קלאב4י - פיתוח עסקי בע"מ נ' מימון ואח'

ההליכים ועיקרי העובדות הרלוונטיות

1. לפני תביעה בגין לשון הרע בה עתרה התובעת לחייב את הנתבעים (להלן: "אהרון" ו"יצחק" בהתאמה וביחד "הנתבעים") בתשלום פיצוים בסך 130,000 ₪, להורות לנתבעים לפרסם הודעות תיקון לפיהן הפרסום המדובר אינו נכון, וכן הודעת התנצלות. בנוסף, לחייבם להסיר באופן קבוע את הפרסום נשוא התביעה ולחדול מפרסומים מכפישים כלפי התובעת.

2. התובעת היא חברה המצויה בבעלותם ובניהולם של מר שניר חן (להלן: "שניר") ומר גיל מימון (להלן: "גיל") והיא עוסקת במתן שירותים להשתתפות בהגרלות הלוטו.

3. אהרון הוא אביו של גיל ומצוי עמו בסכסוך. יצחק הוא מיסטיקן, המפעיל בלוג במרשתת (אינטרנט) ובו הוא מעלה כתבות, בין היתר, בנוגע לחברות לוטו כדוגמת התובעת (ראה ת/3).

4. נטען שבסמוך להגשת התביעה איתר גיל בחיפוש בגוגל פרסום מכפיש כנגד התובעת, שהועלה על גבי בלוג המיסטיקה של יצחק (תוצאות החיפוש בגוגל הוגשו וסומנו ת/2).

   כותרת הפרסום היא "היזהרו מלוטו קלאב פור יו club4u", ובראש העמוד מצוין "הבלוג של אהרון מימון תרמיות של קלאב פור יו club4u".

   בתוכן הדברים מסביר יצחק מדוע ההתקשרות עם התובעת אינה כדאית. בפרסום נטען כי עבור טפסי הלוטו הנרכשים מהתובעת משולם סכום שהוא מעל פי 4 מעלותם בדוכן לוטו מורשה. בנוסף, נאמר בפרסום כי "כל הטפסים האלו שממולאים באמצעות סטטיסטיקאים זה בעצם לוטומט, המכונה ממלאה אותם לבד באופן אוטומטי". על גבי הפרסום מופיע קישור להקלטת שיחה עם נציגת מכירות של התובעת. כמן כן, נאמר כי- "אם אתם רוצים להתנתק מהחברה ולא יודעים איך, ניתן ליצור קשר עם אהרון מימון...".

   בהמשך לבלוג מופיעות תגובות גולשים (פיקטיביות, לשיטת התובעת), בדבר התרמית לכאורה שמבצעת התובעת.

   (הבלוג צורף כנספח 12 לתצהיר גיל והתגובות כנספח 14 לתצהיר גיל ונספח 2 לתצהיר אהרון).

5. התובעת טוענת כי מדובר בפרסום המציג אותה כחברה הפועלת בנוכלות וברמאות, תוך ניסיון לפגוע בפעילותה. לפיכך, הפרסום, כותרתו והתגובות הנלוות לו מהווים דברי לשון הרע, כמשמעותם בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

   לטענתה, הפרסום עלול לפגוע בשמה הטוב ובמוניטין המקצועי שלה, ואף גרם לירידה משמעותית במספר לקוחותיה. מאחר והפרסום נעשה בכוונה לפגוע בתובעת, היא תובעת פיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 7א(ג) לחוק.

6. לטענת התובעת, אחריותו של יצחק נובעת מהיותו בעל האתר, מפעילו וכותב התכנים, ולכן הוא נושא באחריות ישירה ושילוחית לפרסום.

   בנוסף, איומיו של אהרון כלפי גיל ושניר והכפשת התובעת, מעידים על כוונתו לפגוע בה.

7. לחלופין, טענה התובעת לאחריות הנתבעים מכוח עוולת הרשלנות, אולם נחזה כי זנחה טענה זו בהמשך ההליך ובסיכומיה.

8. יצחק התגונן תחילה באופן עצמאי, ומשהוסדר ייצוג משותף לשני הנתבעים, הוגש בתיק כתב הגנה מטעם אהרון.

9. בכתבי ההגנה נטען כי אהרון פנה אל יצחק וביקש להכין עבורו כתבה כנגד התובעת, שלטענתו פועלת בתרמית.

   במסגרת התחקיר שערך יצחק, הוא התקשר למוקד המכירות של התובעת, ועל פי הדברים שנאמרו לו, הסיק שלקוח שמתקשר עם התובעת משלם פי 4.3 מלקוח שרוכש כרטיס בדוכן של מפעל הפיס. בנוסף, התברר לו כי טענת התובעת לפיה היא מעסיקה סטטיסטיקאים שמגדילים את סיכויי הזכיה, היא טענה שקרית, שכן תוצאות ההגרלה הן מקריות ולא ניתן לחזותן.

10. הנתבעים טענו שהאמור בפרסום חוסה תחת הגנת "אמת הפרסום", וכי יש בפרסום עניין ציבורי, שכן התובעת מטעה את הצרכן. עוד טענו הנתבעים להגנת תום הלב (ככל הנראה כפרסום שנעשה מכח חובה מוסרית או חברתית, אם כי הדברים לא פורשו כנדרש בכתב ההגנה).

11. התובעת עתרה לסעד זמני שיורה על הסרת הפרסום, ובהחלטה מיום 18.6.15 נעתר כב' השופט אריאל צימרמן והורה לנתבעים להסיר את הפרסום ולא להחליפו בפרסום אחר.

12. מטעם התובעת הובאה עדותם של בעליה, גיל ושניר. כמו כן, הובאו עדויות מר גבריאל שליזנגר, העובד בשירות התובעת, וגב' יערית הוניגשטיין, לקוחה שלה.

    מטעם הנתבעים הובאה עדותם של אהרון ויצחק.

13. בהחלטתי בדיון מיום 26.10.15 קבעתי כי משאין חולק שהדברים שפורסמו עשויים להוות לשון הרע, מדובר בטענת "הודאה והדחה" והפלוגתא היא בטענות ההגנה של הנתבעים. לפיכך, הנתבעים יחלו בהבאת ראיותיהם.

14. בדיון ההוכחות מיום 21.12.16 ולאחר שהובאו עדי הנתבעים ובטרם החלה פרשת התביעה, התרתי לנתבעים להשמיע עדים נוספים, למרות שהיה מקום לזמנם מראש. לפיכך, ונוכח הצורך בגילוי האמת, התרתי לנתבעים לזמן לעדות את גב' אתי עמר ועובדים נוספים שעבדו בעבר אצל התובעת, וזאת בהתייחס לשיטות העבודה שנהגו אצלה. לצורך האיזון, התרתי לתובעת להציג ראיות סותרות ונוספות (מטעם מר שלזינגר ומר חן).

    חרף הפסקת הדיון במיוחד לצורך זה, חזרה בה ב"כ הנתבעים מכוונתה לזמן עדים אלו.

15. משנחקרו העדים וב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם, ניתן פסק הדין.

     

    הפלוגתאות

16. טיבן של האמירות נשוא הפרסום;

17. אחריות כל אחד מהנתבעים לפרסום;

    1. אחריות יצחק כמפעיל האתר וכותב הבלוג, לרבות אחריותו לתגובות;

    2. אחריות אהרון כיוזם הפרסום.

18. תחולת ההגנות הנטענות;

    1. הגנת אמת הפרסום לפי סעיף 14 לחוק;

    2. בהתייחס ליצחק, הגנת תום הלב לפי סעיף 15(2) לחוק.

19. ככל שתיקבע אחריות הנתבעים, יש לבחון את שיעור הפיצוי וסעדים נוספים שנתבקשו.

     

    דיון והכרעה

    טיבן של האמירות נשוא הפרסום

20. סעיף 1 לחוק קובע שלשון הרע היא דבר שפרסומו עלול להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לבוז או ללעג, לבזותו או לפגוע בעסקו. החוק קובע כי הוא חל גם על תאגיד.

    על פי הפסיקה, די להוכיח שהפרסום עלול היה לבזות (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (4.8.2008), עוד נקבע כי יש לבחון את הפרסום בשלמותו (ע"א 809/89 משעור נ' חביבי (14.12.1992), ע"א 9462/04 מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ (28.12.2015).

21. בענייננו, כותרת הפרסום נשוא התביעה (נספח 12 לתצהיר גיל) היא "היזהרו מלוטו קלאב פור יו club4u" ובראש העמוד מופיע הכיתוב: "הבלוג של אהרון מימון תרמיות של קלאב פור יו club4u".

22. אשר לאזהרה המופיעה בכותרת, בפסק הדין בע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ (16.8.2001), נקבע כי יש להכיר בייחודיותה של הכותרת, ולעיתים ראוי לבחון אותה בנפרד מגוף הכתבה, שכן ישנם קוראים שיקראו רק את הכותרת וידלגו על גוף הכתבה. השאלה האם יש לבחון את הכותרת במאובחן מהכתבה היא תלוית נסיבות, וביניהן דרך ניסוחה של הכותרת, היותה בולטת במיוחד ביחס לרשימה, היותה בוטה במיוחד והאם הכותרת משקפת את הנאמר ברשימה.

    בפסק הדין בע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ (2.7.2003), קבע בית המשפט כי פרסום שתוכנו "אזהרה לציבור" מהווה לשון הרע, שכן הוא עלול לפגוע בעסקי החברה.

23. האמור בראש העמוד מייחס לתובעת תרמית והדבר מצוין במפורש. מטבע הדברים, מדובר בהאשמה חמורה העלולה לבזותה ועלולה למנוע מלקוחות להתקשר עם התובעת ובכך לפגוע בעסקיה. לפיכך, ניתן לסווג את תוכן הדברים האמורים בכותרת ובכותרת המשנה כלשון הרע, מכוח סעיף 1 לחוק.

24. בגוף הבלוג הוסבר לקורא מדוע מילוי טפסי הלוטו באמצעות התובעת אינה משתלמת עבורו, שכן קיימים 560 שותפים להגרלה, ולכן כל זכייה בפרס נחלקת בין 560 אנשים, והעלות של הטפסים היא פי 4 מערכם האמיתי. בנוסף, צוין כי לא נעשה שימוש בסטטיסטיקאים הממלאים את הטפסים, אלא במכונה העושה זאת באופן אוטומטי, ובעצם מדובר בלוטומט.

25. הבלוג עצמו מפרש את הכותרת, וכולל הסבר לגבי שיטת העבודה של התובעת, שמתבססת על מכונת לוטומט ואינה מאפשרת ללקוח לזכות בסכום משמעותי. הנתבעים אשרו בדיון מיום 21.12.16, כי מפרסום זה משתמעת המסקנה שהתובעת מטעה את לקוחותיה כשאינה מסבירה להם את החישוב הכלכלי של העסקה וכדאיותה ובעצם פועלת בשרלטנות כלפי לקוחותיה (ראה: חקירת יצחק בעמ' 20, ש: 10-13, 20-23 ובעמ' 22, ש: 4-5, והאמור בהחלטה בתום הדיון).

    בנוסף, למרות שפרסום זה אינו כולל אמירות מפורשות מבזות כבכותרתו, הוא עלול להרתיע לקוחות פוטנציאליים מלהתקשר עם התובעת, וליצור אצל הקורא "דיעה מוקדמת" לגבי לגיטימיות פעילותה, ובכך לפגוע בעסקה.

    לפיכך, מבלי להכריע באמיתות הדברים, גם תוכן הפרסום הוא בגדר לשון הרע, מכוח סעיף 1 לחוק.

26. בהתייחס לסייפא לבלוג, שבו מוצע סיוע ללקוחות התובעת המבקשים להתנתק ממנה, התייחסו ב"כ הצדדים בחקירותיהם לכך שמשתמע שהתובעת לא מאפשרת ניתוק ללקוח המבקש להפסיק את השירות, וגם בכך קיימת התייחסות מבזה. רושם זה מתחזק לאור האמור בתגובות כפי שיפורט להלן.

27. כאמור, הפרסום זכה לתגובות (טוקבקים) אוהדות ומפורטות, שכותביהן הסכימו לנאמר בפרסום, תוך שהם מוסיפים את התרשמותם לכאורה מניסיונם האישי. התגובות כללו אמירות כדוגמת: "אהרון תודה לך בזכותך הצלחתי להבין שהחברה קלאב פור יו רמאות אחת גדולה שנפלתי בה..." (הגולשת יערית); "... מדובר בחברה שמרמה אנשים (אפילו חכמים) במקצועיות הם פשוט לומדים איך להפיל אנשים בפח ומבטיחים להם זכיות ועוד דברים חסרי בסיס...בכל יום נופלים אנשים רבים וחכמים (!!!) בפח שלהם" (הגולש גילי); "... עזרת לי בקלות להבין את התרמית...ירבו כמותך" (הגולש שמואל). הגולש עוזי סבר ש"הם ממש גנבים".

    הגולש איציק הכביר במילים וכתב שלוש תגובות ארוכות: בתגובתו הראשונה סיפר על ניסיונו להתנתק מ"המנוי הסורר הזה.. כשהבנתי שנפלתי בתרמית זדונית..", וביקש עצה "איך להיפטר מהנוכלו קלאב הזה!!!". בתגובתו השניה טען כי הרגיש שנציגת השירות סוחטת אותו ומאיימת עליו, והוסיף: "זה שקר, וברגע שבן אדם יודע שהוא הולך עם האמת ומולו ניצב שקרן אחד גדול אל תיראו ואל תפחדו מאף אחד לכו עם האמת שלכם ואתם תצליחו כמובן שאת כל זה אני גם אומר לעצמי". עוד באותו היום העלה איציק תגובה נוספת, בה הוסיף לתאר את קשיי ההתנתקות שלו מקלאב פור יו, והדגיש: "הדבר שחשוב לי לומר לכל אחד ואחת מכם גם מי שנפל לתרמית הזדונית הזאת יכול בכל רגע נתון לבטל את העיסקאות דרך חברת אשראי...".

28. התגובות לבלוג הן ברובן ארוכות וכוללות אמירות חמורות ומכפישות כנגד פעילותה של קלאב פור יו. משהתגובות מציגות את התובעת כחברה הפועלת בתרמית ובנוכלות, ברי כי כשלעצמן הן מהוות לשון הרע.

    (על הביטוי "נוכל" ראה לדוג' ת"א (שלום י-ם) 8301/99 קדושי נ' רשות השידור (3.8.2005); על הביטוי "גנב" ראה לדוג' : ת"א (שלום ת"א) 34558-09-10 עו"ד לוונטהל נ' מרובקה (22.5.2012)).

29. יוער כי התובעת טענה כי המגיבים האמורים הם פיקטיביים ומדובר בעצם בדברים שנכתבו ע"י מי מהנתבעים. שניר טען בתצהירו כי אינו מזהה את המגיבים ברשימת לקוחות התובעת. ב"כ הנתבעים העדיפה לא לחוקרו באופן מהותי ודבריו לא נסתרו. ב"כ התובעת הפנה לאורך החריג של התגובות ומידת הפירוט בהן והכחיש בשם מרשתו את האירועים הנזכרים בתגובות. הנתבעים טענו מנגד כי התגובות אותנטיות ונכתבו ע"י גולשים שהצטרפו לדברים שנכתבו בבלוג. יצחק אישר בחקירתו (בעמ' 17, ש:1-4), כי ניתן לאתר את המגיבים בהתאם לכתובת ה- IP שלהם. אהרון טען (בעמ' 9, ש: 18-32), כי שוחח בעבר עם חלק מהגולשים שהגיבו באתר, יש לו את מס' הטלפון שלהם, והוא מוכן לזמנם לעדות, אולם נמנע מלעשות כן.

    אכן, אורך חלק מהתגובות מעלה תמיהה לגבי מידת האותנטיות שלהן, שכן על פי רוב, תגובות באינטרנט מנוסחות באופן קצר וממוקד, ואינן מתפרשות על פני עמוד. ההימנעות מצד הנתבעים להביא ראיות לסתור טענה זו ולהראות שהתגובות אותנטיות (אף במסגרת חובתם להוכיח את טענתם בדבר אמת הפרסום כפי שיובא בהמשך), צורמת, ומעלה ספקות בנוגע לאותנטיות של לפחות חלק מהתגובות. אולם אין לי צורך לקבוע מסמרות בענין מאחר וממילא וכפי שיובא להלן, מצאתי שיש בסיס משפטי לאחריות הנתבעים גם בנוגע לתגובות.

    אחריות כל אחד מהנתבעים לפרסום

    אחריות יצחק

30. יצחק אישר בחקירתו הנגדית (בעמ' 15, ש: 23-31), כי הוא הבעלים של האתר בו פורסם הבלוג, הוא מפעיל את האתר, והעלה את הבלוג לבקשת אהרון תמורת תשלום של 1,000 ₪. בנוסף, יצחק אישר בחקירתו (בעמ' 16, ש: 1-6), כי הוא ניסח את הכותרת "היזהרו מלוטו קלאב פור יו.." וכן ניסח את תוכן הדברים בו פירוט התרמיות הנטענות של התובעת.

31. אשר לתגובות (הטוקבקים), יצחק אישר בחקירתו הנגדית (בעמ' 16, ש:10-15), כי ראה את התגובות, והוא יכול טכנית, למוחקן אך בחר שלא לעשות כן, מאחר שלדבריו, מדובר בדברים נכונים.

    משכך, פרט לאחריות המוטלת על יצחק כמי שכתב את הפרסום המשמיץ, קמה לו אחריות על האמור בתגובות, בהיותו עורך האתר שיש לו שליטה על הפרסומים שנעשים בו והוא יכול לסנן תכנים (ראה בענין זה: ע"א (מחוזי ת"א) 51326-10-15 ליבנה נ' ליגמנט בע"מ (26.9.2016)).

    ב"כ התובעת טען לתחולתו של סעיף 11 לחוק, שעניינו בפרסום לשון הרע באמצעי תקשורת. בפסיקה נדונה השאלה האם אינטרנט הוא בגדר אמצעי תקשורת והובעו בה גישות שונות (ראו: ת"א (שלום ת"א) 24514-10-09 דור נ' בן יששכר (15.3.2015); ת"א (שלום ת"א) 37692/03 סודרי נ' שטלריד (1.8.2005)).

    בפסק הדין שניתן ברע"א 8562/16 הכט נ' לבנה (27.12.2016) (הערעור שהוגש בעניין ליבנה הנ"ל), ציין כב' השופט זילברטל כי אמנם טרם גובשו אמות מידה בהקשר האמור, אך בכל מקרה קיימת אחריות מכוח החוק שעה שלנתבע קיימת יכולת שליטה על הפרסום בהיותו מי שמסייע, או משתף עצמו במעשה שנעשה ע"י זולתו כאמור בסעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המוחל מכח סעיף 7 לחוק (המפנה לסעיפים המקבילים מפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944).

32. בענייננו, יצחק הוא שהעלה את הפרסום בבלוג, הוא כתב את תוכנו והוא בעל היכולת הטכנית להסירו או לעורכו. ליצחק נתונה גם השליטה על התגובות לפרסום, הוא יכול לסננן או להסירן, ומכל הטעמים האלו הוא אחראי לפרסום בכללותו.

    אחריות אהרון

33. אהרון אישר בחקירתו הנגדית (בעמ' 10, ש: 6-7), כי פנה ליצחק בבקשה שיפרסם עבורו בלוג בעניינה של התובעת, ושילם תמורת כך 1,000 ₪. אהרון נשאל (בעמ' 10, ש: 10-22), אם אמר ליצחק מה לכתוב בבלוג, והשיב כי הסביר לו כיצד הפרס מתחלק בין 560 משתתפים, והנחה אותו לשוחח עם נציגת שירות של התובעת ולהקליטה.

34. אהרון התיימר לסייע ללקוחות להתנתק מהתובעת, ומס' הטלפון שלו אף מופיע בתחתית הבלוג, ולצידו נכתב: "אם אתם רוצים להתנתק מהחברה ולא יודעים איך, ניתן ליצור קשר עם אהרון מימון...".

    גב' הוניגשטיין שכתבה את אחת התגובות, הסבירה בתצהירה כי עשתה זאת לאחר שקראה את הבלוג, ושוחחה טלפונית עם אהרון, שביקש שתכתוב תגובה בבלוג.

35. למעשה, אהרון התקשר עם יצחק על מנת שיפרסם בבלוג את הפרסום נשוא התביעה, ושילם עבור כך תמורה כספית. ניתן לייחס לו אחריות לפרסום, כבעל חוזה מכוח סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (המוחל כאמור מכח סעיף 7 לחוק), אשר לפיו העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו שלוחו, חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה, אם הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק. אהרון הזמין את הפרסום, ולא הוצגה כל אינדיקציה שניסה להתנער ממנו, אלא ההיפך, הוא אישר אותו, עמד מאחוריו ואף עמד בקשר עם הגולשים. על כן, הוא אחראי לתוכן הפרסום.

    כך גם בנוגע לתגובות, שהראיה שהוצגה בנושא הראתה כי נכתבו בהשראתו ובעידודו (מה שמוביל לאחריות מכח סעיף 12 לפקודת הנזיקין בהיותו המייעץ, המסייע או אפילו המשדל).

36. סבורני כי בכפוף לאבחנה בדבר גובה הפיצוי בין אהרון ליצחק כפי שיובא בהמשך, ומאחר ועסקינן באותו פרסום המהווה בעיקרו אותו "מעשה פלוני" כמשמעות הדבר בסעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], יש לקבוע כי הנתבעים הם מעוולים יחד ואחריותם היא ביחד ולחוד.

    המלומד א' שנהר, התייחס לכך בספרו דיני לשון הרע 405 (1997):

    "מעוולים יוגדרו כ'מעוולים במשותף' אם פעלו בצוותא חדא למען מטרה אחת, או גרמו למעשה העוולה באמצעות הפרת חובה אחת משותפת לכולם, או שהם מבצע העוולה והאדם הנושא באחריות שילוחית למעשי המעוול העיקרי והם ישאו לעולם, ביחד ולחוד, באחריות למלוא הנזק שנגרם לתובע...האחריות לעשיית פרסום מסוים ובו לשון הרע מוטלת על עושה הפרסום, על האחראים לפרסום מכוח כללי האחריות השילוחית בנזיקין ועל הנושאים באחריות מכוח הוראות סעיפים 11 ו-12 לחוק איסור לשון הרע. כל אלה ייחשבו כ'מעוולים במשותף' וכל אחד מהם יישא, ביחד ולחוד, באחריות למלוא נזקיו של הנפגע."

     

    תחולת ההגנות

37. ראשית, נקודת המוצא היא כי על הנתבעים מוטל נטל השכנוע להוכחת הגנות החוק, וזאת כמי שטוענים לתחולתן (ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מזרחי, פד מא(2) 169 (1987); רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (12.11.2006)).

    בכתב ההגנה נטען להגנת אמת הפרסום ולהגנת תום הלב (סעיפים 14 ו-15(2) לחוק).

     

     

     

    הגנת אמת הפרסום

38. סעיף 14 לחוק קובע:

    "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש".

    קיימים שני יסודות מצטברים המגבשים את הגנת אמת הפרסום:

    • אמיתות הפרסום - יסוד עובדתי שעניינו השוואה בין תוכן הפרסום למציאות העובדתית, וזאת על פי מובנו הטבעי והרגיל של הביטוי הפוגעני או משמעותו המסתברת מנסיבות העניין.

    • קיומו של עניין ציבורי הנלווה לפרסום - בחינת קיומו של אינטרס חברתי המצדיק פרסום הביטוי הפוגעני חרף לשון הרע הטמון בו.

      (ראה ע"א (מחוזי ת"א) 14264-11-14 כנפו נ' גינבורסקי (20.12.2016)).

39. המונח ענין לציבור פורש בפסיקה כעניין שידיעתו ברבים רלוונטית להשגת מטרה ציבורית או שיש לציבור תועלת בידיעה לגביו (ראה: ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002)). ברור שקיים ענין לציבור בפרסום שתכליתו היא אזהרת צרכנים מפני עוולות.

40. אשר לאמיתות הפרסום, השתמע מהפרסום בענייננו כי לקוחות התובעת הוטעו לגבי שיטות העבודה ואופן התנהלות התובעת, וזאת בעיקר נוכח העובדה שהלקוח משתתף בהגרלה יחד עם (על פי הנטען) 560 לקוחות נוספים, וכפועל יוצא מכך נגבה ע"י התובעת סכום גבוה משמעותית בהשוואה לעלות הטפסים בדוכן לוטו.

41. אהרון טען בתצהירו כי ידוע לו שהתובעת מרמה לקוחות תמימים ומבטיחה להם הבטחות שווא, כשבפועל הטפסים ששולחת התובעת מתחלקים בין 560 שותפים, והלקוחות אינם מודעים לעובדה, שסיכוייהם לזכות אפסי.

42. ב"כ התובעת טען בסיכומיו, כי טענת התרמית הנטענת בתצהיר היא בגדר הרחבת חזית, שכן בכתב ההגנה לא נטען לתרמית, אלא נטען להטעיית הצרכן ולהפרת חוקי צרכנות רבים. לפיכך, לטענתו, מבחינה דיונית, אין מקום להידרש לטענת התרמית.

    על פי הפסיקה, כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים שהובאו בכתבי הטענות, אין לחסום את בירורה (ראו ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (16.2.2004) והאסמכתאות שם).

    בענייננו, טענת התרמית בתצהיר מבוססת על אותן העובדות שבגינן מבוססת טענת ההטעיה בכתב ההגנה המתוקן, שכן משמעות המיוחס היא שהתובעת מטעה את הצרכן ומפרה חוקי צרכנות רבים, בין היתר, בכך שאינה מסבירה ללקוחותיה את מהות העסקה. לפיכך, סבורני כי אין המדובר בהרחבת חזית.

43. אהרון טען כי הוא מעורה בפעילותה של התובעת, שכן עבד שם בסיוע לבנו. בחקירתו הנגדית (בעמ' 13, ש:25-26), גרס כי הוא יודע כיצד מתנהלת התובעת יותר טוב משני מנהליה.

    במענה לכך, טען שניר בתצהיר ההזמה כי מדובר בטענה מופרכת, שכן אהרון מעולם לא היה עובד של התובעת, ולא היתה לו כל נגיעה לעסקיה. בעדותו (בעמ' 80, ש: 15-17) גרס:

    "אני עומד מאחורי דבריי. אהרון מימון לא עבד בחברה, לא היה עובד של החברה, לא היה לו מגע לחברה, לא לעובדים של החברה ובטח לא למשרד...".

    בהחלטתי מיום 30.3.17 התרתי לנתבעים להגיש את דוח המל"ל המעיד על העסקתו בתובעת, אולם בדו"ח המל"ל שהוצג (צורף כנספח לבקשה 27), צוין כי אהרון עבד כשכיר בתובעת בחודש ספטמבר 2013 בלבד.

    גיל הסביר בחקירתו הנגדית (בעמ' 74-75), כי אביו אהרון, סחט אותו ואת שניר, שישלמו לו על מנת ש"ישמור" על העסק, שאם לא כן, הוא יפגע בעסק ובעובדים. גיל ציין כי הם הסכימו לכך רק לגבי חודש ספטמבר ולאחר מכן לא שילמו לו ולא הפיקו תלוש שכר, ובהמשך הגיש תלונה במשטרה בגין הסחיטה האמורה.

    משכך, דווקא הראיה שהוצגה מטעם הנתבעים, לא מוכיחה שאהרון עבד בתובעת, או שהוא מכיר את העובדות באופן שניתן לבסס על עדותו ממצא בדבר שיטות עבודה הנהוגות בתובעת, ודווקא הראיה תומכת בגרסת עדי התובעת בנושא.

44. לאור האמור, סבורני כי עמדתו של אהרון היא בגדר התרשמות בלבד, והוא לא הציג אינדיקציות כלשהן להוכחתה. לכן על סמך עדות אהרון כשלעצמה, לא ניתן להסיק כי קיימת קורלציה בין תוכן הפרסום לבין המציאות העובדתית.

45. יצחק טען בתצהירו, כי לצורך בדיקת הדברים הוא התקשר למוקד המכירות של התובעת, והקליט את השיחה (התמלול לא צורף לתצהיר, אלא הוגש בנפרד). ב"כ התובעת התנגד להגשתו בטענה שהתקליטור לא הוצג, ושלא זוהה הדובר מעברה האחר של השיחה (האם מדובר בנציגת התובעת?). לפיכך, לשיטתו, לא ניתן לבחון את מהימנות ההקלטה והתמליל שלא הוגשו על פי דיני הראיות.

    על פי הפסיקה, על מנת שהקלטה תהיה קבילה כראיה, עליה לעמוד בשלושה מבחנים: המבחן הטכני של מהימנות ואמינות סרט ההקלטה; המבחן המהותי הבודק אם נתמלאו תנאי קבילותם של התוכן המוקלט על גבי הסרט והמבחן הפורמלי הבודק אם ההקלטה עומדת בתנאי הקבילות של חוק האזנת סתר (י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1320 (תש"ע-2009); ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 857 (1990); ע"פ 331/88 חלובה נ' מדינת ישראל, פד מד(4) 141 (1990); ע"ר (מחוזי מרכז) 65988-06-16 אפלטק בע"מ נ' minglida precision machinery co, ltd (26.9.2016)).

    בענייננו, התמליל אינו עומד בקריטריונים האמורים. ראשית, מדובר בתמליל, ובניגוד לאמור בהודעה מיום 17.12.15 שצורפה לתמליל, ההקלטה עצמה אינה מצויה בקבצים שצורפו לתקליטור שבכתב התביעה (ראה חקירת יצחק בעמ' 18, ש: 18-19). שנית, לא הוגשה חוות דעת בדבר הקבילות הטכנית של ההקלטה. שלישית, לא הובררה זהות הדוברת מטעם התובעת. משנשאל על כך יצחק (בחקירתו בעמ' 20, ש: 26-27), הוא השיב "לא זוכר וזה לא רלבנטי" (ודוק, זהו נתון שניתן היה לנסות ולברר במסגרת השיחה ו/או במסגרת הליכי הביניים). על כן נמנעה העדת הדוברת והתייחסותה באשר לדברים שהוחלפו בשיחה. יצחק אף סבר בחקירתו (בעמ' 20, ש: 25), שמועד השיחה אינו רלבנטי. ולבסוף, ההקלטה תומללה על ידי יצחק, שהוא נתבע בהליך, והדבר אכן חריג.

46. גם אם הייתי מגיע למסקנה אחרת בהתייחס לקבילות התמליל, הרי שמעיון בתמליל השיחה בין יצחק לנציגת התובעת ניתן להתרשם, כי יצחק שאל את הנציגה שאלות רבות באשר למתודה הננקטת על ידי התובעת, לרבות בהתייחס לעלות לצרכן ומספר המשתתפים בהגרלה.

    אמנם, זהות הנציגה אינה ידועה וממילא לא ניתן להביאה לעדות, אך נחזה כי היא השיבה לשאלותיו של יצחק במלואן תוך מסירת המידע הרלוונטי. לא ניתן ללמוד מתמליל זה, מהו המידע הנמסר ללקוחות במסגרת שיחת התקשרות שגרתית עם התובעת.

47. בהתייחס לטענת הנתבעים כי הלקוח אינו מודע לפערי המחירים בין רכישת טפסי לוטו בתחנה לבין התקשרות עם התובעת, גרס גיל בחקירתו הנגדית שקיימת שקיפות כלפי הלקוחות, בעניין השיטות הסטטיסטיות הנהוגות בתובעת.

    גיל טען כי אין שום יסוד של תרמית בשיטה שבה פועלת התובעת, אלא מדובר בשיטת עבודה שממקסמת את סיכוי הלקוח לזכות, ובמסגרתה היא פועלת כמעין מתווכת. התובעת עובדת בשיטה ממוחשבת, באמצעות הפעלת תוכנה מיוחדת המבוססת על שיטות הסתברותיות.

    גיל הסביר בחקירתו (בעמ' 60, ש: 23-31), כי לקוחות החברה מקבלים מעטפה עם פירוט השיטות השונות: שיטה אישית, שיטה צמצומית ושיטה קבוצתית (נספח 7 לתצהירו). בנוסף, קיים תקנון לתובעת בו מוסבר כי חלק מהשיטות הן קבוצתיות ובהן הפרס מתחלק בין קבוצה של עד 560 לקוחות.

    גיל הבהיר (בעמ' 61, ש:3-9) כי מובהר ללקוח המתקשר טלפונית לתובעת, שיש יתרון בשיטה הקבוצתית, שכן בשיטה זו מתאפשרת כמות גדולה יותר של טורים, וטען (בעמ' 70, ש: 29-31, עמ' 71, ש: 1-2), כי בדוכן לוטו ישלם הלקוח עבור אותה כמות טורים סכום גבוה יותר.

    בחקירתו (בעמ' 70, ש: 16-31, עמ' 71, 1-2), נשאל על כך שהפרס מתחלק בין כל המשתתפים על מנת להראות שמדובר בעצם בתרמית שלא מוסבר ללקוח שיכול שהסיכוי שלו עולה אך הזכיה נמוכה יותר. העד הסביר כי ישנן מספר שיטות, והבהיר כי מוצעות ללקוח מספר אלטרנטיבות או שילובים בין השיטות השונות ואף הטבות, כך שהוא מוכר ללקוחותיו שירות שבמסגרתו אף נחסכת פעולת ההימור, ותמורת השירות הוא אכן גובה עמלה.

48. עדותו של גיל באשר לשיטת העבודה של התובעת וההסברים הניתנים ללקוחותיה, אמנם לא נתמכה בראיות ממשיות שהתובעת יכולה היתה להציג (כגון הקלטות שיחות ממועד שקדם להגשת התביעה), אולם מנגד, לא נסתרה חקירתו הנגדית בשום ראיה ממשית שהנתבעים יכלו להטיח בפניו.

    אמנם, מאגר השיחות אמור להיות מוחזק בידי התובעת (כך עולה מדבריו של גיל בעמ' 77, ש: 18-24 לפרוטוקול), ולכן התובעת יכולה היתה להציג עדויות של נציגיה, אולם משנטל השכנוע מוטל על הנתבעים, עליהם הנטל להביא ראיות, שיכלו להשיגן במסגרת הליכי ביניים (שאלונים וגילוי מסמכים) או באמצעות עדים.

49. גיל טען בתצהירו שהתובעת היא חברה נורמטיבית, בעוד הנתבעים ניסו להציג את התובעת באור שלילי, אך לא הביאו ראיות מספקות לכך. אהרון טען בחקירתו הנגדית (בעמ' 10, ש:1-9, עמ' 11, ש: 3-7, 23-25), שהתובעת היא גלגול של חב' סמארט קלאב בעניינה פורסם תחקיר של התוכנית "כלבוטק".

    שניר נשאל על כך בחקירתו הקצרה (בעמ' 82, ש: 21-23), והבהיר שהוא וגיל עבדו בה כשכירים, ובתקופה שבה הועסקו בחברה לא נוהל תחקיר של התוכנית כלבוטק, וממילא לא היו מעורבים בכך. ברור כי אין בתחקיר שנעשה בתכנית "כלבוטק", ככל שנעשה, כדי להוות ראיה בעניינה של חברת סמארט קלאב, וממילא אין בכך כדי להוות בסיס לקביעת ממצא בעניינה של התובעת.

    נסיונות ב"כ הנתבעים להציג את התובעת כמפוקפקת, נכשלו, כך כשנשאל גיל (בעמ' 78, ש: 18-31), אודות מאגרי המידע של התובעת והשיב כי התובעת רוכשת לצורכי טלמרקטינג מאגרי מידע מחברות מורשות ולא הובא כל ממצא סותר (ואין להידרש לטענות עובדתיות שהובאו בסיכומי ב"כ הנתבעים ואשר לא הוכחו בהליך, כגון בענין חב' דאטה רינג).

    כך גם לא צלח הנסיון לטעון שהתנהלו כנגד החברה תביעות (ולא שהדבר משמש ראיה מכרעת כנגד התובעת). ודוק, לא נעשה הליך קביל להגיש פסק דין בעניינה של התובעת, והנסיון לצרף פסק דין כזה לסיכומי הנתבעים נדחה וראוי לגינוי, שכן יש להגיש המסמך כדין (כמסמך המהווה ראיה על תכנו ולא בהתייחס למצב משפטי) ולא להגניבו לסיכומים (ולכך ינתן ביטוי בהמשך).

    גם התהיות שהועלו אודות אתר האינטרנט של התובעת שאינו מפרט מחירים (בעמ' 76, ש: 11-19), זכו למענה מניח את הדעת.

50. משעמדת התובעת לא נסתרה בעניין זה, ולא הובאה כל ראיה ממשית המראה שהתובעת אינה מסבירה ללקוחותיה את הדברים כהווייתם, אין לי אלא לקבוע שהנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע המוטל עליהם להוכיח את אמיתות הפרסום בענין זה.

51. בהתייחס לטענות הנרמזות בפרסום בדבר קשיי ניתוק מהתובעת (שהרי הבלוג פרסם את פרטי ההתקשרות עם אהרון לצורך סיוע בניתוק), אציין כי הדברים אינם מהווים את ליבת המחלוקת שכן לא עלו בכתבי הטענות ונדונו רק במסגרת חקירות הצדדים. על כן התייחסותי לכך מעבר לנדרש.

    גם רכיב זה המשתמע מהפרסום, לא הוכח ע"י הנתבעים, מהנימוקים הבאים:

    ראשית, גיל נשאל בנושא (בעמ' 77, ש: 14-28) והכחיש זאת. העד הבהיר כי משמיעים ללקוח שמכחיש את הסכמתו להצטרף לשירות, את הקלטת שיחת ההצטרפות.

    שנית, אף הנסיון לרמוז על תביעות מצד לקוחות כנגד התובעת לא צלח, שכן, כאמור, לא הוגשה כל ראיה על כך.

    שלישית, גב' הוניגשטיין התייחסה לכך בחקירתה (בעמ' 7, ש: 12-13), וגרסה כי לא היתה בעיה להתנתק משירותי התובעת. טענותיה לא נסתרו.

    רביעית, וכפי שיפורט בהמשך, הרי שהנתבעים לא הביאו כל עדות בנושא (כגון מקרב המגיבים לבלוג) שיספרו על נסיונם האישי. הנסיון מצד ב"כ הנתבעים להעיד את מר ישראל אקשטיין בנושא נדחה בהחלטתי מיום 30.3.17 ומהנימוקים שפורטו בה.

52. אשר לפרסום כי פעילותה של התובעת אינה מלווה על ידי סטטיסטיקאים, אלא היא מתבססת על תכנת מחשב "לוטומט", יצחק התייחס לטענה זו בסעיף 5 לתצהירו, וטען כי השימוש בסטטיסטיקאים שמגדילים את סיכויי הזכייה הוא שיקרי, שכן תוצאות ההגרלה הן מקריות ולא ניתן לחזותן. יצחק חזר על עמדתו בחקירתו הנגדית (בעמ' 20, ש:3-9), וציין כי שיטת העבודה של התובעת מבוססת על ספר.

    אהרון הצטרף לכך בסעיף 10 לתצהירו, ובחקירתו הנגדית (בעמ' 13, ש: 18-19), נשאל איך הוא יודע שאין בתובעת מתמטיקאים וסטטיסטיקאים, והסביר שהוא מכיר את התובעת מבפנים (ובכך דנתי לעיל), והוסיף: "תביא לי סטטיסטיקאי אחד שעבד עם החברה".

53. בתגובה לכך, הוגש מטעם התובעת תצהיר הפרכה של מר גבריאל שלזינגר, שטען כי הוא מספק שירותי תוכנה וסטטיסטיקה עבור התובעת משנת 2009.

    מר שלזינגר טען שהוא בעל תואר אקדמי שקול לתואר שני במתמטיקה מאוניברסיטה ברומניה, וכי בנה תוכנה שבה משתמשת התובעת, המאפשרת למשתמש, באמצעות אלוגריתם להשיג סיכויים גבוהים יותר בהגרלות, לפי חוקים מתמטיים והסתברות. לאחר כל הגרלה, התוכנה מבצעת באופן אוטומטי סטטיסטיקת זכיות מעודכנת. מר שלזינגר הפנה לספר ששמו Lottery Master Guide, אשר מסביר את השיטה הסטטיסטית.

    העד הופנה לכך שהחשבוניות שהציג עבור שירות חודשי שהוא מבצע עבור החברה (נספח 2 לתצהירו), מציינות שמדובר בשירות תוכנה (פיתוחים, בדיקות, אחסון ותחזוקה), והבהיר כי הוא אינו נותן שירותי אחזקה כאיש מחשבים אלא מטפל בסטטיסטיקות מכוח שיטה שהגה ואף ניסה לרשום כפטנט (ראה עדותו בעמ' 32, ש: 1-32 ועמ' 33, ש: 1-5).

    על אף שמר שלזינגר לא היה עקבי והשיב בתחילת עדותו דברים לא ברורים אשר לטיב עיסוקו, לא נסתרה טענת התובעת לפיה היא נעזרת בסטטיסטיקאי. יובהר כי אין מקום להפוך את ההליך למחלוקת בענייני סטטיסטיקה. השאלה היחידה בהקשר זה היא האם נכונה האמירה בפרסום לפיה התובעת אינה משתמשת בשירותים של סטטיסטיקאי, זאת ותו לא. עדותו של מר שלזינגר (מבלי להכנס למעמד תאריו וכו' כפי שניסתה ב"כ הנתבעים לעשות בסיכומיה), מפריכה הטענה.

54. ויודגש שוב, ההליך שבפני לא בדק את עצם הקביעה האם שיטת התובעת משפרת את זיכויי הזכייה מבחינה סטטיסטית, אלא את עצם השימוש בשיטה כלשהי (שטיבה לא הוברר). הצדדים לא הגישו חוות דעת סטטיסטיקאית בענין זה (שאינו בידיעתו השיפוטית של בית המשפט) ונסיונה של ב"כ הנתבעים להסיק מסקנות בנושא, גם במסגרת החקירה וגם בסיכומיה, בהתאם לשיעור הזכיות אצל התובעת בפרסים הראשונים, אינו רלוונטי כלל (ראה החקירות בעמ' 43-45 חרף החלטתי בעמ' 39 לדיון).

55. לפיכך, גם בהקשר זה, הפרסום אינו משקף את המציאות כהוויתה, ולא מתגבשת הגנת אמת הפרסום.

56. בהתייחס לדברים שנאמרו בתגובות הקוראים לפרסום, המייחסות לתובעת מעשי תרמית, גניבה ונוכלות, הובאה מטעם התובעת עדותה של גב' יערית הוניגשטיין, שכתבה את אחת התגובות (עותק מהתגובות צורף כנספח 4 לכתב התביעה), שבה נאמר:

    "אהרון תודה לך. בזכותך הצלחתי להבין שהחברה קלאב פור יו רמאות אחת גדולה שנפלתי בה. תודה לך על העזרה וכן ירבו כמותך".

    גב' הוניגשטיין הסבירה בתצהירה כי היא כתבה את התגובה בעקבות אזהרה מצד מוכרת בדוכן מפעל הפיס, בעקבותיה חיפשה מידע על התובעת באינטרנט, קראה את הבלוג, ושוחחה טלפונית עם אהרון, שגרם לה לחשוב שהתובעת פועלת בתרמית, וביקש שתכתוב תגובה בבלוג.

    מסתבר כי כיום גב' הוניגשטיין מחזיקה בדיעה שונה לגבי פעילותה של התובעת, שכן היא מדגישה כי היא חוזרת בה מהתגובה, מאחר שבעצם התובעת כלל לא רימתה אותה (והיא אף כתבה לה מכתב תודה, נספח 1 לתצהיר). לגרסתה כיום, היא ביטלה את שירות ההגרלות של התובעת, לבקשת בעלה והשירות בוטל בקלות, לאחר שיחת טלפון עם מוקד השירות של התובעת.

    העדה טענה (בעמ' 8, ש:1-5), כי היא היססה בעת שכתבה את התגובה, והתגובה נכתבה מלכתחילה מאחר שאהרון אמר שאם היא לא תכתוב תגובה מכפישה, התובעת לא תאפשר לה להתנתק מהשירות.

    גב' הוניגשטיין אישרה (בעמ' 7, ש: 12-14), כי ב"כ התובעת יצר עימה קשר בסמוך לפרסום התגובה (ובהתאם לכך חתמה על תצהירה ביום 15.6.15, היינו מספר ימים לאחר פרסום התגובה מיום 11.6.15), ואין להוציא מכלל אפשרות ששיחה זו היוותה זרז לכתיבת התצהיר ומכתב התודה על ידי גב' הוניגשטיין, ושהיא פעלה מתוך חשש להיתבע.

57. בהיעדר כל ראיה סותרת אחרת מצד הנתבעים, שלא הביאו אף אחד מהגולשים שהתייחסו לטיב ההתקשרות עם התובעת (לרבות הדברים שהוצגו להם בעת ההתקשרות, או קשיים בהתנתקות משירותי התובעת), וזאת למרות שלטענת יצחק (בעמ' 17, ש: 1-4), ניתן לזהות את כותב התגובה באמצעות כתובת ה-IP, לא ניתן לקבוע כממצא שהאמור בתגובות משקף את מציאות הדברים, ולכן גם בענין זה לא עומדת לנתבעים הגנת אמת הפרסום.

58. לסיכום הנושא יובהר כי במסגרת טענת אמת הפרסום היה על הנתבעים להוכיח את תוכן השיחות, היינו שנציגי התובעת אכן לא מסבירים ללקוחות את הדברים האמורים. זאת ניתן היה לעשות באמצעות העדת לקוחות שכתבו תגובות או אפילו עובדי התובעת לשעבר שיכלו לשפוך אור על שיטות העבודה הנקוטות אצלה (על כמות הראיות הנדרשות מנתבע המתגונן בטענה כזו, ראה: ע"א 670/79 שנזכר כבר לעיל בעניינה של הוצאת עתון הארץ מעמ' 186 ואילך). כאמור, הנתבעים נמנעו מלזמן לעדות את לקוחות התובעת, ולמרות שנעניתי לבקשת ב"כ הנתבעים לזמן מספר עובדות לשעבר של התובעת, שיש להן מידע אודות שיטת העבודה נשוא הפרסום, היא חזרה בה מכוונתה לעשות כן (ראה בענין זה החלטתי מיום 26.12.16 שבה הוצע לב"כ הנתבעים לבחון בשנית את עמדתה בנושא).

    סבורני שיש חסר משמעותי בראיות הנתבעים, שכאמור, הנטל עליהם להוכיח את העובדות לאשורן. מדובר בעדים שאינם עובדים כיום בתובעת והיה על הנתבעים לפעול לזמנם כפי שהתרתי.

    יש בהימנעות זו מהצגת ראיות רלוונטיות (הלקוחות שהגיבו או עובדיה לשעבר של התובעת), כדי להוביל למסקנה כי אילו היתה מוצגת הראיה, לא היתה היא תומכת בגרסת הצד שנמנע מהצגתה (ראה: קדמי, על הראיות, חלק רביעי 1889 (תש"ע-2009); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595 (1990)).

59. נוכח כל האמור לעיל, סבורני שהנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע להוכחת אמת הפרסום, לגבי המיוחס לתובעת בכותרות הפרסום ובתגובות, שהרי אף אם ניתן היה להשתכנע שהתובעת מוכרת ללקוחותיה מוצר יקר שתמורתו אינה הולמת את מחירו או שהיא מפרה את מי מחיקוקי הגנת הצרכן, הרי שאין מדובר בהכרח בנוכלות כפי שיוחס לה בפרסום.

     

    הגנת תום הלב

60. סעיף 15(2) לחוק קובע:

    "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:

    ..

    (2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום"

61. הגנה זו אינה רלוונטית לאהרון, שכן אין חולק כי אהרון לא פעל ממניעים של סיוע לציבור או מתוך חובה מוסרית או חברתית, אלא ממניע נקמני בתובעת ובמנהלה שניר שסבר שהוא זה שסכסך בינו לבין בנו (ראה עדותו בקדם המשפט מיום 26.10.15, עמ' 1, ש: 23 והאיומים שהשמיע כמצוין בעמ' 3, ש: 8).

62. גיל התייחס בתצהירו (ובחקירתו בעמ' 72-75), לכך שאביו אהרון ניסה לסחוט אותו ומשנכשל בכך, החליט להקים את הבלוג הכולל השמצות כנגדם. נטען שכנגד אהרון הוגשו תלונות במשטרה על איומים לרצח, ניסיון לסחיטה באיומים, פריצה למשרד ונזק לרכוש (נספחים 8-9 לתצהירו). בנוסף, הוצא נגדו צו למניעת הטרדה מאיימת, וכן צו הרחקה נוסף. נטען כי אהרון הוא עבריין מורשע (ת/1) והעד מפנה להקלטות והתמלולים (נספחים 10 ו- 15 לתצהיר גיל) שבהם נשמע אביו, אהרון, אומר דברים קשים עליו ועל התובעת.

    יוער כי לא הובעה בכתב ההגנה מטעם אהרון הכחשה לדברים, או התנגדות מצד ב"כ הנתבעים לראיות הללו.

63. ב"כ התובעת הפנה לתמליל שיחה בין אהרון ללקוחה של התובעת (נספח 3 לתצהיר אהרון שלגביו לא הובאה התנגדות), ממנו עולה כי אהרון גובה כספים עבור סיועו בניתוק, ועל כן יש לו גם מניע כלכלי בהכפשת התובעת. אהרון טען (בעמ' 11, ש:8-10), כי הוא אינו מרוויח כסף תמורת ניתוק הלקוחות מהתובעת, וכדבריו: "חשבתי לקחת 150 ₪ כשהבנתי שהלקוחות מסכנים שרימו אותם, אמרתי בלי כסף".

    מבלי להכריע בכך, די לי בסכסוך הקיים בין אהרון לבנו, והודאתו כי הוא רואה בשניר כאחראי לו, כדי להתרשם שיש לו מניע לפגוע בתובעת, והפרסום, ככל שהוא נוגע אליו, לא נעשה בתום לב.

64. אשר ליצחק, נטען כי יש לו מניע כלכלי מאחר והוא גובה כספים על הפרסום ואף גובה תשלום בסך 250 ₪ מלקוחות המבקשים סיוע בהתנתקות (ראה חקירתו בעמ' 19, ש:9-11). בהתייחס לאמור בבלוג (ת/3) שבו מפרט יצחק את המדיניות בדבר "חברות שרוצות לחזור למוטב ולהימחק מהבלוג שלי", אישר יצחק בחקירתו (בעמ' 19, ש: 12-18), כי הוא מוכן למחוק את הבלוג שנכתב על חברה מסויימת תמורת תשלום של 1,000 ₪, שמשקף את העלות של בניית הבלוג. יצחק הדגיש (בעמ' 19, ש: 17-18): "אני מוכן למחוק חינם אם מישהו מוכן לרשום שזה עולה פי 4, אני מוחק בחינם. אני רוצה צדק חברתי".

    סבורני כי העובדה שיצחק גובה כספים עבור פרסום הבלוג וסיוע ללקוחות, ואף גביית כספים מחברות נשוא הפרסום (אם תיקנו לשיטתו את דרכן), אינה שוללת אפריורית את הקביעה שפרסום יכול להיעשות בתום לב ושהפרסום נעשה גם ממניע אידאולוגי (לצד מניע כלכלי). שהרי גם אמצעי תקשורת מפרסם דברים גם מתוך מניע כלכלי ועשוי ליהנות מהגנת תום הלב.

65. סעיף 16(ב) לחוק קובע:

    "חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:

    (1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;

    (2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;

    (3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15".

    בדנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין אורבך (18.9.2014), נאמר כי סעיף 16 מורכב משני חלקים: סעיף א' עניינו נסיבה שמקימה חזקה חיובית לפיה הפרסום נעשה בתום לב, כאשר הפרסום לא חרג מתחום הסביר בנסיבות, וסעיף ב' דן בשלוש נסיבות, שיוצרות חזקה שלילית לפיה הפרסום נעשה שלא בתום לב. החזקה החיובית מסתפקת בבדיקת הפרסום ומידת סבירותו, ואילו החזקות השליליות מתמקדות גם במפרסם וביסוד הנפשי שלו. נקבע כי הרשימה ב"סעיף החזקות" אינה ממצה את כל האפשרויות שיכולות ללמד על קיומו או היעדרו של תום לב, אך הוא מתווה קווים מנחים- אין לפרסם דבר שהמפרסם לא האמין באמיתותו, יש לנקוט מראש אמצעים סבירים לשם בחינת אמיתות הפרסום, ואל למפרסם להתכוון לפגוע יתר על המידה.

    ב"כ התובעת מפנה בסיכומיו לחזקות המעוגנות בסעיפים 16(ב)(2) ו-16(ב)(3).

66. אשר לחזקה המעוגנת בסעיף 16(ב)(2) האמור, בדבר אי נקיטת אמצעים סבירים להיווכח שהפרסום הוא אמת, הפרסום בבלוג מייחס לתובעת מעשי תרמית והטעיית לקוחות, ומן הראוי היה להקדים לפרסום בדיקה מעמיקה של אמיתות הדברים.

    בע"א 5653/98 בענין פלוס שנזכר כבר לעיל, נאמר:

    "התשובה לשאלה אם נקט הנתבע 'אמצעים סבירים', אם לאו, תיגזר גם מנסיבות העניין הכלליות גם מתוך ההגנה הספציפית לה טוען הנתבע ... אשר לאמצעים הסבירים לגופם, השאלה היא 'אם הנתבע גילה עירנות מספקת לזכותו של הנפגע והיה זהיר למדי בבדיקת האמת שבחומר הפירסום, ובבחירת נוסח הפירסום..."

    סבורני שבדיקה מעמיקה כזו לא נעשתה. למרות שאין עסקינן באמצעי תקשורת בעל משאבים גדולים, אלא בבלוג צרכני, הרי שלאחר שאהרון פנה אל יצחק בבקשה לפרסם את הדברים, יצחק התקשר למוקד השירות של התובעת ושוחח עם נציגה. הוא מיהר לפרסם את הדברים מבלי שביקש את תגובת התובעת או נציגיה (למרות שייחס לה תרמית ושיכול היה לנסות לקבל תגובה ולו למקצת הנושאים), ולא היו בידיו כלים מספקים לבסס את הקביעה שלקוחות התובעת אינם מקבלים הסבר אודות טיב ההתקשרות. ודוק, מי מהנתבעים לא היה לקוח של התובעת שיכול היה להציג את הדברים בפרסום מנקודת מבט אישית. אין גם בשיחה שניהל יצחק עם הנציגה כדי להתייחס לכל הנושאים שהעלו בבלוג (כגון אי העסקת סטטיסטיקאי). הדברים מקבלים משנה תוקף כשעסקינן בפרסום פרטים עובדתיים הניתנים לאימות או הפרכה.

    לפיכך מצאתי כי בהתייחס למי שמתיימר להאיר את עיניהם של צרכנים מפני תרמית, אין המדובר ב"אמצעים סבירים" לבדיקת אמיתות הדברים.

67. כפי שהפנה ב"כ התובעת בסיכומיו, לעיתים, לשון משתלחת או סנסציונית עשויה ללמד על החזקה הקבועה בסעיף 16(ב)(3) לחוק. במקרה דנן, חרף הבחירה במונח "תרמית" בכותרת הבלוג (על פני הטעיה), סבורני שלא מתקיימת ביצחק החזקה בדבר פגיעה במידה גדולה מהסביר. עסקינן בפרסום שלא נוסח באופן בוטה, אלא באופן תואם את הכוונה להזהיר את הלקוחות הפוטנציאליים מפני פעילותה של התובעת. משסבר יצחק שהדברים המיוחסים הם אמת, הרי שניתן היה להסיק שעסקינן בתרמית צרכנים. משכך, לא מצאתי שיש בנוסח הפרסום כשלעצמו כדי לשלול את תום הלב.

    בנוסף, וכאמור לעיל, יצחק אישר כי אילו התובעת היתה מתקנת את דרכיה לשיטתו, היה נאות להסיר את הפרסום חינם. בכך מוכחת הטענה שלא התכוון לפגוע בתובעת במידה גדולה החורגת מתיקון העוולה שהציג.

    למותר לציין כי באהרון מתקיימת החזקה האמורה וממילא שללתי את תום הלב שלו בפרסום.

68. משכך, לנתבעים לא עומדת הגנת תום הלב.

     

    הסעדים

    הפיצוי הכספי

69. סעיף 7א(ב) לחוק קובע פיצוי סטטוטורי בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪, ללא הוכחת נזק, וסעיף 7א(ג) לחוק קובע כי במקרה שבו הוכח שלשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב בסכום שלא יעלה על כפל הסכום שבסעיף 7א(ב) לחוק, ללא הוכחת נזק. סעיף 19 לחוק מפרש מצבים בהם מוצדק להקל בפסיקת הפיצויים.

70. הפיצוי לנפגע מלשון הרע נועד לשרת שלוש תכליות: התכלית התרופתית, שנועדה להשיב את המצב לקדמותו; התכלית החינוכית-הרתעתית והתכלית העונשית (ע"א 6903/12 Canwest Global נ' עזור (22.7.2015)).

    בפסיקה נקבע, שבין יתר השיקולים לקביעת אומדן הנזק וגובה הפיצוי, ניתן למנות את מידת הפגיעה בהיבט הרכושי ובהיבט האישי של שמו הטוב של הנפגע, וכן את מידת הפסול בהתנהגותו של המפרסם. יש לקחת בחשבון את אופייה של הפגיעה ונסיבותיה, ומעמדם של הפוגע והנפגע, תפוצת הפרסום, התנהגות הפוגע, התנהגות הניזוק ומעמדו קודם לפרסום (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (4.8.2008); רע"א 3832/11 פישביין נ' בומבך (18.1.2012); ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד דניאל (14.3.2016)).

71. בענייננו, התובעת טענה שהפגיעה בשמה הטוב הובילה לירידה בלקוחותיה, אולם פרט לנטען בתצהירו של גיל, לא הובאה כל ראיה ממשית בנושא. התובעת תבעה, איפוא, את מלוא הפיצוי הסטטוטורי וזאת כפי שהוכר ברע"א 2015/15 פלבסקי נ' חברת מקור הפורמייקה בע"מ (4.8.2016), שם נקבע ע"י כב' השופט רובינשטיין כי תאגיד רשאי לעשות כן, והפנה לקשיים העומדים בפני עסק להוכחת אובדן לקוחות.

72. מסקירת הפסיקה עולה שנקבעו אמות מידה נמוכות לפיצוי כשלשון הרע פורסם מתוך טעות או תקלה, והמפרסם-הנתבע תיקן את הדברים מיד לאחר שנודע לו על טעותו (לדוגמה ת"א (שלום ת"א) 90323/00 גוטפריד נ' טלעד אולפני ירושלים בע"מ (25.7.2001); ת"א (שלום ת"א) 84193/00 גידי תנורים בע"מ דן אנד ברדסטריט ישראל בע"מ (4.4.2001)).

    בנסיבות בהן הפרסום כולל קביעות מרחיקות לכת והאשמות חמורות כנגד הנפגע, אשר לא נבדקו ואומתו כראוי ולכן אינן מבוססות, נפסקה תקרת הפיצוי בחוק ואף נקבע כי קיימת הצדקה לכפל פיצוי בשל כוונה לפגוע (ע"א (מחוזי ת"א) 16523-05-13 פלבסקי נ' חברת מקור הפורמייקה בע"מ (19.2.2015), שם דובר על פרסום שנשלח למשרדי ממשלה לפיו הנפגעת, חברה תעשייתית, מזהמת את הסביבה ומשתמשת בחומרים מסרטנים).

    בית המשפט מצא להחמיר בפיצוי בגין פרסום המייחס לנפגע ביצועה של עבירה פלילית (ע"א 492/89 סלונים נ' דבר בע"מ, פד מו(3) 827 (1992)).

    לעומת זאת, כאשר הדברים שפורסמו כלפי הנפגע אינם כה חמורים, סכום הפיצוי שנפסק אינו מגיע למחצית גובה התקרה, וזאת גם כאשר הדברים פורסמו על גבי עיתון ((ת"א (שלום אשדוד) 57301-01-12 תחנת מוניות קניון אשדוד בע"מ נ' א.ב. היי-קיו פלוס בע"מ (31.1.2016)).

    עיקרון זה יושם גם כאשר מדובר על פרסום כנגד איש ציבור, שפורסם בכוונה לפגוע (ת"א (שלום ת"א) 56211-03-16 נתניהו נ' סרנה (11.6.2017), שם נפסק כפל פיצוי- 60,000 ₪ בגין הפרסום כנגד רה"מ נתניהו ו-40,000 ₪ בגין הפרסום כנגד גב' נתניהו).

    שיקול נוסף המובא בחשבון הוא ההד התקשרותי לו זכה הפרסום. כאשר הפרסום לא זכה להד תקשורתי בהיקף נרחב, מידת הפגיעה בנפגע היא מצומצמת יותר, ולכן גובה הפיצוי אינו מגיע לתקרה (ת"א (שלום ת"א) 18448-10-15 חזן נ' סגל (11.9.2016), שם חוייב הנתבע בתשלום סכומים של 10,000 ₪ ו-30,000 ₪ בגין הפרסומים כנגד התובע, שהוא איש ציבור.

73. בענייננו, הנתבעים עומדים מאחורי הפרסום וממילא לא מדובר בתקלה או טעות מצידם. ההאשמות בפרסום די חמורות ויש בהן בכדי לפגוע בשמה של התובעת בקרב הלקוחות הפוטנציאליים, וקיים פוטנציאל לפגיעה בעסקיה בעקבות הפרסום.

    מאידך, הפרסום הועלה על גבי בלוג של יצחק, ולא הובאה כל ראיה על תפוצה רחבה שלו או על שיתופים שנעשו במרשתת, ועל כן גם לא זכה להד תקשורתי או לתפוצה רחבה. למעשה, יש להניח כי הבלוג נקרא על ידי גולשים שחיפשו את שמה של התובעת במנוע החיפוש גוגל (ראו ת/2), ולא מעבר לכך. לאור זאת, גם מידת הפגיעה בתובעת היא מצומצמת יחסית.

     

     

74. בנוסף, סבורני כי לעניין גובה הפיצוי יש להבחין בין אהרון ליצחק.

    כאמור, התרשמתי שאהרון פעל ממניע נקמני ובכוונה לפגוע בגיל ושניר באמצעות התובעת. לפיכך, תקרת הפיצוי בעניינו היא כפל הפיצוי הסטטוטורי, כאמור בסעיף 7א(ג) לחוק. לעומתו, יצחק אחראי לפרסום בהיותו הכותב, אך התרשמתי לטובה מכנות מניעיו, ואיני סבור שהוא פירסם את הדברים במטרה לפגוע, אלא במטרה לעשות שירות לציבור. משכך, בעניינו תקרת הפיצוי הינה כאמור בסעיף 7א(ב) לחוק ויכול אף שעומדת לזכותו ההקלה המנויה בסעיף 19 (2) לחוק.

75. לאחר ששקלתי כל אלה, מצאתי לחייב את אהרון בפיצוי התובעת בסך כולל של 45,000 ₪ ומתוך סכום זה ישא יצחק בסך של 20,000 ₪ (שבהם הוא חב יחד ולחוד עם אהרון).

    פרסום הודעת תיקון והתנצלות

76. לצד הפיצוי הכספי, עתרה התובעת להורות לנתבעים לפרסם הודעות תיקון, לפיהן הפרסום אינו נכון, וכן הודעות התנצלות. בנוסף, עתרה התובעת להסיר לצמיתות את הפרסום מושא התביעה ולחדול מפרסומים מכפישים כלפי התובעת.

77. במקרים רבים, בתי המשפט אינם נעתרים למתן סעד של התנצלות, מהסיבה שלא ניתן לחייב נתבע בפרסום התנצלות שאינה תואמת את מחשבותיו, ולהעמידו במצב שבו פיו וליבו אינם שווים (ראה את החלטתה המפורטת של כב' השופטת י. שבח בת"א (מחוזי ת"א) 32235-03-10 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' עיתון "ישראל היום" (6.2.2011)).

    החוק אינו מסמיך במפורש את בית המשפט ליתן סעד כאמור, וההיסטוריה החקיקתית שלו עשויה לתמוך במסקנה לפיה סמכות כזו אינה קיימת, שכן בהצעת החוק הראשונה הוצע כי בית המשפט יהיה מוסמך ליתן גם צו להתנצלות, ואילו לאחר מכן חזרה בה הממשלה מההצעה, מאחר שלהתנצלות אין ערך אם אינה נעשית מרצון (א' פלד, צווי עשה בדיני לשון-הרע, 54 (2012)).

    מבלי להכריע בסוגיית הסמכות, סבורני כי ממילא, אין הצדקה ערכית לחייב את הנתבעים בפרסום התנצלות אשר הם אינם עומדים מאחוריה, שכן הם בדיעה שהתובעת מטעה את הצרכנים. לפיכך, איני נעתר לסעד זה.

78. משהוסר הפרסום בצו הזמני, אינני רואה לנכון לתת צו המחייב את הנתבעים לפרסם הודעת תיקון בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 9(א)(2) לחוק, שכן תוצאת פסק הדין נובעת מהיעדר הוכחת התרמית שיוחסה לתובעת כנדרש בדין, ולא מקביעה אופרטיבית אודות תקינות פועלה.

    כאן המקום להדגיש כי אין בפסק הדין כדי לאשר את דרכי פעולה של התובעת, האם בידה לשפר את סיכוי הזכייה של לקוחותיה אם לאו. לפיכך, אין באמור גם כדי להוות "תעודת יושר" למי מהצדדים.

79. איני רואה לנכון ליתן צו בדבר אי פרסום עתידי, על מנת שלא לפגוע יתר על המידה בחופש הביטוי של הנתבעים, שככל שימצאו בסיס לטענותיהם, תהא בידם החירות לפרסם את הדברים, תוך שהם אחראים להם לפי כל דין. ככל שיועלה פרסום מכפיש, פתוחה דרכה של התובעת לערכאות.

    סוף דבר

80. דין התביעה להתקבל.

81. צו המניעה שניתן בהחלטת כב' השופט צימרמן מיום 18.6.15, יהפוך לקבוע.

    הערובה שהופקדה ע"י התובעת בבקשה לסעד זמני, תושב לידה באמצעות בא כוחה.

82. אהרון ישלם לתובעת סך כולל של 45,000 ₪ ומתוך סכום זה ישא יצחק בסך של 20,000 ₪ (שבהם הוא חב יחד ולחוד עם אהרון). סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

83. ככל שעוכבו הוצאות שנפסקו כנגד מי מהצדדים, העיכוב בטל.

84. בנוסף, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעת את הוצאותיה בגין האגרות כפי ששולמו בפועל, עלות הקלטות בהתאם לחשבונית, שכר עדים ככל שנפסק ושכר טרחת עו"ד בסך של 19,000 ₪.

    בהחלטתי זו לקחתי בחשבון את ההתנהלות החריגה של הנתבעים בהליך וכפי שציינתי אף בהחלטתי מיום 30.12.16. הוגשו בקשות ללא בסיס משפטי, לרבות בקשה לתיקון כתב ההגנה (באופן שלא אושר), הוגשו ראיות שלא על פי דין ואף כאלו צורפו כנספחים לסיכומי הנתבעים הרוויים עובדות שלא הוכחו בהליך (ראה לדוג' את פסק הדין בעניינו של שמשון גרינשטיין ואיזכורם של פסקי דין נוספים שלא הוצגו בפני העדים כראיה על תכנם). ישיבת ההוכחות נקטעה ע"מ לאפשר לנתבעים להציג ראיות נוספות, וחרף זאת הם חזרו בהם, כך שנגרם עיכוב לשווא. כב' השופט צימרמן נעתר לצו המניעה וקבע בהחלטה מיום 18.6.15 כי ההוצאות הכרוכות בכך ילקחו בחשבון במסגרת פסק הדין, ובנוסף, תביעת הנתבעים בתיק 2263-11-15 נדחתה לבקשתם תוך קביעה שהוצאות ההליך ילקחו בחשבון במסגרת פסק דין זה.

     

    המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים

     

     

    ניתן היום, כ"ב אב תשע"ז, 14 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.