גלמן ואח' נ' שרין טכנולוגיות בע"מ

חלק ראשון – כללי

1. פתח דבר ותמצית פסק הדין

• על פסק הדין

עניינו של פסק דין זה הוא קשר מקצועי ששרר בין התובעים, מפתחי תוכנות להערכת יהלומים לבין הנתבעת המייצרת, בין היתר, מערכות מדידה ליהלומים. תחילתו של הקשר המקצועי הוא בשנת 2003 ומועד סיומו נתון במחלוקת. לטענת התובעים בגין הקשר המקצועי נותרה הנתבעת חבה בשל שניים:

ראשית –          בגין יתרת חוב הנובעת מאי תשלום עבור מוצרים שסופקו – הסך של 158,373 ש"ח;

שנית -              בגין הפרת בלעדיות והפרת מיזם משותף, סך של 1,500,000 ש"ח וזאת על דרך ההמעטה. יודגש כי בסיכומי התובעים  האמיר הסך של 1,500,000 ש" ח וחולק לשני סכומי משנה – האחד בסך של 1,628,340 ש"ח והשני 771,600 ש"ח וביחד – 2,399,940 ש"ח.

בפסקאות הבאות אתייחס לטענות הצדדים ביחס לכל אחד מרכיבי התביעה ובתוך כך גם לטענות ההגנה של הנתבעת המתייחסות להתיישנות, שיהוי, העדר הוכחה מצד התובעים וכן טענות עובדתיות ביחס למועדי הקשר העסקי, מהותו והיקפו.

• תמצית פסק הדין ותוכן סעיפיו

• ביחס לדרישת החוב בסך של 158,373 ש"ח - התובעים הוכיחו כי הנתבעת לא שילמה מלוא התמורה בגין מוצרים שסופקו. התובעים הוכיחו כי אין לקבל טענות הנתבעת כנגד חיובה. מלוא הראיות מביא לכך שסכום חובה של הנתבעת עומד על הסך של 136,906 ש"ח כערכו ביום 11/11/2008. הרחבה על כך תובא בסעיף 2 להלן.

• ביחס להפרת הבלעדיות – התובעים עותרים לפיצוי בגין הפרת הבלעדיות וטוענים כי על הנתבעת לפצות בגין הפרה זו כפי שנעשתה עד ליום 31/8/2011. לטענת התובעים, הנתבעת הודיעה על סיום ההסכם רק ביום 1/12/2009 ולאחר הודעה זו יש למנות שתי תקופות: האחת של שלושה חודשי הודעה מוקדמת והשנייה היא 18 חודשי צינון. שתי תקופות אלה מביאות לטעמם של התובעים לכך שעל הנתבעת היה להימנע מלהתחרות בתוכנת התובעת עד ליום 31/8/2011.

אין לקבל גרסת התובעים ביחס למועד סיום ההסכם. הודעה על סיום ההסכם ניתנה ביום 7/1/2007 וזה הסתיים ביום  7/4/2007 – שלושה חודשים לאחר ההודעה. לאחר מועד זה חלים 18 חודשי צינון המסתיימים ביום 7/10/2008.

עם זאת - ביחס לטענת הפרת ההסכם יש לקבל עמדת התובעים, כשהיא מצומצמת לתקופה של 21 חודשים מיום 7/1/2017.

על כל האמור לעיל יובא הדיון בסעיף 3 להלן.

• הפיצוי בגין הפרת הבלעדיות ופגיעה בתקופת הצינון –הפיצוי בגין הפגיעה בבלעדיות והפרת תקופת הצינון עומד על הסך של 172,390 ש"ח כערכו ביום 11/11/2008 וזאת בהתאם לנימוקים שיובאו בסעיף 4 להלן.

• ביחס לטענת פיצוי בגין מיזם משותף – אין לקבל טענות התובעים לפיצוי בגין פגיעה במיזם משותף ביניהם לבין הנתבעת וכן צד שלישי המנהל עסקיו ביפן. על כך בסעיף 5 להלן.

• ארבע הערות בטרם כניסה לנימוקי פסק הדין בהרחבה

בטרם התייחסות לנימוקי פסק הדין יש להפנות לארבע ההערות הבאות:

• על מחלתו של התובע 2 - התובע 2, שהוא גם גיסה של התובעת 1, חלה במרוצת השנים ומונה לו אפוטרופוס וממילא לא העיד בהליך המשפטי. לענין זה ניתן להתייחס לעדות התובעת 1 אשר פרשה המסכת העובדתית הדרושה, לטעמה, להוכחת התביעה.

• על העד היחיד מטעם הנתבעת - מטעם הנתבעת העיד רק עד אחד אשר לא היה חלק מהליכי המשא ומתן ואשר הפנה בחלק מעדותו למסמכים שונים ולמסקנות אשר לטעמו יש להסיק מהם. הימנעות הנתבעת מלהעיד גורמים שהיו חלק מהליכי המו"מ והקשר עם התובעים, ובמיוחד הימנעותה מלהעיד את מר יהודה נעים אשר שמו מופיע כחוט השני בכל הקשר עם התובעים – לא תרמו לגרסתה. לענין זה חלה החזקה לפיה בעל דין הנמנע מלהביא עד רלוונטי, הרי לו היה מובא אותו עד הדבר היה גורע מגרסתו של בעת הדין, לענין זה ר' ע"א 8383/09, המועצה המקומית סאג'ור נגד סונול ישראל בע"מ (מיום 9/5/2011).

• על ראיות שהתובעים הרשו לעצמם לצרף לסיכומיהם – שלב סיכומי טענות הצדדים לא נועד להצגת ראיות חדשות. התובעים לא נקטו בהתאם לכך והפנו לראיות בדבר חוסנה הפיננסי של הנתבעת, ראיות אודות צדדים שלישיים וכן טבלאות חישוב שונות. יודגש, במיוחד ביחס לשלל ההפניות לאתרי אינטרנט כאלה ואחרים – כי נתונים ועובדות נטענות הנמצאים באתרי אינטרנט שונים הם ראיה לכל דבר וענין ואינם בגדר ידיעה שיפוטית אליה ניתן להתייחס. עוד יודגש כי אין מניעה מלהציג ראיות המופיעות באתר אינטרנט ואולם אלה חייבים להיות מוצגים בשלב הגשת הראיות ולהיות נתונים לחקירה נגדית ולפרשנות של הצד שכנגד.

כך או כך ולמען הסר ספק יובהר  כי לא נתתי דעתי לראיות ששורבבו לסיכומי התובעים.

• על טענות "הענק והגמד"

התובעים התרכזו בסיכומיהם במאמצים להוכיח עד כמה התובעת היא "ענק" ואילו הם בגדר "גמד" לעומתה. מאמצים אלה כללו מלל רב ואף הפניות לראיות חדשות.

אין להתייחס לטענות אלה שהופיעו בהרחבה בסיכומי התובעים. אין חזקה של מתאם, ישר או הפוך, בין חוסן כלכלי יחסי של בעל דין לבין מידת האמת שבטענותיו. בסופו של יום יש להכריע על פי הראיות שהובאו ורק על פיהם. כך ייעשה בפסק הדין שלהלן.

חלק שני – התייחסות בהרחבה לטענת התובעים ביחס ליתרת חוב

2. ביחס לדרישת החוב בסך של 158,373 ₪

• היקפו של החוב – כללי
  • אין חולק על כך שלמשך תקופה של כשנתיים, לכל הפחות, סיפקו התובעים מוצרים באופן שוטף לנתבעת. תקופה זו החלה בשלהי שנת 2004 ונמשכה עד שנת 2007 – כאשר שתי השנים העיקריות בה היו השנים 2005 ו – 2006.

• אין גם חולק על כך שהתמורה בגין כל שנות אספקת המוצרים שולמה רק בשלהי שנת 2008, כאשר התובעים הרחיבו בסיכומיהם אודות העוול שנגרם להם, לטענתם, בעודם מחזרים על פתחי הנתבעת על מנת לקבל את המגיע להם.

• הסכומים המופיעים בכתבי הטענות ובראיות כוללים לעיתים מע"מ ולעיתים לא. בכל מקרה שיעור המע"מ עמד בזמנים הרלוונטים על 15.5% כאשר ברי שחיוב במע"מ בפסק דין היום מחייב התייחסות לשיעור המע"מ הנוכחי שהוא 17%. לאור כל אלה יכלול פסק הדין התאמות סכומים כפי שהובאו, למשל, בסעיף 2.1.4 להלן.

• לדברי התובעים – התמורה לה הם זכאים עומדת על סך כולל של 550,951.18 ש"ח כולל מע"מ – ולאחר חילוץ המע"מ, בשיעור של 15.5% כערכו בזמנים הרלוונטים - עומדת התמורה על סך 477,014 ש"ח.

עוד אין חולק על כך שהנתבעת שילמה שני תשלומים בסך של 180,000 ש"ח בצירוף מע"מ כל אחד ובסה"כ – 360,000 ש"ח לפני מע"מ  שהם - 415,800 ₪ לאחר מע"מ.

חובה של הנתבעת עומד אפוא על הסך של 117,014 ש"ח (=360,000 – 477,014) כערכו ביום 11/11/2008 – בצירוף מע"מ.

• יש לקבל גרסת התובעים ביחס לחוב הנתבעת

יש לקבל גרסת התובעים ביחס לחוב הנתבעת בשל שלושה:

• ראשית - יש לקבל גרסת התובעים שכן הוצגה באופן סדור ובעיקר – היא הגרסה היחידה
  • גרסת התובעים לחוב הנטען הוצגה באופן סדור תוך הפניה לטבלה מרכזת שנערכה על ידם ואשר הוגשה במסגרת ראיותיהם. אודות דרישה זו ועל כך שהיא תואמת דרישות שהועלו בזמן אמת עוד אתייחס בהמשך, בשלב זה די אם אציין כי הדרישה מגובה בטבלה הנושאת את עצמה, קרי נתוניה מתגבשים לכלל הסכום הנטען על ידי התובעים. זאת ועוד – התובעת 1 (להלן: "התובעת") אשר כפי שעוד יורחב להלן - עדותה הייתה אמינה ואשר לא נמנעה מלהעיד גם דברים הפוגעים בתביעתה - תמכה בתצהירה בכל האמור בטבלה זו.

• מנגד לא העלתה הנתבעת בראיותיה כל טענה לענין תחשיב הסכום הנדרש. יותר מכך, העד היחיד מטעם הנתבעת הצהיר ביחס לתחשיב החוב הצהרה סתמית שהסתכמה במילים ספורות ולדבריו (ההדגשות לא במקור): "לא הייתה לי מעורבות בעניינים הכספיים מול התובעים, אך מעיון במסמכים הרלוונטים, ניתן לראות שהצדדים הגיעו לגמר חשבון שבסיומו שילמה שרין לתובעים סך של 415,800 ש"ח". כך הצהיר.

• כלומר – אין לנו ענין בשתי גרסאות אשר על בית המשפט להכריע ביניהן, אלא בגרסה אחת וסדורה של התובעים ומולה הנתבעת אשר ויתרה במודע על כל אפשרות להעיד מי אשר כן היה מעורב "בעניינים הכספיים".

• שנית - יש לקבל גרסת התובעים אשר צלחה החקירה הנגדית (שכלל לא התרכזה בנושא זה)
  • הנתבעת לא רק הקפידה לא להציג גרסה נגדית – אלא אף נמנעה מלחקור באופן מעמיק את התובעת אודות הטבלה שצירפה לתצהירה. בכך לא רק ויתרה הנתבעת על מצהיר מטעמה, אלא אף נמנעה מהכלי הנכון לחשיפת האמת – הוא החקירה הנגדית.

חזקה על הנתבעת אשר כלכלה היטב ההליך המשפטי – שלא בכדי נמנעה מחקירה נגדית. אך גם ללא חזקה זו, הרי משלא קועקעה גרסת התובעים – ממילא יש לראות בה ככזו שצלחה החקירה הנגדית.

• להשלמת נושא זה ייאמר כי בסיכומיה טוענת הנתבעת כי אין התאמה בין הטבלה לבין תעודות משלוח שהופיעו בנספח אחר לתצהיר התובעת וכן טוענת כי המסמכים שהומצאו הם חלקיים, לא ברורים וכי אין התאמה ביניהם לבין התחשיב שהציגו התובעים.

אין לקבל את עמדת הנתבעת. התובעים עצמם ציינו כי תעודות המשלוח וההזמנות שצירפו אינם מלוא המסמכים והפנו לתחשיב המפורט אותו יש לקבל. טענות הנתבעת ביחס לתחשיב הן כאלה שהיה מקום לעמתן עם  התובעת בחקירה הנגדית וכך לא נעשה. כך או כך – כנגד טענותיה הכלליות של הנתבעת עומדת עדות התובעת אותה יש לקבל כאמור לעיל.

• שלישית - יש לקבל גרסת התובעים לאחר שהנתבעת הודתה בקיומו של חוב וטענה לפשרה ביחס אליו – טענה העולה כדי טענת "הודאה והדחה"
  • הנתבעת הודתה באופן חד משמעי בקיומו של חוב וטענה למשא ומתן שהניב הסכם פשרה, בעל פה, מכוחו שילמה סך של 360,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

• כלומר – הנתבעת מודה כי חבה לתובעים כספים אך טוענת כנגד תשלום מלוא החוב. לצד הודאתה של הנתבעת בחוב וטענתה להסכם פשרה היא לא ציינה מה היה הבסיס להסכם הפשרה; הנתבעת גם לא ציינה מה היה סכום החוב בהתאם לתעודות המשלוח וההזמנות לגרסתה. הנתבעת הסתפקה בהודאה בחוב ובטענה לתשלום בגינו – מבלי שתרים את נטל הראיה הרובץ על כתפי הטוען טענת הודאה והדחה בדבר סכום החוב הנכון.

• כאן שוב יש להזכיר עד כמה הקפידה הנתבעת להימנע מלהביא לעדות את העדים המתאימים והנכונים מטעמה. כך נמנעה מלהעיד את מר יהודה נעים, אשר היה בדין ודברים עם התובעים, עוד נמנעה מלהעיד את רו"ח צבי הלפרין מטעמה אשר טיפל בתשלום החוב; הנתבעת אף לא העידה את מר זאב לשם אשר נתן אישורו לתשלום הסכומים אשר שולמו.

הסתרת כל העדים הרלוונטים והעדתו של עובד אשר הצהיר כי לא הייתה לו "מעורבות בעניינים הכספיים", כל אלה לצד העובדה שלא הוצג כל תחשיב נגדי מטעם הנתבעת – אינם תורמים לגרסת הנתבעת. כל אלה מאששים החזקה לפיה לו היו מעידים העדים הנכונים הרי היו תומכים בגרסת התובעים.

• אין לקבל טענות הנתבעת לקיזוז בשל פגמים במוצר או ליתרת חוב נגדית – טענות שלא הוכחו

הנתבעת, באמצעות עד לא היה מעורב בעניינים הכספיים טוענת לקיזוז בשל פגמים במוצר וכן בשל יתרת חוב נגדית. אין לקבל טענות אלה בשל האמור להלן. 

• הנתבעת לא הוכיחה כל פגמים במוצר
  • טענת הנתבעת בדבר פגמים במוצר נותרה ריקה מתוכן. העד מטעמה אשר העיד כי בזמנים הרלוונטיים שימש כאיש בדיקות תוכנה (QA) מסר, בהגינותו, כי מרבית הכשלים אותם מייחסת הנתבעת למוצר התגלו וטופלו בשלב הפיתוח ולא בשלב מאוחר יותר.

גם ביחס לטענות של לקוחות הקצה טען העד טענה כללית על כך ש"היו כמויות רבות של תוכנות שחזרו" אך הציג אך ורק תעודת משלוח אחת ויחידה שאף היא לא מפרטת סיבת ההחזרה. תעודה יחידה זו והעדר הפירוט בה שמטה הקרקע מתחת לטענתו הכללית של העד בדבר "כמויות רבות של תוכנות שחזרו".

• זאת ועוד – לא רק תעודות משלוח לא הוצגו אלא הנתבעת לא הציגה כל פניה בפועל של לקוח ספציפי ביחס לתוכנה ודרך הטיפול בה. כך נותרה טענתה בדבר פגמים במוצר כטענה אשר יפה, אולי, לשלב כתב ההגנה אך חסרת כל תוכן לאחר שלב שמיעת הראיות.

• וגם כאן במסגרת הדיון על טענות לפגמים במוצר - יש להזכיר כי הנתבעת לא רק שלא הוכיחה קיומם של פגמים, אלא גם הקפידה לא להביא את כל העדים הרלוונטים שיוכלו להעיד על טענות אלה.

• אין לקבל טענת הנתבעת בדבר תשלום ביתר
  • לאחר שהתובעים לא הסתפקו בסך של 360,000 ₪ בצירוף מע"מ אשר החליטה התובעת להעביר לידיהם – העלתה הנתבעת טענה לפיה שילמה, בטעות, סכום עודף. הסכום העודף עומד על הסך של 57,370 דולר ארה"ב, כאמור בכתב ההגנה או 55,871 דולר כאמור בנספחים לתצהיר מטעם הנתבעת.

• לטענתה של הנתבעת, לאחר התשלום גילתה לפתע כי שילמה בהתאם לתחשיב העולה על הסכום שהוסכם עם התובעים. לגרסתה המאוחרת של הנתבעת – התובעים קיבלו סכום עודף על זה שהוסכם ומשכך עליהם להשיב סך של 57,370 דולר, או 55,871 דולר. עוד טענה הנתבעת כי התובעים הסכימו בפועל לסכומים נמוכים מאלה שנרשמו בהסכם ומשכך עליהם להשיב כל סכום שגבו ביתר.

• אין לקבל טענת הנתבעת ביחס לתשלום ביתר וזאת בשל חמישה:

• ראשית על הנתבעת להחליט על גרסה ולדבוק בה – הנתבעת טענה כי הגיעה להסכם פשרה עם התובעים ומכוחו שילמה סכום עגול וכולל של 360,000 ש"ח. ואולם – אם בהסכם פשרה עסקינן, הרי ממילא אין מקום לגרסה נוספת של תחשיב מדויק המביא את התובעים ליתרת חובה;

• שנית - ההסכם שנקשר בין התובעים לנתבעת מאיין את טענות הנתבעת – טענות הנתבעת סותרות ההסכם המפורש שנקשר בינה לבין התובעים ואשר קובע סכומים שונים לתשלום, המבוססים על מחצית מסכום התמורה תוך קביעת מינימום לתוכנה. הנתבעת יודעת היטב כי טענותיה סותרות ההסכם בכתב ולכן טוענת להסכמות בע"פ, טענה גם אותה אין לקבל כפי שיורחב להלן;

• שלישית – אין לקבל הטענה המאוחרת בדבר הסכמות בע"פ - הנתבעת מבקשת לטעון שהתובעים הסכימו לקבלת תמורה מופחתת וכאמור בסיכומיהם טוענים לכך שסעיף התמורה כפי שנוסח בהסכם "מעולם לא נאכף" ומשכך יש לראות בכך הסכמה של התובעים לתמורה מופחתת.

טענה זו של הנתבעת נסתרת מאליה, שכן לא ניתן לטעון כי התובעים הסכימו לוותר על התמורה לה הם זכאים ובאותה נשימה להלין על כך שהתובעים עמדו על התמורה לה הם זכאים. גם לא ניתן לטעון לוויתור במהלך שנות ההתקשרות שכן לא היו תשלומים תקופתיים ומסודרים בהם הביעו התובעים ויתור על תשלום כזה או אחר אלא בסופו של יום התמורה שולמה רק בחודשים אוגוסט ונובמבר 2008.  

• רביעית – המועד בו צצה הטענה, לאחר מו"מ ארוך שהושלם – הטענה בדבר תשלום ביתר עלתה רק בדיעבד ולאחר מו"מ ארוך בין הצדדים שלטענת הנתבעת הסתיים בתשלום הסך של 360,000 ש"ח בצירוף מע"מ. אכן אפשר וטעות מתגלה רק לאחר סיומו של מו"מ ואולם בכל מקרה מועד גילוי הטעות הנטענת, יחד עם כל הנסיבות שהובאו לעיל מתיישבת יותר עם מסקנה לפיה טענה זו לטעות בתחשיב נועדה על מנת להתחמק מטענות התובעים ולא על מנת לתאר מצב עובדתי נכון.

• חמישית – העדים הנכונים לטענה בדבר הסכמות בע"פ לא הובאו – פעם נוספת יש להצביע על כך שהנתבעת הטוענת לוויתור והסכמה בעל פה לא הביאה העדים הנכונים שיוכלו להעיד מידיעתם אודות אותו ויתור ואותה הסכמה בעל פה. בין אם מדובר במחדל של הנתבעת ובין אם מדובר במלאכת מחשבת של הסתרת העובדות – הרי ללא אותם עדים רלוונטים לא ניתן לגבש כל טענה להסכמה בע"פ בדבר תמורה מופחתת.

• אין לקבל טענות הנתבעת ביחס להסכם פשרה המסיים עריכת החשבונות בין הצדדים

הנתבעת טוענת להסכם פשרה בו הוסכם כי התובעים יקבלו סך של 360,000 ש"ח. אין לקבל טענה זו של הנתבעת בשל ארבעה:

• ראשית - אין לקבל הטענה להסכם פשרה - וזאת בשל התנהלות הצדדים

כאשר צדדים במחלוקת מגיעים להסכם פשרה ביחס לחוב כספי, הרי ניתן לצפות להסכם פשרה, או לחילופין לאות אחר המלמד על קיומה של פשרה המסיימת המחלוקת הכספית. כך לא היה בעניינינו.

כפי שהוכח – בחודש אוגוסט 2008 החליטה הנתבעת להעביר סך של 180,000 ש"ח בצירוף מע"מ. לאחר מועד זה המשיכה דרישת יתרת הכספים על ידי התובעים ובשלב מסוים בחודש נובמבר 2008 הודיעה הנתבעת לתובעת כי זאב לשם מטעמה מאשר לשלם סך נוסף של 180,000 ₪.

לו אכן היה מדובר בהסכם פשרה, הדבר היה מופיע בהודעת הנתבעת לתובעת; לו אכן היה מדובר בהסכם פשרה, הרי לא היה צורך בהודעה של הנתבעת על תשלום כזה או אחר אלא בהפניה לפשרה שהוסכמה; ועוד – לו היה מדובר בהסכם פשרה ניתן היה לצפות כי זה ילווה במלל רגיל המופיע בסיום מחלוקות כספיות והמציין כי עם התשלום האחרון  אין כל דרישה כספית נוספת. כל האותות דלעיל המאפיינים הסכם פשרה נעדרו לחלוטין מהודעתה החד צדדית של הנתבעת בדבר תשלום סכום בסך של 180,000 ש"ח בחודש נובמבר 2008.

• שנית - אין לקבל הטענה בדבר הסכם פשרה – לאור התנהלות התובעים בזמן אמת

התובעים הנפיקו בגין סכומי הכסף אותם קיבלו חשבוניות בהם נרשם כי הסכומים הם "על חשבון" החוב. אמנם החשבוניות שהנפיקו התובעים נוסחו על ידי התובעים ואולם עדיין יש בהם כדי להעיד על הלך הרוח בזמן אמת ועל כך שלא התכוונו להסתפק בסכומים אלה ובוודאי לא התייחסו אליהם כאל הסכם פשרה.

• שלישית – אין לקבל הטענה בדבר הסכם פשרה שכן כאשר הייתה הצעת פשרה, זו הופיעה במפורש – כפי שהוכח, בשלב מסוים הסכימו התובעים להפחתה בשיעור של 7% מדרישתם. אין כל ראיה לקיומה של הצעת פשרה אחרת וממילא לא לקיומה של הצעה שקובלה. ביחד להצעת הפשרה המפחיתה 7% מסכום הדרישה – הרי הצעה זו לא קובלה ולא הבשילה לכדי הסכם פשרה ומשכך אין להתייחס אליה.

• רביעית - אין לקבל טענה להסדר פשרה – הנטענת תוך הסתרת העדים הנכונים

כאן שוב יש להדגיש עד כמה הקפידה הנתבעת לא להעיד מי שהיה בקשר עם התובעים ומי שכביכול הגיע להסכם פשרה בעל פה עימם. לענין זה יש לשוב על האמור לעיל ביחס להסתרת העדים הנכונים וכן לציין כי בוודאי אין לקבל גרסה עובדתית כאשר זו לא נתמכת בעדויות עד רלוונטי המוכיח קיומה.

• אין לקבל טענות הנתבעת להתיישנות חלק מהחוב; אין גם לקבל טענת השיהוי

ברגיל יש לדון בטענת התיישנות ושיהוי בפתחו של פסק הדין. בענייננו היה מקום להביא התנהלות הצדדים והעובדות הרלוונטיות ומשכך הועבר הדיון בטענה זו, שהיא מעין טענת מאסף של הנתבעת – לשלב זה.

• באשר לטענת ההתיישנות

הנתבעת טוענת בכתב ההגנה טענת התיישנות ביחס לסך של 57,785 ש"ח מתוך רכיב התביעה המתייחס לתמורה שלא התקבלה. במסגרת תצהיר העדות הראשית שהגישה הנתבעת צמח הסכום לגביו נטענת התיישנות פי למעלה משלושה והעד מטעמה טען כי "על חלק מהחוב (סך של 195,817.7 ש"ח) חלה התיישנות ועל כן אינו בר תביעה".

לטענת הנתבעת כל סכום הנובע מאספקת מוצרים לפני חודש אוקטובר 2005, קרי למעלה משבע שנים טרם מועד הגשת התביעה, הוא סכום שהתביעה ביחס אליו התיישנה.

אין לקבל את טענת הנתבעת להתיישנות, על סכומיה המשתנים וזאת בשל שניים:

• ראשית - אין לקבל טענת ההתיישנות בשל מועדי החיוב ובשל מועד התשלום

אין חולק על כך שבחודשים אוגוסט ונובמבר 2008 שולם על ידי הנתבעת סך כולל של 360,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובסה"כ 415,800 ש"ח. כפי שהוכח – בשלב זה טענו התובעים לחוב בסך כולל מע"מ  של 550,951.18 ש"ח.

כלומר – בהתאם לעמדת הנתבעים נותרו התובעים חייבים הסך של 135,151.18 ש"ח (=415,800  - 550,951.18)

הנתבעת שילמה לתובעים מבלי לסייג התשלום ומבלי לטעון כי זה מתייחס לשנה כזו או אחרת. הנתבעת יכולה היתה לסייג התשלום לחיוב כזה או אחר בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, ומשלא עשתה כן אך הגיוני ונכון הוא כי התובעים יזקפו התשלום על חשבון החוב מתחילתו. ובמילים אחרות – אך הגיוני ונכון הוא כי התובעים ימחקו בדרישתם את כל החיובים החל משנת 2004 ועד אשר יגיעו לסך חיוב של 415,800 ש"ח כפי ששולם.

בענייננו – החוב הנובע משנת 2006 בלבד עומד על הסך של 227,955 ש"ח, כולל מע"מ. חוב זה בוודאי לא התיישן. בהינתן העובדה שהתובעים עותרים לתשלום יתרת חוב בסך הנמוך מסכום החוב שנוצר בשנת 2006, הרי ממילא לא התיישנה דרישתם.

• שנית - אין לקבל טענת ההתיישנות – דווקא בשל גרסת הנתבעת למועד התמורה - שלהי שנת 2008

התובעים הרחיבו בסיכומיהם בטענות כנגד הנתבעת על כך שהלינה את תשלומיה ובמקום להעבירם תוך 30 ימים, המתינה שנים ארוכות. התובעים הלינו על כך שרק בחודשים אוגוסט ונובמבר 2008 העבירה הנתבעת תשלומים ראשונים ואחרונים בגין חובה.

הנתבעת מטעמה מציינת כי מדובר בטענה חדשה וכי בשום שלב לא עמדו התובעים על דרישה לפיה התשלום צריך להיות מועבר תוך 30 ימים ממועד אספקת המוצרים.

טענה זו של הנתבעת חרב פיפיות היא, שכן אם אכן מועד התשלום לא היה 30 יום ממועד אספקת המוצרים – הרי ממילא דרישת התשלום לא התיישנה. ודוק – אם הנתבעת טוענת לכך שהתשלום בשלהי שנת 2008 נעשה במועד הנכון בהתאם למוסכם בינה לבין התובעים, הרי ממילא מנין שבע השנים מכוח חוק ההתיישנות מתחיל במועד זה – קרי רק בחודש נובמבר 2008.

• באשר לטענת השיהוי שהעלתה הנתבעת

הנתבעת טוענת לשיהוי בהגשת כתב התביעה. עוד טוענת הנתבעת כי שיהוי זה גרם לה לנזקים ראייתיים וכי הוא עומד לרועץ לתובעים.

אין לקבל את טענת הנתבעת בשל שניים:

• ראשית - אין לקבל טענת הנתבעת לשיהוי, בשל המועדים העולים מראיות הצדדים

הנתבעת טוענת לשיהוי תוך שהיא מפנה לתביעה שהוגשה בחודש אוקטובר 2012 בשל הסכם משנת 2003 והתנהלות מהשנים 2004 ואילך.

טענה זו של הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם הראיות. ההסכם אמנם נקשר בשנת 2003 ואולם מהות המחלוקת היא תשלום בחסר כפי שבוצע רק בחודש נובמבר 2008. בגין התשלום בחסר פנו התובעים אל הנתבעת באמצעות בא כוחם כבר בחודש אוגוסט 2009 ובסופו של יום הוגשה התביעה בשנת 2012.

כלומר – הנתבעת ידעה היטב, בשלהי שנת 2008 ובוודאי בחודש אוגוסט 2009 כי לתובעים טענות כנגדם. השיהוי אליו יש להתייחס הוא מחודש אוגוסט 2009 ואילך - מועד התכתבות באי כוח הצדדים ועד אוקטובר 2012. תקופה זו, של כשלוש שנים, אינה בגדר שיהוי.

בתקופה זו וכאשר הנתבעת יודעת על הטענות כנגדה – הרי היה עליה לשמור כל מסמך ולהימנע מ"נזק ראייתי" כפי שנטען.

• שנית - אין לקבל טענת הנתבעת לשיהוי ולנזק ראייתי הנטענים ללא כל ביסוס

על מנת ליתן משקל לטענות בדבר "נזק ראייתי" היה על הנתבעת להביא את העדים הנכונים אשר עשו במלאכה אל מול התובעים. מפי עדים אלה ניתן היה לשמוע האם אכן קיימים מסמכים וקיימות ראיות שנפגעו או נעלמו בשל חלוף השנים. כך לא נעשה. כפי שרבות דובר לעיל – הנתבעת נזהרה לא להביא עדים רלוונטים ולא לזמנם באמצעות בית המשפט וביקשה לבסס טענותיה על עד אשר כבר בתחילת תצהירו מסר כי לא היה מעורב בקשר הכספי עם התובעים. 

• סיכום וסוף דבר לחלק השני - טענת התובעים לתשלום יתרת תמורה לה הם זכאים

כפי שהובא לעיל - התובעים הוכיחו דרישתם לתשלום הסך של 550,951.18 ש"ח (כולל מע"מ) וכן הוכיחו כי מתוך סכום זה קיבלו אך ורק סך של 415,800 ש"ח כולל מע"מ.

כפי שהובא לעיל - אין לקבל טענות הנתבעת כנגד חוב זה. 

סכום חובה של הנתבעת, נכון ליום 11/11/2008 עומד על הסך של 135,151 ש"ח (=415,800  - 550,951.18) כולל מע"מ בשיעור 15.5% כפי שהיה במועד הרלוונטי. סכום זה, ללא מע"מ הוא 117,014 ש"ח כערכו ביום 11/11/2008. לשינוי בשיעור המע"מ יש להתייחס וכמובן יש לחייב בשיעור הרלוונטי למועד פסק הדין.

אשר על כן יש לחייב את הנתבעת בתשלום הסך של 117,014 ש"ח ובצירוף מע"מ אותו יש להתאים למועד פסק הדין, קרי 17% ובסה"כ – 136,906 ש"ח. הסך של 136,906 ש"ח יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 11/11/2008 ועד למועד התשלום בפועל.

חלק שלישי – התייחסות בהרחבה לטענת התובעים ביחס להפרת ההסכם על ידי הנתבעת

3. ביחס לטענת התובעים בדבר תנאי אי תחרות שהופרו על ידי הנתבעת
   • כללי

• אין חולק על כך שבין התובעים לנתבעת נקשר בשנת 2003 הסכם המתייחס לתוכנה אותה פיתחו התובעים ואשר כונתה CRA. התובעים כונו בהסכם GemTec וההסכם התייחס לשיתוף פעולה בין התובעים והנתבעת "לשם שיווק התוכנה בשילוב למכשירי המדידה המיוצרים על ידי שרין והמשמשים למדידת צורתם של יהלומים, על מנת לכמת את הפרמטרים – BRILLIANCY , FIRE, SCINTALLATION".

• אין גם חולק על כך שההתקשרות העסקית הגיעה לסיומה במועד מסוים שהוא שלושה חודשים לאחר מתן הודעה על כך;

• אין גם חולק על כך שבתקופת ההסכם נגזר על הנתבעת להימנע מפיתוח תוכנות שייעודן זהה או דומה ל – CRA או להפיץ תוכנה מתחרה המסוגלת להתחרות ב – CRA, עוד אין חולק על כך שבתקופה של 18 חודשים לאחר תום ההסכם נגזרה על הנתבעת תקופת צינון "בענין שימוש בתוכנות מסוג ה – CRA" וכן נקבע כי הנתבעת "לא תמכור ... כל סוג דומה לתוכנת ה CRA". התחייבות זו תיקרא – 'התחייבות לאי תחרות'.

המחלוקת בין הצדדים ניתנת לתמצות לשניים:

• ראשית – המועד - מה המועד בו הסתיים הקשר העסקי ביחס לתכנת CRA ומכאן מה היא התקופה בה מחויבת הנתבעת באי תחרות כמפורט לעיל;

• שנית – טענת ההפרה - האם הנתבעת הפרה התחייבויותיה לאי תחרות במועדים הרלוונטים.

להלן אדון בשתי נקודות המחלוקת.

• המועד בו הסתיים הקשר העסקי הוא 7/4/2007 כפי שטוענת הנתבעת ולא 1/3/2010 כטענת התובעים

לטענת הנתבעת - ביום 7/1/2007 הודיעה לתובעים על סיום הקשר העסקי ומשכך זה הסתיים, בהתאם להסכם ביניהם, שלושה חודשים מאוחר יותר, קרי ביום 7/4/2007.

לטענת התובעים ההודעה על סיום ההסכם נמסרה רק על ידי בא כוח הנתבעת ביום 1/12/2009, במכתב בו נרשם – "למען הסדר הטוב וככל שהדבר טרם נעשה רשמית, מבקשת מרשתי להבהיר כי ההסכם עם מרשיך מבוטל". משכך מנין שלושת חודשי ההודעה המוקדמת מביא את התובעים לטענה לפיה ההסכם הגיע לסיומו רק בסוף חודש פברואר 2010, קרי החל מיום 1/3/2010.

יש לדחות את טענות התובעים ולקבל את גרסת הנתבעת באשר למועד סיום ההסכם בשל חמישה:

• ראשית ועיקר – יש לקבל גרסת הנתבעת בשל הודעת דוא"ל מפורשת מטעמה

הנתבעת מפנה לדין ודברים שהיו בינה לבין התובעים אשר הביאו לכך שביום 7/1/2007 נשלחה על ידה הודעה המסיימת את ההסכם. התובעת טוענת כי ההודעה לא נשלחה אל התובע אלא רק אליה, אך אין בטענה זו דבר – שכן אין חולק על כך שההודעה נמסרה. לשון ההודעה התייחס לתובעים כאל GemTec, כפי שכונו בהסכם ההתקשרות וכלל אמירה מפורשת כדלקמן (ההדגשות לא במקור):

"With that offered price, and those conditions, we see no way we can sell GemTec product and therefore we need to cease working with you.

We hold no obligation for you, and wish you good luck"

המילים מפורשות והמשמעות חד משמעית. הנתבעת מודיעה לתובעים כי לא תמשיך לעבוד עימם. התובעת אף מבהירה לתובעים כי אין לה כל התחייבות כלפיהם והתובעת מאחלת לתובעים הצלחה – כדרכם של צדדים המסיימים הסכם.

• שנית – יש לקבל גרסת הנתבעת בשל ההתנהלות לאחריה התומכת בה

אין לקבל טענה לפיה התובעים לא הבינו שהודעת הדוא"ל המפורשת מסיימת ההסכם עימם וזאת בשל ההתנהלות לאחר מתן ההודעה.

כפי שהתובעים הוכיחו, בעוד בשנים 2005 ו – 2006 הוזמנו מהם מוצרים בהיקף של כ – 230,000 ש"ח, כולל מע"מ – הרי בשנת 2007 עמד היקף ההזמנות על סך של 31,841.18 ש"ח ובשנים 2008 ו – 2009 כלל לא היו הזמנות.

אין לקבל טענה לפיה התובעים לא ידעו שההסכם עימם בוטל וסברו שזה המשיך להתקיים עד שנת 2010, טענה שבמלוא הכבוד מופרכת מיסודה. ודוק – הטענה לפיה התובעים סברו שההסכם ממשיך להתקיים בשנים 2007, 2008 ו – 2009, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובעים הבחינו בכך שכלל לא מכרו שום מוצר - לא בשנת 2008, לא בשנת 2009 ובנוסף, גם בשנת 2007 חלה ירידה קריטית במכירת המוצרים. 

• שלישית – יש לקבל גרסת הנתבעת לאור דברי התובעת בחקירתה הנגדית

התובעים ניסו לטעון, בעיקר בסיכומיהם, כי הודעת הדוא"ל מתייחסת למיזם משותף אותו ניסו לקדם ואליו אתייחס בסעיף 5 להלן. טענה זו הורחבה בסיכומי התובעים אך אינה עולה בקנה אחד עם דברי התובעת בחקירתה הנגדית, בהם ניסתה להקל ראש בהודעת הדוא"ל וטענה:

            "אני הבנתי את זה עוד קטע במשא ומתן שלהם. כן רוצים, לא רוצים, רוצים פחות. אז היה גם המסמך הזה"

כלומר – התשובה המידית של התובעת בחקירתה הנגדית מתייחסת להבנת התובעת המייחסת את הודעת הדוא"ל להסכם שבוטל. רק בשלב הסיכומים הובאה בהרחבה ניסיון לקשור בין המיזם המשותף לבין הודעת הפסקת העבודה.

אך לא רק זאת. הנתבעת ציינה מיד בכתב הגנתה כי הודיעה על סיום ההתקשרות ביום 7/1/2007. התובעים מצדם הגישו כתב תשובה ובו אין זכר לטענה המאוחרת לפיה ההודעה מיום 7/1/2007 מתייחסת למיזם אחר ולא להסכם. גם בתצהיר העדות הראשית של התובעת לא נטען דבר וחצי דבר לענין זה. הטענה הנרחבת בעניין זה הופיעה בנוסחה המלא בשלב הסיכומים.

• רביעית – יש לקבל גרסת הנתבעת לאור התכתבות עם צד שלישי

הנתבעת הציגה התכתבות מיום 7/4/2007 בינה לבין צד שלישי המתייחס לגרסת demo שנמסרה לו ומתכוון לדיסק  demo של התובעים. באותה הודעה מתייחס הצד השלישי לכך שנמסר לו על ידי הנתבעת שתכנת הדמו לא תעודכן מכיוון שמתנהלות שיחות ביחס להמשך שיתוף הפעולה עם מפתחי התכנה, קרי התובעים.  בתגובה משיב נציג הנתבעת לצד השלישי כי הגיעו להסכם עם התובעים וכי הנתבעת תפנה אל התובע 2  ביחס לעדכון.

אם ביחס לכל אמירה של הנתבעת ניתן היה לבחון האם היא מוטת אינטרס – הרי לתכתובת זו חשיבות מכרעת. תכתובת זו מלמדת כיצד צד שלישי, שאינו בעל אינטרס במחלוקת בין התובעים לנתבעת, עודכן על כך שההסכם עם התובעים הגיע לסיומו וכי קיים משא ומתן ביחס להמשך שיתוף הפעולה.

• חמישית – יש לקבל גרסת הנתבעת ביחס למועד סיום ההסכם ואין בסיס לטענת התובעים לפיה ההסכם הסתיים רק בעקבות הודעת ב"כ הנתבעת מיום 1/12/2009

נכון הוא כי בא כוחה הקודם של הנתבעת מסר במכתב מיום 1/12/2009 כך: "למען הסדר הטוב וככל שהדבר טרם נעשה רשמית מבקשת מרשתי להבהיר כי ההסכם עם מרשיך מבוטל".

עם זאת, לא נכון יהיה לקבל גרסת התובעים לפיה רק במועד זה נודע להם על סיום ההסכם.

המכתב מיום 1/12/2009 נשלח לאחר שהמחלוקת בין הצדדים הסלימה והגיעה לטיפולם של עורכי דין. אין מדובר במכתב ראשון של ב"כ הנתבעת אלא במכתב נוסף במסגרת התכתבות בין באי כוח הצדדים. יתרה מכך – כבר במכתב מיום 15/10/2009 פירט בא כוח הנתבעת ארוכות טענות כנגד התובעים והשיב לטענות כנגד הנתבעת. בא כוח הנתבעת אף התייחס לכך שהחדרת מוצר לשוק היא פעולה הכרוכה בסיכון ואי ודאות וכל נוסח המכתב מלמד על כך שאין מדובר בהתנהלות במהלך התקשרות עסקית אלא בהתכתבות לאחר סיומה של ההתקשרות.

כל טענה לפיה רק לאחר התכתבות זו הסתיים לפתע הקשר העסקי בין הנתבעת לתובעים אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהתכתבויות קודמות ועם התנהלות הצדדים, לרבות התנהלות התובעים עצמם.

• התקופה בה על התובעת להימנע מתחרות – עד ליום 7/12/2008

התקופה בה על התובעת להימנע מתחרות היא 18 חודשים מתום תקופת ההסכם. בהינתן העובדה שההסכם הסתיים ביום 7/4/2007, כפי שהובהר בסעיף 3.2 לעיל – הרי תקופת אי התחרות מסתיימת ביום 7/10/2008.

• הנתבעת הפרה התחייבותה לאי תחרות כמשמעה בהסכם

• כללי
  • בהתאם להסכם בין התובעים לנתבעת התחייבה האחרונה להימנע מתחרות, לרבות מהפצת תוכנות מתחרות. לשון ההתחייבות היא כדלקמן (ההדגשות לא במקור):

"שרין לא תפתח בעצמה או באמצעות אחרים כל תוכנות שייעודן זהה או דומה ל – CRA והמדמות את הפרמטרים של ג'ם טק המוזכרים במבוא ובסעיף 1 להסכם זה (בכפוף להוראות סעיפים 6.4 ו – 6.5 לעיל) וכן שרין לא תפיץ כל תכנה מתחרה המסוגלת להתחרות בתכנה וב – CRA ("תוכנה מתחרה") (למעט תוכנות מתחרות שמקורן ב GIAׂ("

ההתחייבות דלעיל מפנה לסעיף 1 להסכם בו נרשמה מסגרת ההתקשרות כפי שצוטטה ברישת סעיף 3.1 לעיל. עוד חשוב להדגיש את ההפניה למבוא ההסכם שם הוגדרה התוכנה כך:

"תכנה המכמתת את ה – FIRE BRILLIANCY  ו – SCINTALLATION של יהלומים מלוטשים – למודל התלת-מימדי של היהלום להלן CRA (CUT RATE ANALYZER סימן מסחרי רשום)..."

בנוסף מפנה המבוא ל"נספח א" להסכם, אשר אין חולק על כך שבסופו של יום לא צורף וממילא לא נחתם.

• ביחס לתקופת הצינון בת 18 החודשים ממועד סיום ההסכם נקבעה התחייבות גורפת האוסרת על הנתבעת למכור כל תוכנה הדומה לתכנת ה – CRA , וכלשון ההסכם (ההדגשות לא במקור):

"במקרה של הפרה או הפסקת הקשר... תהיה חובת תקופת צינון על שרין, בעניין שימוש בתוכנות מסוג ה–CRA לתקופה של 18 חודשים, שרין לא תמכור בתקופת הצינון כל סוג דומה לתוכנת ה–CRA"

• כאן המקום לציין כי הוכח שהתחייבות הצדדים ביחס לתכנת CRA היא זו המתייחסת גם לשמה האחר – CGA.

• ההוכחות לכך שהנתבעת הפרה התחייבותה

אין חולק על כך שהנתבעת חדלה לעבוד עם התובעים. הוכח גם כי לצד הפסקת העבודה עם התובעים החלה הנתבעת לשתף פעולה עם חברה בשם AGS, המייצרת אף היא תוכנה להערכת יהלומים.

הנתבעת טוענת כי התובעים לא הוכיחו שהפרה את ההסכם ולא הוכיחו כי מכירת התוכנה של AGS מהווה תחרות אסורה עם תוכנת התובעים. אין לקבל את עמדת הנתבעת ויש לקבוע כי זו הפרה ההסכם עם התובעים בשל ארבעה:

• ראשית ועיקר - יש לקבוע שהנתבעת הפרה ההסכם לאור מאפייני תוכנת AGS, פלח השוק הזהה לו היא פונה והאתגר הזהה עמו היא מתמודדת

הנתבעת הרחיבה בטענותיה כנגד ההקבלה בין תוכנת התובעים לבין תוכנת AGS תוך שהיא טוענת שעל התובעים היה להמציא חוות דעת מומחה המתייחס לתחרות בין התוכנות. עוד טוענת הנתבעת, בתמצית, כי הפרמטרים אותם בודקת תוכנת AGS שונים מאלה של תוכנת התובעים ובשל כך אין לראות בה תוכנה מתחרה.

אכן אפשר וחלק מהפרמטרים של תוכנת AGS  או סרגל המדידה של תוכנה זו שונים מאלה של תוכנת התובעים. עם זאת – נוסח ההסכם לא מתייחס למכירה של מוצר זהה לתוכנת התובעים – אלא למוצר  מתחרה, ואפילו מוצר דומה.

אין חולק ששתי התוכנות עוסקות בהערכת יהלומים; מהראיות שהוצגו אין חולק ששתי התוכנות מתייחסות לחיתוך היהלום וכן לאלמנטים שונים הנוגעים להחזרת האור – ובעיקר – אין חולק על כך ששתי התוכנות מיועדות לפלח שוק זהה – קהל הלקוחות הנדרש להערכת יהלומים.

 כאשר הנתבעת פעלה בקרב לקוחותיה הנדרשים להערכת יהלומים והציעה למכור תוכנה להערכת יהלומים מטעם AGS, הרי בהגדרה היא פעלה למכירת תוכנה מתחרה ובוודאי דומה לזו של התובעים. לענין זה אפשר ותוכנת AGS טובה מזו של התובעים ואפשר שהיא יעילה יותר או שימושית יותר. בכך אין כל רבותא. כך או כך תוכנת AGS   פונה לציבור לקוחות זהה לזה של תוכנת התובעים ומציעה פתרון לבעיה זהה עמה מבקשת להתמודד תוכנת התובעים. משכך מדובר בתוכנה מתחרה ובוודאי בתוכנה דומה לזו שפיתחו התובעים.

• שנית - יש לקבוע שהנתבעת הפרה ההסכם לאור העובדה שכאשר רצו הצדדים להחריג תוכנה מתחרה עשו זאת במפורש

ההסכם בין הצדדים הגביל עד מאוד את הנתבעת ביחס להפצת תוכנה דומה או מתחרה. עם זאת כאשר רצו הצדדים החריגו מגדר התחרות במפורש תוכנה אשר כונתה תוכנת GIA.

לענין זה הנתבעת ידעה היטב אודות ההחרגה והנה במכתב בא כוחה מיום 15/10/2009 ניסתה להמעיט בקשר עם AGS וטענה (בסעיף 9 למכתב) כי מעמדה של AGS "שקול" למעמדו של ה – GIA  וכי תוכנת GIA אכן הוזכרה במפורש בהסכם.

אפשר ומעמד AGS שקול למעמד GIA, אך בפועל תוכנת AGS לא הוחרגה ומשכך אין להפיצה.

• שלישית – ניתן ללמוד על כך שהנתבעת הפרה ההסכם לאור תגובתה לפניות התובעים

כאשר התובעים פנו במכתב מפורט המטיח בנתבעת האשמות אודות הקשר עם AGS וכן טענו להעברת מידע – לא הגיבה הנתבעת בתגובה קצרה ותכליתית בה נאמר שתוכנת AGS שונה מתוכנת התובעים ואינה מהווה תחרות. ההיפך הוא הנכון.

תשובתה של הנתבעת מיום 15/10/2009, באמצעות בא כוחה, כללה פירוט נרחב של כל ליקויי תוכנת התובעים, הכשלים בפיתוח התוכנה ועוד כהנה וכהנה. אמנם אין לראות בתשובה זו, כשלעצמה, כהוכחה להפרת ההסכם אך המכתב המפורט המחליף תשובה קצרה הדוחה לחלוטין קשר בין התוכנות – מהווה תמיכה נוספת בקביעה לפיה הנתבעת הפיצה תוכנה מתחרה ולכל הפחות דומה לתוכנת התובעים. 

• רביעית – ניתן ללמוד על כך שהנתבעת הפרה ההסכם לאור מבחן התוצאה – הפסקת עבודה עם התובעים

כפי שהוכח – התובעים סיפקו לנתבעת מוצרים בהיקף שנתי של כ – 230,000 ש"ח (כולל מע"מ) ועם התקדמות הקשר בין הנתבעת ל – AGS פעילות זו ירדה באופן משמעותי להיקף של כ – 30,000 ש"ח (כולל מע"מ) בשנת 2007 והתאפס לחלוטין החל משנת 2008.

במילים פשוטות – לצד התקדמות הקשר עםAGS   הפסיקה הנתבעת להפיץ את תוכנת התובעים. יש להיזהר מלהסיק מסקנות רק בשל "מבחן התוצאה" המובא בפסקה זו, עם זאת אותו מבחן יחד עם כל הנימוקים שהובאו לעיל מחזק את גרסת התובעים לפיה הנתבעת הפרה ההסכם. 

• לפני סיום הדיון בנושא זה אזכיר את טענת הנתבעת לפיה התובעים ידעו אודות הקשר עם AGS ואף הביעו הסכמתם לקשר עמה. במלוא הכבוד אין לקבל טענה זו. לא הוכח כי התובעים ידעו והסכימו לקשר עם חברת AGS, בוודאי לא הוכח שהתובעים והנתבעת שינו ההסכם המפורש האוסר על הנתבעת למכור בתקופת ההסכם תוכנות מתחרות ובתקופת הצינון תוכנות דומות לזו של התובעים.

• סיכום וסוף דבר לחלק השלישי – מועד סיום ההסכם והפרתו

כפי שהוכח – ההסכם הגיע ליומו ביום 7/4/2007, שלושה חודשים לאחר הודעה שנמסרה על כך.

כפי שהובא לעיל – הנתבעת הפרה ההסכם בהפצת תוכנה מתחרה בתקופתו ותוכנה דומה החל מתחילת שנת 2007, מועד מסירת ההודעה ולמשך 21 חודשים שהם שלושת חודשי ההודעה המוקדמת בתוספת תקופת הצינון בת 18 החודשים לה התחייבה.

חלק רביעי – התייחסות בהרחבה ביחס לפיצוי בגין הפרת ההסכם על ידי הנתבעת

4. הפיצוי בגין הפרת ההסכם על ידי הנתבעת
   • כללי – מהות הפיצוי, בגין הפסד התובעים וכן בגין רווח שהפיקה הנתבעת

הלכה פסוקה היא כי "צד המקיים חוזה זכאי לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה" ומכאן לא די בפיצוי בגין הפסד התובעים אלא יש לפצותם גם בגין הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם. [להרחבה ר' ד"נ 20/82‏ ‎ ‎אדרס חמרי בנין בע"מ‎ ‎נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה (מיום 11/2/88) ממנו הובא הציטוט דלעיל והמהווה ההלכה הנוהגת וכן ר' לדוגמה רע"א 4982/16 ‏,‏ הכהן הראל נ' ניסן אלי (מיום 7/3/17)]

• הערכת הפיצוי – דרך האומדנה

הדרך להערכת הפיצוי בנסיבות ענייננו, כאשר מדובר בהפסקת התקשרות עם התובעים – היא דרך האומדנה. בדרך זו יש להתבסס על נתונים שהובאו לבית המשפט ולאחר מכן לנמק האומדנה.

לענין זה אפנה אל ע"א 8588/06, דוד דלג'ו נגד אכ"א לפיתוח בע"מ (מיום 11/11/2010) ולפסקי דין אשר הציבו הבסיס להלכה כע"א 646/85, יצירות ברנע בע"מ נגד דניה חברה לפיתוח בע"מ (מיום 18/5/88) או ע"א 1229/97‏             איי.אמ.איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ (מיום 2/9/1999).

• הבסיס להערכת הפיצוי – סך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ לשנת פעילות
  • קביעת הבסיס לפיצוי

התובעים הוכיחו כי בגין השנים 2005 ו – 2006 עמדו דרישות התשלום שלהם כל סך של כ – 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ. לענין זה בשנת 2005 סופקו מוצרים בהיקף של 233,370 ש"ח כולל מע"מ ובשנת 2006 סופקו מוצרים בהיקף של 227,955 ש"ח כולל מע"מ.

על כך שיש לקבל נתונים אלה של התובעים -  נקבע כבר במסגרת סעיף 3 לעיל.

אשר על כן יש לקבוע את בסיס הפיצוי על הסך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

• חישוב הבסיס ל – 21 חודשי ההפרה

כפי שנקבע בסעיף 3.5 לעיל הנתבעת הפרה ההסכם במשך 21 חודשים.

בהינתן העובדה שבסיס הפיצוי עומד על סך של 200,000 ש"ח בצירוף מע"מ בגין 12 חודשים, הרי בגין 21 חודשים יעמוד בסיס הפיצוי, לפני מע"מ, על הסך של 350,000 ש"ח [=200,000 X (12: 21)].

• לאחר קביעת בסיס הפיצוי יש לפנות להערכת הפיצוי על דרך האומדנה
  • שיקולים הנכללים במסגרת האומדנה

בסיס הפיצוי עומד על סך של 350,000 ₪ בצירוף מע"מ אך קביעה סופית של סכום הפיצוי מחייבת הערכה על דרך האומדנה. בקביעה על דרך האומדנה יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי תוך התייחסות לראיות שהביאו הצדדים; עוד יש להתייחס לעובדה שלא הוכח היקף קיומו של השוק לתוכנות התובעים, לצד הקביעה לפיה שוק כזה אכן קיים והנתבעת פועלת בין לקוחותיו; בנוסף יש להתייחס לראיות אשר במכוון לא הובאו על ידי הצדדים וכן להערכה כללית כמפורט בפסיקה שהובאה לעיל.

כאן המקום לציין כי אין לקבל הנחת היסוד של התובעים כפי שהובאה בהרחבה לראשונה רק בסיכומיהם – לפיה יש לצפות לגידול ברווחיהם בשיעור שנתי של 10%. הנחת יסוד זו נותר יתומה מנימוקים ומועד העלאתה מלמד, במלוא הכבוד, על איכות בסיסה.

• העובדה שהתובעים לא פעלו להמצאת מסמכים והשפעתה על האומדנה

בהערכה על דרך האומדנה אין להתעלם מהעובדה שהתובעים לא פעלו להוכחת הרווח שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם. ההליכים המקדמיים שנוהלו בפני מותב קודם ושמיעת הראיות שהייתה לפני – לא הביאו להצגת נתונים שראוי היה לצפות שהתובעים ידרשו מהנתבעת.

התובעים לא טענו לנתון כזה או אחר של הנתבעת והתובעת העידה לשאלת בית המשפט באופן ישיר כך: "אם היה לי אמון בנתבעת אז הייתי מבקשת לראות כמה תוכנות בתקופה האחרת נמכרו, אבל בגלל שאני כבר מגיעה למסקנה ששיתוף פעולה אמיתי עם הנתבעת הוא לא אפשרי אז אני אומרת מה שהיה שנים קודם זה מה שאני דורשת".

במלוא הכבוד – העובדה שהתובעים לא פעלו לקבלת מסמכים מהנתבעת ולהצגתם בהליך המשפטי אינו עומדת לזכותם. בוודאי לא ניתן להגיע מדרך פעולה זו של התובעים למסקנה א–פריורית לפיה בהעדר אמון בנתבעת אין מקום לדרוש מסמכים.

לאופן התנהלותו של בעל דין והצגת טיעוניו יש משמעות גם בהתייחסות לטיעוניו. הימנעות מושכלת ומכוונת של התובעים מפניה לנתבעת והצגת מסמכים רלוונטים מביאה לקביעה לפיה לו הייתה פניה כאמור – הרי התוצאות לא היו מביאות לקביעת פיצוי התואם לסכום הבסיס, אלא לפיצוי נמוך יותר. ודוק – חזקה היא כי בעל דין אינו מוותר על הצגת מסמכים או למצער השגת מסמכים אשר יתמכו בגרסתו.      

• העובדה שהנתבעת לא פעלה להמצאת מסמכים והשפעתה על האומדנה

גם הנתבעת לא המציאה מסמכים לגבי מכירת תוכנות באמצעות AGS. נכון הוא שהנתבעת אינה צריכה לעמול ולהוכיח התביעה כנגדה, עם זאת כאשר לבעל דין טענת הגנה טובה הרי יש לצפות כי יציג אותה ולא יסתפק בכשלי ההוכחה של בעל הדין שכנגד.

בענייננו הפכה הנתבעת היטב כל אבן בהגנתה ואכן הפריכה חלק נכבד מהתביעה כנגדה. אין ספק שלו היה היקף המכירות באמצעות AGS אפסי, הרי הנתבעת הייתה דואגת להדגיש כי תהא אשר תהא טענת התובעים, ממילא לא נמכרה כל תוכנה אחרת. הנתבעת לא עשתה כן ויש לשקלל עובדה זו במסגרת שיקולי האומדנה לקביעת הפיצוי.

• שקלול האמור לעיל לכדי אומדנה סופית

במסגרת הערכת הפיצוי התייחסתי לכל האמור בסעיף 4.4.1 לעיל וכן להנחה שרווחי הנתבעת בגין הפרת ההסכם אינם אפסיים ובסיס להנחה זו יש למצוא, בין היתר,  בעובדה שהנתבעת שכלכלה היטב מעשיה נמנעה מלהציג ולו למען הזהירות ראיה ביחס לרווחים אלה.

עוד התייחסתי לכך שרווחי הנתבעת גם אינם מגיעים כדי בסיס הפיצוי השנתי ובסיס להנחה זו יש למצוא, בין היתר בעובדה שהתובעים נמנעו מלפנות בהליכים משפטיים אל הנתבעת ולהוכיח היקף רווחיה.

בנוסף יש להתייחס לכך שגם חישוב בדבר ההנאה שהפיקה הנתבעת מהפרת ההסכם מחייב התייחסות לכך שהתקשרות עם ספק תוכנה אחר גוררת עלויות שונות אשר כמובן מפחיתות מרווחי הנתבעת.  

בטווח פיצוי הנמוך מבסיס הפיצוי העומד על סך של 350,000 ש"ח אך גבוה מסכום אפסי ובשקלול כל האמור לעיל – יש לקבוע על דרך האומדנה פיצוי העומד על מחצית סכום הבסיס – קרי הסך של 175,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

• מסכום הפיצוי יש להפחית סכומים שנדרשו בגין שנת 2007

כאמור בסעיף 4.4.4 לעיל – בגין 21 החודשים, החל מיום 7/1/2007 ועד ליום 7/10/2008 זכאים התובעים לפיצוי בסך של 175,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

אין להתעלם מהעובדה שהתובעים דרשו תמורה בגין שנת 2007 בסך של 31,841.18 ש"ח כולל מע"מ -  קרי 27,568 ש"ח לפני מע"מ.

הסך של 27,568 ש"ח בצירוף מע"מ נכלל בסך התמורה בגינה חויבה הנתבעת כאמור בסעיף 3 לעיל. אשר על כן ועל מנת למנוע חיוב כפול יש להפחית מהסך של 175,000 ש"ח את הסך של 27,568 ש"ח.

לאור האמור לעיל סך הפיצוי, לפני מע"מ, הוא  147,432 ש"ח (=27,568–175,000).

• סיכום וסוף דבר לחלק הרביעי – סכום הפיצוי לתובעים

סכום הפיצוי - סכום הפיצוי לתובעים הוא 147,432 ש"ח בצירוף מע"מ כשיעורו הנוכחי ובסך הכל 172,390 ש"ח.

יום הערך בגינו יחושב הפיצוי - ברגיל היה מקום להצמיד סכום הפיצוי לערכו ביום  7/10/2008, כאמור ברישת סעיף 3.3 לעיל. עם זאת לשם נוחות הגביה ובהינתן העובדה שממילא סכום זה נקבע על דרך האומדנה – הרי יש לחייב בתשלום הסכום כערכו חודש מאוחר יותר - ביום  11/11/2008 וזאת בהתאמה למועד החיוב הנקוב בסעיף 2.6 לעיל.

סוף דבר – אני מחייב את הנתבעת בתשלום הסך של 172,390 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11/11/2008 ועד למועד התשלום בפועל.

חלק חמישי – התייחסות בהרחבה לטענות התובעים ביחס למיזם המשותף

5. טענות התובעים בגין מיזם משותף

• כללי
  • התובעים טוענים כי בחודש מרץ 2005 החל מיזם משותף בין שלושה גורמים – התובעים, הנתבעת וחברה שמרכזה ביפן. התובעים מפרטים מהותו של המיזם המשותף ובתמצית ייאמר שהמיזם נועד לבניית מסגרת לתצוגת מידע בהתאם למתווה של החברה מיפן, בשילוב פיתוח של התובעים ועל בסיס פלטפורמה של הנתבעת. בתחילה היתה כוונה לכנות המיזם בשם CDiamond וכעבור שלושה חודשים  החליטה הנתבעת לשנות שם המוצר ל – SARIN TO GO.

• התובעים מטיחים בנתבעת על כך שסילקה את החברה מיפן מהמיזם, מלינים על התנהלותה כלפי החברה מיפן אך מוסיפים כי לא באו בהליך זה לריב את ריבה.

• באשר לקשר עם התובעים טוענים אלה כי הנתבעת הביעה התלהבות מהפעילות המשותפת וגררו את התובעים להשקיע בתוכנה זו אלפי שעות עבודה וכן רכישת תכנה. יודגש כי טענות התובעים לא הוכחו. יתרה מכך - הטענה ביחס לאלפי שעות עבודה לא נתמכה בכל ראיה חיצונית והיא עומדת בספק לאור העובדה שלפחות התובעת עבדה, במקביל לאותן "אלפי שעות עבודה" כשכירה בחברה אחרת.

• בסופו של יום הפיקה הנתבעת, לטענת התובעים, מוצר ששמו SARIN TO GO, המשלב את תוכנת התובעים ובגין כך יש לפצותם.

• אין לקבל את טענות התובעים ביחס למיזם המשותף

אין לקבל טענות התובעים בגין המיזם המשותף וממילא את טענותיהם לפיצוי כלשהו וזאת בשל חמישה:

• ראשית – אין לקבל טענות בגין המיזם המשותף כאשר כלל לא נקשר הסכם

התובעים ידעו לעגן את זכויותיהם בכל הקשור להתקשרות עם הנתבעת וניתן ללמוד זאת מההסכם שנדון בהרחבה בסעיף 4 לעיל. עם זאת – כל הקשור למיזם המשותף נעשה במודע ללא הסכם. בין אם הושקעו במיזם המשותף אלפי שעות עבודה כפי שנטען כמעט כלאחר יד וללא כל הוכחה ובין אם לאו – הרי התובעים לא הציגו כל התחייבות מצדם וממילא לא הוכיחו שום התחייבות מצד הנתבעת.

לענין זה התובעת הודתה בחקירתה הנגדית כי לא היה כל הסכם וכלשונה – "אין חוזה. אבל יש תהליך אין חוזה"; בהמשך חיזקה התובעת עדותה בדבר העדר הסכם והוסיפה "... אמרתי אין חוזה אבל יש תהליך, היה תהליך שנגדע על ידי שרין מבחינתנו...".

• שנית – אין לקבל טענות בגין המיזם המשותף כאשר אפילו התובעים טוענים ל"התפרקותו"

הטענה בדבר מיזם משותף בן שלושה גורמים כולל את החברה מיפן שהייתה חלק להקמתו. אין חולק על כך שהחברה מיפן עזבה את המיזם ולצורך העניין אפילו התובעים מודים שאינם טוענים בשמה. משקיימת טענה למיזם משותף משולש ומשקיימת הודאה לפיה אותו משולש פורק – הרי הדבר גורע מדרישות התובעים.

• שלישית – אין לקבל טענות בדבר המיזם המשותף כאשר התובעים לא עשו דבר על מנת להוכיח הרכבו של המוצר SARIN TO GO

אם אכן הנתבעת עושה שימוש בתוצרי התובעים או מפיקה רווחים ממיזם בו התובעים שותפים – הרי היה על התובעים לפעול במסגרת ההליכים המקדמיים ולהביא הוכחות לכך שהמוצר SARIN TO GO, אכן כולל את התוכנה של התובעים. כך לא נעשה.

• רביעית – אין בציטוט התובעים מתוך עדות נציג הנתבעת כדי ללמד דבר

כל שמנסים התובעים הוא להיתלות באמירה של עד מטעם הנתבעת אשר תיאר כבר בשאלה השנייה לחקירתו את המוצר שליווה וקשר בין SARIN TO GO לבין מה שכינה CDDIAMOND  לבין מה שכינה ויז'ן טו גו. אין מקום לניסיונם של התובעים להיתלות באמירה זו שכן עיון בהקשרה הכולל ובתשובות שלאחריה מוכיח כי האמירה התכוונה למוצר העומד בבסיס התביעה ואליו התייחסו כל סעיפי פסק הדין עד כה ולא למוצר המיזם המשותף.

כאן יש להדגיש כי התובעים הפרידו בין עבודתם על המיזם המשותף לבין התוכנות שסופקו לנתבעת בהתאם להסכם בכתב שלטענתם הופר. התובעת אפילו ציינה בתצהירה (בסעיף 17.14) כי במקביל לדרישת התשלום בגין ההסכם בכתב המשיכה הנתבעת להטיל משימות הקשורות למוצר -  SARIN TO GO.

• חמישית – אין לקבל הטענה בדבר המיזם המשותף כאשר הדרישה לפיצוי מבוססת על מצגת בדבר שיווק ביפן

התובעים טוענים שלו היו מקבלים סך של 5$ בגין כל תעודה המונפקת ביפן, הרי היו מרוויחים בגין אלפי בדיקות בחודש סך כולל של אלפי דולרים ומיליוני ש"ח בשנה. לצורך כך מפנים התובעים למודל העסקי המקורי של המיזם המשותף.

כשל עיקרי בטענה זו נעוץ בכך שהמודל העסקי לא הבשיל. השותף מיפן חדל להיות שותף והתובעים לא הביאו כל בדל ראיה לכך שהנתבעת מפיקה רווח כזה או אחר מהמוצר שכלל לא יצא אל הפועל.

כאן יש להדגיש כי בעוד ביחס לטענות כנגד ההתקשרות עם AGS  הוכיחו התובעים קיומו של מודל עסקי שהבשיל לכדי פעילות אמת – הרי ביחס למיזם המשותף נותרו טענותיהם של התובעים במסגרת מצגת לה שותף צד שלישי מיפן אשר לא קיימת כל הוכחה להבשלתה לכדי מוצר סופי תוך גזלת זכויות התובעים.

חלק שישי – סוף דבר

1. סיכומו של פסק דין

• התובעים הוכיחו כי הנתבעת חבה בגין יתרת תמורה שלא שולמה. כאמור בסעיף 2 לפסק הדין ולסיכום בסעיף 2.6 לעיל - חובה של הנתבעת עומד על הסך של 136,906 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11/11/2008 ועד למועד התשלום בפועל.

• הנתבעת הוכיחה כי ההסכם הגיע לסיומו ביום 7/4/2007 ולא במועד לו טוענים התובעים. התובעים מצדם הוכיחו כי הנתבעת הפרה סעיפי התחרות והצינון בהם התחייבה. משכך וכפי שפורט בסעיף 4 לפסק הדין ובסיכום המופיע בסעיף 4.6 לעיל - זכאים התובעים לסך של 172,390 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11/11/08 ועד למועד התשלום בפועל.

• אין לקבל טענות התובעים לפיצוי בגין מה שכינו המיזם המשותף.

• סך חובה של הנתבעת עומד על הסך של 309,296ש"ח (=172,390 + 136,906) כולל מע"מ כערכו ביום 11/11/2008.

אשר על כן אני מחייב את הנתבעת בתשלום הסך של  309,296 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11/11/2008 ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף אני מחייב את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 30,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק דין זה ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום,  כ"ט אב תשע"ז, 21 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.