הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

מבוא

1. לפניי שתי בקשות של חברת י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ, חברה העוסקת בייזום נדל"ן ובבנייה ברחבי הארץ (להלן: "הייזם").

1. במסגרת בקשה 13 מבקש הייזם להורות על אכיפתו של סעיף 22.6 להסכם מיום 6.11.2012 בינו לבין חברת גמול יהוד בע"מ (להלן: "גמול יהוד"), לפיו יועברו על שמו של הייזם זכויותיה של גמול יהוד במקרקעין שלה ביהוד במקרה שבו ימונה לה מפרק זמני או יינתן צו להקפאת הליכים לגביה.

1. במסגרת בקשה 21 מבקש הייזם להורות על מחיקת שעבוד צף מיום 22.3.2015 שנרשם לטובת הנאמן למחזיקי אגרות החוב (סדרה ב') של גמול חברה להשקעות בע"מ (להלן: "גמול השקעות"), ולחלופין, להחריג ממנו את זכויותיו של הייזם במקרקעין כהגדרתם בהמשך.

1. גמול יהוד הינה חברה פרטית, בעלת זכויות חכירה לדורות במקרקעין במזרח העיר יהוד, בהתאם להסכם פיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המקרקעין"). גמול יהוד היא חברת בת של חברת גמול נדל"ן למגורים בע"מ (להלן: "גמול נדל"ן"). גמול נדל"ן היא חברת בת של גמול השקעות.

1. גמול השקעות הינה חברה ציבורית העוסקת בנדל"ן מניב בישראל ובחו"ל. חובה העיקרי הוא למחזיקי האג"ח שלה, והוא נאמד בסך של כ- 81 מליון ₪. מדובר בחוב מובטח, שבגינו נרשם שעבוד שוטף על כלל נכסיה. בין השאר, נרשם גם שעבוד שוטף על כלל נכסיה של גמול נדל"ן ועל כלל נכסיה של גמול יהוד.

1. ביום 6.11.2012 נכרת הסכם בין גמול יהוד לבין הייזם, בנוגע למקרקעין, שעניינו פרוייקט לבנייה של 371 יחידות דיור בשבעה בניינים שאמורים להבנות על המקרקעין. מדובר בהסכם תמורות, לפיו הייזם ישלם לגמול יהוד 23% מהתמורות שיתקבלו בגין מכירת דירות, ועוד 25% מהתמורות שיתקבלו בגין שטחי מסחר ומשרדים, בהפחתת סך של 12 מליון ₪. בתמורה, תמכור גמול יהוד לייזם 77% מזכויותיה ביתרת המקרקעין (כהגדרתם בהסכם) ואת מלוא זכויותיה בשטחי הבניה (כהגדרתם בהסכם) בהפחתות מסויימות (להלן: "ההסכם").

בסעיף 4.2 להסכם התחייבה גמול יהוד שלא לשעבד את המקרקעין אלא בכפוף להוראות ההסכם. התחייבות דומה ניתנה בסעיף 24.5 להסכם.

1. בחודש מרץ 2014 הגיעה גמול השקעות להסדר נושים עם מחזיקי האג"ח שלה, המיוצגים על ידי נאמן מטעמם (להלן: "נאמן האג"ח"), במסגרתו שעבדה גמול יהוד את זכויותיה מכל מין וסוג, בשעבוד צף לטובת מחזיקי האג"ח וכן שעבדה בשעבוד קבוע את זכויותיה לפי ההסכם עם הייזם.

1. בחודש פברואר 2017 דרש הייזם מגמול יהוד למחוק את השעבוד הצף ולפחות להחריג את המקרקעין מגדרו, משום שלטענתו, יצירתו עומדת בניגוד להוראות ההסכם. נוהל משא ומתן ממושך בענין זה בין הצדדים, שלא צלח, והשעבוד הצף נותר על כנו.

1. פרוייקט הבניה במקרקעין מצוי כיום בשלב של בניית שלד החניון ומרתפים לשני בניינים. שיווק הזכויות בדירות נתקל בקשיים, נוכח העובדה שזכויות החכירה במקרקעין רשומות עדיין על שמה של גמול יהוד.

1. ביום 24.4.2017 מונה עו"ד פיני יניב כבעל תפקיד בחברת גמול השקעות, ונקבע כי תפקידו הוא לבחון אפשרויות שונות לשם הוצאתה של גמול השקעות מהמבוי הסתום אליו נקלעה, לרבות הבעיה שנוצרה בגמול יהוד (להלן: "בעל התפקיד"). סמכויותיו של בעל התפקיד הורחבו בהדרגה בחלוף הזמן והוחלו גם ביחס לגמול נדל"ן וגמול יהוד.

1. בסמוך לאחר מכן נתגלעו חילוקי דעות עמוקים בין בעל התפקיד והייזם בנוגע לזכויות הצדדים להסכם ושאלת הפרתו, שהולידו חילופי האשמות קשים. חילוקי דעות אלה הולידו את שתי הבקשות שלפניי.

1. למען שלמות התמונה יצויין כי בימים אלה מצוי בראשיתו הליך בוררות בין הייזם לבין גמול יהוד, המיוצגת על ידי בעל התפקיד, לבירור הטענות הכספיות ההדדיות והטענות בדבר הפרת ההסכם.

דיון והכרעה בבקשה 13

1. הייזם טוען כי לפי ס' 22.6 להסכם, הוא זכאי להעביר על שמו את זכויות הבניה במקרקעין, משום שנוכח המצב אליו נקלעה גמול יהוד, בשלו לכך התנאים. לדידו, קודם לחתימת ההסכם נקלעה גמול השקעות לקשיים תזרימיים, שחלקם הסתיימו בהסדרי חוב, האחרון שבהם בסמוך לפני כריתת ההסכם. לפיכך, ומשום שהיה ברור כי גמול יהוד אינה "אי של יציבות" כהגדרתו, נוצר חשש מפני משבר חדש בעתיד, ולכן עמד הייזם על כך שבמקרה כזה, אם גמול יהוד או גמול נדל"ן או גמול השקעות ייקלעו להליכי חדלות פרעון וימונה להן בעל תפקיד, תוקדם זכותו לקבלת הזכויות במקרקעין לאלתר, כנגד מנגנון המבטיח את זכויותיה הכספיות של גמול יהוד, בדמות קבלת ערבויות בנקאיות בגובה מלוא יתרת הכספים שגמול יהוד צפוייה לקבל בהתאם להסכם.

1. מנגד, בעל התפקיד, נאמן האג"ח והכנ"ר גם יחד, מתנגדים לבקשה וטוענים כי מדובר בנסיון פסול ואסור להשתלט על נכסיה של גמול יהוד, העומד בניגוד לעקרונות היסוד של דיני חדלות הפרעון, שהם קוגנטיים ולא ניתן להתנות עליהם. מכל מקום, כך טוענים בעל התפקיד ונאמן האג"ח (והכנ"ר סבור אחרת בנקודה זו) גם אם היה תוקף לסעיף 22.6 להסכם, הרי שלא נתמלאו התנאים להפעלתו, משום שלא מונה מפרק לחברות קבוצת גמול ולא ניתן לגביהן צו הקפאת הליכים.

1. על טענות אלה משיב הייזם כי מדובר בנסיון סחיטה, לא פחות, של בעל התפקיד ונאמן האג"ח, המבקשים להשיג הישגים תוך ניצול המצוקה אליה נקלע הייזם בכל הנוגע לשיווק הדירות. לדידו, סעיף 22.6 להסכם הוא סעיף לגיטימי שכן בהתאם להלכת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) (להלן: "הלכת אהרונוב"), מוקנות לו זכויות שביושר במקרקעין וממילא אין כל מניעה להעביר על שמו את הזכויות במקרקעין כבר כעת, ולא מדובר בנסיון פסול לשדרג את מעמדו ביחס לנושיה האחרים של גמול יהוד. זאת ועוד, הסיבה שבגינה לא הוסכם על העברת הזכויות על שמו של הייזם לאלתר, היתה חששו מפני חשיפה לתביעות של מפונים וכן חששו מפני נטילת אחריות על המקרקעין, ולכן הוסכם שהחזקה הפורמלית תימסר לו רק בשלב השלמת הבניה. 

1. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין בקשתו של הייזם להדחות, מן הטעמים שיפורטו להלן.

1. סעיף 22.6 להסכם קובע:

"מוסכם כי במקרה בו ימונה למוכר [גמול יהוד- ח.ב.] או לחברת גמול נדל"ן בע"מ או לחברת גמול השקעות בע"מ מפרק ו/או מפרק זמני ו/או במקרה בו תתקבל על ידי בית המשפט החלטה להקפאת הליכים ביחס לאיזה מהחברות האמורות, יהיה זכאי היזם להעביר את הזכויות בשטחי הבניה על שמו בכפוף לכך שחלף יתרת התמורות המגיעות למוכר באותו מועד- יקבעו יחידות הדיור, שטחי המסחר והמשרדים המגיעים למוכר בשווי יתרת התמורות המוערכות שתגיע למוכר במועד כאמור והיזם יעמיד למוכר ערבויות חוק מכר בשווי הדירות, המשרדים ושטחי המסחר האמורים וככל שיהיה בכך צורך, מכתבי החרגה ביחס ליחידות הנ"ל. במקרה של מחלוקת, יקבע שווי יתרת התמורות המגיע לחברה ויחידות [כך במקור- ח.ב.] על ידי שמאי מקרקעין שייקבע על ידי הצדדים. מובהר ומוסכם, כי ככל שהיזם יבחר בהעמדת הערבויות כאמור לעיל, ימשיך היזם לשלם למוכר את חלקו בתמורות והמוכר ישיב לידי היזם את הערבויות הנ"ל בהתאמה. במקרה בו היזם יחדל מלשלם למוכר את חלקו בתמורות, יהא רשאי המוכר למכור את היחידות המגיעות לו בעצמו."

פשיטא שעל פי הוראות סעיף זה, תנאי מוקדם להפעלתו הוא שמונה לאחת מהחברות בקבוצת גמול מפרק או מפרק זמני, או שיינתן לגבי איזו מהן צו להקפאת הליכים. בעניננו, אין חולק שלא מונה לאיזה מהחברות מפרק זמני או קבוע, וגם לא ניתן צו הקפאה כלשהו. למעשה, ההליכים המשפטיים שמתנהלים נגד החברות, מתנהלים כסדרם ולא עוכבו. אמנם, הוגשו נגד החברות בקשות לפירוק שעודן תלויות ועומדות, אך לא ניתן בהן צו לפירוק זמני או קבוע. כמו כן, הוגשה בקשה של לא אחר מאשר הייזם עצמו, לצו הקפאה (ככל הנראה, מתוך מטרה ליצור במו ידיו את התנאים להפעלתו של סעיף 22.6 להסכם), אלא שבקשה זו נדחתה.

1. אינני מקבל את טענתו של הייזם, אליה מצטרף הכנ"ר, לפיה אומד דעתם של הצדדים במועד כריתת ההסכם היה להפעיל את סעיף 22.6 להסכם לא רק כאשר קיים צו פורמלי לפירוק, להקפאת הליכים או למינוי מפרק זמני, אלא גם בנסיבות אליהן נקלעה כיום גמול יהוד. לא מדובר בהסכם שנערך כלאחר יד, אלא בהסכם מפורט ויסודי ביותר, המחזיק לא פחות מאשר 34 עמודים וניכר בו שנערך בסיועם של עורכי דין מנוסים. פשיטא שאם הצדדים התכוונו להפעיל את המנגנון של סעיף 22.6 להסכם גם בנסיבות בהן רק הוגשה בקשה לפירוק או בקשה להקפאה, שטרם הוכרעה, הם היו מציינים זאת ברחל בתך הקטנה בגוף הסעיף. המנעותם מעשות כן, אומרת דרשני. ואכן, קיים טעם רב באי הפעלתו של הסעיף כל אימת שמוגשת בקשה לפירוק או להקפאת הליכים, שהרי במהלך תקופת פעילותה של כל חברה, היא עלולה להקלע לקשיים כאלה ואחרים ולהיות חשופה להליכי חדלות פרעון, אלא שאין בכך כדי ללמד שהליכים אלה יוכתרו בהצלחה והחברה תפורק או שיינתן לגביה צו לעיכוב הליכים. מבחינת הצדדים להסכם, המבחן שנבחר הוא מבחן התוצאה ולא מבחן ההליך, קרי, רק אם יינתן צו לפירוק, או למינוי מפרק זמני או להקפאת הליכים, רק אז יופעל המנגנון של סעיף 22.6 להסכם. זאת ועוד, נוכח העבר הבעייתי של גמול השקעות, שזמן קצר לפני כריתתו של ההסכם נערך לגביה הסדר נושים, מנסחי ההסכם היו מודעים היטב לאפשרות שבעתיד הנראה לעין עלולים להתנהל נגדה הליכים לשם גיבוש הסדר נושים נוסף, וחרף זאת בחרו שלא לראות בעצם קיומם של הליכים כאלה, להבדיל מתוצאתם, משום מנגנון המפעיל את סעיף 22.6 להסכם.

1. כמו כן, כאשר מדובר בהליכי חדלות פרעון, כמו בעניננו, ראוי ליתן פירוש דווקני לחיוביו של החייב, באופן שיוכרו רק חיובים מפורשים, משום שכל הכרה בחיוב שאיננו חד משמעי, פוגעת בהכרח בנושים האחרים. ברוח זו נפסק כי:  

"העקרון המלווה את הליכי חדלות הפרעון הוא עקרון השוויון בין הנושים. על פי עקרון זה, קופת הנשייה מתחלקת באופן שווה בין הנושים ללא העדפת נושה זה או אחר, כאשר העדפה תינתן רק במקרים המנויים בחוק. ... עקרון השוויון בין הנושים מחייב ליתן פירוש דווקני לחיובי הנושים ולפיו יוכרו רק התחייבויות מפורשות כלפי נושה. הליכי המימוש במסגרת חדלות פרעון של חברה מניחים גם שוויון בנזקים, ולא ייתכן כי נושים ינסו לגבות את נזקם על ידי הכללתם בגדר ההתחייבות נשוא השעבוד בדרך עקיפה. מקום בו לא הוסכם באופן מפורש על חיוב כזה או אחר, לא ניתן יהיה בהליכי חדלות פרעון להכניסו בדרך פרשנית. עקרון זה עולה בקנה אחד עם תכלית דיני חדלות הפרעון."

(בש"א (מחוזי ירושלים) 1074/08 חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ נ' עו"ד אילן שביט – שטריקס  (פורסם בנבו, 09.11.2008) (כב' השופט י' צבן, בפסקה 9);  ראה גם ע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' ישראל גפני, פ"ד לח(3) 813 (1984): 

"מששותק סעיף, הבא להעניק עדיפות לסוג מיוחד של נושים לעניין דיני קדימה, יש לפרש  את הכתוב בו פירוש דווקני ... הרעיון ביסוד פרשנות זו הוא, שהמגמה הכללית בפשיטת-רגל או בפירוק חברות חייבת להיות שמירה על שוויון בין הנושים, ואין להפר אותו אלא אם  פרשנות דווקנית של הכתוב מצדיקה זאת ... משמע, שהשתיקה בענייננו פירושה שלילת זכות קדימה להפרשי הצמדה וריבית, פירוש המונע הגדלת אי השוויון בין הנושים." (כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת, בפסקה 6).

וכן ראה עש"א (מחוזי ת"א) 31676-07-16 בנק הפועלים בע"מ נ' עוה"ד עדי פיגל וחגי אולמן מנהלים מיוחדים של קמור בע"מ (פורסם בנבו, 02.05.2017).

1. זאת ועוד, גם לו סברתי שאומד דעת הצדדים במועד כריתת ההסכם היה להפעיל את סעיף 22.6 בנסיבות כמו בעניננו, אף מבלי שניתן צו לפירוק, למינוי מפרק זמני או להקפאת הליכים, עדיין לא היה מקום להעתר לבקשתו של הייזם, מהטעם שלדידי, סעיף 22.6 הוא סעיף בלתי חוקי ובלתי תקף, בהיותו מנוגד לעקרונות היסוד של דיני חדלות הפרעון. במה דברים אמורים- הנחת המוצא הגלומה בסעיף 22.6 להסכם היא שהפעלתו תיעשה אם איזה מבין חברות קבוצת גמול תגיע למצב של חדלות פרעון, שהרי רק במצב כזה יינתן צו לפירוקה, או שימונה לה מפרק זמני או שיינתן לגביה צו הקפאת הליכים. מדובר בנסיון אסור לשדרג זכות חוזית לזכות קניינית בקרות אירוע של חדלות פרעון. כידוע, אחד מעקרונות היסוד של דיני חדלות הפרעון הוא שויון בין הנושים, והמנעות משדרוג מעמדו של נושה אחד על פני משנהו, אלא בהתאם להוראות הדין. ראה למשל פר"ק (מחוזי י-ם) 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עו"ד ליפא מאיר, בתפקידו כנאמן החברה (פורסם בנבו, 25.03.2014):

"אין מחלוקת כי כיבוד השוויון בין נושים מאותה דרגה הם עקרונות יסוד בדיני חדלות פירעון, ובהליך קולקטיבי ביחס לנכסיה של חברה חדלת פירעון, לא ניתן להעדיף נושה אחד על פני נושה אחר. כך הוא הדין בהליכי פירוק של חברה, ולפי הוראת סעיף 350טז לחוק כך הוא הדין במסגרת הליכי הקפאה והבראה. משכך, ככלל אין מקום לשלם בגין חובות עבר לנושה ספציפי ולהעדיפו על פני נושים אחרים." (כב' השופט ד' מינץ, בפסקה 15).

1. אכן, הדין עצמו קובע דרגות נשיה שונות באופן שיוצר הבחנה בין קבוצות שונות של נושים. בראש "שרשרת המזון" הנשייתית ניצבים הנושים המובטחים באמצעות שעבוד קבוע. מתחתם נמצאים הנושים בדין קדימה. הבאים בתור ברשימת הנשייה הם הנושים בעלי השעבוד השוטף, ולבסוף, בתחתית הרשימה, מצויים הנושים הרגילים. ההבחנה בין הקבוצות השונות היא לגיטימית, ומוכתבת על פי דיני חדלות הפרעון. ברם, בתוך הקבוצות עצמן, אסורים כל העדפה או שדרוג של נושה אחד על פני רעהו. בצדק טוען איפוא בעל התפקיד כי תניה חוזית אשר נותנת עדיפות לנושה אחד על פני רעהו, ומתיימרת לשדרג את זכותו מזכות חוזית לזכות קניינית דווקא בשעת חדלות פרעון של החברה, היא בלתי חוקית, נוגדת את עקרונות היסוד של דיני חדלות הפרעון, סותרת את עקרון פומביות הקניין וגם את עקרון השויון בין הנושים. ממילא, אין לה תוקף כלפי צדדים שלישיים.  במקרה דנן, הפעלתו של סעיף 22.6 להסכם תקנה עדיפות ברורה וחד משמעית לייזם, על פני נושים אחרים של גמול יהוד, ומעמדו יהפוך כהרף עין אפילו לטוב מזה של נושה מובטח, שכן בהסכם בו עסקינן- הסכם תמורות בפרוייקט בניה, בו החיוב העיקרי המוטל על בעל הקרקע הוא העברת הזכויות בקרקע לייזם, ברי כי הקדמת ביצועו של חיוב זה וקיומו לאלתר, כפי שמבקש כעת הייזם, פירושה שגמול יהוד תבצע לאלתר את החיוב העיקרי והמרכזי המוטל עליה כלפי הייזם ובכך תיפרד מנכס המקרקעין היחיד שלה. כל זאת, שעה שבמצבים של חדלות פרעון, יש לכנוס את נכסי החברה המצוייה בחדלות פרעון, ולממשם על פי הדין ובאופן שויוני כדי לפרוע את חובותיה לכלל הנושים, בלא מתן עדיפות לנושה כזה או אחר. סעיף 22.6 מתיימר להציב את הייזם במצב טוב אף מזה שבו היה מצוי לו נרשם לטובתו משכון על המקרקעין- לו היה נרשם משכון, הייזם היה נדרש לממשו בהליך פומבי של בקשה לכינוס נכסים, תוך העמדת הנכס הממושכן למכירה לכל המרבה במחיר, ואילו כאן, מתיימר הייזם להעביר את הקניין ישירות לידיו, בלא צורך בהליך כלשהו של מימוש.

1. זאת ועוד, בצדק טוען בעל התפקיד כי אין להתיר קיומה של תנייה חוזית מעין זו, משום שלבעל שליטה בחברה אין תמריץ של ממש להגן על נכסי החברה במקרה שתגיע לחדלות פרעון, שהרי הסיכון במקרה כזה נופל אך ורק על הנושים והוא עצמו הופך במקרה כזה לנושה נדחה. את מחיר ויתוריו של בעל השליטה ישלמו לעת חדלות הפרעון של החברה, הנושים, ולא הוא עצמו. על כן, ויתוריו של בעל שליטה על נכסי החברה למקרה שתגיע לחדלות פרעון, משקפים גישה פסולה בבחינת "אחרי המבול". במילים אחרות, בעל שליטה המתיימר לקבוע מראש הסדר לפיו במקרה של חדלות פרעון יוקנו נכסים של החברה לצד שלישי, הוא בבחינת מי שעושה סחורה בפרתו של חברו.

1. ודוק. ס' 22.6 להסכם איננו תנייה חוזית תמימה, שכן הייזם עצמו מודה בפה מלא שבמצב דברים רגיל הוא לא היה מעוניין שהבעלות בממכר תירשם על שמו לאלתר. לדבריו, דבר זה היה חושף אותו לחבות אפשרית מול מחזיקים במקרקעין, מצב שממנו ביקש להמנע. יחד עם זאת, בשל חששו מפני חדלות פרעון אפשרית של גמול יהוד, על רקע עברה הבעייתי של גמול השקעות, ביקש הייזם להבטיח את עצמו באמצעות סעיף 22.6 להסכם, באופן שאם חברה כלשהי מקבוצת גמול תיקלע למצב של חדלות פרעון, אזיי עדיף כבר מבחינתו לקבל על עצמו את החבות האפשרית מול המחזיקים, שהיא פועל יוצא מהעברת הבעלות בממכר על שמו לאלתר, ובלבד שלא יהיה חשוף לתסבוכת הכרוכה בבניה על מקרקעין של בעלים חדל פרעון.  ברור איפוא שמדובר בתנייה חוזית שנועדה לשפר את מצבו של הייזם ולהקל עליו במקרה של המצאותה של קבוצת גמול במצב של חדלות פרעון.

1. לא נעלמה מעיני טענתו של הייזם לפיה המנגנון של סעיף 22.6 להסכם אינו פוגע כלל בנושיה של גמול יהוד, משום שלצד העברת זכויותיה במקרקעין על שמו של הייזם, היא תקבל ערבויות בנקאיות המשקפות את התמורות לה תהא זכאית לפי ההסכם. מדובר בטענה כבדת משקל, שלו הייתי משוכנע בצדקתה, לא היה מקום לפסול את סעיף 22.6 להסכם, שהרי הפסילה תכליתה היחידה היא הגנה על כלל נושיה של גמול יהוד, ומקום שהגנה זו מושגת בדרך חלופית, אין עוד טעם או תכלית בפסילה כאמור, בבחינת "זה נהנה וזה אינו חסר". ברם, יש ממש בטענותיהם של בעל התפקיד ושל נאמן האג"ח, לפיהן הערבויות שאמורות להינתן לפי סעיף 22.6 להסכם אינן שקולות לשמירת הזכויות במקרקעין עד למועד המקורי שנקבע בהסכם, קרי, עד השלמת הבניה בפועל. הטעם לכך הוא כפול. ראשית, סעיף 22.6 להסכם קובע כי הערבויות שיעמיד היזם יהיו בשווי המוערך של התמורה באותו מועד, קרי, בהווה, וכידוע, שוק המקרקעין הוא דינמי, ובהחלט סביר להניח ששווי התמורות במועד השלמת הבניה בעוד מספר שנים, יהיה גבוה באופן משמעותי משווי התמורות כיום. פתרון חלקי למצב זה הוצע במהלך הדיון על ידי הייזם, באמצעות מנגנון של עדכון השומה מדי פרק זמן של מספר חודשים, אלא שאז מתעורר הצורך לקבוע בטוחות שיבטיחו כי הייזם אכן יעמיד בטוחות להבטחת ההגדלה של הערבויות הבנקאיות, אם יתברר שיש בכך צורך עקב הגידול בשווי התמורות, וזאת שעה שגמול יהוד כבר שינתה את מצבה לרעה ונפרדה מהזכויות במקרקעין; שנית, לאחרונה מסתמנת מגמת שחיקה הדרגתית במעמדן של ערבויות בנקאיות אוטונומיות כך שלא ניתן לקבוע באופן נחרץ שהן שקולות לתשלום מזומן. כך למשל, הנסיון מלמד על נסיונות להרחיב עד מאוד את חריג "הנסיבות המיוחדות" שבהתקיימו ניתן למנוע את מימושה של ערבות כזו. אין צורך להרחיק דיבורנו על אפשרות תיאורטית- הייזם עצמו הגיש ממש ביום בו נערך הדיון באולם, בקשה לצו מניעה שיאסור על מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית שמומנה על ידו ואשר נמסרה לאחד מהמפונים שהתגוררו בעבר במקרקעין. אכן, ברובם המכריע של המקרים, בסופו של דבר מאשר בית המשפט את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, אך לא ניתן לערוב לכך שזו תהא התוצאה בכל מקרה. מכאן שמידת הבטחון שערבות בנקאית אוטונומית עשוייה להקנות לנושיה של גמול יהוד, נופלת במידת מה ממידת הבטחון שתוקנה לנושים אם הבעלות של גמול יהוד במקרקעין תיוותר רשומה על שמה עד לאחר השלמת הבניה של הפרוייקט.

1. טענה נוספת של הייזם בהקשר זה היא שלפי הלכת אהרונוב מוקנית לו זכות קניין שביושר במקרקעין, ומטעם זה אין כל פסול או פגם בסעיף 22.6 להסכם (ראה גם רע"א 3634/14 יוסף רונס נ' אלי לין שילוח בינלאומי בע"מ (פורסם בנבו, 30.06.2014)). טענה זו דינה להדחות.

אקדים ואומר כי מתעוררת בהקשר זה השאלה האם הלכת אהרונוב חלה גם במצבים של חדלות פרעון, להבדיל ממצב של תחרות בין קונה לבין נושה בודד. נזכיר כי בפרשת אהרונוב עמדה על הפרק תחרות בין מי שהיתה בעלת זכות אובליגטורית בדירה מכח הסכם העברת בעלות שטרם בוצע, לבין נושה בודד של הבעלים הרשום, שביקש לעקל את הדירה. נקבע כי כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זכות זו, בטרם נרשמה, היא זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים, כולל נושים של המוכר. כתוצאה מכך נשלל מנושה – בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס – הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על-כן מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. ואולם, בעניננו, לא מדובר בתחרות של בעל זכות שביושר מול נושה בודד, אלא בתחרות בין הייזם, בעל זכות שביושר מכוחו של ההסכם, לבין כלל הנושים של קבוצת חברות גמול, במסגרת הליכים של חדלות פרעון.

תימוכין לדעה לפיה הלכת אהרונוב חלה גם בהליכים של חדלות פרעון ניתן למצוא בפרשת ע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון, פ"ד נו(6) 752 (2002), שם נקבע כי "עם עשיית הסכם המכר הועברה לידי המערערים זכות "מעין-קניינית" בדירה המסוימת, שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושה אחר של החברה לא יוכל עוד להיפרע מן הדירה את החוב שהחברה חבה לו. הסכם המכר קיצץ במסת הנכסים של החברה, ששאר הנושים יכולים להיפרע ממנה, והגדיל את חלקם היחסי של המערערים בנכסי החברה. ...  ברור אפוא כי הזכות שקמה למערערים לפי הסכם המכר ומכוחו חזקה מן הזכות שעמדה להם נגד החברה לפני עשיית הסכם המכר ושווייה רב ממנה. על-ידי הסכם המכר עברו המערערים ממעמד של נושים בלתי מובטחים למעמד של בעלי זכות לקבל בעלות בדירה של החברה." (כב' השופטת ט' שטרסרבג- כהן, בפסקה 7). תימוכין נוספים לדעה זו אנו מוצאים בפש"ר (מחוזי י-ם) 5250/08 שמואל פרנקל נ' עו"ד גונן קסטנבאום, בתפקידו כנאמן (פורסם בנבו, 03.04.2011), שם נקבע, מפי כב' השופט ד' מינץ, כי הלכת אהרונוב חלה גם כאשר מדובר בתחרות בין בעל זכות שביושר לבין נאמן בפשיטת רגל, משום שאין לנאמן יותר זכויות ממה שהיו לחייב בנכס.

1. מכל מקום, ניתן להותיר סוגייה זו בצריך עיון, משום שאף אם אניח כי הלכת אהרונוב חלה במלוא תוקפה גם כאשר מדובר בתחרות בין בעל זכות שביושר אל מול נושיו של חייב חדל פרעון, אין פירושו של דבר שאותו בעל זכות בעלות שביושר זכאי לשדרג את זכותו כדי בעלות של ממש, בטרם קיים עד תום את חיוביו שלו לפי ההסכם. במה דברים אמורים- אלמלא הוראת סעיף 22.6 להסכם, הייזם היה זכאי להרשם כבעלים של הממכר רק לאחר השלמת מלוא חיוביו כלפי גמול יהוד, קרי, השלמת הבניה ותשלום מלוא התמורות המגיעות לה לפי ההסכם. הדבר נכתב במפורש במסגרת סעיף 22.4 להסכם. הלכת אהרונוב מאפשרת לו לשמור על זכותו האמורה, אך אין למצוא בה היתר להקדים ולהאיץ את מועד מימושה של הזכות, קרי, לנתק אותה מסדר הזמנים ההסכמי הנכון: תחילה, יקיים הייזם את מלוא חיוביו כלפי גמול יהוד, ורק לאחר מכן, יירשמו על שמו הזכויות בממכר. כפי שנקבע בהלכת אהרונוב, כוחה של אותה זכות שביושר שבידי הקונה הראשון הוא אחד: "מזכותו שביושר של הקונה הראשון נובע כי הקונה השני – כל עוד לא רכש בתום-לב בעלות בנכס – אינו יכול למנוע אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי הבעלים." (פסקה 24 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק). לעת הזו, איש איננו חולק על זכויותיו שביושר של הייזם במקרקעין מושא ההסכם, אך מאידך, אין מקום לשפר את מצבו המשפטי של הייזם בכך שראשית יירשם הממכר על שמו, ורק לאחר מכן יידרש הייזם להשלים את חיוביו שלו לפי ההסכם. ייכבד איפוא הייזם, ישלים את חיוביו שלו, בדיוק כפי שקובע ההסכם, ורק לאחר מכן יירשמו על שמו הזכויות שרכש במקרקעין, ממש כפי שקובע ההסכם. במילים אחרות, הלכת אהרונוב אינה קובעת שיש להאיץ את מימוש זכויותיו של בעל הזכות שביושר, אלא רק שזכותו זו נשמרת וקיימת. היא אינה מתערבת ביחסים החוזיים שבין המוכר לקונה ואינה משנה אותם, אלא רק מגינה עליהם מפני התערבות של צד שלישי. משמע, הלכת אהרונוב אינה יכולה להציל מבטלות את סעיף 22.6 להסכם, שנועד להאיץ את מימוש זכויותיו של הייזם, ולא רק לשמור עליהן.

1. ואכן, שאלת תוקפה של תנייה דומה נדונה במסגרת פש"ר (מחוזי ת"א) 2234/04 קומודיו בע"מ נ' ג'נסיס סיסטרם האוס בע"מ (פורסם בנבו, 08.12.2005), שם חתמה חברה על הסכם שקבע כי במקרה שתיקלע להליכי פירוק, יועבר קניינה הרוחני לבעלותו של הצד שכנגד. תניה זו נפסלה, ונפסק כי:

"עניין לנו בחברה אשר קרסה ונקלעה להליכי פירוק. אי לכך, נתונים החברה ומצבת נכסיה וחובותיה לתחום מערכת הדינים המיוחדת של דיני חדלות הפרעון; אחד ממאפייניה המרכזיים של מערכת כללים זו, אשר באה להסדיר חלוקה מסודרת של נכסיו של גוף שאינו יכול לפרוע את מלוא חובותיו, הינה כי היא קוגנטית, ולא ניתן להתנות עליה באמצעות הסכמה חוזית בין החברה לצד ג', בין אם נעשית הסכמה כזו טרם הקריסה, קל וחומר לאחריה. כך למשל, אין פלוני יכול להתנות על מעמדו בסולם דיני הקדימה בעת פירוק, אשר נקבעת לפי סטטוס נשיה מהותי הקבוע הדין. תניה חוזית אשר קובעת "במידה וינתן צו פירוק, יפרע פלוני בעל החוזה לפני שאר הנושים", אינה יכולה לעמוד ואין לה כל תוקף כלפי המפרק, אלא אם כן השכיל פלוני להקנות לעצמו מבעוד מועד את אחת הזיקות המהותיות המוכרות בדין כמקנות קדימות כזאת - כגון רישום שיעבוד, רכישת עיכבון מיוחד כדין, וכיוצא באלו. ... תניה חוזית המבקשת להקנות לפלוני בעת פירוק יותר מאשר הוא זכאי לפי הדין הקוגנטי (ובאופן דומה, צירוף בין סעדים סותרים באופן המנוגד לעקרונות יסוד של הדין), אינו יכול לעמוד, ואין לו תוקף כלפי המפרק או הנאמן בהקפאת הליכים." (מפי כב' השופטת ו' אלשיך, בפסקה 1. ההדגשה במקור).

לפיכך, הוראת ס' 22.6 להסכם, המבקשת להפוך את חדלות הפרעון למעין זָרָז (קטליזטור בלעז) שמאיץ את מימוש זכויותיו של הייזם, ולשדרג את מעמדו דווקא במצב של חדלות פרעון - דינה בטלות, וממילא אין מקום לאכפה.

משכך, דין בקשתו של הייזם להדחות.

1. בשולי הדברים אציין כי הפגיעה בייזם מחמת פסילתו של ס' 22.6 להסכם היא במישור השיווקי בלבד, ולא במישור המהותי. ניתן אכן להבין כי קשה יותר לשווק דירות שהבעלות בהן רשומה עדיין על שמו של גוף המצוי בהליכי חדלות פרעון, מאשר דירות הרשומות על שמו של הייזם, אך לעת הזו לפחות, אין פגיעה בזכויותיו המהותיות של הייזם לפי ההסכם, שעודנו שריר וקיים.

דיון והכרעה בבקשה 21

1. במסגרת בקשה 21 ביקש הייזם להורות על מחיקת שעבוד צף מיום 22.3.2015 שנרשם לטובת נאמן האג"ח. לחלופין ביקש הייזם לקבוע שהשעבוד אינו חל על המקרקעין מושא ההסכם. בתשובתו לתגובות שהוגשו, הודיע הייזם כי הוא מוותר על הסעד העיקרי, ומסתפק בעתירה החלופית, קרי, החרגת מקרקעי הפרוייקט מן השעבוד. הייזם טוען כי הוראות ההסכם אוסרות על גמול יהוד לשעבד את המקרקעין, ולכן אין תוקף לשעבוד שיצרה בניגוד להסכם. הייזם מוסיף וטוען כי במועד כריתת ההסכם, הוקנו לו זכויות שביושר במקרקעין, ומשכך, גמול יהוד לא היתה יכולה לשעבד לטובת מחזיקי האג"ח זכויות שכבר לא היו בידה. זאת ועוד, מחזיקי האג"ח ידעו היטב אודות קיומו של ההסכם, ולפיכך לא פעלו בתום לב בעת רישום השעבוד הצף על נכסיה של גמול יהוד. בנוסף, מדובר בתחרות בין עסקאות נוגדות, ובתחרות זו, ידה של העסקה הראשונה היא על העליונה, נוכח ידיעתם של מחזיקי האג"ח אודות קיומה.

1. נאמן האג"ח מתנגד לבקשה וטוען כי השעבוד לטובת מחזיקי האג"ח נרשם כדת וכדין ביום 14.4.2015 ולכן יש לקיימו וליתן לו תוקף מלא. על יסוד שעבוד זה נתנו מחזיקי האג"ח, הנושים בגמול השקעות בסכום של כ- 80 מליון ₪, את הסכמתם להסדר החוב של גמול השקעות, ואלמלא שעבוד זה, ההסדר לא היה יוצא אל הפועל. לטענת נאמן האג"ח, מחזיקי האג"ח הסתמכו בתום לב על הצהרתה של גמול יהוד לפיה אין כל מניעה ליצירת השעבוד. לבסוף טוען נאמן האג"ח כי הייזם איננו זכאי ליצור שעבוד על המקרקעין לטובת ליווי בנקאי, משום שלא בשלו התנאים החוזיים לכך, ולכן מחיקת השעבוד הקיים לא באמת דרושה לו.

בעל התפקיד מחזיק בעמדה דומה לזו של נאמן האג"ח.

1. הכנ"ר סבור שאכן זכותו של הייזם גוברת על זכותם של מחזיקי האג"ח, משום שבמועד עריכת השעבוד הצף ידע נאמן האג"ח על קיומו של ההסכם ועל הזכויות שהוקנו מכוחו לייזם. בכך נשלל מנאמן האג"ח יסוד תום הלב הנדרש לשם התגברות על העסקה הראשונה. יחד עם זאת, לדידו של הכנ"ר, נשאלת השאלה מהי הזכות שהוקנתה לייזם במסגרת ההסדר, שכן הוראות ההסכם מעמידות בספק את השאלה האם גמול יהוד אכן העניקה לייזם זכויות במקרקעין כבר במועד כריתתו של ההסכם. לדידו, לא ניתן עדיין לקבוע כי התגבשה בידי הייזם מכח ההסכם זכות שביושר במקרקעין אשר כבר יצאה מידי גמול יהוד.

1. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין בקשתו החלופית של הייזם להתקבל, מן הטעמים שיפורטו להלן.

1. אקדים ואומר כי טענותיהם של המתנגדים לבקשת הייזם בהקשר זה, אינן מגלות ולו ראשית הגנה מפני בקשתו זו של הייזם, והטענות נסבות הלכה למעשה על השאלה הבלתי רלבנטית בעליל, האם הייזם זכאי לשעבד את המקרקעין לצורך קבלת ליווי בנקאי, אם לאו. שאלה זו כבודה במקומה מונח, אך אין לה דבר וחצי דבר עם השאלה המשפטית שהונחה לפתחי במסגרת בקשה 21, קרי, השאלה האם זכויותיו של הייזם במקרקעין, גוברות על אלו של מחזיקי האג"ח.

1. ראשית לכל, ברי שמחזיקי האג"ח ידעו היטב כי השעבוד לטובתם כלל איננו מתייחס למקרקעין עצמם, כי אם לנכסיה של גמול יהוד באופן כללי, ובהקשר הספציפי של ההסכם בין גמול יהוד לבין הייזם, אך ורק לתמורות המגיעות לגמול יהוד לפי ההסכם. הדבר עולה מתיאור הרכוש המשועבד לטובתם, בסעיף 3 לאגרת החוב עליה חתמה גמול יהוד. סעיף 3.1.1 קובע כי יוטל שעבוד שוטף על כל נכסיה של גמול יהוד, וסעיף 3.1.2, הוא הסעיף הספציפי הרלבנטי לעניננו, קובע כי יוטל שעבוד קבוע על מלוא זכויותיה של גמול יהוד לפי ההסכם בינה לבין הייזם, שהעתקו אף צורף כנספח לאגרת החוב, "ובכלל זה עודפי התמורות נטו ... שיתקבלו במסגרת מכירת המקרקעין ביהוד." משמע, השעבוד הוטל על התמורות שתקבל גמול יהוד לפי ההסכם, אך לא על המקרקעין עצמם. לא בכדי לא רשם נאמן האג"ח מעולם שעבוד קבוע על המקרקעין.

תימוכין נוספים למסקנה זו מצויים בסעיף 9.7.1 לשטר הנאמנות, שמתייחס לשעבוד על תמורות, להבדיל משעבוד על המקרקעין.

לפיכך, אין לתמוה על הסתמכותו של הנאמן על הצהרתה של גמול יהוד בדבר העדר מניעה לשעבד את הזכויות, משום שאכן, לא היתה כל מניעה לכך שגמול יהוד תשעבד את זכותה לתמורות לפי ההסכם, להבדיל מהמקרקעין, אותם לא היתה רשאית עוד לשעבד וגם לא התיימרה לשעבד. אם כך הוא הדבר, דומה שהתנגדותו של נאמן האג"ח לבקשה החלופית של הייזם היא התנגדות טקטית בלבד, משום שלמעשה, נאמן האג"ח מבין היטב שהשעבוד לטובת מחזיקי האג"ח לא התיימר מעולם לחול על זכויותיו של הייזם במקרקעין.

1. גם אם נניח לצורך הדיון שגמול יהוד התיימרה לשעבד את המקרקעין עצמם לטובת מחזיקי האג"ח, ולא רק את התמורות מן ההסכם, עדיין ברור שזכותו של הייזם במקרקעין גוברת על זו של מחזיקי האג"ח. במה דברים אמורים? ההסכם בין גמול יהוד לבין הייזם נערך בשנת 2012, בעוד שהסכם השעבוד בין גמול יהוד לבין הנאמן נערך שנתיים לאחר מכן, בשנת 2014. ניתן להשקיף על העסקה הראשונה (ההסכם בין הייזם לגמול יהוד) ועל העסקה השניה (הסכם השעבוד בין גמול יהוד לבין הנאמן) כעל עסקאות נוגדות. כידוע, על מנת שעסקה מאוחרת בזמן תגבור על עסקה מוקדמת בזמן, נדרש שהעסקה השניה תיגמר ברישום בתום לב. ראה ס' 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, הקובע כי "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב -  זכותו עדיפה." הוראה דומה מצוייה גם בס' 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א- 1971, הקובע כי "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה."

במקרה דנן, העסקה השניה נגמרה אמנם ברישום, במובן זה שהשעבוד לטובת מחזיקי האג"ח נרשם ברשם החברות כדת וכדין, אלא שדרישת תום הלב אינה מתקיימת, משום שאין חולק כי נאמן האג"ח ידע היטב אודות זכויותיו של הייזם במקרקעין ואודות קיומו של ההסכם בין הייזם לגמול יהוד, עובר לעריכת השעבוד. הדבר עולה מתוך שטר הנאמנות שנכלל במסמכי השעבוד הצף. כך למשל, סעיף 9.4 לשטר הנאמנות המהווה חלק מהסדר הנושים משנת 2014 קובע כי יירשם שעבוד על מלוא זכויותיה של גמול יהוד "על פי הסכם למכירת המקרקעין ביהוד ... ובכלל זה על עודפי התמורות נטו ... שיתקבלו במסגרת מכירת המקרקעין ביהוד על פי הסכם המכר ביהוד ...". אמור מעתה, לא רק שנאמן האג"ח ידע אודות קיומו של ההסכם, אלא שהוא אף ביקש לשעבד את זכותה של גמול יהוד לקבל מכוחו את התמורות המגיעות לה מאת הייזם. ידיעה זו שוללת מנאמן האג"ח את תום הלב הנדרש לשם התגברות על העסקה הראשונה, קרי, על העסקה בין הייזם לגמול יהוד.

1. טעם נוסף לבטלותו של השעבוד ביחס לזכויותיו של הייזם, מצוי באיסור שנכלל בהסכם בין הייזם לגמול יהוד על שעבוד הזכויות במקרקעין. אין חולק שההסכם אסר באופן ברור, מפורש וחד משמעי על גמול יהוד לשעבד את זכויותיה במקרקעין לטובת צד שלישי. איסור זה בא לידי ביטוי, בין השאר, בסעיף 4.2 להסכם, הקובע כי "למן מועד חתימת הסכם זה ואילך הוא [יהוד נדל"ן- ח.ב.] מתחייב שלא לשעבד את המקרקעין לצד ג' כלשהו אלא בכפוף להוראות הסכם זה." ביטוי נוסף לאיסור זה מצוי בסעיף 24.5 להסכם, הקובע כי "הצדדים מתחייבים כי זכויותיהם במקרקעין ובפרויקט יהיו חופשיים [כך במקור- ח.ב.] מכל שעבוד משכון/משכנתא עיקול ו/או זכויות צד כלשהו במשך כל תקופת ביצועו של הסכם זה ועד להשלמתו למעט הערות לטובת בנק מלווה בהסכם ליווי והערות אזהרה או שעבודים שיוענקו לרוכשי דירות ולמעט הערות ו/או עיקולים ו/או שעבודים הרשומים כיום על זכויות המוכר במנהל לטובת לנדקו ולטובת ממ"י. הפרת סעיף זה תהווה הפרה יסודית של הסכם זה."

תוצאתו של איסור זה היא בטלותו של כל שעבוד מאוחר בזמן, ביחס לזכויותיו של הייזם במקרקעין. לענין זה חלה על דרך ההיקש ההלכה שנפסקה במסגרת רע"א 8574/13 לוי ואח' נ' עזבון המנוח פרדי זגורי ז"ל ואח' (פורסם בנבו, 28.1.2014) (מפי כב' השופטת ד' ברק- ארז), ביחס לסעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז- 1967, לפיה משכון שני מאוחר בזמן, שנוצר בניגוד להוראות הסכם המשכון הראשון האוסר על יצירתו של משכון נוסף, איננו תקף כלפי בעל המשכון הראשון, הגם שהוא תקף ביחס לחייב עצמו שמנוע מלטעון לבטלותו (ראה גם תיק ה"פ 13- 12- 41927 כדורי שיווק ביצים בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ [פורסם בנבו] (15.4.2015) (מפי כב' השופטת א' לושי-עבודי); ה"פ (חי') 105-08 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 23.11.2008) (מפי כב' השופט ע' זרנקין); ת"א (חי') 371-07 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' חיים ונדר ז"ל (פורסם בנבו, 14.05.2009) (מפי כב' השופט מ' רניאל)).

אמנם, בעניננו ההסכם בין הייזם לגמול יהוד איננו הסכם משכון, אלא הסכם מכר, אך כלל הבטלות האמור חל בעניננו מכח ההיקש, שכן מה לי הסכם משכון האוסר על יצירתו של משכון נוסף, ומה לי הסכם מכר האוסר על יצירת משכון בנוגע לזכויות שנמכרו, אם בשני המקרים יוצר המשכון המאוחר בזמן  ידע היטב אודות האיסור שהוטל על יצירת משכון, והעדיף להתעלם מאיסור זה.

1. לא מצאתי ממש בטענת נאמן האג"ח כאילו רשאי היה להסתמך בתום לב על הצהרתה של גמול יהוד בדבר העדר מניעה לעריכת הסכם השעבוד. ככל שמכוחה של הצהרה זו הוא מבקש להתגבר על זכויותיו של הייזם, הרי שלא על כך תהא תפארתו, נוכח ידיעתו המפורשת של נאמן האג"ח כי ההסכם בין הייזם לגמול יהוד אסר על גמול יהוד לשעבד את המקרקעין.

1. לבסוף, לא מצאתי שיש מקום לייחס לייזם חוסר תום לב בכך שלא פעל נגד השעבוד השוטף מאז נוצר זה בשנת 2014, ועד להגשת ההליך שבפניי.

דומה שמלכתחילה, לא התיימרו יוצרי השעבוד הצף לגרוע מזכויותיו של הייזם, אלא רק ביקשו לשעבד את התמורות שתקבל גמול יהוד מאת הייזם, וממילא, הייזם לא היה אמור להיות מוטרד מקיומו של שעבוד זה. זאת ועוד, כל זמן שגמול יהוד לא נקלעה להליכי חדלות פרעון, לא נוצר קונפליקט בין הייזם לבין נאמן האג"ח. לבסוף, תום הלב נבחן ביחס לצדדים רלבנטיים ולצמתי התנהגות רלבנטיים. במקרה דנן, על פי הדין, תום הלב הנדרש לצורך הכרעה בין עסקאות נוגדות, נדרש מאת יוצר המשכון השני והמאוחר בזמן, ולא מאת הקונה שהתקשר בעסקה הראשונה והקודמת בזמן.

מכל מקום, גם אם היה נדרש תום לב מאת הקונה בעסקה הראשונה כדי שתוקנה לו עדיפות על פני העסקה השניה (ולא כך הוא הדבר), הרי שתום הלב היה נבחן לכל היותר עד למועד כריתתה של העסקה השניה, ולא מעבר לכך. לפיכך, המנעותו של הקונה הראשון מנקיטת הליכים נגד יוצר המשכון המאוחר בזמן, אינה שוללת את תום ליבו בצומת ההתנהגות הרלבנטי, קרי, עד למועד בו נוצר המשכון המאוחר.

1. אשר על כן, יש להעתר לבקשתו החלופית של הייזם ולקבוע כי השעבוד השוטף כמו גם הקבוע לטובת הנאמן לא יחול על מקרקעי הפרוייקט. לענין זה יש להבהיר כי החרגת השעבוד מתייחסת לא רק לשטחים שנמכרו לייזם לפי ההסכם, כפי ההגדרה המצמצמת שהוצעה על ידי בעל התפקיד במהלך הדיון, אלא למקרקעין ולפרוייקט כהגדרתם בסעיף 3 להסכם, וכפי שנקבע בסעיף 24.5 להסכם.

1. המזכירות תסרוק את ההחלטה גם במסגרת בקשה 21 ותשלח אותה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ה אלול תשע"ז, 16 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.