דמי שימוש לאחר גירושין

בפניי תביעה לדמי שימוש ראויים על סך של 339,500 ₪.

רקע עובדתי רלוונטי

1. התובע והנתבעת נישאו זל"ז כדמו"י ביום 29.12.68 בארה"ב. כנובע מקשר הנישואין, נולדו לצדדים חמישה ילדים - כיום כולם בגירים.
2. לאחר עליית הצדדים לישראל, רכשו הם בית ביישוב ש. (להלן: "הבית").
3. במהלך שנת 1999, יחסי הצדדים עלו על שירטון, משכך עזב התובע את הבית והנתבעת המשיכה להתגורר בו תקופה ארוכה יחד עם שתיים מבנותיה וכיום ממשיכה להתגורר בו לבד.
4. בין הצדדים התנהלו הליכים בבית הדין הרבני בירושלים והצדדים התגרשו ביום 3.5.2001.
5. ביום 17.9.2002 ניתן על ידי בית הדין הרבני האזורי פסק דין בו נקבע, בין היתר, כי:

"דירה תחולק בשווה בין הצדדים, לאחר קיזוז המשכנתא וקיזוז החובות של כל צד שלא שולמו על ידו כשמחצית תשלום המשכנתא מוטלת על שניהם בשווה, מאז יום הגירושין, ועד ליום הגירושין תשלומי המשכנתא מוטלים על הבעל. ערך הדירה יקבע לפי שמאות מוסכמת של השמאים ביר ותמרי.

6. ערעור שהגיש התובע על החלטת בית הדין האזורי, התקבל והדיון הוחזר לבית הדין האזורי בכדי שיכריע, בין היתר, בשאלת ערך הבית ואופן פירוק השיתוף בו. חרף ההחלטה, בית הדין הרבני האזורי לא סיים את מלאכתו ולא ניתנה הכרעה סופית של בית הדין.
7. התובע פנה לבית משפט זה בתביעה לדמי שימוש ראויים פעמיים:
   
   בפעם האחת בשנת 2006 , במסגרת תמ"ש 13935/98 אשר נמחקה בעקבות מו"מ שהתקיים בין הצדדים שהבשיל לכדי הסכמה שלא כללה חיוב בדמי שימוש ראויים;
   
   בפעם השנייה, בשנת 2014 במסגרת תמ"ש 19802-03-14 שנמחק בשל חוסר מעש כאשר דבר קיומו של הליך זה לא הובא לידיעת הנתבעת שעה שעה שלא בוצעה לידיה מסירת כתבי בי דין.
8. ביום 20.11.2016 התובע הניח על שולחנו של בית המשפט תביעה בתלה"מ שבכותרת.
9. ביום 2.1.2017 הגישה הנתבעת כתב הגנתה.
10. ביום 1.5.2017 התקיים דיון כשבסיומו, הושגה הסכמה דיונית כי יינתן פסק דין על יסוד הסיכומים מבלי שיתקיים הליך של שמיעת ראיות.

טענות התובע בכתב התביעה

11. טוען התובע, כי על אף ההחלטה בערעור, בית הדין הרבני האזורי לא השלים את פסק הדין ולא נתן את הכרעתו הסופית בעניין פירוק השיתוף בבית הצדדים.
12. לטענת התובע, במהלך השנים מונו מספר כונסי נכסים לצורך מכירת הבית, עם זאת, עד ליום הגשת התביעה, "נתקע" הליך הכינוס, הבית לא נמכר, והנתבעת ממשיכה לעשות בו שימוש בלעדי.
13. מוסיף וטוען, כי עשה מספר ניסיונות לפנות לנתבעת בבקשה להגיע להסדר, אך זו סירבה. לפיכך עותר לחייב את הנתבעת בתשלום דמי שימוש ראויים על סך של 339,500 ₪ (כמפורט בכתב התביעה).

בנוסף עותר, לחייב את הנתבעת לשלם דמי שימוש ראויים בגין כל חודש מיום הגשת התביעה דנא ועד ליום מכירת הבית בפועל, סך של 2,500 ₪.

טענות הנתבעת בכתב ההגנה

14. ראשית, מציינת הנתבעת כי עזיבת התובע את הבית נעשתה בהסכמת הצדדים. בתמיכה לטענה זו צורף הסכם הוצאת נכסים מיום 26.10.99.
15. הנתבעת מודה כי במהלך השנים מונו מספר כונסי נכסים למכירת הבית, אך טוענת כי עיכוב המכירה נוצר באשמת התובע, שעה שהאחרון נמנע מלהסדיר את חובו לשמאי ועל כן לא ניתן היה לקבל שומה על הבית. עם זאת, על מנת לקדם את ההליכים הוסכם בין הצדדים כי הבית יוצע למכירה בשוק החופשי בכפוף להקצבת זמן ומנגנון לתהליך המכירה.
16. הדירה הוצעה למכירה, אך לא ניתנה כל הצעה לרכישת הדירה. משכך, פנה ב"כ הנתבעת דאז לב"כ התובע דאז והציע כי הנתבעת תרכוש את חלקו של התובע בבית תמורת 70,000$. דא עקא, שהתובע סירב להצעתה.
17. בקשות אשר הוגשו בעניין לידי ההוצל"פ לא זכו למענה אופרטיבי, ומנגד לא התבצעו פעולות לקידום העניין מצד התובע.
18. מוסיפה וטוענת כי ביום 31.1.2007 הגיעו הצדדים להסכמה בפני כבוד ראש לשכת ההוצל"פ, לפיה התובע ירכוש את חלקה של הנתבעת בדירה תמורת 78,000$ אשר ישולמו לידי הנתבעת בתוך בין 30 ל – 90 ימים מיום מתן ההחלטה. לטענת הנתבעת, גם הסכמה זו לא קיים התובע ולא שילם את הכספים.
19. כך גם לטענת הנתבעת, שעה שהצדדים מנהלים הליכים משפטיים ממושכים ועל מנת להביא לסיום המחלוקות, פנתה אליו הנתבעת פעמים רבות עם הצעות קונקרטיות, אך התובע דחה הצעותיה שוב ושוב ונראה כי כל רצונו למשוך את הנתבעת בהליכים משפטיים מיותרים.
    
    כך למשל, מציינת כי בשנת 2011 הגדילה הנתבעת וביקשה לרכוש מהתובע את הדירה לפי השווי שנקבע בהתמחרות ביניהם בלשכת ההוצל"פ, אולם התובע לא נעתר גם להצעתה זו.
20. עוד מציינת הנתבעת, כי בהתאם להחלטת בית הדין האזורי על שני הצדדים לשלם את החזרי המשכנתא בחלקים שווים. ברם, התובע לא שילם את חלקו ואף הורה לבנק למשכנתאות לממש את הנכס על מנת לגבות את חובם, מאחר ואינו עומד בהתחייבויותיו. לפיכך, ברי כי התובע ויתר על זכויותיו בנכס. עובדה נוספת המעידה על ויתור זכותו היא מחיקת ההליך לדמי שימוש שהגיש התובע כנגד הנתבעת מחמת חוסר מעש.

טענות התובע בסיכומים

21. בסיכומיו מציין התובע, כי הסיבה לעזיבתו את הבית הינה התנהלותה של הנתבעת שהפכה את החיים יחדיו לבלתי נסבלים עד כדי כך שהתובע לא יכול היה עוד להתגורר בבית, ולא בהסכמה כפי שטוענת הנתבעת. מפנה לפסיקה בה נקבע כי העובדה שבן זוג עוזב את בית – אפילו מרצונו – אינה מעידה כשלעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו.
22. חוזר על דבריו בכתב התביעה ומדגיש כי הנתבעת היא שמנעה את קיום ההליכים שהגיש נגדה ובכך מנעה למעשה את מכירת הבית. התובע מעולם לא וויתר על זכותו לדמי שימוש ובכתב הגנת הנתבעת אין ולו בדל של ראיה להוכחת טענה זו.
23. לעניין חיוב בדמי שימוש ראויים, טוען כי הדרישה לתשלום מושתתת על סעיפים 31(א) ו – 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), לפיהם ולפי הפסיקה שאליה הפנה, אין ספק כי כל עוד אין ויתור מפורש, יש לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים, למצער ממועד הגירושין ועד למועד מכירת הבית ופירוק השיתוף.

טענות הנתבעת בסיכומים

24. מדגישה הנתבעת כי התובע בחר לעזוב את הבית מרצונו והדבר נעשה בהסכמת שני הצדדים כפי שניתן לראות מהסכם הוצאת נכסים שצורף כנספח לכתב ההגנה. שעה שהתובע עזב על דעת עצמו, יש לראותו כמסכים לשימוש בן הזוג שנותר בבית בלא תמורה, בהתאם לפסיקה אליה הפנתה.
25. בנוסף, מציינת כי התובע הוכיח בהתנהלותו כי הוא מוותר מפורשות על דמי השימוש. כך בפסק דינו של בית הדין האזורי, כך גם בערעור שהתובע לא הזכיר את דמי השימוש וכלה בתביעות שהגיש שנמחקו.
26. מבהירה, כי החלטות בית הדין האזורי מהוות מעשה בית דין ועל כן עומדת הנתבעת על טענת השתק עילה.
27. חוזרת על טענותיה בכתב ההגנה ומדגישה כי התובע ויתר על דמי השימוש ואף סיכל פעם אחר פעם את ניסיונותיה הכנים להסדיר את מכלול היחסים בין הצדדים ולהשלים את פירוק השיתוף, תוך שניהל הליכים משפטיים מרובים נגד הנתבעת בחוסר תום לב מובהק.
28. מציינת, כי רוב השנים שתיים מבנותיה התגוררו עמה, על כן, אף אם תחוב הנתבעת כלפי התובע בדמי שימוש ראויים, טענה שמוכחשת מכל וכל, יש להתחשב בנתון זה בעת קביעת שיעורם.

טענות התובע בסיכומי התשובה

29. חוזר ומדגיש התובע כי הנתבעת נמנעה ולהביא ולו בדל של ראיה להוכחת טענתה כי התובע ויתר ויתור מפורש בזכותו לדמי השימוש.
30. לדבריו הנתבעת סירבה לשתף פעולה עם כונסי הנכסים שמונו במהלך השנים וסירבה לאפשר כניסתם של רוכשים פוטנציאלים אל הבית. כך גם הטילה עיקולים על כל כספיו של התובע, על מנת למנוע ממנו לרכוש את חלקה בבית. לפיכך, אין ספק כי הנתבעת פעלה בכוונה תחילה כדי לטרפד את מכירת הבית.
31. לעניין הטענה כי קיים מעשה בית דין, טוען התובע כי נטענה בעלמא, ללא כל אסמכתא או ראיה, על כן יש לדחותה. מוסיף, כי התביעה בתמ"ש 19802-03-14  נמחקה ולא נדחתה, על כן, כהחלטת השופט, אין כל מניעה כי יגיש תביעה נוספת.
32. לעניין הטענה כי בנותיה של הנתבעת התגוררו עמה מרבית השנים, טוען התובע כי לא הובא אף ראיה לכך ובנוסף, הנתבעת מתעלמת מן העובדה כי התובע שילם מזונות ומדור עבור הקטינות במשך כל השנים.

דיון והכרעה

33. הבסיס המשפטי לחיוב בעלים משותפים (לרבות בן/בת זוג) בתשלום דמי שימוש בגין שימוש בלעדי בדירת מגורים מצוי, בראש ובראשונה, בסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (זאת לצד חיוב מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט ומכוח חובת תום הלב המוסדר בס' 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 ראה תמ"ש 1006-06-11 מיום 1.5.13; תמ"ש 42381-01-14 מיום 7.12.14) הקובע את חובתו של שותף, המשתמש במקרקעין משותפים לשלם ליתר השותפים שכר ראוי עבור השימוש, עפ"י חלקיהם במקרקעין, ובלשונו:

" תשלום בעד שימוש שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

34. בית המשפט העליון בע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן [פורסם בנבו] (1990) (להלן: "הלכת זרקא") סייג את החובה המוטלת עפ"י סעיף 33 לחוק המקרקעין וקבע, כי חובה זו קיימת, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שמנע מייתר השותפים להשתמש אף הם במקרקעין.
35. הלכת זרקא – שממשיכה להנחות את בתי המשפט חרף הביקורת שנמתחה עליה ע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2006) - מבוססת על ההנחה כי עזיבת בן הזוג את הדירה המשותפת, מהווה מעין הסכמה לשימוש של בן הזוג האחר בדירה וויתור על דמי שימוש.
36. לצד קביעה זו הכירה ההלכה הפסוקה בכך שגם כאשר אחד מבני הזוג עוזב את הבית המשותף בתקופה הקשה של פירוק הקשר, אין בכך כדי להעיד כי הוא מוותר על זכויותיו "מעתה ועד עולם" בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (ניתן ביום 26.1.2006).
    
    
37. נטל השכנוע עומד לפתחו של זה הטוען כי נמנע ממנו השימוש (ראו לעניין זה בע"א 1411/92 ידיד נ' ידיד (1992); ע"מ (י-ם) 320/02 עפל נ' עפל [פורסם בנבו] (2002)) ועל התובע דמי שימוש להוכיח שהייתה מניעה כנה אמיתית ונמשכת, כדי לזכות בדמי שימוש ראויים (עוד ראו: תמ"ש (ת"א)73931/98 קיסרי נ' קיסרי [פורסם בנבו] (1998).

38. לצורך ההכרעה אחדד את המועדים הרלוונטיים:

התובע עזב את הדירה בחודש נובמבר 1999;

הצדדים התגרשו בחודש מאי 2001;

תביעתו הראשונה של התובע לדמי שימוש במסגרת תמ"ש 13935/98 הוגשה בחודש ספטמבר 2006 והיא הסתיימה בהסכמת הצדדים בדיון שהתקיים בחודש ינואר 2007;

תביעתו השנייה של התובע לדמי שימוש במסגרת תמ"ש 19802-03-14 הוגשה בחודש מרץ 2014. הליך זה נמחק בחודש אוקטובר 2014 בשל חוסר מעש של התובע כאשר האחרון – משך 7 חודשים – לא ביצע מסירה של כתב התביעה – לנתבעת.

תביעתו השלישית של התובע לדמי שימוש – זו שמספרה בכותרת - הוגשה בהליך זה בחודש נובמבר 2016.

האם זכאי התובע לדמי שימוש בגין התקופה שעד למועד הגירושין

39. הן על פי הלכת זרקא והן על פי פסיקה שבאה בעקבותיה "החיוב יחול רק כאשר השימוש של השותף הנו אסור, ואין המדובר בשימוש הנובע מעזיבה סתם של האחר" ראה בבע"מ (מחוזי י-ם) 674/01 שרעבי נ' בר שי [פורסם בנבו] [ניתן ביום 19/9/02]. 

40. חשוב להזכיר בהקשר זה המגמה הפסיקתית לפיה די יהא בהוכחת קיומו של סכסוך בין בני הזוג, אשר אינו מאפשר חיים תחת קורת גג אחת, כדי להכיר בזכותו של בן זוג לקבל פיצוי הולם עבור המשך השימוש בדירה, לאחר עזיבתו תמ"ש (ת"א) 73931/98 קיסרי נ' קיסרי, (פורסם פורסם בנבו).

41. התובע טוען כי הוא נאלץ לעזוב את הבית בשל התנהלות הנתבעת אשר הפכה את החיים לבלתי נסבלים, ואולם אין לצד טענה זו הסבר כלשהו (שלא לדבר על הוכחה) במה באה לידי ביטוי התנהלות הנתבעת.

42. הלכה ידועה היא כי על הטוען טענת אילוץ, מוטל הנטל להוכיח את טענתו. ראה קדמי עמ' 1530 סעיף 2, ע"א 685/88 שרה קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פד"י מ"ז(2) 604, וע"א 236/84 מנהל עיזבון המנוחה הלה יפה ז"ל נ שוורץ ואח' [פורסם בנבו] [4], בעמ' 27.

43. מנגד, טענת הנתבעת כי התובע עזב את הדירה בהסכמת הצדדים, נתמכה בהסכם הוצאת נכסים מיום 26.10.99 (נספח א' לכתב ההגנה) .

44. לאור האמור, אני קובע כי לא הוכחה בפני טענת התובע כי הוא נאלץ לעזוב את הדירה בשל התנהלות הנתבעת והתובע אינו זכאי לדמי השימוש ממועד העזיבה ועד למועד הגירושין.

האם זכאי התובע לדמי שימוש בגין התקופה שלאחר הגירושין

45. בבע"מ 5357/06 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 22.10.2006) כי: "ביחס לתקופה שאחרי הגירושין הכלל הוא פסיקת דמי שימוש, והחריג הוא פטור - שיינתן רק בנסיבות של ויתור מפורש" ונשאלת אפוא השאלה - האם בעניינינו חל חריג המשחרר את הנתבעת מהחיוב בגין דמי השימוש.

46. בנקודה זו יש להזכיר כי הכלל "מהווה גם תמריץ לבן הזוג הגר בדירת המגורים לפעול לפירוק השיתוף" ראה בע"מ 5357/06 לעיל. בתוך כך יש לבדוק האם אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק שיתוף, הדבר עלול להקים חיוב בדמי שימוש (בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית (2006, פורסם במאגרים [פורסם בנבו])).

47. עיון בתשתית הראייתית מלמד כי הצדדים התגרשו בחודש מאי 2001 נספח א' לכתב התביעה כאשר לא נטען על ידי התובע כי הנתבעת מנעה או עיכבה את הסדרת הגט.
48. התובע גם לא טען כי הנתבעת "שמה מקל בגלגלי פירוק השיתוף" של הבית. הנתבעת אומנם, במסגרת הליך ההוצל"פ, החליפה כונסי הנכסים והליך הכינוס לא הסתיים, אולם לא הובאה כל ראיה כי הנתבעת מנעה את פירוק השיתוף.

49. להפך – הרושם שהתקבל הוא כי הבית לא נמכר שלא בעטיה של הנתבעת אלא בטעיית התובע.
    
    כך, למשל, על אף שהתובע אחז בפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול, המורה לבית הדין הרבני האזורי להשלים את מלאכתו, המלאכה לא הושלמה ולא הובאה ראיה כי התובע פנה לבית הדין הרבני האזורי למיצוי זכויותיו.

כך למשל, בשנת 2004 במסגרת ההליך בבית הדין הרבני הוגשה הודעה החתומה ע"י ב"כ התובע כי הצדדים מסכימים לקיומו של הליך גישור נספח ג' לכתב ההגנה.

כך, למשל, בשנת 2005 ביקש התובע הסכמת הנתבעת למינוי שמאי חדש ולקבלת חוות דעת חדשה כאשר התשתית הראייתית מלמדת על חובו של התובע לשמאי הקודם  ראה נספח ה' לכתב ההגנה;

כך, למשל, הצדדים לא הצליחו למכור את הבית לצדדים שלישיים ובשנת 2007 במסגרת ההליך בהוצאה לפועל, קוימה התמחרות פנימית והתובע זכה ברכישת הבית ראה נספח ח' לכתב ההגנה, אולם זכייתו נשארה על הנייר בלבד משום שהתובע לא הצליח לגייס את הכסף הדרוש לרכישת הבית.

50. בבע"מ 5357/06 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] [2006) נפסק מפי כב' השופט רובינשטיין המאמץ את דברי כב' השופט גל ב-בע"מ (ירושלים) 320/02 ורדה עפל - רפאלי נ. עמיחי עפל (2002) [פורסם בנבו] כי -  "אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו".
51. בעמ"ש (ת"א) 48595-05-10 ובעמ"ש (ת"א) 7396-12-09 נקבע כי תרומת התובע לעיכוב והתנהלותו יש בהן לבטל זכותו לדמי שימוש ראויים בבחינת מחילה עליהם.
52. כדי שיוכל אדם לתבוע דמי שימוש ראויים, צריך הוא להוכיח כי השותף הנוסף לא פעל לפירוק השיתוף, חיבל בו והיה אשם בעיכוב שנוצר (וראה רמ"ש (ת"א) 15124-07-14 ד. ס. נ' א. ס. מיום 04.11.14 (נבו).

53. תמ"ש 46648-04-14 ש. נ' ש. מיום 06.11.16 נכתב על ידי כבוד השופט ארז שני כי:

"זאת ועוד, האם כל שהיה כדין של אדם בנכס הופכת אותו לשוכר בכח של שותף נוסף בנכס ומזכה את הבעלים הנוסף בזכות לשכ"ד ע"פ מחיר השוק בנכס פנוי? האם בכלל נוצרת זכות אוטומטית לקבלת דמי שכירות מעצם המגורים? המענה הינו בשלילה, וכל מקרה ונסיבותיו".

54. בתמ"ש 17710-05-14 מיום 08.09.16 (נבו) נפסק כי על אף שמיום הגירושין ואילך, משמנועים הצדדים לחיות תחת קורת גג אחת, יש לפסוק דמי שימוש ראויים, אין לחייב האישה בדמי שימוש מיום הגירושין ועד ליום מכירת הבית וזאת מהטעם שניתן לראות האיש, בנסיבות מקרה זה,  כמי שמוותר על זכויותיו לדמי שימוש, או מחמת העיקרון של חוסר תום לב והכל כמפורט לעיל.

55. גם במקרה שבפני לא הונחה התשתית הראייתית כי הנתבעת מנעה או האריכה את הליך פירוק השיתוף והעניין נכנס לגדר החריג.

56. בנוסף, הרושם שהתקבל הוא כי עד להגשת תביעה זו, התובע ויתר על דמי שימוש.

57. לכאורה, "הסנונית הראשונה" המלמדת כי התובע איננו מוותר על דמי השימוש באה לידי ביטוי בתביעתו הראשונה לדמי שימוש שהוגשה בחודש ספטמבר 2006 בה הוא גילה את דעתו שאין הוא מסכים לא לשימוש הייחודי ולא לוויתור על דמי שימוש ראויים ראה עמ"ש (ת"א) 7396-12-09,מיום 28/4/13 (פורסם בנבו).

58. לפיכך ולכאורה כאמור, התובע זכאי לדמי שימוש ראויים ממועד הגשת התביעה הראשונה אולם במסגרת הליך זה הצדדים הגיעו להסכמה שתובא כלשונה בפאת חשיבותה:
    
    " אנחנו סיכמנו שאנו נעשה התמחרות על הדירה ביניהם ונגיש לבית המשפט הודעות מתאימות תוך 30 יום מהיום, כאשר הכוונה היא לסיים את כל העניינים שנותרו."
59. ואולם בפועל הצדדים הגיעו להסכמה שלא כללה את דמי השימוש ואני למד מכך כי התובע ויתר על דמי השימוש הראויים במסגרת הליך זה.

60. לא זו בלבד שהתובע ויתר על דמי השימוש הראויים. התובע – אגב ההסכמה – יצר מצג של ויתור על דמי השימוש הראויים וציפייה כי הנתבעת לא תחויב בדמי שימוש הראויים.
61. ער אני להלכה על פיה הוויתור צריך שיהא מפורש ע"א 253/82 ליפשיץ נ' ליפשיץ פ"ד לז(4) 626 וכי "אין אזכור – אין ויתור" ראה עמ"ש (חיפה) 18968-06-16 מיום 27.04.17 (נבו) ואולם שעה שתביעתו הראשונה של התובע עסקה בדמי שימוש ובסעד זה בלבד וסעד זה לא הוזכר במסגרת ההסכמה, סבורני כי עסקינן בוויתור מפורש לגבי אותו הסעד.

62. "סנונית נוספת" המעידה על אי ויתורו של התובע, לכאורה, על דמי שימוש הראויים הינה תביעתו השנייה שהוגשה בחודש מרץ 2014 ואולם זו מעולם לא נמסרה לנתבעת, נמחקה בשל כך מחוסר מעש והתובע נתפס כמי שזנח את תביעתו וויתר על דרישת דמי השימוש.
63. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (5) 433 צוין כי לשם קבלת טענת ויתור או מחילה נדרש מצג ברור מצד התובע והדבר מצריך רמת הוכחה נכבדה. כן בע"א 552/71 בנין נ' בנין ואח', פ"ד כח(2) 309, נמצא כי הימנעות מגביית חוב במשך 17 שנים מהווה ראייה משכנעת לוויתור או מחילה על גביית יתרת החוב.
64. לפיכך אגב עשיית שימוש בשיקול הדעת הרחב הנתון לבית המשפט לענייני משפחה בעת פסיקת דמי השימוש הראויים בין בני זוג תוך שיקלול כלל הנסיבות (בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] (2006); תמ"ש (חי') 5577-03-09 ס. ס. נ' ס. מ., [פורסם בנבו] (2011) ; תמ"ש (חי') 24490-06 ט' ב' נ' א' ב' [פורסם בנבו] (2011); תמש (נצרת) 42381-01-14 - א.ק. נ' ר.א., [פורסם בנבו] (2014)) מוצא אני כי עד להגשת תביעה זו התובע ויתר על דמי שימוש ראויים וכי עד למועד זה התביעה נדחית.
65. מנגד – בתביעה זו התובע "הצביע ברגליים" כי הוא עומד על זכויותיו לקבלת דמי שימוש הראויים ואני מזכה אותו בסעד זה מיום הגשת תביעה זו עד למועד מכירת הבית.

66. לשם חישוב גובה דמי השימוש, ימונה שמאי מקרקעין ולשם כך תינתן החלטה נפרדת.

67. לאור התוצאה אליה הגעתי, איני עושה צו להוצאות.

68. המזכירות תעביר את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
69. מתיר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ו אלול תשע"ז, 17 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.