השופט נ' הנדל:

אדם נמצא מוטל פצוע בתחתית גרם מדרגות נטול מעקה, שבנייתו טרם הושלמה. הוא אינו זוכר כיצד ארעה הפציעה ואין עדים אחרים לאופן התרחשותה. הנתבע אף טוען כי "אין להשיב לאשמה" הנזיקית, וכי אין צורך בהצגת ראיות מצדו במקרה כזה. על מי מוטל הנטל להוכיח את נסיבות התרחשות התאונה – הנתבע, השולט בגרם המדרגות, או התובע-הנפגע? זוהי השאלה המרכזית המתעוררת בערעור שלפנינו.

א. רקע, הליכים קודמים וטענות הצדדים

1. ברקע – תביעת המערער נגד המשיבים לפיצויים בגין נזקי גוף, שנגרמו לו עקב תאונה. משיב 1 הוא קבלן שביצע בסמוך למועד התאונה עבודות שלד בבניין שהיה בהליכי בינוי (להלן: הקבלן), ואילו משיב 2 הוא בעליו של הבניין, שעבורו בוצעה העבודה (להלן: המזמין). המערער טען כי היה עובד של הקבלן, וכי במסגרת יחסי העבודה נפל ממרום גרם מדרגות בלתי מגודר המצוי בבניין. להשקפתו, הנפילה היא תוצאת התרשלותם של המשיבים, שלא דאגו לגידור גרם המדרגות כראוי או לנקיטת אמצעי זהירות אחרים. המשיבים הכחישו בכתבי ההגנה שהגישו את טענות המערער, מלבד הודאתם בכך שנמצא מוטל חבול בתחתית גרם המדרגות המדובר. כן נטען בכתבי ההגנה כי המערער היה בגדר מסיג גבול, שנכנס לבניין ללא רשות ונפצע באופן לא ידוע. להשלמת התמונה יצוין כי המזמין לא הגיש תצהירים ולא התייצב לדיונים בערכאה קמא, ומסיבה זו נמחק כתב ההגנה שהגיש.

2. בית המשפט המחוזי בנצרת, ת"א 54204-11-12 (כב' השופט י' אברהם), דחה את התביעה, הגם שהמשיבים לא מצאו לנכון להגיש כל ראיה מטעמם ביחס לנסיבות התאונה. הבסיס להכרעה היה הנתון העובדתי המוסכם, לפיו איש לא ראה את המערער בעת נפילתו. המערער עצמו נחבל קשות בראשו בעת הנפילה, ובית המשפט המחוזי קיבל את טענתו כי הוא אינו זוכר דבר מן האירוע. בית המשפט היה נכון להניח כי טענת המערער בדבר יחסי עבודה בינו לבין הקבלן נכונה, אך קבע כי למרות זאת יש לדחות את התביעה, בהעדר כל ראיה המעידה על נסיבות התאונה או אחריות המשיבים לנזקי המערער. בית המשפט המחוזי הוסיף כי בנסיבות אלה המערער לא הניח ולו תשתית כלשהי שהצריכה הצגת ראיות נגדיות, ואין בהימנעות המשיבים מהגשת ראיות כדי לחזק את גרסתו. יוער כי הראיה היחידה שהוגשה בהליך מטעם הקבלן היא עדות של חוקר פרטי, שמלמדת, לשיטתו, כי זכרונו של המערער לא נפגע כפי שנטען על ידו. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה עמדה זו.

          בפסק הדין נדחתה אף עמדת המערער כי יש להעביר את חובת הראיה אל כתפיהם של המשיבים. המערער התבסס על שני סעיפים לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה): סעיף 38 שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים"; וסעיף 41, שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו". אשר לסעיף 38, בית המשפט קבע כי מדרגות אינן "דבר מסוכן" על פי מבחן השימוש הרגיל בהן. עוד נקבע כי לא הוכח שנפילת המערער מהמדרגות נגרמה בעקבות העדר מעקה. אשר לסעיף 41, בית המשפט קבע כי נפילה ממדרגות, כשלעצמה, אינה מתיישבת עם המסקנה שהמשיבים התרשלו יותר מאשר עם המסקנה שהם לא התרשלו, שכן ניתן ליפול ממדרגות גם בעקבות החלקה, אובדן של שיווי משקל או סיבה אחרת שאינה קשורה לרשלנות מצד המשיבים. מכאן הערעור שלפנינו.

3.  המערער סבור כי חומר הראיות שהוצג בבית המשפט המחוזי תומך בקבלת תביעתו, אם באופן ישיר ואם באמצעות העברת נטל ההוכחה אל כתפי המשיבים – שלא השכילו להרימו. הדגש הושם על הראיות שהוצגו על ידו, כגון תמונות ועדויות הנוגעות לאירועים שאירעו לפני התאונה ולאחריה, ועל כך שהמשיבים לא הציגו כל ראיה. הקבלן סומך ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עוד מטעים הוא כי עדות החוקר הפרטי שהוצגה על ידו מלמדת כי המערער אינו תם לב, וכי זכרונו אינו נפגע כפי שהוא טוען. המזמין לא הגיש כתבי טענות ולא התייצב לדיון שנערך בפנינו.

ב. דיון והכרעה

4. סבורני כי ההכרעה במקרה שלפנינו נעוצה בראש ובראשונה בראיות הישירות שהגישו – או לא הגישו – הצדדים בבית משפט קמא, ובקביעות העובדתיות הנובעות מהן. כידוע, הכלל הרגיל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בקביעות העובדתיות שקבעה הערכאה המבררת. בהתאם לכך, בפני המערער ניצבה משוכה דיונית משמעותית, שכן שורש טענותיו נוגע לקביעות העובדתיות העולות מן הראיות שהוצגו. יחד עם זאת, לאחר שעיינתי היטב בחומר הראיות שהוצג בפני בית המשפט המחוזי, נחה דעתי כי יש מקום להתערב בהכרעתו. זאת בהתחשב בראיות שהציג המערער מחד גיסא, והעדר כל ראיה רלוונטית מצדם של המשיבים מנגד.

          ויודגש, ההתערבות אינה בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, הנשענים על התרשמותו מהעדויות שנשמעו בפניו. ההתערבות בענייננו מקורה במסקנה המשפטית הראויה בהתחשב בראיות שהוגשו ובשאלת העברת נטל השכנוע. באופן ממוקד יותר, היתד העובדתי נסוב סביב שאלה שבית המשפט המחוזי לא הכריע בה, כפי שיפורט להלן. במובן זה, ההתערבות הערעורית אינה בקביעה עובדתית שקבע בית משפט קמא, אלא בשאלה עובדתית שלא נענתה, כאשר לא היה כל דיון ברובד העובדתי בהליך קמא. על כן, אין לערכאה המבררת יתרון על פני ערכאת הערעור בסוגיה שתוצג עתה.

5. המפתח להכרעה בערעור הוא הסוגיה הבאה: האם הוכח כי גרם המדרגות שבתחתיתו נמצא המערער החבול לא היה מגודר? בית המשפט המחוזי לא דן בשאלה זו במישרין, ולא בחן את ראיות הצדדים וטענותיהם בעניין זה. למרות זאת, מן הניתוח שערך ניתן ללמוד כי סבר, מבלי להיכנס לעובי הקורה, שטענת המערער בהקשר זה לא הוכחה במידה הדרושה. כך, במסגרת השאלה האם הנפילה מגרם המדרגות מתיישבת יותר עם התרשלות – אחד התנאים לשם תחולת סעיף 41 לפקודה – נקבע כי "לא הוכח קיומו של מפגע ספציפי... ולא הוכחו נסיבות אחרות המצביעות על כך שהשימוש במדרגות שאינן מגודרות, הואהגורם הסביר לנפילה" (עמוד 7 לפסק הדין).

          על מנת לבחון את סוגיית גידור גרם המדרגות, או נקיטת אמצעי זהירות אחרים למניעת נפילה ממנו, הגיש המערער בבית המשפט המחוזי, בין היתר, תעודת עובד ציבור, הכוללת את חומר החקירה שהתקבל מהמשטרה. לתעודה צורפו צילומים המתיימרים להיות צילומי הבניין והמדרגות שבהם נפגע המערער. בצילומים נראה בבירור גרם מדרגות שבנייתו טרם הושלמה, ללא כל מעקה או גידור אחר. בתמונה אף לא ניתן לראות אמצעי זהירות אחרים, כגון סרט המונע עלייה במדרגות או אפילו שילוט המזהיר מפני הסכנה. עוד ניתן לראות כתמים אדומים הנראים ככתמי דם בתחתית גרם המדרגות. תעודת עובד הציבור הוגשה במהלך דיון ההוכחות בבית המשפט המחוזי, ללא התנגדות (עמוד 13 לפרוטוקול), אף כי בשלבים שונים של ההליך טען בא כוחו של הקבלן כי לא ניתן לדעת מי צילם את התמונות וכי הוא מתנגד להגשתן. כך או אחרת, שני עדים נוספים מטעם המערער, שעבדו אף הם בבינוי המבנה, העידו כי בשלב שבו ארעה התאונה לא היה מעקה מסביב למדרגות ובנייתן לא הושלמה (עמודים 21-19 לפרוטוקול). עדים אלה, שידעו כיצד נראו הבניין וגרם המדרגות במועד התאונה, לא עומתו עם התמונות על ידי בא כוח הקבלן. בא כוחו של הקבלן אף לא שאל אותם כל שאלה כדי לבסס נקיטת אמצעי זהירות אחרים, כגון עריכת תדריך בטיחות או התקנת אמצעי אחר שאמור למנוע נפילה.

          בד בבד, המשיבים לא הגישו כל ראיה גבי מצבם של הבניין ושל גרם המדרגות ממנו נפל המערער. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהקבלן נכח במקום בעת קרות התאונה. לא הייתה כל מניעה כי המשיבים יציגו צילום של המקום, או לכל הפחות יעידו כי במועד קרות התאונה היה מעקה מסביב לגרם המדרגות או ננקטו אמצעי בטיחות אחרים. גם עיון בכתבי ההגנה מגלה כי אין כל טענה פוזיטיבית, להבדיל מהכחשות כלליות של טענות המערער, לפיה גרם המדרגות היה מגודר בצורה כלשהי או שננקטו אמצעי זהירות אחרים בכניסה לבניין או בתוכו.

          כאמור, בית המשפט המחוזי לא דן בכל אלה. בפסק הדין אף לא נקבע כי עדות עדי המערער אינה מהימנה, בנקודה זו או בנקודה אחרת. המסקנה המתבקשת היא כי לנוכח העדויות שהובאו מטעם המערער, כמו גם העדר ראיות שניתן היה להביאן מטעם המשיבים, ותמונות התומכות לכאורה בגרסת עדי המערער – הוכח במידה הראויה כי המערער נפל מגרם מדרגות שאינו מגודר כלל. יושמו אל לב שני אלה: אחד, הקביעה העובדתית לפיה המערער נפל מגרם מדרגות שאינו מגודר כלל טומנת בחובה שתי קביעות עובדתיות – אחת כי המערער נפל מגרם המדרגות והשנייה כי אלה לא היו מגודרות. הקביעה בדבר עצם הנפילה מהמדרגות מוסכמת על כל הצדדים. הקביעה לפיה המדרגות לא היו מגודרות נקבעה על בסיס הראיות שהוצגו, כפי שהוסבר לעיל. שניים, עסקינן בשלב זה רק בקביעה עובדתית, ולא במסקנה משפטית בדבר קיומה של התרשלות.

          לדעתי יש בכוחה של הקביעה כי המדרגות לא היו מגודרות להוביל למסקנה כי הקבלן התרשל. לשם כך נכון להסתייע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. אין צורך להידרש במסגרת זו לסעיף 38 לפקודה, בין היתר לנוכח מחלוקות שונות שטרם הוכרעו באופן סופי לגבי משמעות תנאי סעיף זה ודרך יישומם (ראו למשל ע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' לוטפי חסן עואודה (24.06.2014); ע"א 9073/15 פלוני נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 (4.9.2017)) (להלן: עניין פלוני)).

ג. כשהדבר מעיד על עצמו

6. סעיף 41 לפקודת הנזיקין עוסק בשאלת נטל ההוכחה, ובהעברתו בהתאם לתנאי הסעיף מכתפיו של התובע לכתפיו של הנתבע. זו לשונו:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

שלושה תנאים בסעיף 41, אשר בהתקיימם מועבר נטל הראיה על הנתבע. כל תנאי בוחן את המקרה מנקודת מבט אחרת: הראשון עוסק בנקודת מבטו של התובע, השני מתמקד בנקודת המבט של הנתבע, והשלישי מפנה לנקודת מבטו של בית המשפט. התנאי הראשון דורש חוסר ידיעה של התובע או חוסר יכולת לדעת מה היו נסיבות שהובילו לנזק. במסגרת התנאי השני יש לבחון האם הייתה לנתבע שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק. בית המשפט המחוזי קבע כי שני התנאים הראשונים מתקיימים בענייננו ודעתי כדעתו. היות שהמשיבים לא העלו טענות בעניין זה, אין צורך להרחיב במקרה דנן. בקיצור נאמר רק כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שהמערער אינו זוכר את נסיבות התאונה עקב החבלה שנחבל בראשו, וכי הבניין היה בשליטת המשיבים. נעיר עוד כי הפסיקה קבעה פרשנות מקלה, יחסית, ביחס לשני התנאים הראשונים, באופן המיטיב בדרך כלל עם התובע-הניזוק (ראו ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, נו(1) 539, 559-558 (2001) (להלן: עניין שטרנברג); גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 86-81 (2011) (להלן: שני)).

7. התנאי השלישי הנזכר בסעיף 41 עוסק ב"מקרה שגרם לנזק". במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון האם האירוע הנזיקי מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. תכלית התנאי לוודא שבמבחן ראשוני מתבקשת מסקנת ההתרשלות. כלומר, גם בהינתן קיומם של שני התנאים הראשונים, עדיין אין להחיל את סעיף 41 לפקודה כאשר, על פני הדברים, המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה מתיישבת טוב יותר עם העובדות, או אפילו כאשר אפשרות זו שקולה לאפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה.

הזהירות מתבקשת בבחינת התנאי השלישי. ההכרעה הסופית בסוגיית קיומה של התרשלות עומדת בלב ההכרעה של בית המשפט לאחר שהועבר נטל ההוכחה. תנאי סעיף 41 הם אפוא דרך להחליט האם העברת הנטל – כלי ראייתי – הינה מוצדקת, כדי לקבוע אשם בנזיקין – מסקנה מהותית. בפסיקה ובספרות הוצגה עמדה לפיה התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 מאפשר לבית המשפט להתבסס, במקרים המתאימים, גם על ראיות כלליות או סטטיסטיות גרידא – מהכלל אל הפרט. דהיינו, ראיות שאינן נטועות באופן מלא בנסיבות המקרה הקונקרטי שעל הפרק. כפי שנפסק בע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 8 (3.2.2005) (להלן: עניין חסונה) מפי השופט א' ריבלין:

"כלל 'הדבר מעיד על עצמו' מהווה חריג לדרישת ההוכחה האינדיבידואלית, בכך שהוא מאפשר לתובע להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות סטטיסטיות גרידא – ראיות המלמדות כי במרבית המקרים, נזק מן הסוג שארע נגרם בשל התרשלות כלשהי" (וכן ראו גיא שני "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" משפטים לה 81 (התשס"ה);Ariel Porat & Alex Stein, Tort Liability Under Uncertainty 85-92 (2001)).

ודוק, אין מדובר בהכרח בבדיקה סטטיסטית מדויקת או אפילו מספרית. הדרישה היא לבחון את הראיות הכלליות, ובהתאם לתוצאות הבחינה – האם האירוע שייך לקטגוריה כללית של חוסר זהירות או לקטגוריה של זהירות סבירה (יצחק אנגלרד "הכלל 'הדבר מעיד על עצמו' – כלל שדברו שלו אינו ברור" ספר שטרסברג-כהן 345, 359-353 (אהרן ברק, יצחק זמיר, אבנר כהן, מורן סבוראי ואלעד עפארי עורכים, 2017) (להלן: אנגלרד)). הכלליות של הבחינה הכללית נובעת מכך שהתוצאה של המבחן השלישי תלויה באיזה צד של הקו מצוי המקרה. האם הוא מתיישב יותר עם המסקנה של זהירות או חוסר זהירות מטעם הנתבע? לאמור, הבחינה אינה של התאונה הספציפית, אלא של תאונה מן הסוג המדובר. הבדיקה היא כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה. רק אם בסיכום הכולל הראיות מלמדות כי משקל האפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה רב יותר, יש להעביר את הנטל על שכם התובע. בשולי הדברים נאמר כי בפסיקה הובהר שיש להתחשב גם בראיות הכלליות שמציג הנתבע, אם כי קיימת מחלוקת מסוימת ביחס לאופן המדויק ולשלב המדויק במשפט שבו על בית המשפט לעשות זאת (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה(4) 898 (2001); עניין אלעבד, עמוד 364; עניין חסונה, פסקה 8; אנגלרד, עמודים 359-356).

          סעיף 41 לפקודה נותן אפוא לבית המשפט כלי עזר לפתרון מצבים מסוימים של אי-ודאות עובדתית לגבי נסיבות המקרה. בהתקיים שלושת התנאים הנזכרים בסעיף, דחיית התביעה רק בגלל חוסר וודאות עובדתית לא נראית צודקת משלוש נקודות המבט – התובע, הנתבע ובית המשפט. חוסר הצדק – וכאן הקשר בין התנאי השלישי לשני התנאים הראשונים – משקלל את הנתון שהתובע אינו יודע מה קרה ואילו הנתבע שולט בנכס. במובן זה, העברת הנטל לא נועדה להביא לקבלת התביעה אלא לסייע להכרעה צודקת – למנוע את דחייתה מבלי שהעניין נשקל לגופו בצורה המקסימלית. בראיה זו, התנאי השני – שליטת הנתבע בנכס – נועד לאזן את דרישות הצדק. מצד אחד, התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת. מצד שני, הנתבע הוא בעל זיקה לידיעה, בשל היותו שולט בנכס. רק בהתקיים שני התנאים הללו יש לעבור למבחן בשלב השלישי. כאשר מתקיימים כל תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, ההנחה היא שהטלת נטל ההוכחה דווקא על שכמו של הנתבע מובילה לתוצאה ראויה יותר. כך גם במקרה הנתון ובמאזן הצדק בין הצדדים הקונקרטיים, וגם באופן כללי – לנוכח שיקולים של יצירת תמריץ למניעת נזקים ראייתיים ולמניעת הנזק עצמו באופן אופטימלי (אריאל פורת נזיקין כרך א 276-286 (2013) (להלן: פורת); שני, עמודים 134-115). ודוק – העברת נטל, שהנתבע יכול עדיין להרימו, ולא פסק דין. דהיינו כלל ראייתי בדרך להכרעה, ולא כלל של הכרעה סופית.

8. ניתן לשאול במה כוחו ובמה גבורתו של סעיף 41 לפקודה: האם נועד הוא להתמודד עם פערי מידע עובדתיים בלבד, או שמטרתו להעביר את הנטל גם ביחס לנורמות ההתנהגות הראויות? לשון אחר, האם עמידת התובע בתנאי הסעיף פירושה שקיימת גם הנחה – שאותה יכול הנתבע לסתור – לפיה הנתבע חרג מסטנדרט ההתנהגות המצופה? העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות היא כי סעיף 41 נועד להכריע במחלוקות העובדתיות, ולא לקבוע נורמות התנהגות. הדגש הושם בתנאי הראשון הקבוע בסעיף 41 לפקודה עוסק בידיעה – או שמא חוסר ידיעה – בכוח ובפועל (ראו ע"א 1071/96 אלעבד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (2006) (להלן: עניין אלעבד); ע"א 7692/09 מרעי נ' בית חולים "משפחה קדושה"‏, פסקה 5 (28.2.2011). והשוו ליצחק אנגלרד הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין – Res Ipsa Loquitur 37-20, 156 (התשכ"ה)). בפסיקה נקבע כי הדבר מלמד על כך שתכלית סעיף 41 היא לסייע בקביעת העובדות, מקום שחסר מידע עובדתי אודות פרטי אירוע הנזק. מטרתו אינה לקבוע קביעות נורמטיביות במקום שהעובדות ידועות:

"הנקודה הראשונה שיש להבהיר היא כי מקרה זה אינו מתאים להחלתו של כלל 'הדבר מעיד על עצמו'. ראשית, בנסיבות המקרה נראה כי לא מתקיים התנאי הראשון שעניינו קיומה של אי-ודאות לגבי נסיבות המקרה... המחלוקת במקרה זה, ככל שהיא נוגעת לסוגיית התרשלותו של הנתבע, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית לגבי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר בטיפול מן הסוג הנדון. אין אי-ודאות של ממש לגבי העובדות החשובות; מעשיו של הרופא-הנתבע ידועים, והשאלה היא אם מעשים אלה יש בהם משום התרשלות. במצב דברים זה אין תחולה לכלל, כפי שכתב השופט זילברג עוד בשנת 1953: 'הרעיון ההוא אינו תופס אלא, כאשר הרשלנות (לכאורה) ידועה, והמעשה אינו ידוע, אך לא בהיפוכו של דבר, כאשר המעשה ידוע, אלא שעדיין אין אנו יודעים, אם הוא מהווה רשלנות או לא. על שאלה זו - על השופט לענות, מתוך שיקולים משפטיים, ואינו יכול להשליך את יהבו על "המכסימה" ההיא' (ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז(2) 674)" (רע"א 3447/07 דוד נ' אוחנה, פסקה 6 (16.09.2008) (להלן: עניין דוד); שני, עמוד 82. וכן ראו ההשוואה, בהיבט זה, בין סעיף 41 לפקודת הנזיקין לסעיף 38 לפקודה בעניין פלוני, פסקאות 9-8).

בענייננו, הספק העובדתי מתעורר ביחס לאופן הגרימה המדויק שבו ארעה התאונה: האם נפל המערער עקב מעשה העלול לעלות לכדי רשלנות? ובאופן ספציפי יותר, האם הנפילה הייתה כזו שקיומו של מעקה או אמצעי זהירות אחר היה מונע את תוצאותיה הקשות? או שאיבד המערער את שיווי משקלו, ונפל באופן שאמצעי זהירות סבירים לא היו מונעים, כפי שהוצע בהליך קמא? סעיף 41 נועד לסייע לענות על שאלות אלה במצב שהתובע לא ידע ולא היה יכול לדעת מדוע התרחשה התאונה. אך זאת יש לזכור: הקביעה כי התקיים השלב השלישי אינה בגדר סוף פסוק, אלא בבחינת פתיחת שער. דהיינו, אף אם התובע צלח את שלוש המשוכות, ובענייננו תתקבל עמדתו של המערער – עדיין יש להוסיף ולדון בשאלה הנורמטיבית: האם הממצאים העובדתיים שנקבעו עולים לכדי התרשלות, ובאופן רחב יותר – לכדי רשלנות? כפי שנראה להלן, נופן של הכרעות אלה נוטה אל מחוץ לממלכת העובדות, לעבר מצודתן של הנורמות הראויות, באופן המצריך להפריד בין שתי השאלות.

9. בטרם נפנה ליישום תנאי סעיף 41 לפקודה על נסיבות הערעור, יהא זה לעזר להתבונן בהסדר דומה הקיים בדיני הממונות שבמשפט העברי. בדין זה הכלל הבסיסי הוא, בדומה לדין הישראלי, כי "המוציא מחברו עליו הראיה", דהיינו הטלת נטל ההוכחה על התובע. אך קיימת הכרה בכך שלעיתים – בדומה למשפט הישראלי – קיימת הצדקה להפוך את נטל ההוכחה ולהטילו על הנתבע במקום על התובע. קיימות גישות שונות ביחס להצדקות לכללי היפוך הנטל בדין העברי (ראו עניין פלוני, פסקאות 11-10). ביניהן בולטת הגישה המבקשת להעמיד את כלל היפוך הנטל, לפחות בסיטואציות מסוימות, על אומדנא כללית – או סטטיסטית – לפיה בסוג המקרים שבו מדובר סביר יותר שהנזק נגרם עקב אשמו של הנתבע.

          התלמוד הבבלי דן במקרה שבו רועה התרשל בכך שנטש לפרק זמן מסוים עדר שנמסר להשגחתו. לחלק מן הכבשים נגרם נזק וקיימת עמימות עובדתית ביחס לשאלת הקשר הסיבתי – האם הנזק היה נגרם אלמלא התרשלותו הרועה:

"רועה שהיה רועה [עדר של אדם אחר], והניח עדרו ובא לעיר [תוך נטישת העדר לפרק זמן מסוים]. בא זאב וטרף ובא ארי ודרס" (תלמוד בבלי, בבא מציעא צג, ע"ב).

אין זה ידוע האם בנסיבות המקרה הקונקרטי היה הרועה מצליח לגרש את הארי או את הזאב ולמנוע את הנזק. לכאורה, כללי ההוכחה הרגילים מובילים לדחיית התביעה נגד הרועה, שכן על התובע להוכיח כי התנהגותו הובילה לנזק שנגרם. למרות זאת, העמדה שנפסקה להלכה על ידי בעל השולחן ערוך (שנכתב על ידי רבי יוסף קארו, שחי במאה ה^-16 בצפת) היא כי לעיתים יזכה התובע בתביעתו נגד הרועה, גם אם לא יוכיח באופן קונקרטי כי הנזק נגרם כתוצאה מהתרשלותו של הרועה:

"רועה שהניח עדרו ובא לעיר... אין אומרים 'אילו היה שם היה מציל', אלא אומדין אותו: אם יכול להציל על ידי רועים ומקלות, חייב; ואם לאו, פטור; ואם אין הדבר ידוע, חייב לשלם" (שולחן ערוך, חושן משפט, הלכות שומר שכר שג, י. לעמדות חולקות ולאופן שבו ניתן לפרשן ראו עניין פלוני, פסקה 11 לחוות דעתי, המשווה בין המשפט העברי לבין סעיף 38 לפקודה, שעניינו דבר מסוכן)).

 השולחן ערוך קובע כי לנוכח העדרן של ראיות קונקרטיות, יש לבצע "אומד". פירושו של אומד זה לפי השולחן ערוך הוא שיבוץ המקרה לאחת מבין שלוש קטגוריות: אחת, מקרים שבהם הרועה היה מצליח להציל את העדר ולמנוע את הנזק לו היה נותר עם העדר. שיבוץ המקרה הקונקרטי לקטגוריה זו מוביל לקביעת קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות הרועה לנזק: "אם יכול להציל על ידי רועים ומקלות, חייב". שנייה, מקרים שבהם גם אם היה הרועה נשאר עם העדר, לא היה מצליח למנוע את טריפת הכבשים על ידי הארי או הזאב. שיבוץ המקרה הקונקרטי לקטגוריה זו מוביל לקביעה שהקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק נותק, ולפטור הרועה מאחריות לנזק: "ואם לאו [=אם לא היה יכול הרועה להציל את העדר], פטור". שלישית, מקרים גבוליים, שבהם לא ניתן לדעת האם הרועה היה מסוגל למנוע את הנזק: "ואם אין הדבר ידוע [דהיינו אם היה הרועה יכול להציל את העדר או לא], חייב לשלם". שיבוץ המקרה הקונקרטי לקטגוריה זו מוביל לקבלת התביעה – בניגוד לכלל הרגיל המטיל את נטל ההוכחה על המבקש להוציא מחברו. משמעותו המעשית של כלל זה היא היפוך נטל ההוכחה: על הרועה להוכיח כי מדובר במקרה שבו לא ניתן היה למנוע את הנזק בכל מקרה. אי-עמידה בנטל זה תוביל לקבלת התביעה.

          הנה כי כן, הפתרון שמציע בעל השולחן ערוך לעמימות העובדתית שנוצרה כולל שיבוץ של המקרה לקטיגוריות כלליות, ובחינת השאלה האם המקרה מתיישב טוב יותר עם מסכת עובדתית הגוררת אחריות אם לאו. יושם אל לב כי הדוגמא שנדונה עוסקת בקביעת קיומו של קשר סיבתי, ולא בקביעת קיומה של התרשלות – השאלה שנדונה במקרה שלפנינו. עם זאת, הדעה המקובלת במשפטנו היא כי סעיף 41 מעביר את נטל הראיה גם ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי (ראו למשל עניין שטרנברג, עמוד 556; ע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' לוטפי חסן עואודה, פסקה 7 לחוות דעתי (24.6.2014)). כך או כך, השקפה מעניינת של המשפט העברי – וטעמה הברור עמה – היא כי כאשר ההתרשלות מוכחת מוצדק להעביר את נטל ההוכחה ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי.

          לאחר הקדמות משפטיות אלה, נפנה ליישום האמור על הערעור שלפנינו.

10. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי לא הוכח מפגע ספציפי בנסיבות העניין. עוד הוסיף כי ככל שאין מפגע ספציפי, הרי שנפילה "רגילה" במדרגות אינה מעידה בהכרח על רשלנות מצד בעל המבנה או הקבלן. קביעתי דלעיל, לפיה הוכח כי גרם המדרגות לא היה מגודר וכי לא הוצג חומר לפיו ננקט אמצעי זהירות אחר, מוליכה למסקנה כי גם התנאי השלישי מתקיים במקרה דנן. לנוכח הקביעה העובדתית בדבר העדרו של מעקה, השאלה אינה מה דין נפילה במדרגות תקינות על פני הדברים. השאלה היא האם מציאת אדם חבול בתחתית גרם מדרגות ללא מעקה, ומבלי שהונחה כל תשתית לקיומו של אמצעי זהירות אחר, מתיישבת טוב יותר עם האפשרות שאיבד את שיווי משקלו ו"התגלגל" במדרגות חרף קיומם של אמצעי זהירות, או עם האפשרות שלא ננקטו אמצעי זהירות, ושנקיטתם הייתה מונעת את הנפילה.

          ודוקו, הפסיקה הכירה בכך שניתן להכריע בשאלת התמונה הכללית גם על סמך נסיון החיים. וביתר מיקוד – נסיון הנזק במצבים שונים:

"חשוב להבהיר: התרשלות סטטיסטית אין משמעותה ניחוש, תחושת בטן או השערות בלתי-מבוססות. באופן מסורתי התבסס כלל 'הדבר מעיד על עצמו' על ניסיון החיים הכללי, ועם השנים השתרשה הגישה כי ניתן להסתמך גם על חוות-דעת מומחים. מכל מקום, על בית המשפט להשתכנע, על בסיס הראיות הרלבנטיות לעניין זה (ועל כך ראו עניין אלעבדהנ"ל), כי אמנם קיימת עדיפות הסתברותית-סטטיסטית לאפשרות של התרשלות מצד הנתבע" (רע"א 8752/06 לגונה לינן בע"מ נ' מוסך כחול לבן בע"מ (26.4.07). וכן ראו ענייןאלעבד, עמוד 376; עניין שטרנברג, עמוד 562; ד"נ 4/69 יצחק נוימן נ' פולה פסיה כהן, פ"ד כד(2) 229, 252 (1970)).

כאמור, אין אנו עוסקים בבדיקה סטטיסטית מדויקת או במסקנה סטטיסטית בתור שכזו. המבחן הוא כללי ולכאורי. טול לדוגמא את המקרה הבא: אדם נכנס לחדר הניתוח לשם ניתוח בידו. בצאתו מחדר הניתוח מתברר כי נגרם נזק עצבי לאחת מרגליו. התנאי הראשון של סעיף 41 מתקיים מפני שהתובע, שהיה בהרדמה מלאה, אינו יודע ואינו יכול לדעת כיצד נפגע ברגלו. התנאי השני גם הוא מתקיים, מפני ש"הנכס" – בית החולים וחדר הניתוח – מצוי בשליטת הנתבע. אף התנאי השלישי מתקיים, שכן התוצאה של פגיעה ברגל במהלך ניתוח ביד מתיישבת יותר עם חוסר זהירות מאשר עם זהירות סבירה. יושם אל לב כי המסקנה האחרונה היא כללית ונשענת על נסיון החיים. לשם העברת נטל השכנוע לפי סעיף 41 לא נדרשת חוות דעת מומחה או סטטיסטיקה לגבי ניתוחי ידיים שבהם נפגעות רגליים.

בענייננו סבורני כי המסקנה שהמערער נפל עקב היעדר אמצעי זהירות, כגון מעקה, גידור אחר או חסימת הכניסה לגרם המדרגות – מתיישבת עם התמונה החסרה, ואף עם נסיון החיים או נסיון הנזק, יותר מאשר המסקנה של נפילה עקב איבוד שיווי משקל על אף שננקטו אמצעי זהירות, או באופן שאמצעי זהירות לא היו מונעים את הנפילה. בתמונות שצורפו לתצהיר אמו של המערער ניתן לראות כי מדובר במדרגות תלולות יחסית, ללא כל גידור או מעקה, כאשר בין גרם לגרם פעור חלל רחב יחסית. התוצאה היא שבלב המדרגות נפער פיר עמוק ופתוח. ההחלקה מעבר לצדו של גרם המדרגות במקרה כזה נראית, על פני הדברים, כתרחיש הסביר ביותר לנפילה. החלקה "שגרתית" במדרגות היא אמנם חזון נפרץ, אך הנסיון מלמד שבמרבית הפעמים אחיזה במעקה מונעת תוצאות קשות. לעומת זאת, כאשר אין כל אמצעי זהירות, כל החלקה במעקה עלולה להסתיים בתוצאה טרגית. כך גם כאשר ההחלקה היא במורד המדרגות, באין משענת להאחז בה ולעצור את הנפילה, וכך גם במקרה הגרוע יותר, של נפילה מצדו של גרם המדרגות.

          ניתן אפוא לקבוע כי סעיף 41 לפקודת הנזיקין חל בנסיבות המקרה. קביעה זו אינה חורצת, כשלעצמה, את גורל עמדת המשיבים. היא אך מעבירה את נטל השכנוע אל שכמם. משמעות הדבר היא שעליהם להוכיח כי אף על פי שהמקרה מתיישב יותר עם הקטגוריה הכללית של חוסר זהירות – בנסיבות הקונקרטיות אין הדבר כך. כלומר, המשיבים היו רשאים להוכיח כי למרות הכל לא התרשלו, למשל בדמות הוכחה שננקטו אמצעי זהירות מתאימים. ברם, הם בחרו שלא להציג כל ראיה, נקודתית או ביחס לשאלת ההסתברות הכללית, לכך שהנפילה נגרמה חרף נקיטת אמצעי בטיחות מתאימים. המסקנה היא כי המשיבים לא עמדו בנטל המוטל עליהם. על כן יש לקבוע כממצא עובדתי כי המערער נפל מגרם המדרגות בשל העדרו של מעקה או של אמצעי זהירות אחר. נפילה זו היא שהובילה לחבלות הראש הקשות שנגרמו לו, כפי שעולה מחוות דעת המומחה מטעמו.

ד. התרשלות

11.  עד כאן הדיון בחזקת "כשהדבר מעיד על עצמו" ונפקות חזקת רשלנות זו. כפי שהוזכר, עניינה של חזקה זו הוא קביעת עובדות ומסקנה ראשונית של התיישבות העובדות עם חוסר זהירות יותר מאשר זהירות סבירה, דרך בירור מצב של חוסר ודאות עובדתית. ואצלנו – גרימת התאונה באופן התומך בטענות המערער. השלב הבא של הניתוח עוסק בקביעה נורמטיבית – מהו סטנדרט ההתנהגות המצופה מן המשיבים (ראו למשל עניין דוד, פסקה 6; ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1257-1255 (2012)). האם אי-נקיטת אמצעי זהירות לשם מניעת נפילה מגרם המדרגות עולה לכדי התרשלות? לשון אחר, גם אם הוכיח המערער את טענותיו לגבי התנהגות המשיבים, באמצעות חזקת סעיף 41 לפקודה, עדיין יש להכריע בנוגע לסיווגה של התנהגות זו כעוולתית ובת-אשם. על פני הדברים התשובה ברורה: העדרו של מעקה או אמצעי בטיחות אחר, המונע נפילה מגרם מדרגות, עולה לכדי התרשלות. סטנדרט הזהירות המוטל על בעל מבנה סביר, או על הקבלן הסביר המבצע בו עבודות בינוי, כולל גם דאגה לאמצעי בטיחות מתאימים ביחס למִפגעים המועדים לפורענות.

          ברם, בדיון שנערך לפנינו עלתה הטענה כי גם אם לא גודרו המדרגות שמהן נפל המערער באמצעות מעקה – אין בכך להוביל מיניה וביה לקביעה כי מי מהמשיבים התרשל. הדגש הושם על מצבם של הבניין ושל המדרגות שבתוכו, שהיו בהליכי בינוי. על פי קו זה, יש הבדל בין מדרגות מוגמרות למדרגות שבנייתן טרם הושלמה. הסוגיה היא מהו הסטנדרט שבו נדרש קבלן לעמוד בעת בניית מבנים שונים. מדובר בשאלה מקצועית, שעשויה להצריך גם שמיעת מומחה. המערער לא הביא מומחה מתאים שיעיד על הנהוג והראוי ביחס למבנים מן הסוג שבו נפל המערער בכלל, וביחס למבנה הספציפי בפרט. אך לאחר שנאמרו כל אלה, ברי כי גם בעת בניית מבנים כגון גרמי מדרגות יש לנקוט אמצעי זהירות כלשהם. יתכן שבמקרה ספציפי לא תהא חובה לנקוט דווקא אמצעי כזה או אחר, אך באפס מעשה ודאי לא סגי. לפיכך הקביעה כי המערער נפגע כתוצאה מהתרשלות אין פירושה כי הייתה חובה לקבוע מעקה דווקא. כאמור, רזולוציה פרטנית כזו היא גם שאלה שבמומחיות, ומומחה לא הובא. אך לנוכח הקביעה כי המדרגות לא גודרו באמצעות מעקה, ובהתחשב בכך שהמשיבים לא הציגו ולו בדל ראיה בדבר אמצעי זהירות אחר שננקט – יש להכריע את הכף לחובתם בנסיבות העניין. בהקשר זה יוער כי החובה לנקוט אמצעי זהירות שונים גם בעת בניית מבנים מסוכנים קבועה בשורה של דברי חקיקה, כגון פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 או תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988. המערער סמך עמדתו גם על דברי חקיקה אלה ועל העוולה של הפרת חובה חקוקה, אך בהעדר תשתית עובדתית מתאימה, ולנוכח התוצאה שאליה הגעתי, אין מקום להידרש לסוגיה זו במקרה שלפנינו.

ה. אשם תורם

12. עד עתה בחנו את התנהגות המשיבים. כעת נפנה אל עבר המערער. האם נפל דופי גם בהתנהגותו? שאלה פרטנית זו פותחת צוהר לסוגיה עקרונית – שילובם של חזקת הדבר מעיד על עצמו ושל דוקטרינת האשם תורם. במקרה הטיפוסי, שאלת האשם התורם אינה מתעוררת לצד סוגיית העברת נטל ההוכחה לפי סעיף 41 לפקודה. כך למשל במקרים של רשלנות רפואית, שבהם הניזוק הוא מטופל פסיבי המגיע לטיפול ויוצא בשן ועין. אך יש ולצד חוסר הוודאות העובדתית ביחס להתנהגותו של המזיק ושליטתו בנכס המזיק – עשוי להיות אשם גם מצדו של הניזוק. לפי גישות מסוימות, העדר אשם מצד הניזוק הוא תנאי לתחולת חזקת "הדבר מעיד על עצמו" (ראו למשל Restatement (Second), Torts §328(D)(b)). סעיף 41 לפקודה לא אימץ גישה כזו, ולא דרש כתנאי להפיכת נטל ההוכחה העדר אשם מצדו של התובע. השאלה מתעוררת במלוא עוזה כאשר חוסר הוודאות העובדתית הוא גם ביחס לפעולותיו של הניזוק, ולא רק ביחס לפעולותיו של המזיק. האם קביעת התנהגות המזיק על בסיס סעיף 41 לפקודה וראיות כלליות מאפשרת להתחשב בראיות כלליות וסטטיסטיות גם לגבי קביעת התנהגות הניזוק, בהינתן עמימות עובדתית גם במישור זה? ניתן להצדיק עמדה כזו ממספר זוויות ראייה.

          אחת – וזווית זו שלובה גם ביתר הזוויות שיוצגו לעיל – שיקולי צדק. כפי שפורט לעיל, סעיף 41 מאפשר להתבסס על ראיות כלליות או סטטיסטיות, במובן של התבססות על נסיון החיים. תוצאה אחרת עלולה להוביל לדחיית תביעה שראוי לקבל, רק בשל חוסר ידיעתו של התובע. אך אם כך, הצדק דורש שאם הראיות הכלליות טומנות בחובן גם קיומו של אשם תורם – לא יהא זה צודק להתעלם מכך. שני צדדים לתביעה. עצירה בשלב קביעת התנהגות המזיק עלולה לקפחו. אין זה הוגן לאפשר לניזוק להתבסס על מבחן כללי של נסיון החיים, אך לחסום התבססות נגדית של המזיק על נסיון דומה. לכן, כשם שסעיף 41 עשוי לבסס תשתית עובדתית של חוסר זהירות עד כדי התרשלות מצד הנתבע, במקרה המתאים והברור – בכוחו גם לבסס אשם תורם מצד התובע. מזווית שנייה, ניתן להביט על השימוש בקטגוריה כללית של אשם תורם כעל מעין "תמונת ראי" של השימוש בסעיף 41 לפקודה: המזיק אינו יודע ואינו יכול לדעת מה הנסיבות המדויקות שבהן נפגע הניזוק, בהיבט של התנהגות הניזוק, והתנהגותו של הניזוק היא בשליטתו. במקרה כזה, אם הנזק מתיישב טוב יותר עם האפשרות של אשם תורם, אותם הרציונלים המצדיקים את ההתחשבות בראיות כלליות לטובת הניזוק בגדרי סעיף 41 מצדיקים להתחשב בראיות הכלליות גם לטובת המזיק. יוצא שכשם שחוסר הידיעה של התובע בדבר הנסיבות שגרמו לנזק עשוי להשליך על אשמת הנתבע, כך חוסר הידיעה של הנתבע בדבר נסיבות האירוע עשוי להשליך על אשמת התובע.

          זווית שלישית, ולמעשה וריאציה אחרת של הזווית השנייה, מדגישה כי בעת בחינת תחולת סעיף 41 עצמו – יש לשאול מה הוכיחו הראיות הכלליות. האם הוכיחו את האפשרות של אחריות מלאה של המזיק לתאונה? או שמא הוכחה האפשרות של אשם משני הצדדים – של המזיק ושל הניזוק? לשון אחר, אם במסגרת סעיף 41 ניתן, על סמך ראיות כלליות, לקבוע חוסר זהירות של הנתבע – הצדק וההגינות דורשים כי ניתן יהיה לבסס על אותן ראיות, במקרים המתאימים, גם אשם תורם של התובע. הרי הקביעה בדבר חוסר זהירות של הנתבע ושל התובע נלמדת מאותו בניין שנבנה מכוח הראיות הכלליות. הכיצד יהיה צודק והוגן לפצל ביניהם? מזווית רביעית, תכליות דיני הנזיקין – לרבות אלה שעניינן צדק מתקן ואלה שעוסקות בהכוונת התנהגות יעילה – תומכות בהתחשבות באשם תורם כאשר קיומו סביר יותר (ראו באופן כללי Robert D. Cooter, Thomas S. Ulen, An Economic Case for Comparative Negligence, 61 N.Y.U. L. Rev. 1067 (1986); Gary T. Schwartz, Contributory and Comparative Negliegence: A Reappraisal, 87 Yale L.J. 697 (1978)). מסקנה זו נותרת איתנה גם כאשר האשם התורם נלמד מראיות כלליות, ולא קונקרטיות.

          יוער כי יש בספרות הישראלית חיזוק מסוים לעמדה שהצגנו. המלומד שני מביא דוגמא בה רוכל חסר זהירות ממקם את דוכנו ללא היתר מתחת לחלון מחסן. בהמשך לכך נופל שק מחלון המחסן בנסיבות לא ידועות וגורם לנזק. בדוגמא זו מתקיימים כל תנאי סעיף 41. המחבר סבור כי אין לשלול במקרה כזה את העברת נטל ההוכחה אל בעל המחסן בגלל אשמו של הרוכל, וכי התוצאה הראויה היא העברת הנטל, תוך התחשבות באשם התורם של הרוכל כדי להפחית את שיעור הפיצויים (שני, עמוד 81). אמנם המקרה שלו לא דומה לשלנו, במובן זה ששם ידוע כי קיימת התרשלות תורמת ואילו אצלנו סבורני כי ניתן להסיק את האשם התורם מהראיות הכלליות שהוצגו. אך כאמור – נראה מהטעמים שפורטו כי גם במצב שבו לא ידוע באופן קונקרטי על אשם תורם יש הצדקה להתחשב בנתונים הכלליים שהוכחו.

13. ודוקו, לצורך הכרעה בערעור זה ניתן לקבוע אשם תורם, שכן התמונה העובדתית המבססת את אחריותם של המשיבים מצביעה, בד בבד, גם על רשלנותו התורמת של המערער לנזק שנגרם לו. נסביר. הגם שהתשתית העובדתית דלה, קיימים אצלנו נתונים המלמדים על אשם תורם מצדו של המערער. שני נתונים מרכזיים רלוונטיים לעניין זה. בהליך קמא לא הובהרה בדיוק מידת ניסיונו של המערער כפועל בניין, אך לפי דברי העדים מטעמו עבד המערער עבור הקבלן לפחות מספר חודשים. עוד צוין שהקבלן היה קפדן, וכי היה מפטר בתוך זמן קצר עובדים שלא היו מיומנים דיים (ראו למשל תצהיריהם של מר ס.א.מ.צ. ומר מ.א.מ.צ.). כן צוין שם כי המערער, בין היתר, היה מתקן את עבודתם של עובדים מיומנים פחות. ניתן ללמוד מכך כי המערער ידע את מלאכתו, וכי היה ער לסיכונים המקצועיים. הצורך בנקיטת אמצעי זהירות שונים בוודאי לא היה זר לו. נתון שני – העדר כל אמצעי זהירות, להבדיל ממצב שבו קיימים אמצעי זהירות שונים אלא שהם אינם מספיקים לשם עמידה בסטנדרט הזהירות הנדרש.

          פסיקת בתי המשפט מבחינה בין מקרים שבהם נוטל פועל סיכון בלתי מחושב וממשי, באופן חופשי, ואותו סיכון הוא שגורם לנזק, לבין מקרים אחרים שבהם לא נקט מעביד אמצעי זהירות. במקרים הראשונים מוטל על העובד אשם תורם, ואילו במקרים האחרונים האשם כולו מיוחס למזיק או למזיקים, גם לנוכח הפער בין העובד למעבידו, ויכולתו הרבה יותר של המעביד למנוע את הנזק (ע"א 7895/08קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' מוחמד יאסין, פסקה 25 (31.8.2011)). בהתאם לכך, הדגש בפסיקה הושם על מידת נסיונו של העובד ועל מידת העדרם של אמצעי הזהירות לשם מניעת התאונה מצד אחד, ועל פעולותיהם הקונקרטיות של המזיק והניזוק מצד שני (ראו למשל ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל, פסקה 14 (10.5.2016); ע"א 3370/12 ברוך כהן נ' דוד גדעון, פסקאות 4, 24-23 (26.1.2014); ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 32 (‏30.8.2015)). יישום הלכות אלה לענייננו מוביל למסקנה שיש לייחס למערער אשם תורם. עדי התביעה, שעבדו יחד עם המערער על הבניין, לא העלו טענה כלשהי בדבר מחאה מצד המערער או מצדו של גורם אחר נגד העדר אמצעי בטיחות. אף לא נטען כי הקבלן דחק בעובדיו לעבוד ללא אמצעי בטיחות, או איים לפטרם או להטיל עליהם סנקציה אחרת. מן החומר עולה כי המערער, שהיה בעל נסיון בתחום הבנייה, בחר להמשיך ולעבוד מרצונו החופשי בבניין, חרף העדרם של אמצעי זהירות כלשהם. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי הנזק נגרם גם באשמתו של המערער.

          בנסיבות העניין, הייתי מציע לחברי לאמוד את שיעור האשם התורם של המערער בשיעור של 20% מגובה הנזק. סבור אני כי שיעור זה משקף מצד אחד את התרומה הבלתי מבוטלת של המערער לנזק, ומצד שני את האחריות הרבה יותר – במידה משמעותית – של הצד ה"חזק", הלא הוא האחראי על העבודה ועל תנאי הזהירות. מעבר לעצם האחריות על נקיטת אמצעי הזהירות, קיים פער מובנה בין הפועל למעבידו בכגון דא, המקשה על הפועל להתנהל באופן המפנים את כל הסיכונים במלואם. להלן אדרש לשאלת אופן חלוקת האחריות בין המזיקים השונים עצמם.

ו. עוללות

14.  נותרו שתי סוגיות עובדתיות שיש לתת עליהן את הדעת. שתי הסוגיות הועלו על ידי הקבלן בכתבי הטענות שהגיש, כדי לבסס את טענתו בדבר העדר אחריות כלפי המערער, גם בהנחה שהתנהגות המשיבים עולה באופן רגיל לכדי התרשלות. סוגיה אחת היא האם הקבלן סיים את עבודתו בבניין בעת התרחשות התאונה, ולא נזקק עוד לפועלים. סוגיה שנייה היא האם המערער היה עובד של הקבלן, או שמא היה בגדר מסיג גבול בעת התאונה. המשותף לשתי הסוגיות הוא טענת הקבלן כי לא הייתה הצדקה שהמערער יכנס לבניין – אם מפני שהקבלן סיים לבצע עבודות ואם מפני שהמערער לא היה עובד של הקבלן כלל. על פי קו זה, המערער היה מסיג גבול באופן המוביל לפטור מאחריות כלפיו (ראו סעיף 37 לפקודת הנזיקין). בתשובה לטענות הקבלן, הביא המערער עדות של כמה עדים, לפיהם בתקופה הרלוונטית העבודה בבניין לא הסתיימה (ראו תצהירי העדים המוזכרים לעיל בפסקה 13, וכן חקירתם של עדים אלה, בעמודים 21-19 לפרוטוקול). עוד העידו כי המערער עבד יחד איתם על המבנה, ונשאר במקום על מנת להשלים את העבודה, ובכלל זאת להציב מעקה על גרם המדרגות (שם).

          בית המשפט המחוזי לא דן ולא הכריע בסוגיות אלה, לנוכח מסקנתו. ברם, ניתן להכריע בסוגיות האמורות במסגרת הערעור לנוכח המצב שלפנינו, על מאפייניו הייחודיים: תם השלב של הבאת הראיות בהליך קמא. המשיבים לא הגישו כל ראיה. כל שיש הוא העדויות מטעם המערער. ממילא עדויות אלה לא נסתרו כלל, ובית המשפט המחוזי לא קבע כי הן אינן מהימנות. המשיבים היו יכולים, למשל, להביא ראיות כי במועד האירוע העבודות כבר הסתיימו, או כי במועד האירוע המערער לא היה עובד של הקבלן – נתונים המצויים בשליטתם. הם בחרו שלא להגיש כל ראיה. מחדל זה פועל לטובת המערער. הבחירה של צד לא להביא עדים יכולה להשליך על תוצאת ההליך באופן משמעותי כאשר הצד שכנגד הביא ראיות בניגוד לעמדת המשיבים. אין בכך למתוח ביקורת על המשיבים, אלא להבהיר כי לבחירות דיוניות יש השלכה על קביעת העובדות על ידי בית המשפט.

          למעלה מן הצורך, יש לציין את פסק הדין שהוגש לנו במהלך הדיון בערעור, אשר ניתן לטובת המערער בבית הדין האזורי לעבודה נגד הקבלן, בגדרו הוכרו יחסי העבודה ביניהם (ב"ל 16986-05-11). בהליך זה הקבלן דווקא העיד והציג עדים מטעמו, לתמיכה בטענות שהעלה גם בהליך הנוכחי לעניין העדרם של יחסי עבודה. במקביל לכך, המערער הביא אף הוא לעדות את העדים המרכזיים שהעידו בהליך הנוכחי בהקשר זה. בית הדין מצא כי גרסת המערער ועדיו עדיפה. הממצאים שנקבעו בבית הדין לעבודה אינם נחוצים לשם קביעת המסקנה דנן, וקיום ההליך צוין בשלב זה אגב אורחא ולמען שלמות התמונה. אין הוא מהווה את הבסיס למסקנתי בתיק זה. כאמור, ההכרעה נגזרת מהראיות שהובאו ושלא הובאו בהליך קמא.

          בנסיבות אלה, התשתית הראייתית החד-צדדית מאפשרת לקבוע כי העבודה בבניין טרם הושלמה וכי המערער היה עובד של הקבלן. תשתית זו מבססת גם את העובדה שהמערער לא היה מסיג גבול, אלא הגיע לבניין במסגרת עבודתו. אם כן, יחד עם השימוש בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, המערער הוכיח את רשלנות המשיבים. יש לזכור כי שני הצדדים קיבלו הזדמנות להביא את עדותם בפני בית המשפט, אך המשיבים בחרו את אשר בחרו על המשמעויות הנלוות לכך. נדייק עוד ונאמר כי המערער הוכיח את רשלנותו של הקבלן. שאלת אחריותו של המזמין מורכבת יותר, ותלויה בקביעות עובדתיות נוספות שביחס אליהן לא הורחבה היריעה בפסק הדין קמא או בטענות הצדדים בהליך הנוכחי (ראו למשל סעיפים 15-14 לפקודת הנזיקין). על כן יש להותירן לקביעת ערכאה קמא, יחד עם קביעת שיעור הנזק וחלוקת האחריות בין המשיבים, ככל שתיקבע אחריותו של המזמין.

15. אציע לחברי את התוצאה הבאה: הערעור בסוגיית אחריות הקבלן מתקבל, בכפוף לאשמו התורם של המערער, שיועמד על 20% מגובה הנזק. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל, לרבות חיוב המערער בהוצאות המשיבים. התיק יוחזר לערכאה קמא כדי לקבוע את אחריותו של המזמין, את חלקו של כל משיב באחריות ככל ששניהם נושאים בה ואת שיעור הנזק. סוגיות אלה לא נדונו בבית המשפט המחוזי לאור התוצאה אליה הגיע. פסק הדין החדש יכול להינתן על ידי בית המשפט המחוזי, בכפוף לאמור לעיל, על סמך הראיות שהוצגו בפניו והסיכומים שהוגשו בהליך קמא, אך רשאי הוא לקבוע סדרי דין אחרים בהתאם לשיקול דעתו. בנסיבות העניין, המשיבים יישאו בהוצאות המערער ושכר טרחת עורכי דין בסך של 10,000 ש"ח כל אחד.

                                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' שהם:

            אני מסכים.

                                                                                                         ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

          אני מסכים.

                                                                                                          ש ו פ ט

          אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

          ניתן היום, ‏ה' בכסלו התשע"ח (‏23.11.2017).

ש ו פ ט                                     ש ו פ ט                                             ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15063320_Z06.doc   מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il