כהן ואח' נ' מנדלמן ואח'

1.במוקד התביעה והתביעה שכנגד ניצב מגרש שרכשו התובעים והנתבעים שכנגד (להלן: "כהן") מהנתבעים והתובעים שכנגד (להלן ולצורך הנוחות ייקראו: "מנדלמן"), את זכויותיהם במגרש בשטח של 504 מ"ר ברחוב בלפור 75 בנהריה, אשר היה ידוע במועדים הרלבנטיים כגוש 18134 כמחצית מחלקה 167 וכחלק מחלקות 16 ו-22 (להלן: "המגרש").

2.ביום 22.8.2013, נחתם הסכם מכר בין מנדלמן, אותו ייצג עו"ד ברח"ד לבין כהן אותו ייצגה עו"ד אלה יקוטי בן שושן (להלן: "עו"ד בן שושן"). בהסכם נרשם כי מנדלמן רכשו את הזכויות מה"ה זידנר שהוגדרו כבעלים, תמורת סך של 1,250,000 ₪ אשר ישלמו בשלושה תשלומים בתוך 120 ימים מיום ההסכם(להלן: "ההסכם").

3.כהן שילמו את התשלום הראשון בסך 150,000 ₪ לנאמנות עורך דינם של מנדלמן ופרט לכך לא שילמו דבר.

4.כשנתיים ממועד ההסכם הגישו כהן תביעה לאכיפת ההסכם וכשנה לאחריה הגישו מנדלמן תביעה לביטול ההסכם, היא התביעה שכנגד.

א. רקע עובדתי

5.ביום 7.11.2003 רכשו מנדלמן, מ-74 בעלים משותפים באמצעות - עו"ד יוסף ברינט ועו"ד שמואל ברח"ד, שמונו על ידי בית משפט השלום בחיפה (ת"א 19146/00 כב' השופט רמזי חדיד), ככונסי נכסים, כל אחד בנפרד, לצורך פירוק השיתוף במגרש נשוא המחלוקת.

ביום 25.12.2003 אישר בית משפט השלום את מכר המגרש למנדלמן תמורת סך של 120,000 דולר. ביום 12.1.2004 נרשמה על המגרש הערת אזהרה לטובת מנדלמן, ועד היום, בשל היעדר פרצלציה לא נרשמו מנדלמן כבעלים.

6.בהסכם בין מנדלמן לבין כהן הוסכמו תנאים סטנדרטיים המקובלים בהסכמי מכר לרבות הצהרות מוכר, הצהרות קונה, התחייבות לתשלומי מיסים ורישום זכויות, חתימה על ייפוי כוח ושונות, ואפרט את הסעיפים הרלבנטיים לענייננו:

סעיף 6 להסכם "התמורה" - סך של 1,250,000 ₪ (מיליון מאתיים וחמישים אלף), שהוסכם שישולם בשלושה תשלומים – תשלום ראשון בסך של 150,000 ₪, יופקד בנאמנות עו"ד שמואל ברח"ד ויועבר למנדלמן לאחר שעו"ד בן שושן תרשום הערת אזהרה לטובת כהן; תשלום שני בסך של 350,000 ₪ אשר ישולם תוך 60 יום מיום חתימת ההסכם, כאשר מתוכו ישלמו כהן, בשם מנדלמן ועבורו ישירות לרשויות המס סך של 93,750 ₪ (7.5%), והתשלום השלישי והאחרון, בסך 750,000 ₪ תוך 120 יום מחתימת ההסכם ובכפוף לקבלת החזקה במגרש.

סעיף 7 להסכם "מסירת החזקה" בו הוסכם, כי החזקה תועבר כנגד תשלום מלוא התמורה ותוך 120 יום מעת חתימת הצדדים על ההסכם.

סעיף 11 להסכם "הפרה ותרופות" –סעיפי התמורה ומסירת החזקה הינם תנאים יסודיים להסכם והפרתם תהווה הפרה יסודית של ההסכם אשר תזכה את הצד המקיים בפיצויים מוסכמים בסך של 125,000 ₪, הצד המפר לא יהיה חייב לשלם את הפיצויים המוסכמים אלא אם הצד המקיים נתן לו התראה בכתב המפרטת את פרטי ההפרה והצד המפר לא חזר בו מההפרה, תוך 14 יום מתאריך קבלת מכתב ההתראה.

7.בד בבד עם חתימת ההסכם, חתמו מנדלמן ועו"ד ברח"ד, בתפקידו ככונס נכסים על המגרש, על בקשות לרישום הערת אזהרה לטובת כהן על שתי החלקות – חלקה 16 וחלקה-22.

הבקשות נמסרו לעורכת הדין בן שושן, על מנת שתרשום את הערות האזהרה, בהתאם להסכם. כהן שילמו לנאמנות עו"ד ברח"ד את התשלום הראשון בסך של 150,000 ₪.

8.ביום 29.8.2013 פנתה עו"ד בן שושן לעו"ד ברח"ד וציינה בפניו, כי טרם נרשמה הערת אזהרה בשל עיכוב שחל בלשכת רישום המקרקעין וביקשה כי לא יועברו הכספים שבנאמנות עד לרישום בפועל של הערת אזהרה. הכספים נותרו בנאמנותו עד ליום 29.03.2016, קרוב לשלוש שנים, עד הפקדתם בקופת בית משפט.

9.ביום 12.9.2013 נרשמה הערת אזהרה לטובת כהן על חלקיהם של כל הבעלים בחלקה 22 ואילו בחלקה 16 נרשמה הערת אזהרה רק על זכויותיהם של ה"ה זיידנר (לצורך הנוחות תקרא הערת אזהרה על מלוא זכויות הבעלים "הערת אזהרה מלאה" והערת אזהרה שנרשמה רק על חלק מהבעלים תיקרא "הערת אזהרה חלקית"). עו"ד בן שושן מבקשת שלא יועברו כספי הנאמנות למנדלמן והם נותרו בנאמנות עו"ד ברח"ד.

10.לאחר חתימת ההסכם, פונים כהן לבנק טפחות למשכנתאות בבקשה לקבל הלוואה שתובטח במשכנתא. במהלך חודשים ספטמבר אוקטובר 2013 החלה התכתבות מול החטיבה המשפטית של בנק טפחות למשכנתאות (עו"ד גב' צוהר טואף), שביקשה לקבל פרטים אודות המגרש, ההערות והשעבודים על זכויות הבעלים הקודמים, פרצלציה, אישורי מסים ועוד.

11.ממועד זה ואילך פנתה עו"ד בן שושן לעו"ד ברח"ד בפניות רבות על מנת להביא לרישום הערת אזהרה מלאה גם על חלקה 16. לחלק מפניותיה השיב עו"ד ברח"ד, שחזר וציין בפניה ובפני צד ג' – לשכת רישום המקרקעין ובנק למשכנתאות, כי הבעלים שמכרו למנדלמן את הזכויות במגרש הם ה"ה זיידנר בלבד. בפועל לא נרשמה הערת אזהרה מלאה על חלקה 16.

12.ביום 4.12.2013, פנתה עו"ד בן שושן לעו"ד ברינט, וביקשה את עזרתו. במענה השיב לה עו"ד ברינט ביום 25.12.2013 כי באפשרותו ככונס נכסים לרשום הערת אזהרה מלאה גם על חלקה 16 תמורת שכר טרחה של 6,000 ₪ + מע"מ, ובהמשך הסכים לבקשתה להפחית את שכר טרחתו ל-1,000 $ וכן לסייע לעו"ד בן שושן בעת שתפנה לבית המשפט בכל הקשור לאכיפת ההסכם (תשובתו מיום 1.1.2014.) בהמשך, פנתה עו"ד בן שושן בבקשה דומה לעו"ד אליעזר קליין (13.1.2014).

13.ביום 13.1.2014, פנתה עו"ד בן שושן לעו"ד ברח"ד וציינה כי אם לא ישתף פעולה וזאת עד ליום 16.1.2014, יתואם מועד לביטול ההסכם ולא – יפנו כהן לערכאות השיפוטיות.

כהן מדווח על העסקה לשלטונות המס ומשלם מס רכישה. מנדלמן אינם מדווחים באיחור על העסקה ובהמשך מוטלים עליהם קנסות בגין אי דיווח במועד. מס השבה לא שולם.

14.כשנה לאחר חתימת ההסכם, פנו מנדלמן וחמו של מר כהן, מר בר חן לרב דוד אבוחצירא. כבוד הרב אבוחצירא הציע למנדלמן להחליף את עורך דינו ואמר להם כי העסקה "חתומה בשמיים". בהמשך ובמועד לא ידוע, הציעו מנדלמן לכהן לרכוש רק מחצית מהזכויות במגרש, אולם כהן סירבו להצעה.

כל אותה עת נותר המצב כבראשיתו - הכספים מופקדים בנאמנות עו"ד ברח"ד, כהן לא שילמו את המשך התמורה, ומנדלמן, פרט ל-3,000 ₪, לא קיבלו דבר.

15.ביום 21.1.2015, בחלוף שנה ושמונה חודשים מיום חתימת ההסכם, פנה בכתב עו"ד ברינט, שהחליף את עו"ד בן שושן, אל סגנית רשמת המקרקעין בחיפה בטענה, כי נפלה שגיאה אצל רשם המקרקעין וכי עליהם להסדיר רישום הערת אזהרה במלואה גם על חלקה 16 כשם שרשומה על חלקה 22.

16.ביום 27.1.2015 נרשמה הערת אזהרה מלאה לטובת כהן על חלקה 16.

17.ביום 19.2.2015 פנו כהן למנדלמן בבקשה כי יחתמו על מסמכי משכנתא מבנק דיסקונט לישראל בע"מ. מנדלמן נמנעו מלחתום.

18.ביום 11.6.2015 הוגשה תביעת כהן נגד מנדלמן במסגרתה עתרו לאכוף את ההסכם על דרך של תשלום יתרת התמורה וכן עתרו לתשלום הפיצוי הקבוע בהסכם המכר בסך 125,000 ₪.

19.ביום 6.7.2016 הגישו מנדלמן תביעה נגדית כנגד כהן, במסגרתה עתרו להצהיר כי ההסכם הופר על ידי כהן ובשל ההפרה ביטלו מנדלמן את ההסכם. כן עתרו מנדלמן לחייב את כהן בפיצוי המוסכם בסך 125,000 ₪.

ב. טענות הצדדים

עיקרי טענות כהן:

20.את עיקר טענתם מפנים כהן כלפי עו"ד ברח"ד אשר בלשונם גרם "לתאונה משפטית". לטענתם, עו"ד ברח"ד התרשל והכשיל את כל המעורבים בעסקה, והביא לכך שעסקת המכר לא באה לידי סיום. עו"ד ברח"ד ערך את ההסכם לפיו מנדלמן רכשו את הזכויות רק מזיידנר, שעה שעוד 74 בעלים נוספים מכרו למנדלמן את המגרש, ערך את הבקשות לרישום הערת אזהרה באופן מטעה, מנע מכהן לקבל משכנתא, נמנע מלשתף פעולה עם עו"ד בן שושן והתעמר בה, בפנייתו לרשם המקרקעין לא פעל לתיקון הטעות, אלא קיבע את הטעות והטענה, כי המוכרים הינם זיידנר בלבד, כך גם הציג מצדג שגוי לבנק מזרחי טפחות וכן פעל ברשלנות משלא הוסיף את עו"ד בן שושן בייפוי הכוח הבלתי חוזר, לא הצהיר כראוי למס שבח על מכר מגרש, ונמנע מלשלם את מס השבח, שעה שהוא מחזיק בכספי הפיקדון העולה על מס השבח וגרם שיוטלו קנסות על מנדלמן ומחדלים נוספים.

21.לטענת כהן, הם עשו כל אשר לאל ידם כדי לקיים את העסקה כפי שעולה מההתכתבות הרבה של עו"ד בן שושן, לעו"ד ברח"ד, ניסו כל אפשרות להגיע להסדר עם מנדלמן לרבות פגישה שנערכה אצל הרב דוד אבוחצירא.

כהן טוענים, כי היה בידם כספים כדי לממן את העסקה, הם השקיעו בתכנון, שילמו מס רכישה ואף מכרו את דירתם לצורך כך. על פי עצה שקבלו מעו"ד בן שושן הם לא המשיכו בביצוע התשלומים כל עוד לא נרשמה לטובתם הערת אזהרה מלאה על חלקה 16.

22.לטענת כהן, במשך כל השנים מאז נחתם חוזה המכר – אוגוסט 2013 ועד אשר הוגשה התביעה שכנגד – יולי 2016, לא שלחו מנדלמן מכתב ביטול חוזה ואף לא העלו כל טענה כי החוזה הופר על ידי כהן או כי הם מבקשים לבטלו. כן אף לא הודיעו על ביטול ההסכם בשיחת הטלפון שניהלו עם עו"ד ברינט, משנתבקשו לחתום על מסמכי המשכנתא.

טענת הביטול בכתב הועלתה בכתב ההגנה – בסעיף 35 כטענה חלופית ובכתב התביעה שכנגד – סעיף 34 הודיעו הודעת ביטול. רק משהתחלף הייצוג העלו מנדלמן את טענתם בדבר ביטול העסקה.

לחיזוק טענתם מפנים כהן לדברי עו"ד נצר, בא כוחם הקודם של מנדלמן בפרוטוקול הישיבה מיום 3.11.2015, "אני מניח שהקרקע היום שווה יותר. הם עדיין מעוניינים וצריכים את הכסף", כך גם בישיבה מיום 16.12.2015. משנתבקשו מנדלמן לחתום על מסמכי המשכנתא הם דרשו תוספת של 50,000 ₪ ולא הודיעו כי חוזה המכר מבוטל.

לטענת כהן, יש להתעלם מהמכתב הפיקטיבי, כביכול, מיום 29.4.2014 שצורף לתצהיר מנדלמן, לפיו שיגר מנדלמן לבא כוחו עו"ד ברח"ד, בקשה לבטל את העסקה ושלא הוצגה ו/או צויין בכתבי בי-דין מוקדמים.

23.לטענת כהן, חקירתם של מנדלמן העלתה סתירות מהותיות, לרבות הטענה כאילו דובר בעסקת מכר במזומן או כי לא ניתן לקבל הלוואת משכנתא על המגרש והעלה אף טענות חדשות שלא הופיעו בכתבי בי-דין ויש בהם שינוי חזית, כך גם באשר לדברים שייחסו לכהן והתברר כי הם נאמרו מפי מתווך העסקה בשם אלי רזאל, שאותו נמנעו מנדלמן מלהביא למתן עדות, ומכאן שמדובר בעדות שמיעה פסולה.

24.לטענת כהן, החוזה תקף ויש ליתן ארכה לקיומו, משלא הודיעו מנדלמן על ביטולו תוך זמן סביר. לטענתם יש להורות על התאמת יתרת סכום המכר להיום, על דרך של פסיקת הצמדה וריבית כחוק. לחלופין, בהתאם לחוות הדעת של השמאי מטעמם מר ג' קרול, שהנתונים בחוות דעתו מתבססים על נתוני אמת, היינו, שווי המגרש הוא 1,450,000 ₪, נכון למועד הקובע.

25.סיבות אלה טוענים כהן כי יש ליתן אורכה מתאימה להשלמת העסקה; על בית המשפט להורות על אכיפת החוזה וקיומו, התאמת יתרת סכום המכר להיום, על דרך של פסיקת הצמדה וריבית כחוק בלבד, תוך חיוב מנדלמן בתשלום הפיצוי הקבוע והמוסכם מראש על סך 125,000 ₪. באשר לתביעה שכנגד טוענים כהן כי יש לדחותה תוך חיוב מנדלמן בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין בשתי התביעות.

עיקרי טענות מנדלמן:

26.לטענת מנדלמן כהן הפרו את ההסכם משלא שילמו את התמורה לכהן וברור כי אי תשלום התמורה דינו הפרה יסודית של ההסכם. מנדלמן טוענים כי יש לדחות את הטענה כאילו המחדל לאי רישום הערות אזהרה בשתי החלקות, שמצבן המשפטי והרישומי זהה מאז ועד עתה, מונח לפתחם של מנדלמן ו/או של עו"ד ברח"ד. אי הרישום נבע מטעות של רשם המקרקעין, כשנתיים לאחר מכן, משלא נצטרכה כל בקשה חדשה ו/או הבהרה, נרשמה הערת אזהרה זהה בחלקה 16. עוד מוסיפים מנדלמן וטוענים כי בידי כהן הייתה האפשרות לתקן את המחדל כבר ביום 25.12.13, כמפורט במכתבו של עו"ד ברינט לעו"ד בן שושן.

יתרה מזו, ביום 27.1.15 נרשמה הערת אזהרה לשביעות רצונם של כהן ועדיין המשיכו הם בהפרה היסודית והשורשית ולא שילמו את התמורה למנדלמן.

27.לטענת מנדלמן יש לדחות את טענת כהן כי הם הפרו את ההסכם משלא שילמו מס שבח.

הן מהטעם כי על פי לשון ההסכם היה על כהן לשלם בשם ובעבור מנדלמן את מס השבח בהתקיים שני תנאים מצטברים - תוך 60 יום ממועד חתימת ההסכם ולאחר שישולמו להם 40% מהתמורה, תנאי שלא התקיים. לטענת מנדלמן התחייבותם של כהן לשלם את התשלום השני והשלישי לא הייתה תלויה כלל ברישום הערת אזהרה או תשלום מס שבח. משכך, לא ניתן לומר כי מנדלמן הפרו את ההסכם בעניין זה.

28.לטענת מנדלמן, יש לדחות את הטענה כאילו אי רישום הערת אזהרה מלאה ו/או אי תשלום מס שבח, מנע מכהן ליטול משכנתא. לא הוסכם, לא בעל פה ולא בהסכם, על נטילת הלוואה על ידי כהן כנגד מתן בטוחה של משכנתא ראה עדות עו"ד בן שושן, המנעות מלהציג את מסמכי המשכנתא הנטענים וכן התכתובות בעניין זה (סעיפים 116-114 לסיכומים). זאת ועוד, אילו ידעו מנדלמן כי כהן מעוניינים לשלם את התמורה באמצעות משכנתא, מנדלמן היו מסרבים ולא מתקשרים בעסקה, או לחילופין היו מתקשרים בתנאים נוספים ואחרים למשל כי אי קבלת המשכנתא לא תהווה סיבה לאיחור בתשלום.

29.לטענת מנדלמן, כהן הם שהפרו את ההסכם ומנדלמן הודיעו על ביטול ההסכם כדין ובהתאם לדרישות החוק. הם הודיעו למר אברהם כהן שהם אינם חפצים בעסקה וכי הסכם המכר בטל ומבוטל. הודעת הביטול נמסרה יותר מפעם אחת בטלפון ובשיחה פנים אל פנים. עדותם לא נסתרה בחקירה הנגדית. מר כהן הודה, כי מנדלמן הודיעו לו על ביטול ההסכם (עמ' 36 לפרוטוקול שורות 11-9 ו-31-25), כך גם העידו שניהם כי הייתה פגישה אצל רבי דוד אבוחצירא ולאחריה נתבקשה פגישה נוספת שלא יצאה לפועל בשל סירובו של כהן. לחילופין טוענים מנדלמן כי יש לראות בכישלון כל הניסיונות לפתרון המחלוקת, כהודעת ביטול כדין.

30.לטענת מנדלמן, כהן לא היו רשאים לעכב את התשלומים עד ליום זה ומשכך מתבקשת המסקנה, כי כריתת ההסכם הייתה טעות חמורה ואיש מן הצדדים לא העלה בדעתו, כי העסקה לא תושלם משך זמן רב כל כך. הצדדים הקציבו לביצוע ההסכם ארבעה חודשים בלבד, בעוד שחלפו למעלה מ-40 חודשים ומשך קיומו של חוזה מוגבל.

31.לטענת מנדלמן, יש לדחות את תביעת כהן לאכיפת ההסכם, שכן האכיפה אינה צודקת, מאז חתימת ההסכם חלפו ארבע שנים, רצונותיהם וצרכיהם של הצדדים השתנו וערך המגרש עלה עשרות מונים. אין מקום כי כהן יהנו מהפרת ההסכם ויזכו לקבל את המגרש בנזיד עדשים. כהן לא עשו דבר כדי להביא לפתרון הבעיה, לעומת מנדלמן שניסו וטרחו להציע פתרונות באמצעות הרב אבוחצירא, רכישת מחצית מגרש, סיום הסכסוך תוך ויתור על פיצויים ועוד.

32.לחילופין, מטעמי זהירות, טוענים מנדלמן כי אם בית משפט ימצא לאכוף את ההסכם, הרי יש להורות שהם יקבלו את תמורת המגרש כשוויו היום בתוספת פיצויים משמעותיים. יש לאמץ את חוות דעתו של מר מוטי זייד שהסבריו היו עקביים ברורים ופשוטים, ומאידך חקירת השמאי מר גדעון קורל, מטעמם של כהן, עוררה תמיהות.

33.לטענת מנדלמן יש לדחות את תביעת כהן ולקבל במלואה את תביעת מנדלמן, להורות כי כהן הפרו את ההסכם וכי מנדלמן ביטלו את ההסכם כדין, לחייב את כהן בפיצויים בגין הפרתם את החוזה, ולחייב את כהן בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד.

ג. דיון והכרעה

34.במוקד ההכרעה – שאלת תוקפו של ההסכם, כאשר למעלה מ-80% מהתמורה לא שולמה והודעת הביטול ניתנה כשלוש שנים לאחר חתימת ההסכם. האם בנסיבות אלו יש לומר כי ההסכם תקף וליתן ארכה לתשלום יתרת התמורה, כטענת כהן, או שההסכם בטל לאחר שכהן הפרו אותו הפרה יסודית וניתנה הודעת ביטול כדין, כטענת מנדלמן. ככל שאקבע כי ההסכם תקף, אדרש להתאים את יתרת התמורה על דרך פסיקת הצמדה וריבית כחוק או על פי שווי המגרש להיום בהתאם לאחת מחוות הדעת שהגישו הצדדים. ככל שאקבע ההסכם בטל, אבחן האם מדובר בהפרה יסודית או הפרה "רגילה" והאם יש מקום לחייב בפיצוי המוסכם.

35.לצורך הכרעה, אדון תחילה בטענת כהן כי נמנעה מהם האפשרות לשלם את התשלום השני במועד בשל כך שמנדלמן ו/או בא כוחם עו"ד ברח"ד מנעו מהם ו/או מבאת כוחם עו"ד בן שושן, להביא לרישום הערת אזהרה במלואה, גם על חלקה 16, ובשל כך סירב בנק מזרחי טפחות ליתן להם הלוואה שתובטח ברישום משכנתא. לא אוכל לקבל טענה זו ואנמק.

36.טענת כהן כי הבעלים הרשומים של הזכויות במגרש הם 74 במספר ולא משפחת זיידנר בלבד, היא טענה שאני מקבלת. יחד עם זאת, עו"ד בן שושן, טרם חתימת ההסכם, הייתה ערה לכך כי זהות המוכרים בהסכם אינה זהה לרישום בלשכת רישום המקרקעין "...לאחר שעיינתי שוב ולעומק בנסח הטאבו של חלקה 22 וכן של חלקה 16, עולים אי התאמות בין האמור בנסח הטאבו כ"בעלים" לבין האמור בהחלטת ביהמ"ש..." (מייל מיום 14.8.2013). חרף זאת הותירה עו"ד בן שושן את נוסח ההסכם כפי שהוא. הטענה כי, עו"ד ברח"ד מסר לעו"ד בן שושן מידע שגוי, אינה מעלה ואינה מורידה, שהרי מתוך הראיות עולה כי ניתן היה לרשום על שתי החלקות (16 ו-22) הערות אזהרה מלאות, כדבעי, סמוך לחתימת ההסכם. מכוח אותו הסכם נרשמה הערת אזהרה מלאה על חלקה 22 ודי היה בפנייה לרשם המקרקעין כדי להביא לרישום זהה גם ביחס לחלקה 16, כפי שעשה בפועל עו"ד ברינט, שנה ושמונה חודשים מאוחר יותר (ראה סעיפים 15-16 לעיל).

זאת ועוד, מתוך התכתובות עולה כי בידי כהן הייתה הברירה לדאוג לרישום המיוחל עוד בחודש דצמבר 2013, כארבעה חודשים לאחר חתימת ההסכם, כפי שהציע להם עו"ד ברינט (ראה סעיף 12 לפסק הדין), אך הם נמנעו מלעשות כן.

37.טענת כהן, כי אי רישום הערת אזהרה מלאה הוביל לכך שהבנק סירב ליתן להם הלוואה שתובטח במשכנתא, אף היא נדחית. ראשית, בהסכם לא צוין כלל כי בדעת כהן ליטול משכנתא, משכך, אין לכהן זכות קנויה לחייב את מנדלמן לחתום על מסמכי בנק לצורך רישום משכנתא. ההלכה היא כי משלא הותנה מפורשת בהסכם שמוכר יסכים לרשום משכנתא על הנכס לטובת בנק כדי לאפשר לקונה לקבל הלוואה לשם ביצוע תשלום, אין לחייב מוכר ברישום משכנתא כאשר טרם קיבל לידיו את מלוא התמורה.

38.בענייננו, טענו מנדלמן כי לא ידעו כלל שבדעת כהן ליטול הלוואה שתובטח במשכנתא והם סברו כי מדובר בעסקת מזומן (ראה עדות מנדלמן בעמ' 62 לפרוט' מיום 2/11/16, שורות 10-15; ועמ' 64 שורות 22-35).

עדותם קיבלה חיזוק מתשובותיו של מר כהן:

"ת. אמרו לי כמה פעמים על הקרקע הזו לא תצליח לרשום הערת אזהרה ואי אפשר לקחת על הקרקע משכנתא אנשים אחרים לא הצליחו. אמרו שאי אפשר לבצע את כל הפעולות האלה, לכן אם אין לי את הכסף שלא נבצע את העסקה.."

(עמ' 31 לפרו' מיום 2.11.16 שו' 29-30, עמ' 32, שו' 8-9)

וכן, מתשובותיה של עו"ד בן שושן, באת כוחם, לפחות בכל הקשור לתשלום השני "ההנחה שלי כעורכת דין נכון לאותה תקופה, שאת התשלום הראשון והשני יש אותו כנזיל. התשלום השלישי זה ארבעה חודשים לאחר החוזה, זה ימומן ממשכנתא" (עמ' 18 לפרוט', שורות 16-18).

39.אדגיש כי ההלכה קובעת כי גם אם היה בידיעת המוכרים בעת כריתת הסכם שהקונים זקוקים למשכנתא לשם תשלום התמורה, אין די בידיעה גרידה כדי להטיל על המוכרים את החובה להסכים לכך. ראה לעניין זה דברי כב' השופט מ' בייסקי בע"א 207/80 בסיה שלפנשטיין ואח' נ' יפת אברהם ואח', פ"ד לז(4), 113 וכן ראה דברי כב' השופטת מ. בן פורת ע"א 409/78 דוד גולן ואח' נ' עדנה פרקש ואח', פ"ד לד(1). וראה ע"א 614/78 מרים מלכין ואח' נ' צפורה גייר ו- 3 אח', פ"ד לג(3), 773:-

"אין לקבל את טענת הקונים, שהמוכרים היו חייבים לאפשר רישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק, כדי שהקונים יקבלו את ההלוואה. אין בחוזה כל התחייבות כזו מצד המוכרים ואין להוסיף תנאי כזה מכללא."

המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, בדעה כי תפקיד השגת המחיר רובץ על הקונים ולא ניתן בשם "שיתוף פעולה" להטיל על מוכרים סיכונים החורגים ממה שנטלו על עצמם במסגרת החוזה ולדרוש מהם, בניגוד לתנאי החוזה, להסכים לרישום משכנתא על רכושם (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ג', 45 (2003), (להלן "פרידמן וכהן") עמ' 277-278).

40.למעלה מן הצורך יצוין כי במישור הראייתי כהן לא הוכיחו כי בנק מזרחי טפחות, סירב לתת להם את ההלוואה בשל אי רישום הערת אזהרה. לא הוצגה כל אסמכתא לכך. כל שהוצג זו אסופת התכתבויות בין עורכי הדין, מהם עולה כי הבנק ביקש לקבל פרטים ביחס למגרשים אחרים ופרטים שהיו בידי כונסי הנכסים - ל"בעלים שזכויותיהם נמכרו ע"י עו"ד ברינט ולא לזכויות המוכרים" וכן- ביקש הבנק פרטים לגבי "הערות, השעבודים והכינוס על זכויות צדדי ג' (ציון לוי....)". ראה התכתובת מיום 10.02.2014 ואילך. וכן ראה תשובות עו"ד בן שושן: -

"ש. מדוע כהן לא קיבלו משכנתא מבנק מזרחי.

ת. באופן עקרוני לא העברנו להם תשובות לשאלות שלהם, לא העברנו להם את כל המענה. ברגע שלא היה מענה זה לא סיפק אותם. אחרי זה הבנתי כשנרשמה הערת אזהרה הם כן קיבלו את האישור."

(עמ' 25 לפרוטוקול מיום 2.11.16 , שו' 28-31).

41.כהן, כאמור, עד היום לא שילמו כל תשלום נוסף פרט לתשלום הראשון ששילמו במועד חתימת ההסכם. דרישתם כי מנדלמן יחתמו על מסמכי בנק למשכנתאות, תחילה בנק מזרחי טפחות ובהמשך בנק דיסקונט למשכנתאות, אינה מעוגנת בהסכם ואינה מעניקה להם "פטור" ו/או דחייה מהתשלומים להם התחייבו. טענת מנדלמן, כי לו כהן היו מיידעים אותם כי בדעתם ליטול משכנתא, הם היו דואגים להוסיף תנאים להסכם, כגון התנאי כי אי קבלת משכנתא לא תהווה עילה לדחיית התשלום, היא טענה שיש היגיון רב בצידה. ראה גם עדותה של גב' מנדלמן - "אמרתי לכהן שהוא הפר הסכם ואם הוא רוצה שאחתום לו על כל מיני מסמכים אז מן הסתם זה לא אותו הסכם כבר, זה הכל". (עמ' 72, שו' 30-31).

42.מכל המקובץ עולה כי כהן לא עמדו בהתחייבותם על פי ההסכם שעה שלא שילמו למנדלמן את התמורה במועדים המוסכמים. שוכנעתי כי היה בידי כהן לרשום הערת אזהרה מלאה על שתי החלקות סמוך לחתימת ההסכם. על כהן היה לשלם את התמורה במועדים הנקובים בהסכם- תוך 60 יום מיום חתימת ההסכם, ואת היתרה 60 יום לאחר מכן. ככל שסברו כהן כי התחייבותם לתשלום מותנית בחיוב שלוב של כהן, היה עליהם לכל הפחות להפקיד את התמורה בנאמנות או לפנות לבית המשפט בבקשה למתן סעדים. אין להצדיק התעלמותם של כהן מחיוביהם על פי ההסכם. כאמור, היה על כהן לנקוט בצעד אקטיבי כדי לקיים את חיוביהם ולבטא את נכונותם ויכולתם לשלם את התמורה ולקיים את התחייבותם. כהן לא עשו כן. משכך אני קובעת כי התנהלות כהן אינה התנהלות מקובלת וספק אם עולה היא בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב (ראה סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973, להלן: "חוק החוזים" וכן ראה ג. שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (105), תשס"ה).

43.ההפרה

אני קובעת איפוא כי כהן הפרו את ההסכם, משכך קמה למנדלמן עילה לביטול ההסכם, מחמת הפרתו על ידי כהן. דא עקא, אין בהפרה כשלעצמה כדי להפקיע את תוקף החוזה או כדי להביא לסיומו באורח אוטומטי, אלא יש ליתן הודעת ביטול כדין.

44.מתוך העדויות עולה כי מנדלמן העלו את רצונם לבטל את ההסכם במספר הזדמנויות. ראה עדות מר כהן:

"ש. וכל הזמן הזה אתה לא חושב לשלם למנדלמן?

ת. בשלב הזה התשלומים נעצרו ע"מ לבצע רישום של הערת האזהרה.

ש. תאשר לי שגם בזמן הזה אתה משוחח עם מנדלמן מדי פעם והם אומרים לך שהם לא רוצים את העסקה.

ת. נכון, בזמן הזה שוחחתי מספר פעמים עם מנדלמן ואני דחקתי בו שייצור קשר עם עורך הדין שלו (עו"ד ברח"ד) שיעזור לנו לבצע את רישום הערת האזהרה...."

וכן ראה המשך עדותו של מר כהן-

"ש. לפני רגע אמרת שהיו הרבה שיחות, ושמנדלמן הציעו לבטל את העסקה ואתה לא הסכמת לזה, לפי הגדרתך.

ת. הם אמנם הציעו כי חשבו שאין לי כסף ולכן הציעו לי לקנות חצי מגרש.."

ש. תאשר לי שהם אמרו לך "בוא נפרד" ואף על הפיצוי המוסכם הם היו מוכנים לוותר.

ת.נכון".

(עמ' 36 לפרוטוקול מיום 08.11.2016, שו' 7-13, 25-31).

גם כהן העלו את האפשרות לביטול ההסכם. ראה בכתבה של עו"ד בן שושן מיום 13.01.2014 לעו"ד ברח"ד:

"3. כמו כן, הריני לשוב ולהדגיש במכתב זה, כי במידה ולא תשתף פעולה תוך 3 ימים ממועד קבלת מכתבי זה לרבות המצאת המסמכים הנ"ל, אבקש לתאם מועד לביטול הסכם המכר עד ליום 16.01.2014.

למותר לציין, כי ביטול הסכם המכר יכלול תוספת של מלוא ההוצאות שנגרמו למרשיי.

4. בנוסף וכלל שלא תתקיים הפגישה לביטול הסכם המכר במועד האמור לעיל, אפנה את מרשיי לערכאות שיפוטיות בעניין, לאלתר ועל כל המשתמע מכך."

וכן ראה גם מכתבה מיום 06.02.2014:

"הואיל ולא התקיימה הפגישה לביטול הסכם המכר כאמור במכתבי מיום 13.01.2014, המלצתי למרשיי לפנות לערכאות שיפוטיות בעניין, לאלתר ועל כל המשתמע מכך."

45.התמונה הכללית המצטיירת היא, שהרצון לביטול ריחף זמן רב באוויר אך הוא לא התגבש לעמדה נחרצת וסופית שאין ממנה חזרה. עמדת מנדלמן לא הייתה ברורה באופן שמלמד על ויתור על קיומה בעין של העסקה. על מנדלמן היה לנקוט בצעד גלוי שיש בו בכדי להבהיר את רצינותו וכוונתו לבטל את ההסכם. מנדלמן היה מיוצג באותה עת והוא לא נקט צעד אקטיבי כדי ליתן הודעת ביטול, כפי שהוסכם לה בהסכם – בכתב, באופן שהאדם הסביר היה מגיע אל המסקנה שהנפגע רואה עצמו משוחרר מכל מחויבות לקיום חיוביו.

לעניין הודעת הביטול ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים- התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, התס"ט-2009, עמ' 545-544, (להלן: "שלו ואדר")

"סעיף 8 לחוק התרופות מעגן את חובתו של הנפגע המבקש לבטל את החוזה בשל הפרה- יסודית או שאינה יסודית – ליתן למפר הודעה על כך. כמו בהקשרים אחרים, גם כאן למעשה, אין מדובר בחובה אלא בנטל משפטי שהוא תנאי לכינונו של כוח הביטול: בהיעדרה של הודעת ביטול העומדת בדרישות הדין אין תוקף לביטול, והחוזה נשאר תקף ומחייב גם לנוכח ההפרה... הודעת הביטול שדורש חוק התרופות היא הפעולה המשפטית המכוננת את זכות הביטול. בתור שכזו, היא מהווה תנאי הכרחי למימושה ולהפיכתה מזכות ערטילאית לתרופה אקטיבית ואפקטיבית.. הנפקות הממשית היא, כי גם לאחר הפרת החוזה אין המפר פטור מחובתו לקיים את חיוביו, ומכפיפותו לזכות הנפגע לתרופות בגין ההפרה (לרבות תרופת האכיפה)."

46.גם בכתב הגנתם, לא הודיעו מנדלמן על ביטול ההסכם. הם השאירו את האופציה לדרוש את אכיפת ההסכם תוך חיוב בפיצויים ובסעדים נוספים (ראה סעיף 17, 60 ו-61 לכתב ההגנה).

אכיפת ההסכם תוך התאמת התמורה לשווי השוק, עמדה גם מדברי בא כוחם הקודם של מנדלמן, עו"ד נצר, בישיבת קדם שהתנהלה ביום 16/12/15:

אין ספק שערך הקרקע בשנתיים האחרונות עלה משמעותית, ויכולה לעלות 300,000 שקל יותר. במידה וייקבע סכום של ההפרש והצד השני יסכים להוסיפו לחוזה, זו הדרך היחידה שהלקוחות שלי מסכימים לאכיפת החוזה. (שורות 9-10 עמ' 4 לפרוטוקול).

וכן ראה דבריו מיום 3/11/15:

"הם לא רוצים לקיים את העסקה הזו ומבקשים פיצוי ולקבל חזרה את הנכס שלהם נקי... לשאלת בית המשפט מה מבחינת השווי אני משיב שאני מניח שהקרקע היום שווה יותר. הם עדיין מעוניינים וצריכים את הכסף".

(עמ' 2 לפרוטוקול, שו' 7-8, 11).

47.רק בכתב התביעה שכנגד מיום 6.7.2016, יש לראות הודעת ביטול. בכתב התביעה שכנגד הייתה עמדה נחרצת, חד משמעית וברורה לשים קץ לקשר החוזי שבין הצדדים (ראה שלו אדר - עמ 637 ו-642). על הודעת ביטול זו חזר בא כוחם של מנדלמן בישיבת קדם המשפט מיום 6.7.2016:

"מרשיי אינם מעוניינים למכור את הנכס שוב. אין שום סיבה ואין שום הגיון למכור שוב". (עמ, 8, שו' 5-9).

על אף שניתנה לכהן הודעת ביטול מפורשת, כאמור בכתב התביעה שכנגד, נמנעו כהן עד היום מלתקן ההפרה ולא שילמו למנדלמן את התמורה בהתאם להסכם, ואף לא ביקשו להפקידה בקופת בית המשפט ו/או בנאמנות.

48. זמן סביר

חוק החוזים (תרופות) התשל"א – 1970 (להלן:"חוק התרופות") קובע בסעיף 8, כי;

"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה".

כלומר, ממועד גילוי ההפרה עומד לנפגע פרק זמן "סביר" לביטול החוזה.

בפסיקה ובספרות נאמר, כי סבירות פרק הזמן למתן הודעת ביטול תבחן לפי "נסיבות העסקה הקונקרטית, מהותה, התנהגות הצדדים, מידת הדינמיות בשוק הרלוונטי...וכיוצא באלה" (מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, 276 (1993), להלן: ביטול חוזה). הסדר זה של הצבת מגבלת זמנים על ברירת הביטול נועד, בין היתר, להגן על אינטרס ההסתמכות של המפר באשר להכרעת הנפגע כיצד בדעתו לנהוג ביחס לביטול או להמשך הקשר החוזי על אף ההפרה, וכן כדי למנוע מצב בו הנפגע ינצל את ההפרה כדי להתמודד עם תנודות השוק בתחום שבו בוצעה העסקה (ביטול חוזה, 277-276). (ראו ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' איתמר מרקור, (פורסם בנבו, 1.10.2013,. שלו ואדר, עמ' 649-650.

49.בענייננו, מנדלמן לא עשה שימוש בזכותו לבטל את ההסכם אלא בשנת 2016, מועד הגשת התביעה שכנגד, קרוב לשלוש שנים ממועד ההפרה. בין מועד ההפרה לבין מועד הביטול היו ניסיונות בין הצדדים להגיע לידי הבנה. מהתנהגותם של מנדלמן עולה כי הם לא גיבשו דעה נחרצת וסופית האם לאכוף את החוזה, תוך דרישה לפיצוי מוסכם וסעדים נוספים או ביטול ההסכם תוך דרישה לפיצוי המוסכם. מהתנהלות זו אין להסיק כי מנדלמן ויתרו על ברירת הביטול העומדת להם. על פי הפסיקה, זכות לביטול חוזה אינה מתבטלת בחלוף הזמן הסביר, שכן בחלוף תקופה זו רשאי הנפגע "לחדש" את ברירת הביטול על ידי מתן ארכה נוספת לביצוע החוזה. כלומר, בחלוף "הזמן הסביר" המפר "חסין מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול ולא מפני הפעלת הזכות בכלל". ראה דברי הנשיא, כתוארו דאז, ברק ברע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 787 (2000); להלן: "עניין שיכון ופיתוח" וכן ביטול החוזה, 276; שלו ואדר 618-619, וכן את עמדת השופט י' טירקל, בדעת מיעוט בעניין שיכון ופיתוח, בעמ' 793-794, וההפניות שם).

50.על רקע זה –משך הזמן הממושך מיום חתימת ההסכם ועד הפנייה לבית המשפט, המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים וההפוגות של חוסר מעש של שני הצדדים, השתהותם במימוש זכותם, אין מנוס אלא לראות בהתנהגותו של מנדלמן כמי שנתן ארכה לכהן לתקן את ההפרה, בדרך של התנהגות, וזאת עד ליום הגשת התביעה שכנגד. האם ניתן לראות במועד זה "זמן סביר" לפי סעיף 8 לחוק התרופות? בבואנו להשיב על שאלה זו יש לזכור כי סבירות זמן הביטול אינה זהה בכל מקרה ותלויה בנסיבותיו הייחודיות של המקרה (עניין שיכון ופיתוח, 786 וההפניה שם). בענייננו, שקלתי את לוחות הזמנים שנקבעו בהסכם, המועד שנרשמו הערות האזהרה המלאות, את הפגישות והמשא ומתן שניהלו הצדדים, המועד שהגיש כהן את כתב תביעתו, והגעתי למסקנה כי המועד שניתנה הודעת הביטול אינו חורג מ"מתחם הסבירות".

51.הפרה יסודית או הפרה "רגילה"

סעיף 11 להסכם מגבש את הסכמות הצדדים לעניין ההפרה:

"11. הפרה ותרופות

11.1 סעיפים 2, 3, 4, 5, 6 ו-7 הנם תנאים יסודיים בהסכם זה והפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה.

11.2 מוסכם על הצדדים כי הפרה יסודית של ההסכם תזכה את הצד המקיים בפיצויים מוסכמים בסך 125,000 ₪ (מאה עשרים וחמש אלף שקל), וזאת מבלי שיהיה צורך להוכיח כל נזק.

11.3 על אף האמור לעיל, מוסכם על הצדדים כי הצד המפר לא יהא חייב לשלם את הפיצויים המוסכמים אלא ם הצד המקיים נתן לו התראה בכתב, המפרטת את פרטי ההפרה והצד המפר לא חזר בו מההפרה תוך 14 יום מתאריך קבלת מכתב ההתראה.

11.4 לא יהא באמור לעיל כדי לגרוע מכל סעד העומד למי מהצדדים לפי כל דין, לרבות תביעה לביצוע בעין של הסכם זה".

52.כהן, כאמור, לא עמדו במועדים שהוסכמו לתשלום התמורה. על פי ההסכם, מדובר הפרה יסודית. יחד עם זאת, נוכח התנהגות הצדדים וחלוף הזמן אני קובעת כי מדובר בהפרה שאינה יסודית.

בענייננו, כהן לא שילמו את התמורה בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם, ומנדלמן לא עמדו על רצונם לבטל את ההסכם ולא שלחו לכהן הודעה נחרצת וכתובה עד ליום 6.7.16, בו הוגשה התביעה שכנגד. כלומר, מנדלמן לא נקטו בפעולות כלשהן בתגובה למה שנתפס בעיניהם כהפרת ההסכם. בפסיקה נקבע, כי לעיתים "התנהגותו של הצד הנפגע וחוסר המעש מצידו יהפכו תניה יסודית לתניה לא יסודית" (ע"א 10489/09 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף, (פורסם בנבו) פסקה 35 (6.9.2011)). הגיונה של גישה זו נעוץ בכך "שאי עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה לייצר את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה" (ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 412 (1999): והשוו גם לע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, (פורסם בנבו) פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברק- ארז (11.8.2013)).

ראו גם שלו ואדר שם עמ' 578-579:

"נפקותה המעשית העיקרית של הסכמה בדבר יסודיות ההפרה היא, שבמקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי לבטל את החוזה באופן מיידי, בלא כל צורך במתן ארכה למפר. זאת, בלא כפיפות לסייג הצדק ובלי לחשוש בפני קביעה שיפוטית עתידית שההפרה לא היתה יסודית. עם זאת, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין Micro, הובהר כי זכות הנפגע להסתמך על קיומה של הפרה יסודית מוסכמת ולבטל את החוזה לאלתר, אינה מוחלטת. ייתכנו נסיבות מיוחדות שבהן התנהגות הצדדים וחלוף הזמן מאז ההפרה יחייבו את הנפגע ליתן למפר ארכה מתאימה בטרם ימהר ויבטל את החוזה על יסוד ההפרה היסודית המוסכמת. אי קיומה של חובה זו עלול להביא למסקנה כי ההפרה היסודית הפכה בהסכמת הצדדים המשתמעת לבלתי יסודית או כי הזמן הסביר לביטול החוזה בשלה חלף- עבר לו. בשני המקרים, לא יוכל הנפגע לבטל את החוזה. זאת, למרות שמלכתחילה, בעת כריתת החוזה, הוגדרה ההפרה במפורש כהפרה יסודית."

53.בנסיבות אלו, אני קובעת איפוא כי ההפרה שהייתה יסודית הפכה להפרה שאינה יסודית, ובמקרה זה השימוש בזכות הביטול מותנה בכך שלכהן ניתנה ארכה לקיום חיוביו. כהן לא תיקנו את ההפרה גם לאחר ההודעה, ומשכך זכאי מנדלמן לבטל את ההסכם.

הזכות לביטול בהפרה שאינה יסודית קבוע בסעיף 7(ב) לחוק התרופות:

"7.(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול."

54.לעניין משך הארכה, ראו בע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' מרדכי ימיני (פורסם בנבו, 23.3.2014), (להלן: "שיכון דיירים"):

"סעיף 7(ב) אינו מציב דרישה ברורה לעניין משך הארכה לתיקון ההפרה שיש ליתן לצד המפר, אך בפסיקה ובספרות הובהר, כי על הארכה להיות כזו "שתאפשר למפר הנוקט מאמצים לתיקון ההפרה להשלים את התיקון בתוך תקופת ההארכה" (ג' שלו וי' אדר דיני חוזים –התרופות 613( תשס"ט) וההפניות בה"ש 263, להלן: שלו ואדר – התרופות). עוד נאמר בהקשר זה, כי סבירות הארכה תקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה, ובין היתר, יש לשקול את "טיב העיסקה או ההתחייבות, המאמץ והזמן הרגילים היכולים להידרש לקיומה, תנאי המקום והזמן השייכים לעניין, וכו'" (עניין מרגליות בעמ' 658- במקרה זה הדברים אמנם נאמרו ביחס ל"חידוש" זכות הביטול לפי סעיף 8 אבל נראה כי הם גם יפים לענייננו, וראו בעניין זה שלו ואדר – תרופות, שם). "

55.הפיצוי המוסכם

סעיף 11.2 להסכם מעגן את זכותו של צד לחוזה לקבלת פיצוי מוסכם כשהצד השני הפר את ההסכם הפרה יסודית. לטעמי, קיים קושי לפסוק את הפיצוי המוסכם, שעה שמנדלמן בהתנהגותם הפכו את ההפרה לכזו שאינה יסודית, ומשכך אינה מקימה להם זכות לקבלת הפיצוי המוסכם.

ראו בסוגיה זו בעניין שיכון דיירים שם קבע כב' השופט צ' זילברטל:

"לבסוף, איני סבור כי למערערת קמה הזכות לקבלת הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם, זאת נוכח התנהגותה לאחר מה שהצטייר בעינה- שלה כהפרה יסודית של ההסכם. בהתנהגות זו היה משום ביטוי כי לשיטתה של המערערת מועדי התשלום שנקבעו בהסכם אינם מעיקריו".

56.לאור כל האמור לעיל, ומשקבעתי כי כהן הפרו את ההסכם ומנדלמן ביטלו את ההסכם כדין

אני מורה כדלקמן:

א. תביעת כהן לאכיפת ההסכם- נדחית.

ב. תביעת מנדלמן לביטול ההסכם- מתקבלת.

אני מורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת כהן, ומורה כי תחתיה תירשם הערת אזהרה לטובת מנדלמן. הביצוע ייעשה בחלוף 30 יום מהיום.

ג. אני מחייבת את כהן לשלם למנדלמן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור של 25,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ד. כספי הפיקדון יועברו לתובעים, באמצעות בא כוחם, בקיזוז סכום ההוצאות - לעניין זה תוגש פסיקתא לחתימת בית משפט, וזאת נוכח העובדה כי לקופת בית המשפט לא הופקד מלוא התשלום הראשון.

ה. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.

ניתן היום, כ"ז כסלו תשע"ח, 15 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.