9. להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.
דיון והכרעה -
תשלום שעות נוספות ושעות שבת-
10.לטענת התובע, זכאי הוא לתשלום שעות נוספות ושעות שבת, בחלוקה לשתי תקופות עיקריות. התקופה הראשונה היא בין השנים 2011-2007, בה עבד לטענתו בין 6 ל-7 משמרות בשבוע במשמרות כפולות בנות כ – 12 שעות מידי יום. בהתאם לטענת התובע על הנתבעת לשלם תוספת בגין שעתיים נוספות ראשונות (125%) ותוספת נוספת בגין שעתיים נוספות אחרונות (150%). עוד נטען כי על הנתבעת לשלם בגין עבודה אותה ביצע בשבתות, תעריף של 150% ושעות נוספות בהתאם (175% ו – 200%).
11.בהתאם למתכונת העבודה הנטענת על ידי התובע זכאי הוא לשיטתו להפרשי שכר בסך של 70,147 ₪ (בהתאם לדוח אקסל אותו צירף לתביעתו, נספח ה). התובע ביסס את תחשיבו על שכר של 22.5 ₪ לשעה, ממוצע בין 20 ₪ לשעת ערב ו – 25 ₪ אשר שולמו לטענתו בשעות הבוקר.
12.ביחס לתקופה השנייה בין השנים 2012 – 2013, טען התובע כי הפחית את היקף משרתו וממוצע המשמרות אשר ביצע במהלך שבוע עבודה הסתכם ב – 4 משמרות בימי חול ומשמרת אחת בשבת, בממוצע 12 שעות כל אחת. על כן על פי שכר של 22.5 ₪ לשעה, זכאי הוא לסך של 11,227 ₪ (העתק דוח אקסל צורף כנספח ו' לכתב התביעה). התובע טען כי אין להפחית משעות עבודתו זמני הפסקות מאחר ולא ניתנה הפסקה בעת עבודתו.
13.הנתבעת הכחישה את טענת התובע והעלתה מספר טענות – ראשית, טענת התיישנות בכל הקשור לתקופה אשר קדמה לחודש 6/08 וכן שיהוי ניכר מאחר והתביעה הוגשה באיחור רב. שנית, הנתבעת ציינה כי לשיטת התובע וכפי שעולה מהתחשיב אותו הגיש, עבד סך של 330 שעות מידי חודש. לטענת הנתבעת, מתכונת העבודה לה טען התובע הינה מוגזמת ומנופחת ולא ייתכן כי התובע עבד בשעות העבודה הנטענות , מדי חודש. כמו כן, התעריף השעתי בו נקב התובע שגוי ומתעלם מהתעריף המוסכם בין הצדדים. עוד טענה הנתבעת, כי התובע אף לא הפחית מתחשיביו את זמני ההפסקה בה שהה בכל יום (חצי שעה).
14.הנתבעת הפנתה לתלושי שכרו של התובע וציינה כי בדיקת מכלול תלושי השכר מעלה כי במהלך תקופת עבודתו עבד התובע בסה"כ 169 שעות נוספות במשך כל תקופת עבודתו, כאשר ממוצע חודשי שי שעות עבודתו עמד על 159 שעות במשך 15 ועד 22 ימי עבודה בחודש. עוד ציינה הנתבעת, כי התובע קיבל רכיב גלובלי בגין שעות נוספות "שבת גלובלי", אשר גילם את התשלום לו היה זכאי בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית. לאור האמור טענה הנתבעת כי התובע אינו זכאי לתשלום כלשהו.
15.בין הצדדים קיימות שתי מחלוקות עיקריות לעניין ביצוע שעות נוספות על ידי התובע. הראשונה, האם התובע זכאי לתשלום שעות נוספות מעבר לשכרו החודשי. השנייה, ככל שהתובע זכאי לשעות נוספות, מהו היקף השעות הנוספות להן הוא זכאי.
16.בהתאם להלכה הפסוקה, עד לכניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף ביום 1.2.09, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת התיקון לתוקף חל שינוי. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו, וזאת עד להיקף של 15 שעות עבודה נוספות לשבוע או 60 שעות עבודה נוספות לחודש.
17.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי דין תביעת התובע בגין גמול עבודה בשעות נוספות להתקבל, אולם בהיקף שעות נמוך מההיקף הנתבע, מהטעמים הבאים -
18.ראשית, מאחר והתביעה הוגשה בחודש 6/15, מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי בכל הקשור לרכיבי התביעה הנוגעים לתקופה המוקדמת לחודש 6/08, חלה התיישנות. כמו כן, הנתבעת הוכיחה כי התובע לא עבד במסעדה בין החודשים 6-8/08 ויש להפחית חודשיים אלו מתחשיב זכויות התובע (תצהיריהם של גב' אייזנברג, ס' ותצהירו של מר בן סימון ס', אשר האמור בהם לא הופרך. כן ר' תלושי השכר אשר צורפו כנ/1 לתצהירי הנתבעת וכנספח ז' לכתב התביעה).
19.שנית, כאמור לעיל, בהתאם להלכה, עד לכניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר (2/09), מוטל הנטל על כתפי התובע להוכיח כי הינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות. בענייננו, התובע לא הרים נטל זה ולא הציג כל ראיה כי עבד לפי מתכונת השעות אותה תיאר ( 6 - 7 משמרות בשבוע, במשמרות כפולות בנות כ – 12 שעות מידי יום). לפיכך, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו בכל הקשור לתקופת עבודתו עד לחודש 2/09 (כניסת תיקון 24 לתוקף) ואנו דוחות את תביעתו לתשלום בגין תקופה זו.
20.שלישית, בכל הקשור לתקופת עבודתו השנייה של התובע, לאחר כניסת תיקון 24 לחוק, החל מחודש 2/09 ועד לסיום עבודתו של התובע בחודש 2/13, מצאנו כי על הנתבעת לשאת בתשלום שעות נוספות לתובע, מאחר ומהראיות אשר הוגשו הן על ידי התובע והן על ידי הנתבעת, עולה כי התובע עבד בשעות נוספות.
21.מסקנה זו עולה מתלושי שכרו של התובע, כפי שהודתה גם הנתבעת (ס'21 לסיכומי הנתבעת), וכן מסידורי העבודה השבועיים אשר הוגשו על ידי התובע (צורפו כנספח ג' לתצהיריו) ואף מדיווחי שעון הנוכחות אשר הוצגו על ידי הנתבעת (צורפו כנספח נ2 לתצהיריה). עיון בכמות השעות בהן עבד התובע כפי שמצוין בכל אחד ממסמכים אלו, מעלה כי התובע ביצע שעות נוספות במהלך תקופת עבודתו. כמו כן לאחר שעיינו בכלל ראיות אלו – תלושי השכר, דיווחי הנוכחות וסידורי עבודה שבועיים, מצאנו כי התובע הוכיח כי מתכונת עבודתו כללה עבודה ביום שבת (בראיות אלו צוין כי התובע עבד כמעט בכל יום שבת).
22.רביעית, בכל הקשור לשאלה מהו היקף השעות הנוספות בהן עבד התובע, אנו קובעות כדלקמן - מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי יש להפחית משעות עבודתו של התובע מחצית השעה בגין הפסקה יומית, אשר ניתנה לתובע כהפסקת אוכל. לא שוכנענו בגרסת התובע כי נהג לאכול רק לאחר סיום המשמרת (ס' 17 לתצהירו), אף שלטענתו משמרות אלו ארכו 12 שעות כל אחת. אין זה סביר בעינינו כי התובע לא אכל דבר במסעדה במהלך כל המשמרת. נוסף על האמור לעיל, מצאנו כי טענת התובע הופרכה על ידי העדויות אשר הוצגו בפנינו ( ס' 43-46 לתצהירו של מר בן סימון ולתצהירה של גב' אלימלך; עדותו של מר פרידלנד עמ' 7 לפ', ש' 7-11).
23.זאת ועוד. בחנו את תחשיב השעות הנוספות אשר הציג התובע ומצאנו כי אין בידינו לקבל תחשיב זה. התובע ביסס את תחשיבו על הטענה כי עבד כ – 12 שעות מידי יום במשך 6 - 7 משמרות בשבוע, דהיינו כ – 360 שעות בחודש, כאשר מדובר בכמות שעות חודשית גבוהה ביותר. התובע לא הוכיח כי עבד במתכונת זו, כאשר טענתו אף עומדת בסתירה לראיות אשר הוצגו על ידי הצדדים בנוגע להיקף השעות בהן עבד התובע (תלושי שכר, דיווחי הנוכחות וסידורי העבודה השבועיים).
24.בהיעדר תחשיב מבוסס מטעם התובע, בחנו מהו היקף השעות הנוספות כעולה מראיות הצדדים. הנתבעת הודתה כי מתלושי שכרו של התובע עולה כי התובע עבד 169 שעות נוספות במהלך שנות עבודתו אשר לא התיישנו (ס' 2, 21 לסיכומי הנתבעת). דהיינו 169 שעות נוספות החל מחודש 8/08 ועד2/13, אשר הינם 54 חודשים. מכאן כי התובע עבד 3.1 שעות נוספות לחודש בממוצע 169/54 = 3.1.
25. הנתבעת טענה כי התובע לא עבד שעות נוספות מעבר לשעות המצוינות בתלושי שכרו, אולם מכסת השעות המפורטת בתלוש הינה חודשית ולכן אינה שוללת את המסקנה כי התובע עבד שעות נוספות במכסה יומית או שבועית, גם אם לא חודשית.
26.מבדיקת דיווחי הנוכחות אותם הגישה הנתבעת (נ2 לתצהיריה) עולה כי התובע עבד בממוצע במשך יומיים בחודש בשעות נוספות, בממוצע יומי של 2 שעות נוספות. בדומה, גם סידורי השעות השבועיים אותם הגיש התובע (נספח ג' לתצהירו), מלמדים על מתכונת עבודה בשעות נוספות, בממוצע של יומיים בחודש במשך כ- 2.5 שעות נוספות ליום.
27.לאור האמור בראיות אלו (תלושי השכר, דיווחי הנוכחות וסידורי העבודה השבועיים) , ולאחר שהבאנו בחשבון את זמן ההפסקה היומית, מחצית השעה, מצאנו לנכון לקבוע כי התובע עבד במתכונת עבודה של שעות נוספות, בהיקף של יומיים בחודש, 3 שעות נוספות בכל יום, דהיינו - 6 שעות נוספות בחודש. על דרך האומדנה, מחצית מכמות זו, 3 שעות נוספות, תשולם על פי תעריף של 125% ו – 3 שעות בתעריף של 150%.
28.בכל הקשור להיקף עבודת התובע בימי שבת, מהראיות עולה כי התובע עבד כמעט בכל שבת, 5 שעות בממוצע, כאשר בממוצע ביצע התובע אחת לחודש, 3 שעות נוספות בשבת. לכן, מצאנו כי התובע זכאי לגמול בגין שעות עבודה בשבת בעבור משמרת אחת כל שבוע, דהיינו בממוצע 3.3 שבתות בחודש ובגין תעריף שעות נוספות לשבת בעבור משמרת שבת אחת לחודש.
29.בהקשר זה נבהיר, כי לא נעלם מעינינו כי דיווחי הנוכחות אשר הוצגו על ידי הנתבעת לא כללו התייחסות למלוא תקופת עבודתו של התובע, אלא לתקופה אשר תחילתה בחודש 2/11 וסיומה בחודש 2/13 בלבד , ואף זאת לא באופן מלא. שקלנו האם נוכח העובדה כי לאחר תיקון 24 הצגת הרישום מוטל על הנתבעת, יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה כי לא הגישה את דיווחי הנוכחות למלוא תקופת עבודתו של התובע ולקבוע כי היקף עבודתו עמד על מתכונת עבודה כנטען על ידו או על 60 שעות נוספות לחודש.
30.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות בכובד ראש, מצאנו כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, אין מקום לקבוע כך וזאת מאחר וכאמור לעיל, אין בידינו לקבל את תחשיב השעות הנוספות הנטען על ידי התובע.
31.בנסיבות מקרה זה, אין מקום לקבוע כי התובע עבד 60 שעות נוספות בחודש, מאחר והנתבעת הציגה ראיות, גם אם חלקיות, לעניין רישום שעות עבודת התובע. הנתבעת הוכיחה כי היעדר דיווחי נוכחות למלוא תקופת עבודת התובע, נובעים מכשל במחשביה בשל החלפת תוכנת הניהול במערכת המחשבים של הנתבעת (ראו- ס' 12 לתצהירו של מר בן סימון וס' 12 לתצהירה של גב' אלימלך, אשר לא הופרכו על ידי התובע. דברים אלו הובהרו גם בהודעה אשר הוגשה על ידי הנתבעת ביום 1.3.16).
32.בהקשר זה, שקלנו גם את השיהוי בו לקתה תביעת התובע, אשר סיים עבודתו בחודש 2/13 והגיש תביעתו זמן רב לאחר סיום עבודתו, בחודש 6/15. לפיכך, מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי התנהלות התובע, אשר לא דרש בזמן אמת את דוחות הנוכחות, הסבה לנתבעת, בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, נזק ראייתי. לפיכך אנו קובעות כי היקף עבודת התובע בשעות נוספות במלוא תקופת עבודתו, הינו כפי שעלה מהראיות אשר הוצגו בפנינו, אף שהתייחסו לתקופה מוגבלת בלבד.
33.כאמור לעיל, התעריף השעתי במשמרות ערב (17:00 ואילך) עמד על שכר מינימום שעתי ובמשמרות הבוקר על 25 ₪ לשעה. תעריף שכר מינימום שעתי לשנים החל משנת 2008 ועד לשנת 2013 עמד על הסכומים הבאים:
סכום של 20.7 ₪ עבור התקופה אשר תחילתה בחודש 7/08 וסיומה בחודש 3/11. סך של 20.92 ₪ לחודשים 4-6/11, סך של 22.04 ₪ לתקופה אשר תחילתה בחודש 7/11 וסיומה בחודש 9/12. סך של 23.12 ש"ח לתקופה אשר תחילתה בחודש 10/12 ועד לחודש 2/13.
34.לפיכך, על דרך האומדנה ובהיעדר תחשיב חלופי מטעם הצדדים המבוסס על הראיות אשר הוגשו לנו, אנו קובעות כי התעריף השעתי הממוצע לצרכי חישוב השעות הנוספות יהא ממוצע תעריף הבוקר והערב, כדלקמן -
בגין התקופה החל מחודש 8/08 ועד לחודש 6/11: תעריף שכר מינימום שעתי ממוצע 20.8 (20.7+20.92/2)+25 בחלוקה ל – 2 = 22.9 ₪.
בגין התקופה אשר תחילתה בחודש6/11 ועד לחודש 2/13- תעריף שכר מינימום שעתי ממוצע של 22.58 ₪ (2/23.12+22.04) + 25 בחלוקה ל - 2 =23.8 ₪.
35.בהתאם לכך - בגין התקופה אשר תחילתה בחודש 8/08 ועד לחודש 6/11,,
34 חודשים, בכל חודש עבד התובע –
3 שעות נוספות X 22.9 X 150% = 103 ₪.
3X שעות נוספות X 22.9X125% =86 ₪.
בגין עבודה בשבת, זכאי התובע לתשלום 150% בגין עבודה בשעות מנוחה -
3.3X22.9X 150% תעריף שעות נוספות בשבת = 113 ₪.
בגין עבודה בשעות נוספות בשבת, זכאי התובע ל – 175% בגין שעתיים נוספות ראשונות ו – 200% בגין שעה נוספת שלישית ואילך -
1X22.9X 175% תעריף שעות נוספות בשבתX 2 שעות נוספות במשמרת שבת + 22.9X 200ֵֵ% X1 שעה נוספת שלישית בשבת=126 ₪.
36.לאור האמור, זכאי התובע לסך של 428 ₪ לחודש בגין עבודה בשעות נוספות ובשעות שבתX 34 חודשים = 14,552 ₪ לתקופה אשר תחילתה בחודש8/08 וסיומה בחודש 6/11.
37.תחשיב שעות נוספות בגין התקופה אשר תחילתה בחודש6/11 וסיומה בחודש 2/13:
תעריף שעתי ממוצע של 23.8 ₪, 8 חודשים, בכל חודש עבד התובע –
3 שעות נוספות X 23.8 X 150% = 107 ₪.
3X שעות נוספות X 23.8 X125% =89.25 ₪.
בגין עבודה בשבת, זכאי התובע לתשלום 150% בגין עבודה בשעות מנוחה -
3.3X8.23X 150% תעריף שעות נוספות בשבת = 118 ₪.
בגין עבודה בשעות נוספות בשבת, זכאי התובע ל – 175% בגין שעתיים נוספות ראשונות ו – 200% בגין שעה נוספת שלישית ואילך -
1X23.8X 175% תעריף שעות נוספות בשבתX 2 שעות נוספות במשמרת שבת + 23.8X 200ֵֵ% X1 שעה נוספת שלישית בשבת=131 ₪.
38.לאור האמור, זכאי התובע לסך של 445 ₪ לחודש בגין עבודה בשעות נוספות ובשעות שבתX 8 חודשים = 3,562 ₪ לתקופה אשר תחילתה בחודש 6/11 וסיומה בחודש 2/13.בהתאם לכך, בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובעת לסך של 14,552 + 3,562 ₪ = 18,114 ש"ח.
39.כמפורט בתלושי שכרה הנתבעת שלמה בגין רכיב שעות נוספות גלובלי. בהתאם להלכה, יש לבחון האם רכיב זה עומד בכללים הנדרשים בדין בכל הקשור לחישוב גלובלי של שעות נוספות. מאחר והתובע הודה בכתבי טענותיו ובסיכומיו, כי יש לקזז מהתשלום לו הינו זכאי בגין שעות נוספות את התשלום הגלובלי אותו שילמה התובעת בגין שעות נוספות וביסס את תביעתו על קיזוז זה, לא עמדה בפנינו מחלוקת בעניין זה.
40.בהתאם לכך, סך של 18,114 ₪ בקיזוז התשלום אשר שולם לתובע בגין רכיב שעות נוספות גלובלי (8,671 ₪ כפי שחושב על ידי התובע, ר' נספחים ה-ו' לכתב התביעה, נספח ד' לתצהירו) = 9,443 ₪ הסכום לו זכאי התובע בגין עבודה בשעות נוספות ובשעות שבת.
תשלום בגין משמרות "סטנד ביי" (שעות כוננות)-
41.לטענת התובע, הנתבעת נהגה לשבצו ל - 3 משמרות "סטנד ביי" בשבוע, במקביל למשמרות השוטפות. במשמרות הכוננות נדרש להמתין בביתו עד לקבלת קריאה מהמסעדה. ההמתנה ארכה בממוצע שעה בבוקר וסך של 3 שעות ערב בשבוע. התובע טען כי מדובר בשעות בהן ישב בביתו בחוסר מעש ולא קיבל תמורה בגינן. בסיכומיו שכלל התובע את גרסתו, וטען כי לא יכול היה להתרחק ממקום עבודתו מרחק של יותר מ- 20-30 דק' לכן היה מוגבל ולא יכול היה לעבוד במקום אחר עד לקריאה מהמסעדה.
42.לטענת התובע, בהתאם לפסיקה, תשלום בגין שעות כוננות טעון הסדר מפורש בין הצדדים. מאחר ובמקרה דנן, הנתבעת לא ערכה חוזה עבודה נטל ההוכחה מוטל על שכמה על כן היא חבה לתובע סך של 26,712 ₪, בגין משמרות כוננות במהלך כל תקופת עבודתו בהתאם לתחשיב אותו פירט התובע (ס' 53 לסיכומיו).
43.הנתבעת טענה מנגד, כי במסגרת משמרות "סטנד ביי" על השליחים היה להיות זמינים במשמרת הבוקר, בין השעות 12:00-14:00 ובמשמרת הערב בין השעות 19:00 - 21:00. הנתבעת הדגישה, כי השליחים המשובצים למשמרות אלו, נקראו תמיד לעבוד בפועל במהלך המשמרת.
44.עוד טענה הנתבעת כי חקירת התובע הייתה רצופה שקרים ומחקירתו עלה כי ידע היטב כי לא משולם שכר בגין המתנה בבית . בין הצדדים נכרת הסכם בהתנהגות לעניין זה וממילא התובע נקרא לעבוד בפועל במשמרות הכוננות. בהתאמה, התובע אף לא דרש גמול מיוחד בגין משמרות הכוננות במהלך עבודתו.
45.הוסיפה הנתבעת וטענה כי על פי ההלכה, תשלום עבור כוננות מחייב הוראת מפורשת בהסכם העבודה כאשר נטל ההוכחה מוטל על הטוען לקיומו. בהתאם לפסיקה, שעות בהן פנוי התובע לעשות לעצמו, לא ייחשבו שעות עבודה. מאחר והתובע הודה בעדותו כי יכול היה לעשות כרצונו בשעות אלו , אינו זכאי לתשלום כלשהו.
46.בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל מוטל על הטוען לקיומו של הסדר תשלום בגין שעת כוננות . יפים לעניינינו הדברים אשר נפסקו בעניין עע (ארצי) 204/06 מדינת ישראל נ' לשם אלוני (פורסם בנבו, ניתן ביום 21.8.07):
"הסדרים של תשלום עבור כוננות אינם מעוגנים בחוק ואין הם חלק ממשפט העבודה המגן. הסדרים שכאלה יכולים להיות מעוגנים בהסכמים או הסדרים קיבוציים, בהוראות נוהל הנהוגות אצל מעסיק מסויים או בנוהג הקיים במקום העבודה. בכל הנוגע לעובדי מדינה, קיימות בתקש"ר הוראות המתייחסות ל"כוננות", אך כפי שראינו הוראות אלה אינן חלות על עובדים המועסקים בחו"ל במעמד של עמ"י. למעשה לא הצביע המשיב על כל מקור משפטי בר - תוקף המחייב את המדינה לשלם לו תמורה עבור שעות כוננות".
47.בפסק הדין אשר ניתן לאחרונה על ידי בית הדין הארצי בעניין שעות כוננות, עמד בית הארצי על המבחן לסיווג שעת כוננות ופסק כדלקמן (עע (ארצי) 49974-09-12 חברת מעונות הורים חל"צ נ' איזבלה פלקוביץ, פורסם בנבו, 19.7.17):
"בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 הוגדרו שעות עבודה כ: "שעות עבודה" פירושו –שבו עומד העובד לרשות העבודה", וכך גם נקבע בפסיקה כי "שעות עבודה", הזמן פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20..." [דב"ע לג/4-2 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון [פורסם בנבו] פד"ע ד 365], כך גם הובהר וחודד בקשר עם תביעה של מדריכים במוסד לנערים, כי "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה", נאמר ולא הזמן שבו מצוי העובד במקום העבודה, ללמדך שיכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית והשעות תהיינה שעות עבודה. הקובע הוא אם העובד עומד "לרשות העבודה", או לרשות עצמו" [דב"ע לד/3-4 רוברט יקואל - אליהו פלד [פורסם בנבו] פד"ע ה 328].
48.בענייננו, הוכח בפנינו כי במהלך משמרות הכוננות, התובע נקרא לעבודה בפועל ושולם שכר בגין משמרות אלו (עדות התובע בעמ' 11 לפ', ש' 16-17). התשלום אותו מבקש התובע לקבל הוא אפוא עבור רכיב ה"כוננות" גרידא, כלומר – על עצם נכונותו להיקרא לעבודה במסעדה.
49.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי התובע אינו זכאי לתשלום נוסף בגין שעות כוננות, מהטעמים הבאים – ראשית, מעדות התובע עלה כי ההסכם בין הצדדים היה כי התובע אינו זכאי לתגמול נוסף ומיוחד בגין שעות כוננות (עמ' 11 לפ', ש' 23-33, עמ' 12, ש' 1 ; עדותו של מר פרידלנד, עמ' 6 לפ' ש' 27-30, ממנה עלה כי זהו הנוהג בנתבעת).
50.שנית, הוכח בפנינו כי שעות הכוננות היו שעות כוננות כהגדרתן בפסיקה, בהן חופשי היה התובע "לעשות לעצמו". אומנם, בתצהירו טען התובע כי נאלץ להמתין ליד הטלפון בחוסר מעש לקריאה (ס' 16 לתצהירו), אך בחקירתו הודה התובע כי היה בביתו ועשה כרצונו:
"ש.כשהיית משובץ למשמרות "סטנד ביי" היית יושב בבית או יוצא לסידורים ואם היית צריך להגיע לעבודה אז היו קוראים לך לעבודה ותוך 20 דקות עד חצי שעה היית מתייצב, נכון?
ת.כן.
ש.כשהיית בבית בזמן שלפני שקראו לך למשמרת, היית עושה מה שאתה רוצה, כביסה, ילדים, אוכל?
ת.כן. כשישבתי בבית ולא קראו לי לא שילמו לי על זה כסף"( עמ' 11 , ש' 15 – 21).
51.נציין, כי מצאנו כי גרסתו ועדותו של התובע בסוגיה זו לא הייתה עקבית. בחקירתו ניסה התובע להתחמק ממתן תשובה מהו אחוז המקרים בהם נקרא לעבודה במהלך שעות כוננות, אולם הודה כי מדובר ברוב המקרים (עמ' 11 לפ', ש' 8-11). בחקירתו החוזרת, שכלל התובע את גרסתו וטען כי לא יכול היה לעשות כרצונו בשעות הכוננות, מאחר והיה מוגבל מבחינת טווח המרחק מהמסעדה:
"ש.אתה נשאלת על השעות "סטנד ביי", האם בשעות האלה יכולת לעשות מה שאתה רוצה.
מה ז"א מה שאתה רוצה?
ת.אני הייתי צריך להיות מוכן לקריאה, ברגע שקוראים לי אז אני צריך להגיע תוך 20 דקות.
לא יכולתי ללכת לים למשל. הייתי בבית עם הילדים שלי, היה עלי להמתין לקריאה, ואני גם אחד שקיוויתי שיקראו לו, כי אם אני מגיע לסטנד ביי אני ממשיך במשמרת.
לא יכולתי למשל לקחת את הילד שלי למשחקייה בהרצליה, כי אז לא הייתי מספיק לחזור"(עמ' 14, ש' 9 – 14).
52. לא מצאנו כי יש במגבלת מרחק זו כדי להפוך את שעות הכוננות לשעות עבודה, מאחר ובנסיבות מקרה זה, לטעמנו, מדובר במגבלה שולית, הן מבחינת משך המגבלה והן לאור לעובדה כי התובע יכול היה לעשות כרצונו ואף עשה כן בפועל, בשעות הכוננות.
53.כאמור לעיל, התובע הודה כי ברוב הפעמים נקרא למסעדה לכן שולם לו שכר. כמו כן, התובע אף הודה כי במקביל לעבודתו בנתבעת עבד במקום נוסף (עמ' 9 לפ',ש' 33). לפיכך, המגבלה אשר הוטלה על התובע מכוח שעות הכוננות הייתה שולית לטעמנו. בהתאם לכך, אין התובע זכאי לתשלום נוסף בגין שעות כוננות ואנו דוחים את תביעתו בגין רכיב זה.
תוספת סך של 2 ₪ וכן תשרים מחברת "תן ביס" -
54.לטענת התובע, תוספת בסך 2 ₪ לה היה זכאי בגין כל שליחות אותה ביצע (להלן גם: תוספת משלוח), מימנה את זכויותיו הסוציאליות, כפי שהודתה הנתבעת. אופן תשלום זה מנוגד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן: חוק הגנת השכר), אשר אוסר על תשלום שכר הכולל זכויות סוציאליות ללא הסכמה מפורשת ובכתב של העובד.
55.עוד טען התובע כי הנתבעת לא הציגה אף שהתבקשה, דוח שליחויות של התובע, למרות שהוכח בעדויות עדי הנתבעת, כי ניתן היה לעשות כן באמצעות לחיצת כפתור. מנגד, התובע השכיל לערוך בשנה האחרונה לעבודתו (1.3.12-1.2.13) רישום של השליחויות אותן ביצע והנתבעת לא חקרה את התובע על דוח זה על כן, לא הפריכה את האמור בו על פיו ביצע 29 שליחויות בממוצע למשמרת.
56.לטענת התובע, בהתאם לממוצע זה אותו יש להחיל על כל תקופת עבודתו (החל מחודש 6/08ועד ליום28.2.12), הינו זכאי לסך של 76,536 ₪ עבור תוספת משלוח, בגין ביצוע 38,178 משלוחיםX 2 ₪ למשלוח. עוד טען התובע, כי הנתבעת קיבלה שירות מחברת ""תן ביס"", חברה אשר כאמור מקשרת בין חברות שונות במשק ומסעדות, אשר העבירה טיפ חודשי לנתבעת בסך של 500 ₪ בממוצע, אשר לא הועברו לתובע אף שעל הנתבעת היה לעשות כן.
57.התובע הוסיף וטען, כי הנתבעת הגישה 6 דוחות חודשיים בלבד בנוגע לטיפים אשר שולמו מ"תן ביס", אף שהתובע עבד בנתבעת במשך 64 חודשים והוכח בדיון ההוכחות, כי מלוא הדוחות והנתונים היו בידי הנתבעת בזמן אמת. הנתבעת לא הצליחה לספק הסבר לנתונים אשר הוצגו בדוחות אלו ולסתור את טענת התובע, כי תשרים אלו לא הועברו אליו מעולם.
58.לטענת התובע הינו זכאי לסך של 500 ש"חX 63 חודשי עבודה = 31,500 ₪ בגין טיפים מחברת ""תן ביס"". לחילופין בלבד, טען התובע כי בהתאם לדוחות הטיפים אותם העבירה הנתבעת מהם עולה ממוצע טיפים חודשי בשיעור של 102 ₪, הינו זכאי לסך של 5,712 ₪.
59.הנתבעת טענה מנגד, כי סוכם עם התובע כי תוספת המשלוח לה זכאי הוא תכנס אל סל אחד, באמצעותו ישולמו לתובע כל זכויותיו, כגון תמורת חופשה, הבראה, גמול מנוחה שבועית וכיו"ב.
60.הנתבעת הפנתה לתלושי שכרו של התובע (נ1 לתצהיריה), וטענה כי בתלושים פורטו מלוא הרכיבים – שכר העבודה השעתי צוין בשורת משכורת, השלמת שכר בגין משמרת בוקר לסך של 25 ₪ לשעה באה לידי ביטוי בשורה "ה.שכר", היתרה שנותרה מתוספת המשלוח באה לידי ביטוי בתלוש ברכיבים הסוציאליים אשר פורטו בו.
61.לעמדת הנתבעת, ניתן לראות בתלוש כי במסגרת רכיב המכונה "טיפים" שולמו לתובע הן הטיפים אשר התקבלו מחברת "תן ביס" והן הטיפים אשר התקבלו מלקוחות הנתבעת בתשלום באשראי. לפיכך, תוספת המשלוח וכן הטיפים מ"תן ביס" באו לידי ביטוי בתלושי שכרו של התובע על כן הוכח כי שולמו.
62.הנתבעת טענה כי התשרים מחברת "תן ביס" היו נמוכים ולא עמדו על 500 ₪ כטענת התובע אשר נמנע במכוון להזמין עד מחברת ""תן ביס"" להעיד על כך. הוסיפה וטענה הנתבעת כי אין בידיה דוחות המרכזים בנפרד את הטיפים אשר שולמו לתובע בגין משלוחי "תן ביס", אלא דוחות חודשיים המרכזים את מספר המשלוחים ואת מלוא הטיפים אשר שולמו לתובע באשראי ודרך "תן ביס" בצוותא, מאחר ותשר המשולם ע"י לקוח אשר הזמין מהנתבעת משלוח דרך שירות ""תן ביס" דינו כטיפ רגיל ששולם באשראי במערכת הממוחשבת של הנתבעת. הנתבעת הציגה 6 דוחות חודשיים מרוכזים וטענה כי השוואה בין הסכומים המפורטים בדוחות ובין רכיבי השכר בתלושי השכר, מוכיחה כי שולמו לתובע הן תוספת המשלוח והן הטיפים מ"תן ביס".
63.כן טענה הנתבעת, כי התשרים אשר ניתנו באשראי ואשר עברו דרך קופת הנתבעת הינם שלה ורשאית היא להשתמש בהם לתשלום זכויות. בהקשר זה, הפנתה הנתבעת לפסיקה המאשרת תשלום שכר מינימום מתשרים וטענה כי יש להחיל מסקנה זו על ענייננו. לשיטת הנתבעת, יש לאמץ את עקרון תום הלב אשר הוחל בנוגע לפסיקה אשר דנה בתשלום שכר מינימום באמצעות תשרים ולקבוע כי גם בענייננו, תביעתו של התובע לוקה בחוסר תום לב קיצוני אשר די בו כדי לדחות את התביעה, מאחר והתובע לא הלין על תנאי עבודתו במהלך כל תקופת העסקתו.
64.הנתבעת התייחסה לעדותו של התובע, בה טען כי נשאר לעבוד בנתבעת אף כי חשד כי לא ישולמו התשלומים להם הוא זכאי, מאחר והוא אבא לילדים ומפרנס העיקרי במשפחתו וטענה כי אין לקבל טענה זו, שכן קיימים בתי אוכל נוספים בתל אביב בהם יכול היה התובע לעבוד.
65.בנוגע לתחשיב תוספת המשלוח אותו הציג התובע, טענה הנתבעת כי תחשיב זה נערך בדיעבד ומכל מקום התובע הציג רישום רק לשנה האחרונה לכן יש לדחות את תביעתו.
66.בהתאם לפסיקה, טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד (ראו- עע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) נ' נגריית שירן בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 18.3.13; להלן: עניין גולן).
67.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הראיות והעדויות בהליך זה, אנו קובעות כדלקמן: הנתבעת טוענת כי שילמה לתובע את רכיבי השכר אותם תבע – תוספת משלוח וכן התשרים מחברת ""תן ביס"". נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על הנתבעת. לטעמנו, הנתבעת לא הרימה נטל זה, מהטעמים הבאים -
68.ראשית, לא היה בראיות אותן הגישה הנתבעת כפי שהוצגו בפניניו בהליך זה, כדי לסייע להוכחת טענתה כי מלוא הסכומים להם היה זכאי התובע בגין תוספת משלוח וטיפ "תן ביס", שולמו לתובע.
69.הנתבעת טענה כי ניתן להסיק כי תוספת המשלוח והטיפים מ"תן ביס"" שולמו באמצעות השוואה בין תלושי שכרו של התובע (צורפו כנ1 לתצהיריה) לבין 6 הדוחות החודשיים אותם הגישה (צורפו כנ3). אולם, לאחר שעיינו בדוחות החודשיים ובתלושי שכרו של התובע, התגלה כי הדוחות החודשיים המרוכזים אותם הציגה הנתבעת, לא עולים בקנה אחד עם האמור בתלושי שכרו של התובע. נוסף על כך, גרסת הנתבעת בסוגיה זו לא הייתה עקבית ונפרט.
70.לגרסת הנתבעת, בדוחות החודשיים המרוכזים קיימות 2 עמודות בהן מפורטים הנתונים הבאים- הראשונה "עמודת הזמנות" - בה ניתן לראות את מספר המשלוחים אשר ביצע התובע. לשיטת הנתבעת, יש להכפיל את מספר המשלוחים בסך של 2 ₪ וכך מתקבלת תוספת המשלוח לה זכאי התובע. השנייה – "עמודת טיפ" – אשר הסכום המופיע בה כולל הן את הטיפ באשראי אותו קיבל התובע והן את הטיפ מחברת ""תן ביס".
71.בהמשך השוותה הנתבעת את הדוחות המרוכזים לתלושי השכר, והסבירה כי אותם הרכיבים הופיעו גם בתלושי שכרו של התובע עובדה המלמדת כי רכיבים אלו שולמו בפועל. לגרסת הנתבעת הטיפים באשראי וכן הטיפים אשר שולמו לתובע מחברת ""תן ביס"" הופיעו שניהם תחת רכיב המכונה "טיפים" בתלוש - "..כששולמו לתובע טיפים באמצעות אשראי הופיע בתלוש רכיב בשם "טיפים", כשבמסגרתו שולמו לתובע הן הטיפים באשראי אשר עברו דרך קופת המסעדה והן הטיפים אשר הגיעו לתובע דרך חברת ""תן ביס"". , (ס' 18 לתצהיר גב' אלימלך, ס' 11 לתצהירה של גב' אורי, ס' 11 לתצהיר גב' אייזנברג, ס' 25 לתצהירו של בן סימון).
72.המסקנה העולה מטענות הנתבעת היא כי הסכום המפורט בעמודת הטיפים בדוחות המרוכזים צריך להיות זהה לרכיב "טיפים" המצוין בתלושי השכר בכל חודש, מאחר ומדובר באותם רכיבים - צירוף סכום הטיפים אשר שולמו באשראי וכן דרך "תן ביס".
73.אולם, מבדיקה שערך בית הדין, התברר כי השוואת הסכום אשר מצוין בעמודה "טיפים" בדוחות המרוכזים לסכום המצוין בעמודה "טיפים" בתלושי השכר (צורפו כנ1 לתצהירי הנתבעת), מעלה כי אין זהות בין נתונים אלו, באופן הסותר את גרסת הנתבעת. בדוח המרוכז לחודש 11/11 מצוין כי סכום הטיפים הינו 109 ₪ ובתלוש השכר לחודש 11/11 מצוין כי סכום הטיפים עומד על 708 ₪.
74.בדומה, בדוח 1/12 מצוין כי סכום הטיפים עומד על 61.9 ₪ ובתלוש 1/12 מצוין כי סכום הטיפים הינו 572 ₪. בדוח 12/12 מצוין כי סכום הטיפים הינו 172.9 ₪ ובתלוש 12/12 סכום הטיפים הינו 1,121 ₪. וכך, הלאה, לגבי כל אחד מהדוחות אשר צורפו.
75.הנתבעת, אשר הייתה ערה לסתירה, טענה בסיכומיה כדלקמן (ס' 41): "ככל הנראה תשלום הטיפים באשראי "התערבב" עם היתרה בסל הזכויות ושולם לתובע ביתר, ראה למשל את הדוגמא שהובאה לעיל של חודש 11/11, שם הטיפ באשראי עמד ע"ס של 109 ₪ בלבד, ואילו הנתבעת שילמה בגינו 708 ₪. מכאן המסקנה היא כי לא ניתן להפריד בין הרכיבים של טיפ באשראי לבין 2 השקלים ששולמו לתובע בתלוש, ויש לקזז את הסכומים שלהלן מרכיב זה. המדובר בסך כולל של 28,277 ₪ ששולמו לתובע במסגרת תלושי השכר".
76.מהאמור עולה, כי הנתבעת שינתה את גרסתה וטענה כי הרכיב המכונה "טיפים" בתלוש כולל לא רק טיפים באשראי וטיפים מ"תן ביס", כפי שטענה הנתבעת עד להגשת סיכומיה, אלא כולל גם תשלום תוספת 2 ש"ח אשר שולמה לתובע.
77.מדובר בטענה עובדתית הנוגעת לשאלה מה מסמל כל סכום המצוין בתלוש השכר לפיכך, אין הנתבעת יכולה להעלות טענה זו לראשונה בסיכומיה ומקומה של טענה זו הינו בתצהירי עדי הנתבעת על כן היה על הנתבעת לכלול טענה זו בתצהיריה אולם הנתבעת בחרה שלא לעשות כן. לאור האמור, אנו דוחות את טענת הנתבעת בנושא זה. בדומה, נדחית טענת הקיזוז אשר העלתה הנתבעת, מאחר ונטענה היא לראשונה בסיכומים.
78.זאת ועוד, בתצהירי הנתבעת הועלתה טענה כי זכויותיו הסוציאליות של התובע מומנו באמצעות תוספת המשלוח(סעיף 18 לתצהיר גב' אלימלך; סעיף 9 לתצהיר גב' אורי) אולם, בסיכומיה הוסיפה וטענה הנתבעת כי - " טיפים באשראי אשר עברו דרך קופת הנתבעת הינם שלה, ולא הייתה חייבת לתת לתובע. הנתבעת נתנה אותם אך השתמשה בהם כשכר ומהם ומעוד 2 ₪ ששילמה נוסף על השכר השעתי, השתמשה לשם תשלום סל זכויות "( סעיף 44). מצאנו כי גם טענה זו הינה טענה עובדתית אשר לא באה לידי ביטוי בתצהירי הנתבעת ומהווה היא שינוי גרסה, עת הנתבעת טענה כי סל הזכויות מומן לא רק באמצעות תוספת 2 ש"ח, אלא גם באמצעות הטיפים באשראי.
79.לאור האמור לעיל, מצאנו כי גרסת הנתבעת לא הייתה עקבית ולא עלתה בקנה אחד עם הראיות אשר הוגשו– תלושי שכר ודוחות חודשיים. הראיות אותן הציגה הנתבעת לא הוכיחו את גרסתה כי התשלומים אשר במחלוקת, תוספת המשלוח (2 השקלים) והטיפים מ"תן ביס", שולמו לתובע בפועל.
80.שנית, לאחר ששמענו את עדי הנתבעת, לא מצאנו כי היה בעדויות אלו כדי לתמוך בגרסת הנתבעת. נציגי הנתבעת העידו כי אינם יכולים להסביר מה כתוב בתלושים או בדוחות. כך למשל, גב' אורי הבהירה בעדותה כי אינה יכולה להשיב על השאלות הקשורות בתלושי שכרו של התובע, מאחר ואינה חשבת השכר של הארגון ולא עבדה בנתבעת בתקופה הרלבנטית (עמ' 15 לפ', ש' 20, עמ' 16 לפ' ש'4, ש' 10-11).
81.עוד נפנה לעדות גב' אלימלך, אשר הבהירה כי לא ניתן להבין כיצד מתחלקים התשלומים השונים:
ש.בכל תלושי השכר אתם מציינים טיפים, איך אני יכול לדעת מה ""תן ביס" " ומה אשראי?
ת.אני לא יכולה לדעת"(עמ' 25 ש' 12 – 13).
82.כמו כן עדותה של גב' אייזנברג אשר הבהירה כי אינה יכולה לאשר את הנתונים בדוחות החודשיים אותם הגישה הנתבעת (צורפו כנ3 לתצהיריה):
"ש.אני מפנה לנספח 3?
ת.109 ₪.
ש.איזה חודש?
ת.נובמבר. זו לא תקופה שבה ניהלתי. אז אני לא בטוחה. יש לי בעיה עם 109 בתקופה של התובע , אני בתקופה הזאת לא ניהלתי את התובע, אני לא יכולה לעיד על 109 ₪ בתקופה שלי הייתי משלחת את אסף אם היה טיפ באשראי על המשלוח השליח היה יודע, הוא העדיף מזומן והיה אומר לשליחים שיתן להם את הכסף באשראי וביקש את הכסף במזומן"(עמ' 20 לפ', ש' 10 – 14).
מסקנה דומה, בדבר חוסר הבהירות, עלתה מהשאלות אותן נשאל התובע בחקירתו ע"י ב"כ הנתבעת (עמ' 13 לפ', ש' 15 – 23).
83.שלישית, שקלנו האם יש לזקוף לחובת הנתבעת את העדר הצגת הנתונים הקשורים לכל תקופת העבודה והמצויים בידיה בנוגע לטיפים ולתוספת 2 המשלוח, כטענת התובע, או שמא די בששת הדוחות החודשיים המרוכזים אותם הציגה הנתבעת.
84. מאחר וכאמור לעיל, קבענו כי אין בדוחות החודשיים אותם הציגה הנתבעת כדי להוכיח את גרסתה, התוצאה היא כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראשוני להוכחת טענותיה. בהתאם לכך, לטעמנו אין אנו נדרשים להוסיף ולהכריע בשאלה האם היה יש לזקוף לחובת הנתבעת את אי הצגת הדוחות לכל תקופת העסקת התובע.
85.רביעית, תום לב ושיקולי צדק - שקלנו את טענת הנתבעת כי יש לדחות את התביעה לאור התנהלות התובע, אשר לא העלה כל טענה בנושאים הנתבעים, במהלך כל תקופת עבודתו. לאחר ששקלנו טענה זו בכובד ראש, החלטנו כי בנסיבות הייחודיות של המקרה שבפנינו, אין בידינו לקבלה. התובע הצהיר והעיד כי פנה למנהליו והתלונן אולם לטענתם זכויותיו שולמו בצורה תקינה, עד השנה האחרונה בה החל לבצע מעקב על המשלוחים אותם הוא מבצע (ס' 9 לתצהירו, עמ' 8 לפ', ש' 24 – 30).
86.לטעמנו, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שבפנינו, בהן ישנו היעדר שקיפות לגבי אופן חלוקת רכיבי השכר בתלוש, כאשר כאמור לעיל, התברר כי גם נציגי הנתבעת אינם מתמצאים באופן התשלום ובחלוקת הרכיבים בתלוש, לא ניתן לקבוע כי התובע הבין והסכים למנגנון התשלום אשר נערך על ידי הנתבעת. סבורות אנו כי את השיהוי בתביעת התובע ניתן לזקוף לחובתו בכל הקשור לנזק הראייתי אולם לא לעניין יסוד ההסכמה. התובע העיד בעניין זה כי לא השכיל להבין את הכתוב בתלושי השכר אותם קיבל:
"ש.בתלושים בדקת את השעות ראית שזה השעות שלך?
ת.אני לא יודע לקרוא את התלושים, אני לא רואה חשבון, התלושים לא קריאים ניסיתי לקרוא לא הבנתי אותם. אי אפשר היה לקרוא אותם"(עמ' 9 ש' 7 - 11 ).
וכן: "אבל בפועל התלוש אף פעם לא תאם את המציאות, לא היה קריא, הם כתבו בו מה שרוצים" (עמ' 14, ש' 2, כן ר' בעמ' 9, ש' 1 – 20, בעמ' 10, ש' 21-32)
87.דברים אלו מקבלים משנה תוקף, נוכח העובדה כי מדובר בזכויות סוציאליות קוגנטיות אשר הנתבעת הודתה כי שולמו באמצעות התשלומים להם היה זכאי התובע. מנגנון תשלום זה כפי שנערך ובוצע על ידי הנתבעת דורש הסכמה מיוחדת ונפרדת.
88.באשר לפסיקה אליה הפנתה הנתבעת, פסקי דין אלו נוגעים להלכה הקשורה בתשלום שכר באמצעות טיפים ולמקרים בהם התובעים טענו כי אין להכיר בתשלומי השכר אותם קיבלו ולכן הם זכאים לשכר מינימום. מדובר בנסיבות שונות מענייננו, בו אין חולק כי התובע קיבל שכר מינימום והשאלה הינה האם שולמו הרכיבים אותם הוא תובע. כאמור לעיל, מצאנו כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי רכיבים אלו אכן שולמו לתובע בפועל.
89.עוד שקלנו את טענת הנתבעת, לפיה התובע השתכר אלפי ₪ באמצעות טיפים במזומן. לא מצאנו כי יש בכך כדי לשנות את מסקנתנו, מאחר והמחלוקת אינה נוגעת לטיפים או לשאלה האם שולם לתובע שכר מינימום, אלא לשאלה האם רכיבי השכר האחרים שולמו לתובע.
90.לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, אנו קובעות כי הנתבעת לא הוכיחה בפנינו מה היה גובה התשלומים אשר במחלוקת להם היה זכאי התובע במהלך עבודתו, תוספת 2 השקלים והטיפים מחברת "תן ביס" , ואף לא כי תשלומים אלו שולמו בפועל לתובע. בהתאם לכך, אנו קובעות כי על הנתבעת לשאת בתשלום בגין רכיבים אלו.
91.חמישית, בכל הקשור לתחשיב התשר החודשי מחברת "תן ביס" אין בידנו לקבל את טענת התובע כי הינו זכאי לתשר חודשי גבוה בסך 500 ₪. הנתבעת הוכיחה כי מדובר בסכום מופרז וכי סכומי התשר אשר התקבלו בגין משלוחים הקשורים בחברת "תן ביס", היו נמוכים בהרבה מאחר ופעמים רבות דובר בלקוחות משרדיים ולא לקוחות פרטיים (ר' ס' 32 לתצהירה של גב' אלימלך, ס' 13 לתצהירה של גב' אורי, ס' 31 לתצהירו של מר בן סימון, עדותה של גב' אייזנברג, בעמ' 20 לפ' ש' 29 – 31, עמ' 21 לפ' ש' 1 – 2).
92.בהתאם לכך ובהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, אנו מקבלות את טענתו החלופית של התובע בסיכומיו, לפיה בהתאם לדוחות הטיפים אותם העבירה הנתבעת מהם עולה ממוצע טיפים חודשי בשיעור של 102 ₪, הינו זכאי לסך של 5,712 ₪ בגין 56 חודשים. מאחר וכאמור לעיל, הנתבעת הוכיחה כי התובע לא עבד במשך חודשיים במהלך תקופת עבודתו עליה לא חלה התיישנות, יש להפחית מסכום זה סך של 204 ₪ (102X 2), דהיינו התובע זכאי לסך של 5,508 ₪, בגין טיפים מחברת "תן ביס".
93.בכל הקשור לתחשיב תוספת המשלוח לה זכאי התובע, נציין כי תחשיב התובע נערך על בסיס כמות משלוחים ממוצעת של 29 משלוחים. התובע טען כי זו הייתה כמות המשלוחים הממוצעת בתקופה בה ערך רישום 3/12-2/13 (ר' נספח ב' לתצהירו של התובע, אשר לא הופרך ע"י הנתבעת). בהתאם לכך, ביצע בתקופה זו 6,162 משלוחים לטענתו. אולם, בחקירתו הודה התובע כי מספר המשלוחים הממוצע במהלך כל תקופת עבודתו היה נמוך יותר ועמד על 20- 30 משלוחים:
"ש.אמרת שבממוצע עשית 29 משלוחים?
ת.לא , אמרתי בין 20-30"(עמ' 13, ש' 3 – 4).
94.לפיכך, חקירת התובע הפריכה את טענתו כי בצע 29 משלוחים בממוצע במשמרת על כן, אנו קובעות כי בתקופת עבודתו כמות המשלוחים הממוצעת למשמרת עמדה על 25 משלוחים. בהיעדר תחשיב נגדי מצד הנתבעת, אנו מקבלות את תחשיב התובע, בהפחתת כמות המשלוחים הממוצעת בתקופה השנייה ל – 25, דהיינו סך של 27,600 משלוחיםX2 ₪ למשלוח+6,162X 2 = 67,524 ₪.
95.טענת הנתבעת כי יש להפחית את הסכומים של התשרים אשר שולמו לתובע באשראי מהסכום הנתבע בגין תוספת משלוח, נדחית, מאחר והנתבעת לא הוכיחה כי קיימת זכות קיזוז כאמור ולא העלתה טענתה זו בהזדמנות הראשונה.
הודעה לעובד-
96.לטענת התובע, הנתבעת לא מסרה לידיו הודעה בדבר תנאי עבודתו, כמתחייב מחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב – 2002 (להלן: חוק הודעה לעובד), עד לחודש 1/13. בחודש זה לאחר שקיבלה הנתבעת התראות טרם נקיטת הליכים משפטיים מעובדיה, החליטה לשנות את תנאי העסקתם של השליחים, בכללם התובע ולהחתימם על מסמך הודעה לעובד המפרט תנאים חדשים אלה, עליו נאלץ התובע לחתום (נספח ד' לכתב התביעה). נוכח זאת, זכאי התובע לטענתו לפיצוי בסך של 5,000 ₪.
97.לטענת הנתבעת, התובע דורש פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד, אף שהתובע הודה כי קיבל לידיו הודעה כאמור בשנת 2013. לטענת הנתבעת התיקון לחוק הודעה לעובד המאפשר קבלת פיצוי בגין הפרת החוק נכנס לתוקף רק ביום 11.12.11, והוא חל רק על הודעות אשר היה על המעסיק לתת מיום תחילתו של הסעיף ולא במועדים מוקדמים לו. לפיכך, מאחר והתובע החל את עבודתו בשנת 2007, כשהתיקון לחוק נכנס לתוקפו לאחר מכן, הוא אינו זכאי לפיצוי.
98.עוד טענה הנתבעת, כי יש לפרש את המונח "ביודעין" בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד, ככזה אשר דורש הוכחת כוונה מיוחדת לפגיעה בזכויות העובד, כתנאי לפסיקת פיצוי.
99.בהתאם לסעיף 1 לחוק הודעה לעובד, על המעסיק חלה חובה למסור לעובד, לא יאוחר משלושים יום מתחילת העבודה הודעה בכתב בה יפרט את תנאי העבודה המנויים בסעיף 2 לחוק וכן את אורכו של יום העבודה.
100.בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק לבית הדין לעבודה סמכות לפסוק פיצויים על הפרת חוק זה אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין. סעיף 5ב(1) קובע כי: מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי העבודה בעניינים שבסעיף 2...רשאי הוא לפסוק לעובד בפיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן-פיצויים לדוגמה).
(2) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 15,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר".
101.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, שוכנענו כי התובע זכאי למלוא הפיצוי אותו הוא דרש בגין סעיף זה. אומנם, סעיף 5 לחוק, הקובע את זכות התובע לפיצוי, נחקק רק בשנת 2011 אולם לטעמנו אין הוא מאיין את זכותו של התובע לקבל פיצוי בגין התקופה שלאחר כניסת התיקון לתוקף. בנסיבות הייחודיות של המקרה שבפנינו, לטעמנו הייתה חשיבות ניכרת לפירוט תנאי עבודתו של התובע, לאור היעדר השקיפות בתלושי שכרו, כפי שפירטנו לעיל. אומנם, הנתבעת הוכיחה כי בשנת 2013 החלה למסור לעובדיה הודעות לעובד, אולם לא מצאנו כי יש בכך כדי לאיין את זכות התובע לפיצוי שעה שהתובע ממילא סיים את עבודתו באותו מועד.
102.בנסיבות מקרה זה, לא מצאנו צורך להכריע בטענת הנתבעת, כי יש לפרש את המונח "ביודעין" בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד, ככזה אשר דורש הוכחת כוונה מיוחדת לפגיעה בזכויות העובד, כתנאי לפסיקת פיצוי. לטעמנו, היעדר השקיפות בהתנהלות הנתבעת בכל הקשור לאופן התשלום, הגביר את חשיבות מתן ההודעה לעובד ודי בכך, בנסיבות מקרה זה, כדי לחייב את הנתבעת בפיצוי.
103.לפיכך, לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, לרבות משך עבודתו של התובע, הננו קובעות כי התובע זכאי לתשלום בסך 5,000 ₪ בגין אי מתן הודעה לעובד.
סוף דבר-
104.התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
גמול בגין עבודה בשעות נוספות, סך של 9,443 ₪.
בגין תוספת משלוח 2 ₪, סך של 67,524 ₪.
בגין תוספת טיפים מחברת "תן ביס", סך של 5,508 ש"ח.
בגין פיצוי בגין הפרת חוק הודעה לעובד, סך של 5,000 ₪.
105.הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
106.הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 16,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום , אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"ב אלול תשע"ז, (03 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
