אדם טבע ודין ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז מרכז ואח'

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת: ז' בוסתן) ב-עת"מ 14118-03-12, במסגרתו התקבלה בחלקה עתירת המערערים ב-עע"מ  7666/14, ונקבע כי היתר בניה שהוצא למשיבה 4 (היא המערערת-שכנגד – ח"מ) – איננו חוקי, בשל היעדרה של תכנית מפורטת מכוחה ניתן היה להוציאו. חרף קביעה זו נפסק כי במקרה דנן – היתר הבניה האמור יעמוד בעינו, וזאת מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית,  אך יש צורך בהשלמתה של תכנית מפורטת ביחס ליתר המתחם, וזאת כתנאי להוצאת היתרים נוספים (במידה ויידרשו כאלה).

           להלן יובאו הנתונים הנדרשים להכרעה בערעור.

רקע

2. המערערת 1 ב-עע"מ  7666/14  – "אדם טבע ודין" – הינה עמותה, שאחד מתחומי פעילותה המרכזיים הוא בשמירה על שטחים פתוחים ברחבי המדינה, והיא רואה בענייני התכנון והבניה כתחום רלבנטי וחשוב להגנה ולשימור על בריאות הציבור והסביבה.

3. המערער 2 ב-עע"מ  7666/14 – ד"ר אברהם כהן (להלן גם: ד"ר כהן) – מתגורר בתחום שיפוטה של המועצה האזורית חוף השרון והוא פעיל בתחום השמירה על איכות הסביבה.

4. המשיבה 4 ב-עע"מ 7666/14 והמערערת-שכנגד – רפת חוף השרון אגודה שיתופית (להלן גם: הרפת) הינה רפת שהוקמה כרפת משותפת לשלושה יישובים: געש, שפיים ויקום –  וזאת חלף הרפתות שהיו קיימות באותם משקים, ומטרתה היתה לפעול, בין השאר, לצמצום ומניעת זיהום הנגרם לסביבה מרפתות.

           הרפת, אשר משתרעת על פני כ-40,000 מ"ר, של קרקע בעלת ייעוד חקלאי, הוקמה בהתאם לתכנית מתאר מקומית חש/2/10, שפורסמה למתן תוקף בתאריך 09.07.1970 (להלן: תכנית המתאר חש/2/10) וכן על פי תכנית בנין עיר מש"מ/42, שפורסמה למתן תוקף בתאריך 05.05.1987 (להלן: תכנית מש"מ/42).

5. בשנת 2001 – המשיבה 3, שהיא הוועדה המקומית הרלבנטית, הוציאה לרפת היתר בניה בשטח של 32,223 מ"ר.

           בשנת 2011, הרפת הגישה שתי בקשות חדשות להיתרי בניה:

האחת, עבור שטח של כ-50,000 מ"ר;

השנייה, עבור שטח של כ-11,000 מ"ר.

           שתי הבקשות אושרו על-ידי המשיבה 3. זה המקום לציין כי הערעור, מושא העתירה, והערעור-שכנגד, נסובים על היתר הבניה השני, שאושר לרפת, המתפרש כאמור על שטח של כ-11,0000 מ"ר (להלן:היתר הבניה שבמחלוקת).

6. כעולה מהחלטת המשיבה 1 (להלן גם: ועדת הערר) מתאריך 04.01.2012,     כ-7,000 מ"ר מתוך השטח המבוקש במסגרת היתר הבניה שבמחלוקת – נבנו עוד טרם שהוגשה הבקשה השנייה – וללא היתר, ומשכך הדבר טופל במישור הפלילי על-ידי המשיבה 3.

7. על החלטת המשיבה 3 להוציא לרפת את היתר הבניה שבמחלוקת – ד"ר כהן הגיש שני עררים לוועדת הערר, שהדיון בהם אוחד (ראו: ערר 293/11 ו-ערר 329/11). ד"ר כהן הציג בפני ועדת הערר את כתב ההסכמה שניתן לו מטעם אדם טבע ודין, ובשל כך ועדת הערר החליטה שלא לדחות את העררים על הסף, הגם שלד"ר כהן לא היה, לכאורה, מעמד בפניה.

           השאלה שעמדה לדיון בשני העררים היתה האם תכנית המתאר חש/2/10 מאפשרת, כשלעצמה, הוצאת היתרי בניה למבנים חקלאיים, מבלי להיזקק לתכנית מפורטת.

8. בתאריך 04.01.2012 – ועדת הערר החליטה בערר 293/11 (מושא העתירה והערעור), בהסתמך, בין היתר, על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהלייים הנכבד ב-עת"מ (ת"א) 2001/08 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר המחוזית מרכז (21.07.2011) (להלן: עת"מ לייכט), שעסק אף הוא ברפת המצויה בשטחה של המשיבה 3 – וקבעה כי ניתן להעניק למשיבה 4 את ההיתרים המבוקשים לתוספת בניה לרפת הקיימת, על יסוד הוראות תכנית המתאר חש/2/10, וזאת כפי שנעשה גם בהחלטת ועדת הערר ב-עת"מ לייכט.

9.  על החלטת ועדת הערר הנ"ל – המערערים ב-עע"מ 7666/14 הגישו עתירה לבית המשפט קמא הנכבד (עת"מ 14118-03-12). במסגרת העתירה, בית המשפט המחוזי הנכבד התבקש להורות כי היתר הבניה שבמחלוקת הוצא שלא כדין בהיעדר תכנית מפורטת, כנדרש, לשיטתם, לשם הוצאת היתר בניה, וזאת תוך פגיעה בזכות הציבור להתנגד לבניה המבוקשת. משכך המערערים הנ"ל ביקשו לקבוע כי עלהרפת להסדיר את מעמדה התכנוני במוסדות התכנון, כנדרש על פי הדין. כן התבקשו סעדים נוספים בעתירה, ואולם אלה אינם רלבנטיים לערעור שבפנינו. 

10. בתאריך 29.03.2012 בית המשפט קמא הנכבד החליט, בעקבות בקשת המערערים ב-עע"מ 7666/14, לעכב את הדיון בעתירה עד לבירורו של הערעור שהוגש לבית משפט זה ב-עת"מ לייכט, וזאת נוכח הדמיון בנסיבות העובדתיות והמשפטיות, שהיו טעונות הכרעה בשתי הפרשות.

11. בתאריך 15.09.2013 ניתן פסק הדין של בית משפט זה ב-עע"מ 6555/11 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן: עניין לייכט), בגדרו בוטל פסק הדין ב-עת"מ לייכט, ונקבע שהוראת סעיף 19 לתכנית מש"מ/46 (חש), החלה על המקרקעין שנדונו בעניין לייכט, היא בגדר חיקוק מחייב, ולפיכך:

"לא ניתן להוציא היתר בניה לרפת שבמוקד הערעור עד אשר תאושר תכנית מפורטת בהתאם להוראות הדין החלות על השטח" (שם, בפיסקה 27 לפסק דינה של חברתי, המשנה לנשיא (כתוארה אז), השופטת מ' נאור).

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, מושא הערעור

12. בתאריך 10.10.2014, נוכח פסק הדין בעניין לייכט, ובשל הדמיון בין הפרשות, ובמיוחד בשים לב לכך שבשני המקרים דובר ברפת, שהוצאו לה היתרי בניה מכוח תכנית המתאר חש/2/10 – בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד קיבל את העתירה בחלקה, בקובעו כי יש להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין לייכט על עובדות המקרה שלפנינו. בתוך כך בית המשפט קמא הנכבד קבע כי תכנית מש"מ/42 – המכילה הוראה לשונית זהה לזו הקיימת בתכנית מש"מ/46 (חש), שנדונה בעניין לייכט – קובעת כי יש להוציא היתרי בניה במקרקעין החקלאיים רק בהתאם לתכנית מפורטת, אשר לא היתה בנמצא בעת הוצאת היתרי הבניה. משכך, בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד קבע כי היתר הבניה שבמחלוקת הוצא שלא כדין.

           חרף האמור, בית משפט קמא הנכבד סבר, כי בנסיבות העניין, יש לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית ולהותיר את היתר הבניה שבמחלוקת בעינו, וזאת, בין היתר, בגין הסתמכותה של הרפת, על הנתונים הבאים: תוכניות הבינוי, שההיתר הנתקף מהווה המשך יישומן בתוך מתחם הרפת; ההיתר הקודם שהוצא מכוח תכנית המתאר חש/2/10, וההליכים שהתקיימו לצורך בחירת מיקומה של הרפת ותכנונה. לצד זאת, נקבע כי:

"יש צורך בהשלמתה של תכנית מפורטת ביחס ליתר המתחם כתנאי להוצאת היתרים נוספים (אם יידרשו כאלה)" (שם, בפיסקה 20).

13. פסק דין זה הוא מושא הערעור והערעור-שכנגד שבפנינו.

           להלן, יוצגו, בתמצית, טענות הצדדים בערעור ובערעור-שכנגד.

טענות הצדדים בערעור

14. המערערים ב-עע"מ  7666/14  – עמותת אדם טבע ודין וד"ר כהן – טוענים כי בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד שגה משהחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית, על המקרה דנן, וקבע כי על אף שהיתר הבניה שבמחלוקת הוצא שלא כדין, בשל היעדרה של תכנית מפורטת (ובהיקש מההלכה בעניין לייכט) – היתר הבניה שבמחלוקת יעמוד בעינו, אך במידה שהרפת תבקש היתרים נוספים, אז יהיה צורך בהשלמתה של תכנית מפורטת ביחס ליתר מתחם הרפת. לשיטת המערערים, היה על בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד לקבוע כי היתר הבניה שבמחלוקת – בטל, וכי על הרפת להסדיר את המעמד התכנוני כדין, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין לייכט.

           לחילופין, המערערים מבקשים כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות ההשעיה הנתונה לו ויורה רק על התליית הכניסה לתוקף של הכרזת הבטלות של היתר הבניה שבמחלוקת.

15. המשיבה 4 בערעור ב-עע"מ  7666/14  והמערערת-שכנגד – הרפת – טוענת כי בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד שגה בקובעו כי יש צורך בהכנת תכנית מפורטת של הרפת בהתאם להלכה שנקבעה בעניין לייכט, כתנאי להוצאת היתרי בניה עתידיים, וזאת לנוכח קיומה של תכנית המתאר חש/2/10, המאפשרת, לשיטתה, להוציא היתרי בניה מכוחה. עיקר טיעוניה של הרפת בהקשר זה מתמקד באבחנה נטענת בין המקרה שלפנינו ובין עניין לייכט. בתוך כך נטען, בין היתר, כי קיים שוני בין תכנית מש"מ/42, הרלבנטית לענייננו, לבין תכנית מש"מ/46 (חש), שנדונה בעניין לייכט. שוני זה ממוקד בעיקר בקיומו של פירוט נוסף בסעיף 23 לתכנית מש"מ/42 – הקובע כי: "בשטח המסומן לחקלאות ניתן יהיה להשתמש אך ורק לפי ייעודו כמפורט בתוספת הראשונה לחוק", הוראה אשר לא קיימת ב-מש"מ/46 (חש) בעניין לייכט. הרפת טוענת כי מסעיף זה עולה כי לא נדרשת תכנית מפורטת כדי להוציא היתרי בניה.

           המשיבה 4 מוסיפה וטוענת כי  מיקומה של הרפת נבחר לאחר בחינה מדוקדקת מצד המשרד להגנת הסביבה, משרד הבריאות ומשרד החקלאות והושקעו בה מיליוני שקלים של גופים פרטיים, בצד כספי ציבור, בעוד שברפת בעניין לייכט לא היתה מעורבות של רשויות המדינה. הרפת מטעימה עוד כי פסק הדין בעניין לייכט מבוסס על הנסיבות הפרטניות של המקרה שעמד להכרעה שם, וכי אין מדובר בפסיקה עקרונית, כפי שאף בית המשפט עצמו הדגיש בפסק הדין.

           בנוסף, הרפת מבקשת כי ההוצאות שהושתו עליה בפסק דינו של בית משפט קמא הנכבד – יבוטלו, משעה שמשמעותו האופרטיבית של פסק הדין, מושא הערעור, לגישתה, היא הותרת היתר הבניה שבמחלוקת על כנו. לחילופין, הרפת מבקשת, מבלי לגרוע מטענותיה, להשעות את הכרזת הבטלות של היתר הבניה שבמחלוקת, כ"תמריץ" להכנתה של תכנית מפורטת מטעמה. 

16. לטענת המשיבות 2-1 ב-עע"מ  7666/14, דין הערעור להתקבל חלקית, ואילו דין הערעור-שכנגד להידחות, וזאת לנוכח פסק הדין בעניין לייכט. בתוך כך המשיבות 2-1  מפנות לסעיף 20 בתכנית מש"מ/42 (בענייננו), שהוא, לגישתן, זהה בנוסחו לסעיף 19 בתכנית מש"מ/46 (חש) בעניין לייכט – ומחייב, לשיטתן, שכל פיתוח ובינוי באזור החקלאי יאושר רק על סמך תכנית מפורטת. לטענת המשיבות 2-1, הדמיון הרב בין נסיבות המקרה שלפנינו לבין נסיבות עניין לייכט, מחייב את החלת תוצאות פסק הדין בעניין לייכט על העניין דכאן. נוכח האמור,  המשיבות 2-1 טוענות כי קביעת בית משפט קמא הנכבד, לפיה היתרי הבניה שהוצאו מכוח תכנית מש"מ/42 עומדים בעינם, וכי רק בקשות עתידיות להיתרי בניה יותנו באישור תכנית מפורטת – איננה עולה בקנה אחד עם מה שנפסק בעניין לייכט. משכך עמדת המשיבות 2-1 היא כי אף בענייננו, בדומה למה שנקבע בעניין לייכט, היה מקום לקבוע כי יש ליתן לרפת שהות להסדרה תכנונית של המקרקעין, באמצעות תכנית מפורטת שתאושר על-ידי מוסדות התכנון.

           ביחס לטענת הרפת, לפיה יש לאבחן בין עניין לייכט לענייננו בשל שוני בתכניות ובהוראות המש"מ – המשיבות 2-1 סבורות כי דין הטענה להידחות, וכי אין בסעיף 23 לתכנית מש"מ/42, העוסק, בין היתר, בתכלית החקלאית של השטח, כדי לאיין את החובה הקבועה בסעיף 20 לאותה תכנית – הדורשת הכנת תכנית מפורטת לצורך פיתוח ובינוי במקרקעין.

17. לטענת המשיבה 3 ב-עע"מ  7666/14 – הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון – יש לאמץ בערעורים את פסק דינו של בית משפט קמא הנכבד במלואו, ולדחות הן את הערעור והן את הערעור-שכנגד. המשיבה 3 טוענת בהקשר זה כי בית משפט קמא הנכבד צדק משאימץ, בנסיבות, את הנוהג שהיה קיים מזה שנים רבות, שלפיו היתרי הבניה הרלבנטיים הוצאו מכוח תכנית המתאר חש/2/10וראה בה תכנית מספקת, ללא צורך באישור תכנית מפורטת נוספת עליה.

18. המשיבה 5 ב-עע"מ  7666/14 – עמותה רשומה, המאגדת תחתיה כ-54 מועצות אזוריות ברחבי הדינה – מצטרפת לעמדת הרפת כי בית משפט קמא הנכבד לא איבחן כדבעי בין עניין לייכט לבין המקרה שלפנינו, וטוענת כי אף לשיטתה ניתן להוציא מכוח תכנית המתאר חש/2/10 היתרי בניה למטרה חקלאית בקרקע חקלאית, ללא צורך בתכנית מפורטת, וטוענת כי לשיטתה גם כללי הפרשנות מחייבים מסקנה זו.המשיבה 5 מוסיפה וגורסת כי תוכניות מש"מ אינן מאוזכרת בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), ולפיכך אין בהן, לגישתה, כדי לחייב הכנתה של תכנית מפורטת.

השתלשלות ההליכים בפנינו

19. בתאריך 17.02.2016 התקיים דיון בפנינו, במסגרתו הצדדים חזרו על עיקרי טענותיהם, כפי שפורטו לעיל. לאחר שמיעת הטענות, ובשים לב לכך שיריעת המחלוקת הצטמצמה, נוכח נכונותה של הרפתליזום הגשת תכנית מפורטת מטעמה – הצענו כי הצדדים יחזרו בהם, באופן הדדי, מערעוריהם, תוך שמירת זכויות וטענות, בכפוף לכך שתוגש ותאושר תכנית מפורטת להכשרת המצב הקיים ולצורך בניה עתידית, וזאת בתוך שלוש שנים, אך הצעתנו זו – לא נתקבלה.

20. בתאריך 11.07.2017 הורינו לרפת להגיש הודעה מעדכנת מטעמה, ובמסגרתה למסור עדכון בדבר התקדמות הכנת התכנית המפורטת הנזכרת, בין השאר, בפיסקה 66 לסיכומי הערעור שהגישה.

21. בתאריך 17.07.2017 הוגשה הודעה מעדכנת מטעם הרפת, במסגרתה נמסר כי תכנית מפורטת (תכנית מספר 401-0356691) הועברה לעיון הוועדה המחוזית. בתאריך 03.07.2017, בהתאם לדרישת הוועדה המחוזית – התכנית נשלחה להתייחסות משרד הבריאות, משרד החקלאות והמשרד להגנת הסביבה. עוד נמסר, כי פגישה עם מתכנן מרחב מרכז ברשות מקרקעי ישראל, לצורך קידום ואישור התכנית על-ידי הרשות, נקבעה לתאריך 26.07.2017, וישיבת היגוי בוועדה המחוזית לדיון בתכנית – נקבעה לתאריך 05.09.2017.

22. נוכח ההתפתחות שתוארה בהודעה מטעם הרפת מתאריך 17.07.2017 בדבר התקדמות הכנת התכנית המפורטת, ובהינתן כי הליך ההפקדה והאישור של התכנית המפורטת ימשך כמתוכנן, ובמסגרתו יתאפשר גם ליתר הצדדים לערעור ולערעור-שכנגד להגיש התנגדויות (ככל שתהיינה להם) – הורינו בהחלטתנו מתאריך 09.08.2017 כי כל הצדדים להליך יגישו הודעה מטעמם עד לתאריך 18.08.2017, ובגדרה ימסרו האם עדיין קיים צורך להכריע במכלול.

23. המשיבות 2-1 ב-עע"מ 7666/14 מסרו בהודעתם המעדכנת כי תכנית מפורטת אכן הוגשה למשיבה 2, וכי היא מצויה כעת בשלבי הבדיקה בדבר עמידה בתנאי הסף. המשיבות 2-1 ביקשו איפוא להותיר את השאלה בדבר הצורך להכריע במכלול –לשיקול דעתו של בית המשפט.

24. המשיבה 3 ב-עע"מ 7666/14 עדכנה כי בשים לב להתקדמות בהכנת התוכנית המפורטת, המתוארת בהודעת הרפת מתאריך 17.07.2017 – היא סבורה כי לא קיים צורך להכריע בערעור ובערעור-שכנגד.

25.  המשיב 5 ב-עע"מ 7666/14 הודיע כי אין לו עמדה, לחיוב או לשלילה, בשאלה האם יש מקום להכריע בערעור ובערעור-שכנגד ולפיכך הוא ביקש להותיר עניין זה לשיקול דעתו של בית המשפט.

26. המשיבה 4 מסרה, אף היא, כי בנסיבות העניין, בהן היא מקדמת הכנת תכנית מפורטת, היא איננה רואה צורך להחליט במכלול.

27. מנגד, המערערים ב-עע"מ 7666/14 מסרו בהודעתה המעדכנת מטעמם, כי לשיטתם, אין מנוס מלהכריע בערעורים, וביקשו להורות כי היתר הבניה שבמחלוקת – בטל. 

28. נוכח העובדה שההסדר שהוצע על ידינו לא הסתייע כאמור, ואף ההודעות המעדכנות לא ייתרו את הצורך בהכרעה – הרי שעתה, לאחר תיאור הדברים והמחלוקות וסקירת טענות הצדדים – עלי לעבור לליבון הסוגיות העולות מן המכלול, ובכך אעסוק מיד בסמוך.

דיון והכרעה

29. לאחר עיון בחומר הרב שהונח לפתחנו ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל חלקית ודין הערעור-שכנגד להידחות, הכל בכפוף לאמור בפיסקאות 45-43 שלהלן, וכך אציע לחבריי שנעשה. להלן אפרט את הנימוקים למסקנתי זו.

]

פסק הדין בעניין לייכט והשלכותיו לענייננו

30. פסק הדין בעניין לייכט הוכרע, כאמור, על יסוד הוראות מש"מ/46 (חש). בית משפט זה, מפי, חברתי, המשנה לנשיא (כתוארה דאז), השופטת מ' נאור, קבע כי על השטח עליו נבנתה רפת לייכט חלות שתי תכניות, שפורסמו למתן תוקף – תכנית מתאר חש/2/10 משנת 1970, ותכנית מפורטת משמ/46 (חש) משנת 1987.  נקבע כי הגם שתכנית המתאר חש/2/10 שותקת בשאלה שעמדה שם במחלוקת בין הצדדים, דהיינו האם ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה, אם לאו – סעיף 19 למש"מ/46 (חש), קובע כדלקמן:

"כל פיתוח ובינוי יאושרו על סמך תכנית מפורטת אחרת הקובעת הוראות בעניינים אלה".

31. בהקשר זה הודגש כי מאחר שתכנית המש"מ היא בגדר חיקוק – אין להתעלם מן הקבוע בה. משכך, ובשים לב לאמור בסעיף 19 הנ"ל, נקבע כי מש"מ/46 (חש) כולל הוראה מפורשת, המחייבת הכנת תכנית מפורטת, טרם הוצאת היתר בנייה עבור רפת לייכט, ולפיכך לא ניתן היה להוציא היתר עבור רפת לייכט עד אשר תאושר תכנית מפורטת בהתאם להוראות הדין החלות על השטח. כן נקבע, כי הוראה זו עולה בקנה אחד עם תכליתם של דיני התכנון והבניה, ובפרט עם עקרון שקיפות הליכי התכנון ושיתוף הציבור בהליכים אלה.

           לבסוף, נפסק כי המערערים בעניין לייכט אינם מבקשים שהרפת שם תיהרס לאלתר, אלא היו מוכנים לאפשר להגיש תכנית בנין "להכשרתה" של הרפת. כן הודגש בפסק הדין, כי ההכרעה בעניין לייכטמבוססת על נסיבותיו הפרטיקולאריות של המקרה שעמד להכרעה, ובין היתר, על: הוראות תכנית מש"מ/46 (חש); עמימות ההוראות הרלבנטיות בתכנית המתאר חש/2/10, ועקרונות משפטיים מתחום הליכי התכנון והבניה.

מן הכלל אל הפרט

32. בענייננו – כמו בעניין לייכט – על השטח, עליו נבנתה הרפת, חלות כאמור, שתי תכניות, שפורסמו למתן תוקף: תכנית מתאר מקומית חש/2/10 משנת 1970, ותכנית מש"מ/42 משנת 1987.

33. תכנית מש"מ/42 – היא חיקוק (עיינו למשל והשוו: עע"מ 2523/11 פייר-טימיאנקר נ' ועדת ערר מחוזית – משרד הפנים, פסקה 17 (20.8.2012) (להלן: עניין פייר-טימיאנקר); עניין לייכט). בהקשר זה השופט  צ' ברנזון קבע כבר ב-ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח 384, 391 (1964) כך:

"תכנית בנין עיר היא בגדר חיקוק. יכול חיקוק להיות אות מתה במובן זה שאין מקפידים על ביצועו או שאין הוא מתאים עוד לזמנים החדשים. אבל אין חיקוק עובר ובטל מעצמו. הוא ממשיך לחיות ויש לקיימו במקום ובנסיבות שאליהם הוא מתייחס. לא תמיד הוא כיין המשומר ההולך ומשתפר במרוצת הזמן, אך בשל כך בלבד לא פג תוקפו".

34. דברים אלה נכונים וישימים גם על העניין שלפנינו. הצדדים מסכימים כי תכנית מש"מ/42 חלה על השטח, שבמוקד הערעור, ואף העלו טענות בדבר השפעתה של תכנית זו, ועל השוני שקיים בינה לבין תכנית משמ/46(חש), שנדונה בעניין לייכט. גם בית המשפט קמא הנכבד קבע כי תכנית מש"מ/42 חלה על השטח המדובר. על כן, תכנית מש"מ/42 היא חלק מהדין החל על השטח, מושא ענייננו. בנסיבות אלו – אין, להשקפתי, מקום להחיל על המקרה שבפנינו דין שונה מזה הקיים, אף אם מוסדות התכנון לא הקפידו לפעול בהתאם להוראותיו (השוו: בג"ץ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר (ד.א.) בע"מ נ' ראש עיריית קרית אתא, פ"ד מו(2) 237 (1992)).

           הנה כי כן, בבואנו לברר מהו הדין בדבר הצורך בהכנת תכנית מפורטת טרם שניתן יהיה להוציא היתר בניה, עלינו להידרש אף לאמור בתכנית מש"מ/42.

35. סעיף 20 בתכנית מש"מ/42  קובע כדלקמן:

"כל פיתוח ובינוי יאושרו על סמך תכנית מפורטת אחרת הקובעת הוראות בעניינים אלה"

           זאת, בניגוד לתכנית המתאר חש/2/10, אשר לגביה – חרף המחלוקות שבין הצדדים, וחרף העמימות הרבה שעולה מבין הוראותיה – לא יכול להיות ספק שהיא איננה כוללת הוראה מפורשת,הדורשת להכין תכנית מפורטת לצרכי בניית מבנה חקלאי בשטח חקלאי, או הפוטרת מהצורך בתכנית כזו (ראו גם: עניין לייכט, פיסקה 25). במצב דברים זה, ונוכח הוראות תכנית מש"מ/42   – קיימת כאן חובה להכין תכנית מפורטת טרם שניתן יהיה להוציא היתר בניה עבור הרפת.

36. יתר על כן:  ההוראות של תכנית מש"מ/42 אף תואמות את עקרונות דיני התכנון והבניה, לפיהם הענקת היתר בניה בהיעדר של פירוט מספק בתוכנית מוסדרת – חוטאת לתכליות דיני התכנון והבניה, לרבות עקרונות השקיפות של הליכי התכנון ושיתוף הציבור בהליכים אלה (ראו: עע"מ 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ, פסקה 15 (9.8.2012); ועיינו גם בפסק דינו של חברי, השופט ע' פוגלמן, שניתן ב-עע"מ 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (12.8.2013); ובעניין לייכט, פיסקה 25). על כן, סעיף 20 לתכנית מש"מ/42מוביל למסקנה כי על פי הדין, החל על השטח שבו נבנתה הרפת – אכן יש צורך בתכנית מפורטת.

37. זאת ועוד – אחרת: תוכניות מש"מ הותקנו במחוזות שונים בהתאם לסמכות של הוועדה המחוזית המשותפת לתוכניות איחוד וחלוקה בקרקע חקלאית למחוזות, אשר הוקמה בצו התכנון והבניה (ועדה מחוזית משותפת לתוכניות איחוד וחלוקה בקרקע חקלאית למחוזות ירושלים, המרכז, חיפה והצפון), תשמ"ז-1987 (להלן: הצו המסמיך).

           סעיף 5 לצו המסמיך קובע כדלקמן:

תפקידי הועדה המשותפת וסמכויותיה

5. לוועדה המשותפת יהיו כל הסמכויות של ועדה מחוזית לפי החוקבקשר להכנה ואישור של תכניות בדבר איחוד של מגרשים לפי סימן ז' לפרק ג' לחוק ובדבר חלוקה ואיחוד של קרקעות לפי פרק ד' לחוק, ובלבד שאין בתכנית שינוי בשטח הכולל של כל ייעוד קרקע, למעט –

(1)   הגדלת שטחים שנקבעו בתכנית בת תוקף לצורכי ציבור כהגדרתם בסעיף 188 לחוק;

(2)   סימון מקומם של נחלים, תעלות ניקוז, מיתקנים לאספקת מים ומיתקנים הנדסיים הקיימים במועד אישורה של התכנית,

והכל ככל שהן נדרשות אגב הכנת תכניות כאמור, ובלבד שהמגרשים והקרקעות כאמור הם קרקע חקלאית, ונמצאים בתחום יישוב שיתופי או שהוא מחזיק בהם, וכן קרקע אחרת הנמצאת בתחום יישוב שיתופי כאמור.

                     (ההדגשה שלי –ח"מ).      

           מבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי עיון בלשון הסעיף האמור מצביע על כך שלוועדה המשותפת מוקנית סמכות מוגדרת, המוגבלת לעניינים הקבועים בצו המסמיך. משלא נזכרת בצו המסמיך הסמכות להוציא היתרי בנייה מכוח המש"מ – אין לעשות כן. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם ההוראה המופיעה בתוכניות המש"מ השונות, לפיה נדרשת תכנית מפורטת להוצאת היתרי בניה, זאת מאחר שתכנית מש"מ, כשלעצמה, איננה תכנית שניתן להוציא מכוחה היתרים, כאמור, והיא איננה קובע זכויות בניה.

השלכות עניין לייכט

38. במקרה דנן, על המקרקעין, שייעודם חקלאי, חלה תכנית מש"מ/42, אשר כוללת סעיף הזהה בנוסחו, כאמור, לסעיף 19 שבמש"מ/46 (חש), שנדון בעניין לייכט. בענייננו, נראה כי בשל הדמיון בין הפרשות, ובמיוחד בשים לב לכך שבשני המקרים דובר ברפת, שהוצאו לה היתרי בניה מכוח תכנית המתאר חש/2/10 – אין מנוס מלהחיל את תוצאות פסק הדין בעניין לייכט, גם על העניין דכאן.

           יתר על כן,  בעניין לייכט מדובר היה בהוצאת היתר למבנה ששטחו כ-1500 מ"ר (עבור הקמת סככת עגלים), ואילו בענייננו מדובר ברפת המתפרשת על פני כ-40 דונמים, כשהיתר הבניה שבמחלוקת נוגע לכ11,000 מ"ר מתוכם, ולטעמי הדברים פה הינם בבחינת קל וחומר.

39. בשולי הדברים אציין עוד כי לא מצאתי ממש בטענת הרפת לפיה יש להבחין בין עניין לייכט, לבין המקרה שלפנינו בשל שוני בתוכניות המש"מ, הכל כפי שאפרט להלן.

40. סעיף 23 לתכנית מש"מ/42 קובע רשימת תכליות. באשר לזו החקלאית, נקבע בסעיף 23 האמור, כדלקמן:

"בשטח המסומן לחקלאות ניתן יהיה להשתמש אך ורק לפי ייעודו כמפורט בתוספת הראשונה לחוק".

           מכך הרפת למדה כביכול כי אין צורך בקיומה של תוכנית מפורטת לצרכים חקלאיים, שכן לגבי תכליות נוספות – נקבע כי הן יהיו בהתאם לתכנית מפורטת. אינני יכול לקבל טיעון זה, שהרי דומה עליי שלפנינו הסדר שלם, מקיף וסדור, שנועד לקבוע שכל פיתוח ובינוי יאושר רק על סמך תכנית מפורטת, ואי-התייחסות לתכנית המפורטת במקרים מסוימים – ובענייננו ביחס לשימושים בשטח המסומן לחקלאות – איננה בבחינת אי-שלמות העולה כדי חֶסֶר חקיקתי. לפיכך אין לפרש, בנסיבות, את סעיף 23 לתכנית מש"מ/42, העוסק, בין היתר, בתכלית החקלאית של השטח לפי ייעודו בתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה – כגורע מן החובה הקבועה בסעיף 20 לתכנית מש"מ/42 לעניין הצורך בהכנתה של תכנית מפורטת לשם הכשרת פיתוח ובינוי (השוו לדעת הרוב ב-דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' אילנה דמארי, שם בפיסקאות 24-22 לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה מ' נאור (12.09.2017)).

           למעלה מן הצורך, אוסיף ואדגיש בהקשר זה כי סעיף 23 האמור עוסק בשימוש שניתן לעשות בשטח המסומן לחקלאות, דהיינו – בשטח הקיים. סעיף זה נעדר התייחסות לבניה עתידית, כפי שהתבקשה במסגרת היתר הבניה שבמחלוקת. מעבר לכך – הרפת במתכונתה הנוכחית מטרתה לא רק "חקלאות פשוטה" לצורך גידול בעלי חיים (על פי אחת מהחלופות הנזכרות בתוספת הראשונה בחוק התכנון והבניה), שכן בהתחשב בהיקפה הרב – יש בה למעשה משום "תעשייה-חקלאית".

41. נוכח כל האמור לעיל, קביעתו של בית משפט קמא הנכבד, לפיה היתר הבניה שבמחלוקת עומד בעינו, וכי רק בקשות עתידיות להיתרי בניה תותנינה בקיום תכנית מפורטת מאושרת – איננה עולה בקנה אחד הן עם פרשנות החיקוקים הרלבנטיים והן עם מה שנפסק בעניין לייכט. משכך, יש לקבוע כי היתר הבניה שבמחלוקת הוצא שלא כדין, בהיעדר תכנית מפורטת.

42. מצאתי עם זאת,  כי בנסיבות העניין נכון יהיה לשקול האם דינו של היתר הבניה שבמחלוקת להיות מבוטל מיידית ומעיקרו, על כל ההשלכות הנובעות מכך, אם לאו. בהקשר זה, הנני סבור כי לא היה מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית על העניין, כפי שעשה בית משפט קמא הנכבד, וניתן בנסיבות להסתפק רק בהשעיית הכרזת הבטלות. השופט ד"ר י' מרזל, היטיב לתאר מצב דברים דומה במאמרו: "השעיית הכרזת הבטלות", משפט וממשל ט' 39 (2006) (להלן: השעיית הכרזת הבטלות), בציינו כדלקמן:

"באותם המקרים שבהם בחר בית המשפט בפתרון של בטלות יחסית כדי למנוע נזק לא מוצדק לאינטרסים חשובים אחרים בעקבות ביטול מעשה הרשות, יכול הוא לשקול שימוש בהשעיית הכרזת הבטלות כתחליף לשימוש בתורת התוצאה היחסית. בכך ישיג שמירה על האינטרסים הציבוריים שבגינם לא ראוי לבטל מיד את מעשה הרשות, אך בה בעת יועבר מסר ברור וצלול שמעשה הרשות היה שלא כדין והסעד בגין פגם זה הוא בטלות מלאה של פעולת הרשות. תוצאה זו מחייבת גם יותר את הרשות, באותם מקרים שבהם היא תיאלץ בתוך פרק זמן מוגדר ותחום לקבוע נורמה חדשה וחוקית. בתורת התוצאה היחסית, לעומת זאת, אם בית המשפט מוצא כי אין זה ראוי לבטל את הנורמה בשל הפגם – יחסיות הביטול – אין הרשות נדרשת לשום פעולה מתקנת. גם משום כך עדיף לעיתים לעשות השימוש בכלי של השעיית הכרזת הבטלות" (שם, עמ' 94; ההדגשות שלי – ח"מ). 

43. בענייננו נכון איפוא להורות על התליית כניסת הכרזת הבטלות לתוקף, באופן שיתאפשר לרפת במהלך "תקופת ההשעיה" להשלים את הליכי התכנון, אותם היא החלה ליזום, כך שבתקופת ההתליה יעשה ניסיון להגיש ולאשר תכנית מפורטת להכשרת המצב הקיים (ולצורך בניה עתידית), והכל בתקופת זמן סבירה. יפים לענייננו כאן השיקולים, כפי שעמד עליהם בית משפט זה ב-בג"ץ 2911/05 משה אלחנתי נ' שר האוצר - מר בנימין נתניהו‏, פ''ד סב(4) 406, בקובעו כדלקמן:

"ייתכנו מצבים אשר יצדיקו קביעת הוראות ממתנות, בין היתר, באשר למועד בו תיכנס הבטלות לתוקפה, וזאת על מנת שניתן יהיה להתמודד באופן אחראי ומושכל עם ההשלכות האפשריות של אותה הבטלות. אכן ככל שההשלכות הנובעות מן הביטול הן משמעותיות ורחבות היקף כך תגבר נכונותו של בית המשפט לבחון השלכות אלה ולקבוע הוראות מסוימות על מנת למתן ולאזן אותן" (ראו שם בפיסקה 37 לחוות דעתה של חברתי, השופטת א' חיות; כן ראו דברי השופט ברק (כתוארו אז) ב-ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337 (1981)).

44. בשים לב לאמור לעיל – הגעתי לכלל מסקנה כי, בנסיבות העניין, נכון להשעות את מועד כניסת הוראת הבטלות לתוקף בעניין היתר הבניה שבמחלוקת, ולקבוע כי הכרזת הבטלות תיכנס לתוקף רק בתום שנתיים ממועד מתן פסק דין זה, וזאת על מנת שבמהלך תקופה זו יעשה ניסיון להסדיר את אישורה של התכנית המפורטת "להכשרת" הרפת, וככל שזו תאושר בזמן שנקצב – היא תידחה את הוראת הבטלות.

45. אשר על כן, דין הערעור להתקבל חלקית, בכפוף לאמור בפיסקאות 43 ו-44 שלעיל, ומבלי לשנות מפסיקת ההוצאות שנקבעה בבית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד, וכך אציע לחבריי שנעשה. עוד אציע לחבריי כי בנסיבות העניין לא יעשה צו להוצאות בהליך הערעור.

                                                                                                     ש ו פ ט

המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן:

          אני מסכים.

                                                                                        המשנה לנשיאה (בדימ')

השופט נ' הנדל:

           אני מסכים.

                                                                                                             ש ו פ ט

 הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ח' מלצר.

                   ניתן היום, ‏כ"ח בתשרי התשע"ח (‏18.10.2017).

5129371

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   14076660_K15.doc   שח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il