענתו חלקית ביותר (סעיפים 20 לתצהיר התובע והנתבע; ע' 25, ש' 3).

תשיעית, אין חולק שהתובע השתכר כשכיר מביצוע עבודות נוספות, אולם לא מצאנו בנסיבות העניין ליתן לכך משקל רב. שוכנענו מעדות התובע בדבר הקושי הרבה שהיה מבחינתו להתפרנס כשחקן באופן בלעדי, והאילוץ להידרש לביצוע עבודות נוספות לפרנסתו שאינן בתחום המשחק (סעיפים 2, 22 לתצהירו). התובע אומנם לא הוכיח טענתו ששיעור הכנסתו בתיאטרון היה כ-80% מהכנסותיו החודשיות "בדרך כלל" כפי שטען (ע' 12, ש' 9). עם זאת, השתכנענו שהכנסתו ממשחק בתיאטרון הייתה משמעותית ועמדה אף על יותר ממחצית הכנסותיו האחרות (ע' 12, ש' 17; נספחים א', ג' לסיכומי הנתבע ומוצגים נ/2-נ/5). ומכל מקום, העיקר הוא שבכל הנוגע לעבודתו במשחק, היה התיאטרון של הנתבע מקום עבודתו היחידי כמעט. מלבד ביצוע נקודתי של עבודת משחק מועטה במקום אחר, שבנוגע להיקפה העיד התובע, ולא נסתר, כי "אולי בשנה שאני עובד עם הנתבע, אולי חודש או חודש וחצי עם הפקה אחרת." (ע' 8, ש' 16; ע' 16, ש' 14), ואשר באחוזים עמדה על 5%-7% מהיקף עבודתו בתיאטרון (ע' 17, ש' 1);

עשירית, סדירות ורציפות העבודה – עבודת התובע בתיאטרון נפרשה על פני תקופה משמעותית וממושכת של למעלה מ-15 שנה. כמו כן, עולה מהראיות שהתובע הועסק על דרך כלל באופן רצוף לאורך שנת עבודה, ובהתאם אף הוצאו קבלות עבור שכרו, שאולי הונפקו לא מדי חודש, אולם היו עבור חודשי עבודה רצופים ועוקבים (מוצגים נ/7; נספחים ב', ה' לתצהיר הנתבע; ע' 14, ש' 23). הנתבע אף העיד שהיקף העבודה של התיאטרון היה יציב במהלך התקופה, ובשנים האחרונות אף עלה היקף זה במקצת (ע' 29, ש' 19). על דרך כלל התובע שיחק בהצגות מדי חודש מלבד תקופה מסוימת של 2-3 חודשים (סעיף 8 לתצהיר הנתבע; ע' 19, ש' 2). כמו כן, התובע לא השתתף בהצגה או הפקה בודדת של התיאטרון, אלא לקח חלק ברפרטואר נכבד של האחרון. התובע השתתף בכ- 9-10 הפקות שונות, שהועלו מספר פעמים בשנה (ע' 19, ש' 25; ע' 20, ש' 24; ע' 29, ש' 22);

אחת עשרה, מבחן הביצוע האישי – ההתקשרות התבססה על כישוריו האישיים של התובע כשחקן, ובכלל זה הרקע שלו והניסיון במשחק, כישוריו, וכן הכשרתו לגילום התפקיד. בהתקשרות בין הצדדים העיקר היה כוח עבודת התובע, שאותו העמיד לרשות התיאטרון, ולא מתן שירותים. משכך, נוצר קשר אישי ברור בין התובע לנתבע לעניין ביצוע העבודה ולעניין ההתחייבויות שנטל על עצמו במהלך עבודתו, כמו גם יחסי תלות הדדיים, עת הנתבע היה תלוי מקצועית בעבודת התובע והתובע היה תלוי כלכלית, בעיקר כשחקן, בנתבע (ע' 15, ש' 22). הדבר בא לידי ביטוי בפועל באפשרות המוגבלת להעמדת מחליפים לתפקיד התובע בהצגה. התובע הבהיר בעדותו שלא יכול היה להעמיד בעצמו מחליף שכן הדבר הצריך הכשרה לביצוע תפקידו בהצגה (ס' 13-14 לתצהירו). בהתאם, הנתבע אף לא התיר לו להעביר את ביצוע עבודתו לאחר (סעיף 19 לתצהירו). הנתבע עצמו הבהיר בעדותו כי משמעות היעדרות שחקן הייתה פעמים רבות ביטול ההצגה או שינוי מועדה, ואף הוסיף כי "לא תמיד קל למצוא שחקן שמתאים להיכנס לדמות מסוימת" (ס' 8,14-15, לתצהירו; ע' 30, ש' 1). במסגרת זו, הצביע הנתבע בעדותו על מקרים בהם לא ניתן היה לוותר על משחק התובע בהצגות מסוימות, ועל הקושי הרב שהדבר עורר (ס' 19 לתצהירו). על כן היו לתובע, כמו גם לשחקנים אחרים, מחליפים מסוימים בלבד שהוכשרו לשם כך (ס' 14 לתצהיר הנתבע; ע' 18, ש' 17; ע' 19, ש' 6). הדבר אף עולה מעדויותיהם של הגב' פרלמן המשחקת בתיאטרון שהחליפה התובע בעת הצורך (ע' 42, ש' 3), וכן מעדות מר אררט שאף הוא נהג להחליף התובע בהצגות (ע' 44, ש' 44, ש' 16; ע' 45, ש' 3). מכל מקום, שחקנים מחליפים של התובע, לא היו שחקנים שהעמיד לרשות התיאטרון במסגרת או מטעם עסק שניהל, אלא ברובם היו שחקנים שהתיאטרון העמיד לעצמו כמחליפים (ס' 14-15, 19 לתצהיר הנתבע; ע' 17, ש' 16). מכל מקום, אנו לא שוכנענו בטענת הנתבע כי "כשהוא [התובע] הביא מחליפים מטעמו הוא לא שאל אותי אלא רק הודיע לי" וכחלק מהתנהלות מקובלת בתיאטרון (ס' 23 לתצהיר הנתבע);

שתים עשרה בנוסף, שוכנענו בקיומו של קשר אישי טוב בין התובע לנתבע, המאפיין יותר יחסי עבודה מאשר יחסים של מתן שירותים גרידא. הנתבע העיד שלרגל חתונתו של התובע הוא ביטל הצגה מתוכננת ועובדי התיאטרון השתתפו בחתונה (ע' 30, ש' 12). כמו כן, הנתבע העמיד לשימושו הפרטי של התובע את רכבו "לצורך הובלות של דירות, נסיעות, הוא עשה איתו תאונה בזמן שהוא נסע פרטי ואני שילמתי את כל ההוצאות." (סעיף 20 לתצהיר הנתבע; ע' 25, ש' 1). אף התובע העיד שהנתבע עזר לו להעביר דירה עם הרכב (ע' 21, ש' 10). על הקשר האישי שנוצר בין הצדדים ניתן להתרשם אף מעדותו של התובע בפנינו וצערו על סיום עבודתו (ע' 9, ש' 5);

שלוש עשרה למעלה מהנדרש ובהתייחס לטענת הנתבע כי לא ביצע עבור התובע תשלומי מעסיק לביטוח לאומי (סעיף 13 לתצהיר הנתבע), נציין כי צו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), התשל"ב-1972, העוסק במבוטחים העוסקים בסוגי העבודה המפורטים בתוספות, קובע כי ייחשב לעובד, בין היתר, מבוטח העוסק בכל הופעה אמנותית או בידורית כמפורט בתוספת הראשונה, ובתנאי ההעסקה המפורטים בו, ולמעסיק יחשב החייב בתשלום גמול העבודה לפי הסכם האמן;

ארבע עשרה אשר לטענות הנתבע בדבר כך שמקובל בענף להעסיק שחקנים כ"משתתפים חופשיים" (Freelancers) – אכן, בענף התקשורת והאומנות מקובל להכיר במעמדם של "משתתפים חופשיים" אשר אינם עובדים, בין היתר, נוכח המציאות התעסוקתית הקיימת בענף המתאפיין בדרך כלל בהתקשרויות קצרות טווח, ופרויקטים נקודתיים (ע"ע 300271/96 צדקא נ' מדינת ישראל(16.10.01); ע"ע 300251/97 פלבן נ' רשות השידור (11.1.04)). אין זה המקרה שלפנינו שכן מהראיות עולה בבירור שהמבנה הארגוני-כלכלי של התיאטרון; אופי התפקיד; חובתו של התובע לעמוד לרשות התיאטרון במועדים מסוימים אינם עולים בקנה אחד עם מאפייני המשתתף החופשי. אין המדובר בהתקשרות המאופיינת באי תלות וחופשיות מלאה מכל חובות ארגוניות, והיותה של התרומה למפעל האמנותי תלויה ברצון החופשי. נהפוך הוא, התובע היה מחויב בהתאמת עצמו לצורכי השעה של התיאטרון, ולאור זאת ולאור היות ההתקשרות סדירה, רצופה וממושכת, הנכון הוא דווקא לסווגה כיחסי עבודה (בדומה למסקנות אליהם הגיע בית דין זה בעניין טפרסון (סעש 55486-06-13 טפרסון נ' התיאטרון הלאומי הבימה (20.12.15, כב' השופטת אורנית אגסי, שגם בו הוכרו יחסי עבודה בין שחקנית תיאטרון שהועסקה במשך תקופה ארוכה לבין התיאטרון שהעסיק אותה, להלן: פסק דין טפרסון), כן ראו בסעיף 11.5 לפסק דין דוד נ' אורמן (שם)).

8.מכל המקובץ לעיל, אנו קובעים שבין הצדדים התקיימו יחסי עבודה במהלך כל תקופת עבודתו של התובע בתיאטרון. כפועל יוצא מקביעתנו זו, הרי שהתובע זכאי לזכויות כעובד הנתבע עבור תקופת עבודתו וסיומה.

"השכר הקובע"

9.האם יש לקחת בחשבון, לצורך תחשיב זכויות של התובע כעובד, את הסכום ששולם לו בפועל כעצמאי (סכום המכונה בפסיקה גם "התמורה הקבלנית")? או שיש לקחת בחשבון שכר חלופי משוער כלשהו, שניתן להניח שהיה מקבל לו היה מועסק מלכתחילה כשכיר? על פי ההלכה הפסוקה, מוטל על המעסיק להוכיח את גובהו של "שכר חלופי" משוער שכזה, ואם לא יוכיח הרי שהסכום שיילקח בחשבון לצורך חישוב זכויות התובע הינו הסכום ששולם בפועל. על המעסיק להוכיח שכר חלופי משוער שכזה באמצעות ראיות אודות שכרו של עובד מקביל שביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; ראיות אודות שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים, והכל בנסיבותיו המסוימות של המקרה ושיקול דעת בית הדין (ע"ע 3575-10-11‏ עמיר נ' חברת החדשות הישראלית (21.01.15); עע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח (22.12.11)).

10.לאחר שבחנו את טענות הנתבע והראיות שהציג, אנו קובעים שהוא לא הוכיח "שכר חלופי". למעשה, בעוד שהתובע טען כבר בכתב תביעתו שהוא זכאי לחישוב זכויותיו לפי מה ששולם לו בפועל, הרי שהנתבע בכתב הגנתו כלל לא טען טענה עובדתית בדבר קיומו של שכר חלופי ראוי, והוא הסתפק רק בטענות והצגת תחשיב חלופי לתחשיבו התובע בדבר מה ששולם לו בפועל.

אשר לטענתו הכללית של הנתבע בהמשך ההתדיינות בדבר כך שהתמורה לשעה שקיבל התובע היתה גבוהה, ועל כן יש לשיטתו לראות בה כתמורה ש"כיסתה מלוא זכויותיו ומעבר לכך" – הנתבע לא הביא כל נתוני שכר מוכחים במשק הנוגעים לשחקנים שכירים מקבילים לתובע בותקו ומעמדו, הדבר איננו בגדר ידיעה שיפוטית של בית הדין, ולא מצאנו שיש בנסיונו של התובע להסתמך על מה שנפסק בפסק דין טפרסון (שם), שהתשתית העובדתית שבו שונה לחלוטין מזו שבענייננו, כדי לסייע בידיו בעניין זה.

11.נוכח כל האמור, ובהעדר הוכחה לשכר חלופי, זכויות התובע יבחנו על סמך טיעוני הצדדים בנוגע לתחשיב הראוי בכל רכיב מרכיבי התביעה, על סמך שכרו בפועל של התובע.

פדיון חופשה

12.התובע טען בכתב התביעה שהוא זכאי לפדיון 66 ימי חופשה עבור שלוש שנות עבודתו האחרונות. הוא טען שערך יום חופשה שלו צריך להיות מחושב לפי שכר הצגה בודדת בסך 530 ₪, שהיוותה לשיטתו יום עבודה מלא. בהתאם, התובע עתר לתשלום חופשה בסך 34,980 ₪.

הנתבע טען, שהתובע זכאי לפדיון חופשה על פי חוק לפי החישוב הקבוע בסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951. לפי תחשיבו, שכר רבע השנה האחרונה לעבודתו של התובע עומד על סך 12,490 ₪, ושכר יומי על סך 138.77 ₪. סכום זה במכפלת 66 ימים וחלוקה לאחוז משרה של 20%, עומד לפי הנתבע על סך 1,832 ₪ בלבד.

13.בהתאם לסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, זכויות חופשה ופדיונה לגבי עובד בשכר יחושבו לפי שכר העבודה היומי הממוצע, כפול במספר ימי החופשה. השכר היומי הממוצע יחושב לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שב-12 החודשים שקדמו לחופשה, ולעניין פדיונה, היום שבו חדל לעבוד. נקודת המוצא היא ששכר התובע שחושב לפי תוצרת, מבטא את היקף העבודה. בהסתמך על נתוני שכר התובע (נספח 4 לתצהיר התובע; נספחים ב' לתצהיר הנתבע). הרי שב-12 החודשים האחרונים לעבודתו בתיאטרון, היו אלה חודשי עבודתו 7/2014- 9/2014 המלאים ביותר, שבהם שיעור השתכרותו עמד על סך כולל של 14,310 ₪. ומכאן נגזר השכר היומי הממוצע בסך 159 ₪.

בהתאם לוותק התובע בתיאטרון, בשלוש השנים האחרונות לעבודתו, הוא אכן היה זכאי ל- 66 ימי חופשה (לפחות) כטענתו. נוכח האמור, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 10,494 ₪.

דמי חגים

14.התובע טען שהוא היה זכאי לתשעה ימי חג שנתיים ועבור שבע השנים האחרונות לעבודתו ל-63 ימי חג, המחושבים לפי ערך יום חג בסך 530 ₪. סך הכל העמיד התובע רכיב תביעתו זה על סך 33,390 ₪.

הנתבע טען שהתובע לא הוכיח שהתקיימו במקרה שלו התנאים לתשלום דמי חגים בעבודה. הנתבע הוסיף שנוכח היקף ההצגות המצומצם ומשלא היה מדובר בהיקף עבודה מלא, היה על התובע "להוכיח את ימי העבודה מול ימי החג" (סעיף 38 לסיכומיו). הנתבע הדגים טענתו זו בכך שעל פי טבלת התובע, בחודש מרץ 2013 שבו חל חג הפסח התובע עבד יומיים בלבד, בחודש אפריל 2013 שבו חל שביעי של פסח ביום 1.4.13 עבד 4 ימים בלבד ולא סמוך לחג, ואף בחודש מאי 2013 הוא לא עבד סמוך לחג השבועות. הנתבע אף הצביע על כך שהיו תקופות שבהן התובע לא עבד כלל ואף משך מספר חודשים.

15.בהתאם לצו הרחבה – הסכם מסגרת 2000, עובד שהשלים שלושה חודשי עבודה, ושלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעסיק, יהיה זכאי לחופשה בתשלום עבור תשעה ימי חג בשנה. בהתאם לפסיקה, תכליתם של דמי החגים היא לפצות עובד שאינו עובד חודשי המפסיד יום עבודה בשל חג מבין תשעת החגים הנקובים בצו ההרחבה (ע"ע 21920-02-13 דיאמנט צעצועים נ' פרנצב (1.6.15)). בהתאם, אין העובד זכאי לתשלום בעד ימי חג שחלו בימי שישי ושבת שבהן ממילא הוא אינו עובד.

התובע היה עובד בשכר ששכרו חושב באופן "קבלני", דהיינו, לפי מספר הצגות בפועל. מספר ההצגות נקבע על פי רוב בלוח הצגות חודשי שנקבע מראש, והשתנה מחודש לחודש. על פי רוב התובע הופיע במספר ממוצע של כ- 6 הצגות. התובע אף אינו חולק כי היו חודשי עבודה שבהם הוא לא הועסק כלל או כאלה שבהם הוא הועסק במספר מועט של הצגות. התובע העיד באשר למספר ההצגות בחודש, כי "זה משתנה מאוד, יש חודש עם 15 הצגות ויש חודש עם 6 ויש גם חודש עם 2." (ע' 11, ש' 24; ע' 14, ש' 25), כך שתביעה זו אינה מבוססת על החזקה או ההנחה שהתובע היה עובד באופן סדיר (ע"ע 778/06 מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) (28.5.07)). בנסיבות אלה, היה על התובע, לפרט ולהבהיר, האם חלו בימי העבודה ימי חג, ובאיזה אופן נגרם לו אובדן שכר בשלם, שכן נקבע בפסיקה ש""אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים" (ע"ע 47268-07-13‏ ‏ איליאסייב נ' כפיר בטחון (19.2.17)). משלא עשה כן, דין תביעתו להידחות.

דמי הבראה

16.התובע טען שהוא זכאי ל- 16 ימי הבראה בעד השנתיים האחרונות לעבודתו, ולפי ערך יום הבראה בסך 378 ₪, ובסך הכל 6,048 ₪. הנתבע טען שיש לחשב את דמי ההבראה לפי 20% משרה לכל היותר, כך שיסתכמו לסך 1,209.6 ₪ בלבד.

17.בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה ונופש, ובהינתן הוותק של התובע במקום העבודה, הוא היה זכאי ל-16 ימי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו. ברם, עובדים במשרה חלקית זכאים לקצובת הבראה על פי צו זה באופן יחסי לחלקיות המשרה בלבד.

עיון ברשימת ההצגות שהגיש התובע (נספח 3 לתצהירו), מעלה שהוא כלל בה לדוגמה אף ימי חזרות והקלטות, שזמנן אינו ידוע, אולם גם לטענתו הוא הועסק בממוצע בשנים 2012-2014 ב-6 הצגות או חזרות. התובע העיד שמשך כל הצגה היה כשעה וחצי, כאשר "היינו מגיעים כשעה, שעה ורבע לפני ההצגה, ועוזבים את האולם, אם נסענו יחד עם התפאורה זה היה אולי 40 דקות ואם חוזרים לבד, אז הרבה פחות" התובע אף הודה כי על פי רוב אחרי עם סיום ההצגה באה לסיומה אף העבודה (ע' 12, ש' 24; ע' 13, ש' 8, 18). הנתבע עצמו הגיש רשימת הצגות לשנת 2014 (מוצג נ/6) שממנה עולה שהתובע שובץ ל-77 הצגות. בהינתן האמור, ובהיעדר נתונים נוספים אודות אורכן של המשימות אליהן נדרש התובע, אנו מקבלים את טענת הנתבע בדבר שיעור משרה של 20%.

כפועל יוצא, הרי שהתובע זכאי לדמי הבראה בסך 1,210 ₪.

החזר הוצאות נסיעה

18.התובע טען לתשלום החזר נסיעות עבור 672 נסיעות עבודה, עבור 7 השנים האחרונות לעבודתו. לפי 24 ₪ ליום. הנתבע טען שאין התובע זכאי לתשלום עבור החזר הוצאות נסיעה, שכן העמיד לשימושו את רכב התיאטרון, אף בימים בהם לא התקיימו הצגות. כמו כן, הנתבע העמיד לרשות השחקנים הסעות בנקודת איסוף במרכז תל אביב. בנוסף, התובע הודה שקיבל מדי פעם תשלום עבור הוצאות נסיעה. עוד הוסיף הנתבע שהתובע לא פירט בתביעתו את מקום מגוריו וכיצד הגיע לנקודת האיסוף וכמה שולם לו עבור נסיעות. הנתבע צירף לשם הוכחת טענותיו בדבר תשלום נסיעות לתובע חשבונית בה מופיע רכיב נסיעות בהתאם לחשבונית זו שולם לתובע סך 300 ₪ עבור "נסיעות" (נספח ז' לסיכומי הנתבע).

19.בהתאם לצו ההרחבה, עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו זכאי ממעסיקו להשתתפות בהחזר הוצאות נסיעה לעבודה וממנה. המדובר בהחזר כספי עבור הוצאות שנגרמו לעובד בפועל. כפועל יוצא, החזר הוצאות נסיעה לא ישולם למי שמוסע לעבודה על חשבון המעסיק או מטעמו. בהתאם לכך, על העובד מוטל הנטל להוכיח מה היו הוצאותיו ומתי הוציא אותן בפועל, אם כי יש לנהוג בגמישות רבה בדרכי ההוכחה.

לאחר בחינת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שדין רכיב התביעה לדמי נסיעה להידחות, ונסביר:

ראשית התובע אומנם טען לזכאותו לתשלום החזר הוצאות נסיעה, אולם מלבד עדותו בתצהיר כי ההצגות הועלו "בכל רחבי ישראל כאשר עלי להגיע לנקודות מפגש רחוקות מביתי על מנת שהנתבע יאסוף אותי" (סעיף 71 לתצהירו), הוא לא מסר דבר אודות מקום מגוריו ועל המרחק בינו ובין מקום ההצגות והחזרות או נקודות האיסוף. משכך, הרי שלא הונחה תשתית עובדתית על פיה ניתן לקבוע מהם הימים בהם נדרש התובע לנסיעות, לצורך הגעה לעבודה וממנה;

שנית מחומר הראיות עולה ששולם לתובע בפועל עבור נסיעות בהיקף זה או אחר. כך, התובע עצמו הודה בעדותו כי "מידי פעם, לעיתים רחוקות ניתנו לי 50 או 100 ₪ עבור השתתפות בנסיעותיי" (סעיף 71 לתצהירו). הנתבע העיד כי התובע קיבל את רכב התיאטרון לשימושו הפרטי ובמסגרת זו התבקש אף לאסוף בתשלום את שאר שחקני התיאטרון (סעיף 20 לתצהירו; ע' 24, ש' 25; ע' 25, ש' 1). התובע עצמו הודה בחקירתו כי קיבל רכב לא רק לצרכים פרטיים אלא אף "בימים שהייתי צריך להסיע שחקנים להצגות" (ע' 21, ש' 10). נוכח כל האמור, היה על התובע לפרט ולכמת ולו על דרך אומדנה את שיעור התשלומים ששולמו לו על פי גרסתו עבור הוצאות נסיעה, והיקף השימוש שערך ברכב התיאטרון.

ושלישית בהתאם לצו ההרחבה, הוצאות נסיעה לעבודה וממנה ייקבעו לפי עלות מוזלת בתחבורה הציבורית. זאת, גם אם העובד אינו עורך שימוש בפועל בתחבורה הציבורית, כגון שימוש ברכב פרטי (דב"ע נו/3-46 עילם נ' אטלס שירותי כוח אדם (10.9.96); ע"ע 18/03 רענן נ' שפירא (12.9.06)). משכך, תביעת התובע צריכה הייתה להתבסס על עלות נסיעה בתחברוה ציבורית.

גמול עבודה במנוחה שבועית

20.התובע טען בכתב התביעה לתשלום "תוספת שעות נוספות" עבור 84 הצגות שהועלו בימי השבת וחג, שבעדן לא שולמה לו התוספת האמורה. על אף שהתובע הכתיר תביעתו זו כתביעה לתשלום גמול שעות נוספות, הרי שלמעשה עסקינן בתביעה לתשלום הגמול עבור עבודה בימי מנוחה שבועית וחג. לטענתו, התוספת בשיעור 50% משכרו הרגיל עבור הצגה עומדת על סך 265 ₪, ובסך הכל בסך 22,260 ₪.

21.בהתאם לסעיף 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, זכאי העובד ל - 150% לפחות משכרו הרגיל, או מהשכר המשתלם בעד כל יחידה, עבור עבודה בשעות המנוחה השבועית וימי חג. התובע זכאי לתשלום בעד שעות עבודה שחלו בתחום יום השבת, כלומר, משעות כניסת השבת ביום השישי בשבוע ועד שעת יציאת השבת, אלא אם כן לא קדמה לעבודה במוצאי השבת הפסקה רצופה בת 36 שעות. כמו כן, עבודה ב"יום פנוי", היום השישי בשבוע עבודה בן חמישה ימים, היא בהתייחס לעובד שהשלים 43 שעות עבודה בשבוע עבודה של 5 ימים. נוכח מאפייני העסקתו של התובע, הרי שהוא זכאי לתשלום הגמול רק עבור עבודה בשעות המנוחה השבועית בלבד.

על פי רשימת ההצגות שצורפה כנספח 3 לתצהיר התובע, מספר הצגות שהתקיימו ביום השבת הוא 55. הנתבע הודה כי ההצגות היו מועלות גם בימי שבת, ועבור כך לא שולם גמול (ע' 29, ש' 11). התובע לא פירט דבר בתביעתו באשר לשעות העבודה הנוגעות לעבודה בימי המנוחה השבועית. עם זאת, באשר לזמני העלאת ההצגות, התובע העיד כי "רוב ההצגות התקיימו בשעה 17:30, הצגות ילדים, מלבד שבתות שזה בבוקר, 11:30,..." (ע' 13, ש' 3). נוכח האמור, אנו סבורים שיש לפסוק לתובע את הגמול רק בעד עבודה שתועדה ברשימת ההצגות כעבודה שבוצעה ביום השבת בלבד. יצוין כי על פי רוב עבודה ביום שישי הייתה, על פי הרשימה, עבודת חזרות ולא הופעה בהצגות.

נוכח האמור, ומאחר שהתובע היה עובד ששכרו השתלם לפי תוצרת, ובהינתן מספר הצגות בפועל, הרי שהוא היה זכאי לתוספת בשיעור 50% משכר הצגות רגיל. בהתאם לממוצע שכר הצגה של התובע בשנים 2012-2014, שהן שלוש השנים המלאות שבהן תועדה עבודתו על פי הרשימה שבתצהירו, ממוצע שכרו הרגיל עמד על 510 ₪. התובע תבע את תשלום התוספת בגמול המנוחה השבועית העומדת על סך 255 ₪. משכך, התובע זכאי לתשלום גמול עבודה במנוחה השבועית בסך 14,025 ₪.

הפרשה לקרן פנסיה

22.התובע טען לתשלום בעד זכותו לביצוע הפקדות ברכיב תגמולים בקרן פנסיה עבור השנים 2008-2014, בסך כולל של 7,556 ₪. הנתבע לא טען דבר לגופו של עניין בסיכומיו אלא רק העלה טענה בדבר היעדר יחסי עבודה בין הצדדים, והיות התובע מודע לזכויותיו כעצמאי לעומת שכיר.

נוכח האמור, ומאחר שבהתאם לצו ההרחבה הכללי לפנסיה חובה במשק, התובע היה זכאי לביצוע הפרשות המעסיק לתגמולים מיום 1.1.08, אנו פוסקים לתובע את הסכומים הנתבעים על ידו ברכיב תביעה זה בסך כולל של 7,556 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה.

תשלום עבור ימי הקלטות

23.התובע טען בתביעתו כי הנתבע לא שילם כל תמורה עבור "ימי הקלטות" שנערכו אף בימי השבת. כמו כן, לטענתו תמורה עבור חזרות בדרך כלל לא שולמה, וגם כשהייתה משולמת המדובר היה "בסכומים מגוחכים שלא היו מכסים אף את הוצאות הנסיעה של התובע מביתו לחזרות." בתביעתו התובע טען שלמעשה יומיים בחודש הועסק על ידי הנתבע ללא תמורה. על כן, עתר עבור 7 שנות עבודתו האחרונות לתשלום עבור 168 ימים, בסך 30,000 ₪.

הנתבע טען ששילם עבור חזרות והקלטות, כפי העולה מהחשבוניות שהנפיק התובע, ומכל מקום שהיו רק 9-10 הפקות במהלך כל תקופת העבודה. לטענתו, החזרות נערכו משך תקופה קצרה, והקלטות לא נדרשו בכל הצגה, ומכל מקום ארכו שעתיים-שלוש בלבד. עוד הוסיף שהתובע אף לא הוכיח, ובכלל זה לא פירט, את החזרות וההקלטות בעדן הוא תובע תשלום, וכמה שולם לו עבורן בפועל.

24.תביעת התובע לתשלום עבור השתתפותו בחזרות והקלטות, ככל תביעת שכר, מחייבת הצגת גרסה עובדתית ראויה בדבר היקף עבודתו, שיעור השכר המגיע, והשכר ששולם בפועל. וזאת אף מבלי להידרש לחובות הרישומיות המוטלות על המעסיק, ומשמעותן מבחינת נטלי ההוכחה בתיק זה, נוכח המעטה החיצוני של יחסי הצדדים כיחסי מזמין-נותן שירותים (ע"ע 664-09 גורסים נ' סולל בונה (13.10.10, סעיף 8 לפסק הדין); ע"ע 15546-05-11‏ ‏בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב (24.2.15, פסקה 48ג לפסק דינו של כב' השופט אילן איטח; ע"ע 280/08 זגורי נ' חברת השמירה (3.5.10), פסקה 28 לפסק הדין). במקרה זה, התובע לא הציג גרסה עובדתית ראויה בדבר היקף העבודה והשכר לתשלום. כל שכן, הוא לא הציג ראיות בנוגע לכך התומכות בתביעה מעין זו.

25.לאחר ששקלנו את הראיות, הגענו לכלל מסקנה שהתובע לא הציג גרסה עובדתית ראויה בדבר היקף העבודה והשכר, ועל כן דין רכיב תביעתו זה להידחות. להלן נפרט את הנימוקים לכך:

ראשית, התובע לא הסביר מדוע הוא טוען להיקף עבודת חזרות לפי יומיים לחודש בעד כל תקופת עבודתו. התובע העיד שבמהלך כל תקופת עבודתו היו תשע או עשר הפקות בתאטרון בהן השתתף (ע' 19, ש' 25; ע' 20, ש' 24). התובע אומנם העיד שבכל פעם שהועלתה הפקה חדשה היה צורך בביצוע חזרות שערכו בין חודש לחודשיים (ס' 75 לתצהירו). אולם, לא ניתן להסיק מכך על מספר ימי החזרות במהלך השנים. התובע אף לא תמך טענתו זו בכל ראייה (ע' 20, ש' 24);

שנית, הנתבע העיד שחזרות להקלטה חדשה, אורכות "כשבועיים, ולא כל יום, לפי אילוצים של השחקן", ולהתאמן על הצגה חדשה "זה לא כל יום, אני חוזר על התשובה. זה לפי אילוצים. אתן דוגמה...שעתיים פה ושלוש שעות שם." (ע' 24, ש' 7), וכי מספר החזרות הוא מצומצם (ע' 26, ש' 6). מר כהן העיד שבתיאטרון היו חזרות להצגות חדשות שנמשכו יומיים והייתה הצגה מסוימת שהוא ולא התובע השתתף בה שנמשכה למעלה משלושה חודשים (ע' 33, ש' 7). הגב' קורמן העידה כי חזרות בהן השתתפה נמשכו "מניחה שזה היה שבוע שבועיים"(ע' 40, ש' 13);

שלישית על פי רשימת ההצגות שהתובע עצמו צירף (נספח 3 לתצהירו) עבור התקופה אוקטובר 2011 עד 2005, הרי שבשנת 2012, התקיימו 13 ימי חזרות מתוכן יום הקלטה אחד; בשנת 2013, 20 ימי חזרות, ובשנים 2014- 2015 לא מתועדות כל חזרות או הקלטות. מכל מקום, עולה מרשימה זו שהמדובר היה בימי עבודה בודדים, ומכל מקום לא תקופה רצופה על פני מספר שבועות או חודשים;

רביעית התובע לא פירט דבר בנוגע לאורך יום עבודה בחזרה או הקלטה, על מנת שיהא ניתן לבחון תביעתו לשכר עבודה, תוך התייחסות למספר שעות העבודה. יצוין בעניין זה, כי הנתבע טען לקיום חזרות "שעתיים פה ושלוש שעות שם." (ע' 24, ש' 7), ואף מר אררט העיד כי החזרות עבור הצגות ראשונות ארכו "אולי שעה וחצי שעתיים. משהו כזה." (ע' 45, ש' 15);

חמישית מתביעת התובע עולה שהוא מבקש לפסוק לו שכר חזרות והקלטות לפי שכר יומי בסך 178.5 ₪ (30,000 ₪/168 ימים). התובע לא הוכיח מדוע נתבע על ידו שכר זה, למשל באמצעות התייחסות להסכמת הצדדים, לשכר המינימום במשק או עקרונות שכר ראוי, ולצד זה הוא לא פירט את הנתונים ההכרחיים לחישוב כגון מספר שעות העבודה שנדרש אליהן בביצוע חזרות והקלטות. בעניין זה כל שנדרש אליו התובע בראיותיו היה עדותו בתצהירו שעבור כל הפקה חדשה בתיאטרון היה צורך בביצוע חזרות שנערכו בין חודש לחודשיים, והתמורה עבור כל ימי החזרות לא עלתה על סך 1,500 ₪ - 2,000 ₪ (סעיף 75). בחקירתו אף הוסיף כי חזרות "אפשר לקבל גם 1000-1500 ₪ מבלי לקבל על הקלטות או נסיעות" (ע' 20, ש' 17). בעוד, שהנתבע העיד ששחקני התיאטרון מקבלים תמורה על חזרות, ששיעורה עומד על תעריף 3 הצגות, כלומר, 1,500 ₪ (ע' 24, ש' 7);

שישית הנתבע אומנם לא הוכיח בראיותיו כי שולם לתובע באופן מלא עבור חזרות, כשלעניין תשלום בפועל, כל שצורף על ידו היה מספר זניח של העתק המחאות או קבלות (נספחים ח' לסיכומי הנתבע). עם זאת, החשבוניות שכן צורפו עולה ששולם לתובע שכר עבור חזרות. כך, ביולי 2004 שולם 1,400 ₪; באוקטובר 2013 שולם סך 1,000 ₪, ובהמחאה נוספת שמועדה אינו ברור שולם 1,500 ₪;

שביעית הנתבע לא הכחיש שלא שולם שכר נפרד עבור הקלטות שכן לשיטתו "ההקלטות הן חלק מהתפקיד בדיוק כמו שהיו במשך שנים רבות ומעולם התובע לא התלונן על כך." (סעיף 23 לתצהירו). כמו כן, הנתבע הודה כבר בתצהירו שסירב לשלם תמורה לתובע על "יומיים רענון על הצגות לחנוכה" וכי הדבר "לא מקובל ואף פעם לא היה מקובל לדרוש כסף על רענון" (סעיף 21 לתצהירו). כמו כן, מהעדויות שהובאו מטעם הנתבע ספק אם תשלום עבור חזרות משולם באופן סדיר לשחקנים. מר כהן העיד שעבור חזרות הנתבע משלם "אם נקבע שכן, אז כן" ועבור הקלטות לא משולמת תמורה (ע' 31, ש' 10). בתיאטרון היו חזרות להצגות חדשות שנמשכו יומיים והייתה הצגה שהשתתף בה שהחזרה נמשכה למעלה משלושה חודשים (ע' 33, ש' 7). עבור הקלטות הודה שלא שולם (סעיף 14 לתצהירו). מר פרלמן העיד אף הוא שעבור חזרות, "לפעמים שולם ולפעמים לא." (ע' 37, ש' 9). הגב' קורמן העידה כי תמורה עבור חזרות שולמה לה "פעם אחת כן" בסך כולל של 1,000 ₪- 1,500 ש"ח (ע' 40, ש' 9). חזרות נמשכו "מניחה שזה היה שבוע שבועיים"(ע' 40, ש' 13), אולם עבור הקלטות לא שולם (ע' 40, ש' 21). מכל מקום, לנוכח כל הנימוקים שקדמו לפיסקה אחרונה זו, לא מצאנו שיש בעדויות אלה כדי להקים לתובע זכות לקבל הפרשי תשלום עבור חזרות או הקלטות.

פיצויי פיטורים

26.התובע עותר לפיצויי פיטורים בשל פיטוריו על ידי הנתבע, כשלטענתו הנתבע הודיע לו בדצמבר 2014 שאין הוא ממשיך להעסיקו בתיאטרון. הנתבע טען מנגד כי התובע התפטר ולא פוטר שכן "לאחר דין ודברים בדצמבר 2014", החליטו הצדדים להמשיך לעבוד כרגיל, והתובע אף קיבל לוח הופעות, אולם מטעמיו החליט לסיים עבודתו.

27.לאחר שבחנו את הראיות, השתכנענו שהתובע אכן פוטר בדצמבר 2014, ונפרט:

ראשית התובע העיד בתצהירו שבדצמבר 2014 הנתבע הודיעו שהוא לא יוכל להמשיך בעבודתו בתיאטרון. כשהסיבה לכך הייתה דרישתו, שהנתבע סירב לה, לתשלום עבור חזרות והקלטות שבהם השקיע שעות עבודה רבות, כמו גם, טענת הנתבע שהתובע "'חולש'" לו על כל ההצגות ורצונו להימנע מכך (סעיפים 25, 30 לתצהיר). התובע צירף בתמיכה לגרסתו זו תמליל שיחה בין הצדדים מיום 28.1.15 (סעיפים 27-28 ונספח 1 לתצהירו). התובע העיד בחקירתו שבשיחה טרם פיטוריו הוא דרש תשלום שכר בשיעור של כ-13,000 ₪ עבור "חזרות שלא קיבלתי עליהם שכר הולם, הקלטות באולפנים" כמו גם "משהו עבור נסיעות" (ע' 8, ש' 24; ע' 9, ש' 1). אולם הנתבע סרב בזלזול לדרישתו (ע' 9, ש' 5). עוד אישר שהנתבע הודיעו בדצמבר 2014 "שהוא התעייף מההתקשרות ואמר דרכנו ייפרדו?" (ע' 10, ש' 2). הוא מצידו טען בפניו שלא ניתן לפטרו באופן מידי וביקש עוד חודש עבודה, כלומר, לסיימה בינואר 2015, וכך היה (ע' 10, ש' 6);

שנית הנתבע טען תחילה בכתב ההגנה כי בדצמבר 2014 התקיימה שיחה בין הצדדים במסגרתה דרש התובע תשלום נוסף על התשלום הרגיל עבור הקלטות. הנתבע סירב ואף הודיעו "כי אם לא מתאים לו הוא יכול לעזוב" אם כי לוח ההופעות לינואר-פברואר 2015 כבר נסגר ואושר על ידי התובע. ביום 28.1.15. לטענתו, התובע חזר בפני הנתבע על דרישתו לתשלום הקלטות אולם הנתבע עמד בסירובו. למחרת, בסיומה של הצגה, התובע קיבל תשלום עבור ינואר 2015 והודיע לנתבע לתדהמתו "כי אינו ממשיך לשחק יותר, ובזאת בעצם תמו היחסים בין הצדדים." (סעיפים 15-17 לכתב ההגנה). אולם, מתצהירו של מצטיירת תמונה עובדתית שונה. לפי התצהיר, בדצמבר 2014 התקיימה שיחה בינו ובין התובע בדבר הצורך לבצע "רענון על הצגות לחנוכה" במסגרתה סירב הנתבע לשלם תשלום נוסף עבור כך, וכן עלו חילוקי דעות בנוגע לשכר הקלטות שדרש התובע. הוא מצדו אמר לתובע "שאני כבר התעייפתי מההתנהגות שלו" וכן הודיעו "כדאי שנפרד, העניינים בינינו לא עובדים יותר" ואף כי פעמים רבות בעבר התובע עזב וחזר, הרי שמבחינתו משהודיע התובע שלא יגיע לחזרות, הרגיש שעבר את הגבול ו"הפעם זה כבר היה יותר מדיי." (סעיף 21 לתצהירו). הנתבע אף אישר בשיחה מיום 28.1.15 כי ברצונו היה לסיים עבודתו עם התובע (מוצג 1, ע' 7 לתמליל, ש' 3);

שלישית בחקירתו, הנתבע פירט אודות מקרי עבר שבהם נאלץ לטענתו להתמודד עם התנהגות בעיתית של התובע, כשבדצמבר בקש לבצע "רענון" להצגה בילבי בחנוכה, אולם המשא ומתן בנוגע לתמורה הכספית בין הצדדים לא צלח, ואז התובע הודיעו שאינו מגיע, והוא מצידו "אמרתי לו עייפתי ממך" והבהיר כי בקשר להתנהגותו "בגלל זה התעייפתי" (ע' 23, ש' 2, 14). הנתבע אף הודה כי "אמרתי שאני רוצה להיפרד ממנו, אני לא יכול לפטר אותו, הוא לא שכיר שלי." (ע' 23, ש' 18). הנתבע הוסיף ואישר כי "בלהט הקרב אמרתי לו תעזוב" (ע' 23, ש' 24), ואישר שאכן הודיע לתובע "כדאי שניפרד" ורק עקב דרישה של התובע המשיך לשלב אותו בהצגות;

רביעית, אשר לטענת הנתבע בדבר כך שהוא חזר בו מהודעת הפיטורים "בינואר נמלכתי ונתתי לו לוח והוא הבריז לי" (ע' 24, ש' 3), נציין תחילה כי בכתב ההגנה לא מצאנו טענה כי דבריו בדבר כך ש"כדאי שניפרד" נאמרו "בעידנא דריתחא". מכל מקום, והגם שתמיד נתונה האפשרות למי שאמר את אשר אמר, תוך זמן סביר, להעמיד את הצד השני על כוונתו האמיתית. הרי שבמקרה זה, לא שוכנענו שיש לראות בנתבע כמי שהודיע לתובע על חזרתו ממעשה הפיטורים מדצמבר 2014. זאת, שכן גם הנתבע לא טוען שהוא חזר בו באופן מפורש על חזרתו מהודעת הפיטורים. התובע אמנם המשיך לעבוד בינואר 2015, אך זאת על פי הסכמת הצדדים להודעה מוקדמת של חודש ימים. במהלכה של תקופה זו על פי התרשמותנו הנתבע המשיך לפעול לשם סיום עבודת התובע. התובע אומנם הודה שהנתבע נתן לו רשימת הצגות לפברואר והציע לו להמשיך להשתתף בעוד הצגות, אולם המדובר היה בשתי הצגות בלבד, כשבהצגות האחרות כבר הייתה מחליפה עבורו, הגב' קורמן. בהתאם, הצגות שהיו רשומות בלוח העבודה של התובע הועברו אליה (ע' 10, ש' 11, 17). התובע הבהיר כי כל שנאמר לו היה כי הוא יכול להמשיך בהצגה אחת ו"במהלך הקיץ, אם זה יסתדר נחזיר אותך לאט לאט ונשלב אותך שוב" (ע' 10, ש' 23). התובע סיים את עבודתו בסוף ינואר 2015 "כמו שהוא [הנתבע – הערה שלנו] דרש לסיים את ההתקשרות, אז לא המשכתי" וכי על אף שהנתבע הציע לו לוח הופעות עבור פברואר 2015, הוא לא המשיך בעבודתו שכן "הוא ביקש לסיים את העבודה והוא רצה להחזיק אותי להופעה פה ושם ובקיץ הוא ישלב אותי שוב אם נסתדר בהצגות" (ע' 11, ש' 3, 12). גרסת התובע לא נסתרה בעדותו שבה חזר והבהיר שעל פי הסכמת הצדדים סיים עבודתו בתאטרון בינואר 2015, כשהנתבע שפיטרו רק "החליט שאני אמשיך פה ושם (ע' 11, ש' 17; ע' 12, ש' 2) ".

חמישית עדותו זו של התובע נתמכת באמירתו של הנתבע בתמליל השיחה כי "אמרתי לעצמי אוקי, בוא נוריד אותו מכמה הצגות, נמשיך הלאה...בית של יעל ובהמשך אם יסתדר אז לאט לאט נחזור" (ע' 4 לתמליל, ש' 12). כמו כן, הודה כי נתן הודעה לתובע של חודש ימים על הפסקת עבודתו וכי הסיבה לכך הייתה כי התעייף מהתנהגותו (ע' 6, ש' 15; ע' 7, ש' 3). עולה מהראיות שהנתבע הורה על סיום עבודת התובע ופעל לשם כך, עת שהעביר את תפקידו האומנותי בהצגות לאחרת, כשהשתתפותו בהצגות התיאטרון בוטלה כמעט כולה. הדבר עולה באופן ברור אף מלוח ההופעות שניתן לתובע עבור פברואר 2015, שבו שובץ ל-4 הצגות בהפקה אחת בלבד (נספח ז'- ח' לתצהיר הנתבע).

28.משהגענו לכלל מסקנה שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים, נעבור עתה לדון בגובהם של אלה. על פי תחשיב התובע, הדרך לחשב את אלה הינו בהכפלת שכרו הממוצע בשנה האחרונה (3,710 ₪) ב- 15 שנות עבודתו. הנתבע טען מנגד שיש לחשב את פיצויי הפיטורים לפיה היקפי העבודה ב-4 השנים האחרונות, ולפיו השכר הממוצע עומד על 2,384.5 ₪. כמו כן, טען שתקופת העבודה לא הוכחה, כשלשיטתו, המדובר "לכל היותר 14 וקצת" (סעיף 31 לסיכומיו).

29.תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 שעניינה "שכר קבלני" קובעת שבמקרה שבו שכר עבודתו של עובד, כולו או מקצתו, משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או לפי "כמות תוצרת", שכרו הקובע הוא ממוצע השכר בשנים עשר החודשים שקדמו לפיטורים. בעניין שיא משאבים (ע"ע 44824-03-16 י.ב.שיא משאבים בע"מ נ' ADHENOM (4.6.17)), שעליו נסמך הנתבע בטיעוניו, המדובר היה בעובד שעתי שלגביו נקבע שאין להחיל בהיקש את תקנה 9 הנ"ל, בעוד התובע היה עובד בשכר קבלני. משכך, אנו מקבלים את טענת התובע שיש לחשב את פיצויי הפיטורים לפי לפי ממוצע השכר ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו.

בהתאם לקבלות עבור שנת 2014 (נספחים ב' לתצהיר הנתבע; נספח 4 לתצהיר התובע), ממוצע שכר התובע לשנה זו עמד על 3,003 ₪. בהינתן טענת התובע שהוא החל בעבודתו בספטמבר 2000 (ס' 4, 43 לתצהירו), טענה שלא נסתרה, ונוכח טענת הנתבע שתקופת העבודה הייתה מעל 14 שנה, אנו קובעים שתקופת העבודה היא 14 שנים וחמישה חודשים. משכך, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 43,293 ₪ ( 173/12 * 3,003 ₪). סכום זה יישא, נוכח מחלוקת כנה ואמיתית בין הצדדים בדבר מעמד התובע ונסיבות סיום העבודה, הפרשי הצמדה וריבית בלבד, בלא לצרף לו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

פיטורים שלא כדין

30.התובע תבע פיצוי בגין אי עריכת שימוע טרם פיטוריו. כידוע, תכלית הליך השימוע במקרה של פיטורים היא, בדרך כלל, לבחון, האם הפיטורים הם מוצדקים, והאם יש מקום למנוע אותם. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה ונסיבותיו. זאת ועוד, לא כל פגם בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי אלא כל מקרה נבחן בנסיבותיו (ע"ע 554/09 צבר ברזל נ' שמיר (13.1.11), סעיף 19).

במקרה שלפנינו, כך התרשמנו מהעדויות, נערכו שיחות בין הצדדים שיחות טרם הפיטורים בין הצדדים, שבהן ניתנה לתובע אפשרות להעלות את טיעוניו בנוגע לסיום עבודתו. ההחלטה על סיום העבודה הייתה של הנתבע, אולם אין חולק שהיא התקבלה על רקע חילוקי דעות בנוגע לשכר חזרות והקלטות (ס' 30 לתצהיר התובע; ע' 8, ש' 24; ע' 9, ש' 1; ע' 23, ש' 11 ). על רקע אלה, הנתבע הודיע לתובע שהוא מסיים עבודתו, ובין הצדדים סוכם על סיומה בינואר 2015 (ע' 10, ש' 7; ע' 11, ש' 19; ע' 12, ש' 4). לא שוכנענו, והתובע למעשה אף אינו מכוון לכך בטיעוניו, שנמנעה ממנו בפועל האפשרות להעלות טענות מסוימות שהיו לו על מנת למנוע פיטוריו (ר' והשוו: ע"ע 344/08 דרוט נ' מדינת ישראל (7.5.09)); ברע 59581-11-12‏ ‏סלע עופר מוניות נ' לוגסי (30.12.13));

כמו כן, אין להתעלם מכך שבמועד סיום יחסי העבודה, הנתבע לא היה מודע למעמדו של התובע כעובד אצלו או סבר שלא התקיימו יחסי עבודה, ועל כך יש כדי להשליך על היקף החובה לשימוע שיש להטיל עליו (ע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' פרייס (13.9.12), סעיף 36 לפסק הדין). ולבסוף, גם העובדה שמדובר במעסיק קטן המעסיק עובדים בודדים משליחה על היקף החובה לשימוע.

נוכח כל האמור, לדעתנו אין מקום שנפסוק לתובע פיצוי על פגיעה בזכות השימוע.

תעריפי שח"ם (ארגון השחקנים) והשלכתם על המחלוקת שלפנינו

31.יכולנו לסיים את הדיון כאן, שכן כל שנאמר מכאן ואילך הינו בבחינת למעלה מהנדרש לצורך ההכרעה בתיק זה.

למרות זאת, אנו מוצאים לנכון לכלול גם את הפרק הבא בפסק דין זה, שכן שני הצדדים טענו בפנינו, במיוחד בסיכומיהם, גם טענות המתבססות על תעריפי שח"ם, אף שעמדת שני הצדדים הינה שתעריפי שח"ם אינם חלים באופן ישיר על העסקת התובע. כך, התובע טען שהתמורה ששולמה לו לאורך השנים היתה נמוכה מתעריף שח"ם, והוא ראה בכך ראיה נוספת לקיפוחו. מנגד, הנתבע טען טענה עובדתית לפיה הוא שילם לתובע תמורה שוות ערך תעריף שח"ם. כן טען שיש מקום להחיל על המקרה של התובע את "תניית גידרון" הכלולה בהסכמי שח"ם, לפיה במקרה שבו טוען שחקן ליחסי עבודה, עליו להחזיר 35% מהתמורה ששולמה לו.

נתחיל בהסבר מהו ארגון שח"ם, ומהם אותם תעריפים והסכמים שבהם עסקו הצדדים, שעליהם למדנו מעדותו המפורטת בפנינו של היועץ המשפטי המלומד של שח"ם, עו"ד אדם כהן שטרום, כמו גם מהמסמכים שהגיש במהלכה. בהמשך לכך, נדון בטענות הצדדים בקשר אליהם.

32.ארגון השחקנים בישראל (שח"ם), שהוקם בשנת 2000, הינו ארגון המייצג שחקני קולנוע, טלוויזיה ותיאטרון. הארגון מונה כיום כ-2,200 שחקני קולנוע, טלוויזיה ותיאטרון המהווים את הרוב המוחלט של שחקני המסך המקצועיים במדינת ישראל. חברות שחקן בשח"ם מותנית בסיום בית ספר מוכר למשחק או ניסיון משמעותי במשחק (ע' 47, ש' 14 לפרוטוקול; ע' 50, ש' 22).

שח"ם הוא ארגון העובדים היציג של שחקנים המועסקים כעובדים שכירים בתיאטראות הממוסדים (רפרטואריים) המתוקצבים מכספי ציבור. בתיאטראות אלה קיימים כבר שנים רבות יחסי עבודה קיבוציים המוסדרים בהסכמים קיבוציים מיוחדים, שנחתמו בעבר על ידי הסתדרות העובדים הכללית. בשנים האחרונות חתם שח"ם עם תיאטראות אלה על הסכמים קיבוציים מיוחדים – חלקם נוספים להסכמים הקיבוציים הקיימים וחלקם חדשים – המסדירים את תנאי עבודת שחקני התיאטרון בתיאטראות הנ"ל. בכך נכנס שח"ם בנעלי ההסתדרות הכללית כארגון העובדים היציג של השחקנים. במסגרת זו נחתמו הסכמים קיבוציים נוספים בתיאטרון הבימה בשנים 2013 ו- 2016, הסכם קיבוצי נוסף בתיאטרון הקאמרי בשנת 2016, הסכם קיבוצי במרכז החאן בשנת 2016, וכן הסכם קיבוצי בתיאטרון גשר (ע' 48, ש' 11).

לצד פעילותו זו, שח"ם מייצג ופועל לקידום מעמדם והגנה על זכויותיהם של שחקנים שמעמדם הינו של פרילנסרים, לרבות של השחקנים הרבים שמועסקים במעמד שכזה בתיאטראות הממוסדים, לצידם של השחקנים השכירים (ע' 48, ש' 14). במסגרת זו, שח"ם פועל להשגת הסכמים וחותם בפועל על הסכמים (להלן: הסכמי שח"ם) עם מעסיקים, המסדירים את תנאי העסקתם של השחקנים הפרילנסרים.

הסכמי שח"ם קובעים תנאי מינימום ותעריפי מינימום להעסקת שחקנים חברי שח"ם כפרילנסרים, וכן הוראות וסל זכויות נוספות הנוגעים לתנאי העסקתם. הסכמים אלה, כך נקבע בהם, גוברים ומחייבים את הגוף המעסיק בכל הנוגע לזכויות השחקן בחוזה האישי בינו ובין התיאטרון (כאשר גם החוזים האישיים עם השחקנים אמורים להיות בנוסח סטנדרטי המצורף כנספח לכל אחד מההסכמים). ארגון שח"ם מפרסם תעריפונים וכן חוברות מידע שנתיות (זכותונים) מעת לעת, ובהם ריכוז זכויות ותעריפי שכר לשחקנים חברי הארגון. כמו כן, מספק הארגון ייעוץ וסיוע משפטי חינם לחברי הארגון, לרבות בדיקת חוזים אישיים, ניסוח תביעות המוגשות לבית המשפט לתביעות קטנות במקרה של קיפוח זכויות השחקן, וכן ליווי והכנת השחקן לקראת הדיונים בבית המשפט.

33.מאחר שהתובע בתיק שלפנינו עוסק בתיאטרון לילדים ולנוער, נעבור עתה לדון בפעילות שח"ם בכל הנוגע לזכויות שחקנים בתחום תיאטרון זה. בשנת 2016 חתם שח"ם על הסכם עם א.ל.ה. – איגוד התיאטראות לאומנויות הבמה, הילדים והנוער (להלן: הסכם א.ל.ה.). הסכם זה מסדיר לראשונה את תנאי העסקת שחקנים החברים בשח"ם בהפקות של תיאטרוני ילדים ונוער החברים ב-א.ל.ה (ע' 48, ש' 5). ככלל, המדובר בתיאטראות המקבלים תמיכה ממקורות ציבוריים (ע' 49, ש' 1). ההסכם מעגן את זכויות השחקנים בהצגות אלה ובמסגרת זו קובע תעריפי מינימום, ההסכם חל על הפקות חדשות שנוצרו לאחר יוני 2016 או על הצטרפות שחקנים לאחר יוני 2016 להפקות קיימות.

34.הסכם א.ל.ה קובע מהי התמורה המגיעה לשחקן עבור שירותיו בתיאטרון, ובכלל זה נקבעה תמורה עבור סוגים שונים של הצגות, תוספת שיחה עם קהל, חזרות, נסיעות, וכן זכויות ותמורה נוספת המגיעה לשחקן עבור, בין היתר, פירוק והרכבה, ניהול הצגה, שימוש ברכב פרטי, שימוש בביצועי השחקן באמצעי הקלטה ומוצרי לוואי המבוססים על ביצועיו, וביטול הצגות.

35.באשר לסוגיית קיומם או העדרם של יחסי עבודה בין השחקן לתיאטרון, כולל הסכם א.ל.ה. את ההתייחסות הבאה, בסעיפים 16.1 ו-16.2 להסכם:

"מוסכם בכפוף לכל דין, כי היחסים שבין התיאטרון ובין השחקן הם יחסי מזמין-קבלן עצמאי, כי מעמדו של השחקן לכל צורך ועניין הוא מעמד של קבלן עצמאי, וכי אין ולא יתקיימו בין התיאטרון לבין השחקן יחסי עובד – מעביד ו/או יחסי שולח-שלוח ו/או יחסי שותפות.

מוסכם כי התמורה החוזית המוסכמת בחוזה האישי שבין השחקן לתיאטרון, וכל התמורה המגיעה לו לפי חוזה זה, תהיה התמורה המלאה והכוללת והיחידה שתגיע לשחקן מהתיאטרון, והתיאטרון לא יחוייב בכל תשלום אחר או נוסף לשחקן פרט לאמור לעיל, לא במהלך מתן שירותי המשחק בהתאם להסכם זה ולא לאחר פקיעת הקשר החוזי בין הצדדים".

כחלק בלתי נפרד מההסכם, נקבע "נוסח מחייב לחוזה אישי עם שחקן" (נספח ג' להסכם) שעליו אמור להיות מוחתם כל שחקן, שבו נאמר בסעיפים 11.3 ו- 11.4 כך:

"מוסכם על הצדדים כי במידה וייקבע על ידי בית הדין לעבודה ו/או כל גורם מוסמך אחר, בין על פי פניית השחקן ובין על פי פניית גורם אחר כלשהו, כי השחקן העניק את שירותיו לתיאטרון כ'עובד' למרות האמור בחוזה זה, הרי שהשכר שיגיע לשחקן כעובד בגין כל רכיב מרכיבי התמורה המפורטים בהסכם זה, הינו 65% מגובה התשלומים ששולמו לו בפועל על ידי התיאטרון בגין אותו רכיב (להלן: "השכר המוסכם").

מוסכם בין הצדדים כי ביום הגשת דרישה ו/או תביעה סותרת חוזה זה, שבה ייטען כי השחקן היה או הינו עובד שכיר של התיאטרון, יהיה השחקן חייב להשיב לתיאטרון את כל התשלומים העודפים שקיבל מהתיאטרון, מעבר לשכר המוסכם כעובד, כאמור לעיל (להלן: "הסכום העודף").

36.עו"ד שטורם העיד שהסכם א.ל.ה הינו פרי מאבק קשה וממושך שניהל ארגון שח"ם לשם הסדרת תנאי העסקת שחקנים בתחום הצגות ילדים, שבו היה קיים ניצול גדול (ע' 48, ש' 25; ע' 49, ש' 1). שטרום העיד, שהתיאטראות היתנו את חתימתם על ההסכם בהתחייבות של שח"ם לכלול את התניות המפורשות המגדירות את מעמדם של השחקנים כפרילנסרים, ואת התחייבותו מראש של שח"ם בשם השחקנים השחקנים שלא לטעון לקיומם של יחסי עבודה, וברור לו כי לולא הסכים שח"ם לכל לא היה נחתם ההסכם (ע' 50, ש' 4; ע' 51, ש' 27). עו"ד שטורם הבהיר שנוכח התחייבותו זו של שח"ם בהסכם א.ל.ה, שהינה התחייבות דומה לזו שנטל על עצמו שח"ם גם במסגרת הסכמים עם גופי הפקה אחרים ותיאטראות אחרים, שח"ם לא תמך ולא יתמוך בתביעה שבה יטען שחקן לקיום יחסי עבודה, שכן תביעה שכזו תעמוד לא רק בניגוד להסכם האישי שלו עם התיאטרון, אלא אף להסכם א.ל.ה. שבין שני הארגונים (ע' 53, ש' 21).

37.יצוין, כי אף עוד קודם לחתימת הסכם א.ל.ה., פעל שח"ם לקידום זכויות שחקנים בתחום תיאטרון הילדים והנוער, וזאת בעיקר בכך שהוא נהג לפרסם תעריפים לשחקנים שהתבססו על תעריפי "סל תרבות ארצי" שהינה תוכנית ציבורית, הממומנת על ידי משרד החינוך, לחשיפתם של תלמידי ישראל לתרבות, בין היתר באמצעות צפיה בהצגות תיאטרון (ע' 49, ש' 8), וכך הסביר זאת עו"ד שטרום:

"עד לחתימת ההסכם התעריפים ששח"ם פירסם בתחום הצגות הילדים והנוער לא היו חלק מהסכם, הדרך שבה חלק גדול מתחום הצגות ילדים והנוער עבד במדינת ישראל זה שהרבה מהמופעים סובסדו על ידי גוף שנקרא סל תרבות שבעצם באמצעותו בתי הספר הזמינו הצגות ילדים ונוער בבתי הספר... למעשה סל תרבות היה קובע את המחיר, הוא היה מנהל את המו"מ בין תיאטראות ילדים ונוער ומה ששח"ם פרסם זה בהסכמת סל תרבות זה את התמחור הפנימי שסל תרבות עשה עבוד שחקנים. אם סל תרבות רצה לקבוע מחיר של הצגה מסויימת, הוא היה מתמחר את כמות השחקנים, עלות התאורה, מורכבות ההצגה ולפי זה נקבע המחיר שהוא מוכן לשלם לתיאטרון עבור ההצגה".

38.ולאחר שהסברנו מיהו ארגון שח"ם ומהם תעריפיו בכלל, ותעריפיו בתחום הצגות תיאטרון הילדים והנוער בפרט, נדון בטענות הצדדים ביחס לתעריפים אלה:

ראשית בהעדר מחלוקת בין הצדדים על כך שמצד אחד התובע אינו חבר בשח"ם, ומצד שני גם התיאטרון של הנתבע אינו באיגוד התיאטראות לאומנויות הבמה, הילדים והנוער (א.ל.ה). ברור כי הוראות הסכם א.ל.ה. – שבכלל נחתם לאחר סיום העסקת התובע – אין כל תחולה ישירה על זכויותיו של התובע כעובד מצד אחד, או על היקף חובותיו של הנתבע כמעסיק, מצד שני;

שנית כך בוודאי בכל הנוגע לטענת הנתבע, שיש להחיל על המקרה של התובע את הוראת ההשבה הכלולה בהסכם א.ל.ה, לפיה משהתקבלה טענת התובע בדבר היותו עובד, עליו להחזיר כביכול 35% מהתמורה שקיבל. המדובר בטענה שהועלתה, תוך הרחבת חזית, רק בסיכומי הנתבע (סעיף 50), והיא מתבססת כאמור על הסכם שכלל אינו חל על העסקת התובע. הרבה למעלה מהנדרש נעיר, שעל פי ההלכה הפסוקה, סביר להניח שגם אם היה התובע חתום על "תניית גידרון" שכזו כפי שהיא מכונה בפסיקה, הרי שהיינו קובעים שאין לה כל תוקף משפטי מחייב, ואין מקום לחייב לפיה את התובע בהשבה או קיזוז (ראו: עע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח (22.12.11, סעיפים 35 ואילך לפסק הדין והאסמכתאות שם); אך ראו גם את המחלוקת הנמשכת בין שופטי בית הדין הארצי בעניין היקף חובת ההשבה במקרה של הכרה בדיעבד במעמד של עובד, כפי שהיא משתקפת בפרשות ענת עמיר (עע 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית (21.1.15) וצרפתי (תעא 3829-09 חברת החדשות הישראלית נ' צרפתי (14.2.16));

ושלישית מהראיות שהוצגו לנו עולה כי כפי הנראה התמורה ששולמה לתובע לאורך השנים היתה נמוכה במידה מסוימת מתעריפי שח"ם (כך לפי עדות התובע, ראו ס' 32 עד 36 לתצהירו וכן עמ' 12 ש' 26, עמ' 22 ש' 23, וב"חצי פה" הודה בכך גם הנתבע כשהעיד שמה שהוא משלם זה "פחות או יותר באיזור" של תעריפי שח"ם, עמ' 22 ש' 17). כמו כן, עלה מהראיות, שהתובע גם לא קיבל תשלומים אחרים ששחקנים שחלים עליהם תעריפי שח"ם מקבלים, למשל תשלום מלא עבור חזרות. לדעתנו, מאחר שהוכח בפנינו שתעריפי שח"ם הם התשלומים מקובלים בענף – עבור העסקת שחקנים כפרילנסרים – הרי שהדבר מהווה שיקול מדיניות נוסף בזכות ההכרה בתובע כעובד. זאת, שכן יש בכך כדי להצביע על כך שתנאי העסקתו כפרילנסר היו מקפחים לעומת המקובל, ועל כן נכון כעניין של מדיניות שיפוטית לפרוש מעליו את רשת ההגנה של משפט העבודה הקוגנטי. עם זאת, נדגיש ונבהיר, למען שלא נפורש לא נכון, כי גם לו היה התובע מקבל את תעריפי שח"ם, הרי שהיה מקום להכיר בו כעובד, וזאת מכל השיקולים שאותם פרטנו בפסק דין זה, והאמור בפיסקה זו הינו בבחינת למעלה מהנדרש.

סוף דבר

39.תביעה מתקבלת בחלקה, נקבע בזאת כי בין הנתבע לתובע התקיימו יחסי עבודה, וכי על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.פיצויי פיטורים בסך 43,293 ₪.

ב.פדיון חופשה שנתית בסך 10,494 ₪.

ג.דמי הבראה בסך 1,210 ₪.

שלושת הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.15 (סיום העבודה) ועד למועד התשלום בפועל.

ד.פיצוי בגין אי ביצוע חלק המעסיק בהפקדות בקרן פנסיה (רכיב תגמולים) בסך 7,556 ₪.

ה.גמול עבודה במנוחה שבועית בסך 14,025 ₪.

שני הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.11 (כמחצית התקופה), ועד מועד התשלום בפועל.

בנוסף, הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח אב תשע"ז, (10 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים.