רוסו ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום ואח'

העותרים, דיירי הבניינים 10 ו-12 ברחוב נחל קידרון ברובע יא' באשדוד, הגישו את עתירתם כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן "ועדת הערר") מיום 3.7.17, שבמסגרתה נקבע כי תמ"א 38 חלה על הבניינים 9, 11 ו-13 ברחוב נחל קישון ברובע יא' באשדוד וכן שהתנגדות העותרים להענקת זכויות הבנייה שהתבקשו על פי תמ"א 38 לגבי אותם בניינים, דינה להידחות.

עתירת העותרים היא:

"א. לפסול את החלטת ועדת הערר מתאריך 3/7/72017 שניתנה בהיעדר סמכות ו\או בניגוד לעובדות ו\או בהתעלם מהעובדות ו\או בהעדר תשתית עובדתית.

ב. כן מבוקש להורות לוועדה לקבוע חלופה הכי פחות פוגענית כגון ניוד ובניה בקומת הקרקע.

ג. לחילופין לשוב ולבחון את החלופות תוך התייחסות לכל הנתונים הנכונים אשר יפורטו בהרחבה בעתירה זו.

ד. מבוקש לשקול העברת ההחלטה לוועדת ערר ממחוז אשר גם בו ישנם ערי חוף בהן יש פעילות של תמ"א, אשר תבוא ללא מטענים ועל בסיס נקי לקבל את החלטתה.

ה. כן מבוקש מבית המשפט הנכבד ליתן לעותרים כל סעד אחר או נוסף, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט הנכבד והכל מן הטעמים שיפורטו להלן."

עיקר העובדות

זו העתירה השנייה שהעותרים מגישים בעניין בקשות לקבלת היתרים שהגישו המשיבים 3-7 (להלן "המשיבים") שהם דיירי הבניינים שברחוב נחל קישון 9,11 ו-13 (להלן "בנייני המשיבים"), ושתי חברות קבלניות שקיבלו על עצמן לבצע את העבודות בהתאם להוראות תמ"א 38 באותם מבנים. בפסק הדין שניתן בעתירה הקודמת שהעותרים הגישו (עת"מ 44135-11-16) הוחלט להשיב הדיון לוועדת הערר על מנת שתדון בשני עניינים – האחד, האם הבניינים מושא העתירה ברחוב נחל קישון הם מבנים שתמ"א 38 חלה עליהם, והשני, בדיקת אפשרות לחלופות למבוקש בהיתרים באופן שתופחת הפגיעה בעניינם של העותרים, שעיקרה פגיעה בנוף הנשקף מדירותיהם.

ועדת הערר, לאחר ששבה וקיימה דיון ממצה בשני העניינים המפורטים לעיל, החליטה כי תמ"א 38 חלה על המבנים האמורים וכן קבעה כי לא ניתן לאמץ את החלופות שהוצעו על ידי העוררים. לפיכך אישרה הוועדה את החלטתה הקודמת שהיתה, כאמור, מושא העתירה בעת"מ 44135-11-16.

בנייני המשיבים ברחוב נחל קישון בנויים מערבה מבנייניהם של העותרים כאשר הבניינים ברחוב נחל קישון, מבחינה טופוגרפית, נמצאים מעט נמוך יותר מבנייני העותרים.

בעררים שהגישו העותרים בפני וועדת הערר (עררים 6081/16, 6080/16, ,6063/16) ושההחלטה שניתנה בהם היתה מושא העתירה בעת"מ 44135-11-16, תקפו העותרים את החלטת הוועדה המקומית אשר אישרה את הבקשות שהוגשו לגבי הבניינים ברחוב נחל קישון 9, 11, 13 באופן שלכל בניין מהבניינים האמורים יתווספו 13 יחידות דיור, 3 מהן בקומת העמודים ו-10 בשתיים וחצי קומות על הגג, כאשר בנוסף לכך, יתווספו לכל הדיירים בבניינים ממ"דים ומרפסות. הבניינים ברחוב נחל קישון הינם בניינים בני 7 קומות מעל קומת עמודים, כאשר בכל בניין 4 יחידות דיור בכל קומה, ובסך הכל 28 יחידות דיור בכל בניין. בנייני העותרים חדשים יותר, הוקמו בשנות התשעים וכל אחד מהמבנים הוא בן 10 קומות.

העותרים, הן בפנייתם הקודמת לוועדת הערר והן בפנייתם האחרונה, כמו גם במסגרת שתי העתירות שהגישו חזרו וטענו כנגד האישור למיקום הממ"דים בביניינים, המרפסות וכן כנגד האישור להקמת שתיים וחצי הקומות על הגג בטענה כי אלו יחסמו את הנוף הנשקף מדירותיהם אל הים, כשלטענתם פגיעה זו הינה פגיעה קשה ביותר עבורם.

בהחלטת הוועדה מיום 6.10.16 (מושא העתירה הקודמת), נקבע לגבי הבניין בנחל קידרון 10 כי הוא בנוי "בקרבה יחסית (פחות מ-50 מטרים) ממבנה בקישון 13 ובקרבה דומה (כ-60 מטרים) מבניין הקישון 11." - וכי כיום הדירות בקומות העליונות בבניין זה נהנות מנוף לים "אשר חלק משמעותי ממנו ייחסם כתוצאה מהבינוי המבוקש." הוועדה ציינה כי "בכך רואים אנו משום פגיעה משמעותית..." (סעיף 20 להחלטת ועדת הערר מיום 6.10.16). באשר לבניין 12 ברחוב נחל קידרון נקבע כי בניין זה מרוחק יותר, כמאה מטרים מהמבנים ברחוב נחל קישון "ונוכח התוואי הטופוגרפי המשמעות היא לפגיעה מצומצמת יותר. עם זאת, לגבי חלק מהדירות במבנה זה ניתן לקבל טענה לפגיעה נופית מסוימת" (סעיף 21 להחלטה הנ"ל). הוועדה סיכמה כי מדובר בפגיעה משמעותית במספר דירות בבניין 10 – כשש או שמונה דירות - ופגיעה שאינה משמעותית במספר דירות נוספות.

בהחלטת הוועדה מושא העתירה בענייננו, החלטה מיום 3.7.17, ציינה הוועדה "... מן הבחינה התכנונית קשה לקבל את הטענה כי תכנון בענייני העוררים נעשה על בסיס המבט לים, שהרי ככל ששיקול זה עמד בפני המתכננים כשיקול עיקרי, הרי נראה שאלה היו מתכננים את החזיתות העיקריות כצופות לים." (סעיף 28 בהחלטת הוועדה).

בטרם אמשיך, ראוי לציין כי קביעתה של הוועדה בהחלטה מיום 6.10.16 בדבר פגיעה משמעותית בנוף לגבי חלק מהעותרים שרירה וקיימת. אשר לאמור על ידי הוועדה כי קשה לקבל את הטענה כי שיקול חשוב בתכנון בנייני העותרים היה לאפשר לכמה שיותר דיירים להנות מנוף לים, הרי שמקובלת עליי תשובת העותרים לעניין זה, ואשר מאששת את טענתם כי תכנון בתיהם נעשה באופן שיאפשר לכל הדיירים נוף לים. העותרים הסבירו שאילו נבנו החזיתות העיקריות מערבה, הרי שמחצית מדיירי הבניינים היו צופים מזרחה. תכנון החזיתות צפונה ודרומה – כאשר בכל קומה יש 4 דירות איפשר לכל ארבעת הדירות להנות מהנוף לים.

דיון

שאלת תחולת תמ"א 38 על בנייני המשיבים

ועדת הערר ציינה בהחלטתה מושא העתירה כי מטעם הוועדה המקומית הוגשה חוות דעת של המהנדס דוד ישראל ביחס לבנייני המשיבים ואשר ממנה עולה כי מולאו כל התנאים לתחולת תמ"א 38 וכי הונחה דעתו של המהנדס מטעם הוועדה המקומית שהמבנים במצבם הנוכחי מצריכים חיזוק, וזאת לאחר שבחן את המסמכים ההנדסיים והחישובים הנדרשים. לנוכח דברים אלה קבעה הוועדה כי "בענייננו הוגשו חוות דעת הנדסיות מטעם מבקשי ההיתר ואלה אושרו על ידי מהנדס העיר... בכך התבצע ההליך הנדרש על ידי התמ"א והבחינה התבצעה על ידי הגורמים המקצועיים המתאימים לכך..." (סעיף 20 להחלטת הוועדה). לנוכח האמור לא מצאתי להיזקק לטענות העותרים ככל שהן מתייחסות לשאלת תחולת תמ"א 38 על בנייני המשיבים. בשים לב לאמור בהחלטת הוועדה בענייננו, הוכח כי יש להחיל על בנייני המשיבים את תמ"א 38.

אוסיף לעניין שאלת תחולת תמ"א 38 על בנייני המשיבים כי בהתאם לסעיף 24 להחלטת הוועדה נקבע כי בטרם יתקיים הדיון המשלים בוועדה המקומית תוצג התייחסות נוספת מטעם המהנדס דוד כמפורט בסעיף האמור.

שאלת קיומן של חלופות לבקשות להיתר כפי שהוגשו על ידי המשיבים

ועדת הערר דנה, כאמור לעיל, בשאלה האם ניתן למצוא חלופות למבוקש בבקשות ההיתר אשר יהיה בהן כדי להפחית את הפגיעה בעותרים מהפגיעה שלטענתם תיגרם להם כתוצאה מאישור המבוקש בהיתרי הבנייה לבנייניהם של המשיבים.

לא אחזור על שכבר נפסק בדבר חשיבותה של תמ"א 38 אשר מטרתה, כאמור בתמ"א עצמה לחזק עמידותם של מבנים בפני רעידות אדמה אשר עלולות לפקוד את ארצנו ולהמית אסון כבד בשים לב לכך שחלק מהמבנים אינם עמידים בפניהן. על מנת לקדם את מטרות תמ"א 38, נקבעו בתמ"א הוראות שמטרתן להעניק תמריצים כלכליים באמצעות הקלות תכנוניות. מעבר לצורך – שהוא עיקר מטרת התמ"א - חיזוק המבנים, יש בתמ"א יתרונות נוספים שעיקרם תוספת ממ"דים, שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים שנבנו לפני 1980 וכן תוספת של מרפסות ומעליות. עוד נקבע כי תמ"א 38 מהווה גורם להתחדשות עירונית ופתרון אפשרי למחסור בדירות מגורים (ראו סעיף 23 בפסק דינו של כבוד השופט שהם בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ ואח' נ' אברהם עודד ואח'). על פי הוראות תמ"א 38, לאחר שתוקנו, ניתן היום להוסיף שתיים וחצי קומות מעל קומת הגג בבניין המיועד לחיזוק וכן 25 מ"ר לכל יחידת דיור (סעיף 11.1.4 ה' לתמ"א). בסעיף 22 להוראות התמ"א נקבע: "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11- 14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור".

יצוין כי בעבר לפני שינוי 3/א לתמ"א 38 נקבע כי הוועדה המקומית רשאית לסרב ליתן היתר הכרוך בתוספות בנייה "אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים או אדריכליים, נופיים... יש לסרב לבקשה להיתר". המילים "מטעמים מיוחדים הנובעים" הושמטו מסעיף 22 לתמ"א 38 לאחר שינוי 3/א מיום 8.12.2016.

טוענים העותרים כי משנקבע בסעיף 22 לתמ"א שסמכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר בנייה הכרוך בתוספת זכויות בנייה בשל "שיקולים נופיים" היה על ועדת הערר, אשר קבעה כי תיגרם פגיעה משמעותית בנוף הנשקף מחלק מדירות העותרים, לסרב ליתן את היתרי הבנייה המבוקשים על ידי המשיבים.

העותרים הציעו מספר חלופות במטרה להפחית הפגיעה בהם ובנכסיהם. הוועדה דנה בחלופות המוצעות ולא מצאה לקבלן. אשר לחלופות שהן ניוד זכויות, יצירת מגרש חדש בתחומי שלושת בנייני המשיבים ותוספת דירות בקומה המפולשת בלבד כאשר הדיירים המשיבים יישאו בעלות החיזוק ותוספת הממ"דים בסכום שהוערך ב-50,000 ש"ח לכל דירה, פסקה הוועדה כי אין בהצעות האלה כדי להוות חלופות הולמות.

החלופה של ניוד זכויות וחיוב הדיירים בבנייני המשיבים בתשלום הוצאות

אשר לחלופה של ניוד זכויות שלטענת העותרים בעיריית ראשון לציון מעודדים חיזוק מבנים קיימים בדרך של ניוד זכויות למגרשים ריקים, קיבלה הוועדה את טענת המשיבים "כי בכדי לבצע ניוד זכויות יש צורך שיזם ספציפי יהיה הבעלים של מגרש "מקבל" באותה רשות מקומית", זאת ועוד, "נדרש תכנון ואישור תכנית הכפופה לאישור הוועדה המקומית או המחוזית לפי העיניין" (סעיף 30 להחלטת הוועדה).

אשר לחלופה השנייה שהוצעה על ידי העותרים, יצירת מגרש חדש בין בנייני המשיבים הדיירים כדי לאפשר למשיבים הקבלנים לבנות עליו, קיבלה ועדת הערר את הטענה שיש צורך בהסכמה של 100% מדיירי הדירות בשלושת הבניינים. נפסק על ידי הוועדה "כי מדובר באפשרויות תיאורטיות שקיים ספק רב בעניין היתכנותם ובפרט בפרק הזמן הנצפה לעין" (סעיף 31 להחלטת הוועדה).

אשר לתוספת הדירות בקומה המפולשת וחיוב הדיירים בבנייני המשיבים לשאת בעלות של 50,000 ש"ח לכל דירה, נפסק "...ברור לכל העוסקים בנושא שהתוחלת להשגת הסכמות של 28 בעלי זכויות בכל בניין לתשלומים ניכרים מעין אלו, אפסית כמעט... קבלת חלופה מעין זו, מהווה הלכה למעשה, תקיפה עקיפה של הוראות התמ"א ובוודאי שאין מקום לעשות כן בהליך בפנינו" (סעיף 32 להחלטת הוועדה).

שינוי מיקום הממ"דים

אשר לחלופה של שינוי מיקום הממ"דים באופן שאלו לא ייבנו במרווח בין הבניינים או ייבנו בצורת האות "ר" שבה הוועדה ובחנה את טענות העותרים אף כי בחנה הטענות בדיון הקודם שהתקיים בפניה. צוין על ידי הוועדה כי במהלך הדיון התברר כי המגרעת- נישה, עליה הצביעו העותרים לבניית הממ"דים קטנה מידיי לבנייתם והיא מנוגדת להוראות התקנות בדבר התקנת ממ"דים. לפיכך דחתה הוועדה את החלופה שהציעו העותרים באשר לבניית הממ"דים.

יצוין כי מעבר לכך שמדובר בעניין תכנוני שבו בית המשפט אינו מתערב הרי שבדיון שהתקיים ביום 6.11.17 הוצגו בפניי התכניות של בנייני המשיבים הנספחות לבקשות ההיתר. הגברת ויקטוריה וקסמבורג, מנהלת מחלקת רישוי בניה בעיריית אשדוד הסבירה, בהתייחסה לתכניות הבניינים 9 ו-13 ברחוב נחל קישון "מסיבה תכנונית ומסיבה קונסטרוקטיבית לא ניתן להכניס את הממ"ד לנישה שבה עשו חדר שירות. לא רק שצריך לשבור את המקלחת והשירותים, אלא שהמטבח נשאר ללא איוורור וגם יש צורך בחיזוקים כאלה, שזה לא מקום אידיאלי, בגלל סיבות של קונסטרוקציה להכניס את הממ"ד לנישה שבה יש חדר שירות." (עמ' 5 לפרוט'). זאת ועוד, הגברת וקסמבורג הסבירה שחדר השירות שנמצא בנישה באותם שני בניינים, יחד עם הממ"ד מגיעים ל-25 מ"ר. המטראז' מגיע ל-37.5 מ"ר מכוח תקנת המרפסות הנמצאות בחזיתות מזרח ומערב ואינן מסתירות את הנוף כלל. אוסיף כי מדברי מר רוסו עצמו מתברר כי הממ"ד בולט בסך הכל 1.7 מטר מקו הבניין.

אשר לבניין 11, עלה מעיון בתכנית כי לאחד החדרים הוספו מספר מטרים כך שניתן יהיה להכנס לממ"ד, תוספת מספר המטרים באותו חדר יחד עם הממ"ד מגיעה ל-25 מ"ר. לדברי הגברת וקסמבורג, כפי שאף ניתן היה לראות מהתכנית "התוספת של מספר מטרים לחדר, היא בהמשך לקו הממ"ד, כך שהתוספת של מספר מטרים לחדר שממנו נכנסים לממ"ד, אינה פוגעת בנוף." (עמ' 4 לפרוט').

לנוכח האמור, לא מצאתי להתערב בהחלטת הוועדה בעניין מיקום הממ"דים.

שאלת תוספת שתיים וחצי קומות מעל גגות בנייני המשיבים

עיקר חיציהם של העותרים כוונו כנגד התוספת של שתיים וחצי קומות מעל גגות בנייני המשיבים. נטען על ידי העותרים כי התשתית העובדתית עליה נסמכת החלטת ועדת הערר בענייננו הינה מוטעית ולפיכך מן הדין להתערב בהחלטת הוועדה לאחר תיקון התשתית העובדתית. בשל הטענה האמורה מצאתי כי ראוי להתייחס אף לטענות העובדתיות שהועלו על ידי העותרים.

הוגשה על ידי העותרים חוות דעתה של הגברת דנה אשכנזי, כלכלנית, משפטנית ושמאית מקרקעין (להלן: "דנה אשכנזי"), ממנה עולה כי לדעתה קיימת "כדאיות כלכלית וברווח יזמי מכובד בהחלט גם בתוספת של 1.5 קומות על גג הבניין וניתן בהחלט לוותר על קומה אחת מעבר למבוקש".(עמ' 43 בחוות דעתה של דנה אשכנזי).

ועדת הערר בחרה שלא לקבל את החלופה המוצעת לפיה ניתן להסתפק בענייננו בתוספת של קומה וחצי במקום שתיים וחצי קומות. הוועדה נימקה את דחיית החלופה שהציעו העותרים לפיה ניתן להסתפק בתוספת של קומה וחצי בציינה "לאחר שבחנו את חוות הדעת השונות, מקבלים אנו את עמדת המשיבים. ראשית נאמר כי ענייננו בפרוייקט חיזוק של מבנה גדול במיוחד ואשר אינו באזור ביקוש גבוה (מרכז גוש דן ומרכז ירושלים). לפיכך ואף אם ניתן לקבל את טענת העוררים שלפיה מדובר בפרוייקט יוקרתי בעיר אשדוד, הרי נראה כי מדובר במבנה מובהק לגביו ניתן להסיק מתיקון 3 לתמ"א כי ככלל נדרשת תוספת זכויות בהיקף 2.5 קומות לשם יישום הפרוייקט. מסקנה עקרונית זו נתמכת בנסיבות המקרה דנן בחוות דעת השמאי מטעם המשיבים, אשר במסגרתה התייחסות לעלויות הגבוהות של החיזוק בהתחשב במספר הרב של הדירות הקיימות".

אשר לחוות הדעת של דנה אשכנזי, נקבע בהחלטת הוועדה- "באשר לחוות דעת השמאית מטעם העוררים, הרי שגם זו יוצאת מנקודת הנחה שאינה מובהקת לגבי שיעור הרווחיות ומכל מקום בדרך למסקנה לגבי שיעור הרווחיות, התעלמה השמאית מטעם העוררים מנתונים המפחיתים את שיעור הרווחיות הצפוי. כך למשל אין עוד חולק כי נפל פגם בחוות הדעת בהיבט חישוב המע"מ ולכן תיקנה השמאית את שומתה באופן שהוריד את שיעורי הרווחיות, אלא שתוך כדי כך בוצעו שינויים נוספים שספק אם נכון לקבל (וראו את עמדת השמאי מטעם המשיבים בהתייחס לעלות הבנייה). בנוסף הסתמכה השמאית מטעם העוררים על שיחות טלפוניות לכאורה, אשר הוכחשו בתצהיר, בדבר מחירי הדירות המסתמנים בפרוייקט ומכל מקום איננו סבורים שלכך משקל בהערכה שמאית טרם שנערכו במקום הסכמי מכר לדירות החדשות".

לסיכום שאלת קיומה של החלופה של תוספת קומה וחצי קבעה הוועדה "המשמעות היא שהעוררים לא הצליחו להפריך את ההנחה, העולה מעצם החלטות המועצה הארצית במסגרת הליכי אישור התמ"א ותיקוניה, שלפיה במבנה גדול מעין זה נדרשת, מבחינה כלכלית, תוספת זכויות של שתיים וחצי קומות. בנסיבות המקרה הנחה זו נתמכת גם בחוות הדעת השמאית מטעם המשיבים לגבי הרווחיות הצפויה לפרויקט". הוועדה הזכירה בהחלטתה פרויקט שאליו הפנו העותרים ואשר בו הוספו קומה וחצי ומכך ביקשו ללמוד כי גם בעניינו ניתן להסתפק בהוספת קומה וחצי, דא עקא שהתברר כי פרויקט זה הסתיים בהפסד של 2,435,300 ש"ח.

נטען על ידי העותרים, בין היתר, כי שגתה הוועדה בקבעה שבעת שדנה אשכנזי תיקנה את חוות דעתה בשל הכללת המע"מ בחישוב, היא אף ביצעה שינויים נוספים שנקבע על ידי הוועדה שספק אם נכון לקבל. לטענת העותרים דנה אשכנזי לא ביצעה שינויים נוספים. המשיבים מאידך טוענים כי בחוות הדעת השנייה של דנה אשכנזי היא עיוותה את השמאות פעם נוספת כך שהותאמה לדרישות העותרים ע"י כך שהפחיתה מע"מ מהוצאות הפרוייקט – דבר שלטענתם אינו נכון, אינו הגיוני ואינו פרקטיקה נהוגה.

בסופו של יום ולאחר שנתתי דעתי לטענות העותרים בדבר טעויות עובדתיות שנפלו בבסיס החלטת ועדת הערר, אציין כי לטענות העותרים כפי שהובאו בפרוטוקול הדיון מיום 6.11.17 מהם עולה כי לדעת העותרים סך כל העלויות מגיעות ל- 14.92מיליון ש"ח - בעוד שלדעת המשיבים סך כל העלויות מגיעות לכ-14 מיליון ש"ח. לדעת העותרים סך כל ההכנסות אמורות להגיע ל-19.48 מיליון ש"ח בעוד אשר סך כל ההכנסות לדעת המשיבים אמורות להגיע ל-15.057 מיליון ש"ח. לנוכח הפרשי סכומים אלה, לא ניתן לומר כי טעתה הוועדה בקבעה שלא עלה בידי העותרים לבסס את החלופה שדי בתוספת של קומה וחצי כדי שהפרויקט מושא הדיון יהיה כדאי מבחינה כלכלית. עד כמה קשה לצפות את הרווחיות הכלכלית בפרויקט, ניתן ללמוד אם, לדוגמא לוקחים את סך כל העלויות כפי שנקבעו על ידי העותרים לעומת סך כל ההכנסות כפי שנקבעו על ידי המשיבים – ושאז מגיעים לרווח של אך כ- 137,000 ש"ח. זאת ועוד, ההפרש של כמעט מיליון ש"ח בין החישוב של העלויות כאמור לעיל אף הוא מלמד עד כמה יש להיזהר בניסיון לסטות מהאפשרות שניתנה על ידי התמ"א לתוספת של שתיים וחצי קומות וצמצומן לתוספת של קומה וחצי.

נטען על ידי העותרים כי מתן היתר לבניית 37.5 מ"ר תוספת לכל דירה לעומת 25 מ"ר שהיא התוספת המותרת לכל דירה לפי תמ"א 38, מייקר את עלויות הפרויקט, וכי אין לאשר תוספת זו בהתאם להוראות התמ"א. התוספת של 12.5 מ"ר לכל דירה נובע מהוספת מרפסות לדירות המשיבים.

אמנם שהעותרים התייחסו בטיעוניהם לעלויות של מרפסות (סעיפים 81-84 לעתירה), הרי שבסיכום העלויות כפי שנערכו על ידי השמאית דנה אשכנזי לעומת סיכום ההכנסות, נכללו המרפסות וכמצוטט לעיל מתוך חוות דעתה של דנה אשכנזי, לא מצינו בסיכום חוות דעתה התייחסות לשאלת הכדאיות הכלכלית של הפרויקטים מושא העתירה ללא המרפסות. זאת ועוד, שאלת כדאיות הפרויקט ללא המרפסות אף לא הועלתה מפורשות בפני הוועדה והוועדה לא דנה בה. מיותר לציין כי אין מקום לפתוח שאלה זו בערכאה זו.

בתגובתם בכתב של העותרים לדברי המשיבים (על פי רשות מיוחדת שניתנה להם לאחר הדיון) השיבו העותרים (סעיף 20) לטענת המשיבים לפיה העותרים העלו לראשונה את הטענה "שבונים 38 מ"ר בעוד שהחוק מאפשר 25 מ"ר" אך במסגרת עתירה זו. טענת העותרים בתגובתם היתה "הנושא עלה מספר רב של פעמים, אפנה אותם לנספח 36 סעיף 3 א', תגובה שנמסרה לבית המשפט לאחר הדיון הראשון שהתקיים ב- 23.1.17...". בנספח 36 העלה מר רוסו בעתירה 44135-11-16, לאחר הדיון מספר טענות ביניהן הטענה אליה הוא מפנה כעת וכך טען שם: "הפרויקט על גבול הכדאיות הכלכלית אם כך מדוע נתנו לדיירים הקיימים מרפסת בגודל של 25.59 מ"ר + ממ"ד בגודל של 12 סה"כ 37.59 מטר בעוד שבכל פרוייקט תמ"א 38 אחר נותנים 12 מרפסת ו-13 ממ"ד סה"כ 25 מ"ר. לו הפרויקט היה גבולי לא היה ניתן לתת אקסטרא... אציין שאין אח ורע לתוספת שכזו בעיר אשדוד ובד"כ ניתן רק 25 מ"ר מכח התמ"א..." (הדגשה במקור ר.א). כאמור דברים אלה הועלו לאחר הדיון שהיה בעתירה הקודמת שבין הצדדים. מעבר להפניה האמורה, לא הפנו העותרים לעוד הזדמנות שבה העלו את הטענה האמורה.

לא נעלם מעיניי כי במסגרת הדיון בוועדת הערר ביום 9.5.17 טענה באת כוח העוררים: "רווחיות, המדובר בפרויקט סופר רווחי, הבקשה להיתר, היא הפוגענית ביותר שניתן לבקש... הם טענו להגדלה של 25 מ', זו הטעיה, דומה להטעיה שנעשתה בדיון הקודם, ע"י הועדה המקומית, עת אמרה כי בין קישון לקידרון עובר שביל דו מסלולי, עת אמרה לוועדה כי בסה"כ מבקשת להגדיל 25 מ"ר, בעת שמדובר במדינה שכמעט חצי דירה לכל דייר, 37.6 מ"ר כמעט להוסיף ב-150 מ' לדירה. אם מדובר בפרויקט כ"כ לא רווחי, נותנים כמעט 50 אחוז של דירה?". גם בדברים אלה לא ניתן לראות כי הטענה, שכעת מעלים העותרים, הועלתה על ידם קודם לכן באופן ברור, והכוונה לטענה לפיה ראוי היה לבדוק את רווחיות הפרויקט אך ורק לנוכח תוספת של 25 מ"ר, שהתמ"א מאפשרת, ולא כפי שארע בפועל שכדאיות הפרויקט נבחנת אף לנוכח התוספת של המרפסות. טיעוניה של באת כוח העותרים בפני הוועדה כמצוטט לעיל לא היה בהם כדי לסייע לוועדה להגיע לתוצאה, אותה ביקשו העותרים להשיג דהיינו, שגם אם תאושר בניה של אך קומה וחצי מעל הגג עדיין יצאו המשיבים הקבלנים ברווח.

בתגובת העותרים לדברי המשיבים טענו העותרים כי בבניינים כדוגמת בנייני המשיבים ניתן להסתפק בבניית ממ"דים ומרפסות כפי שנעשה בבניינים שנזכרו בתגובה. העותרים ביקשו ללמוד מכך כי אילו הסתפקו המשיבים בבניה של 25 מ"ר עבור תוספת של ממ"דים ומרפסות ניתן היה להסתפק באישור בנייה של קומה וחצי מעל הגג ועדיין הפרויקט היה רווחי. העותרים הזכירו בטיעוניהם את הבניין ברחוב האצ"ל 5, ואף צרפו לתגובתם נספחים בהם בעמ' 6 התייחסות לבניין ברחוב אצ"ל 5. מעיון במוצג בעמ' 6, עולה כי לבניין ברחוב האצ"ל 5 הוספו שתי קומות מעל לקומת הגג – כאמור במוצג בעמ' 6 - "מבנה מגורים קיים בן 8 קומות...במסגרת פרויקט תמ"א 38, התווספו למבנה שתי קומות נוספות על הגג הקיים ודירות גן בקומה המפולשת. כיום, המבנה בן 10 קומות ודירות גן בקומה המפולשת...". לגבי בניין זה הציגו המשיבים, כאמור לעיל, בפני הוועדה מכתב מרואה חשבון (נספח 7 לעתירה) ממנו עולה כי החברה שביצעה את פרויקט תמ"א 38 ברחוב האצ"ל 5 באשדוד הפסידה בפרויקט סכום של 2,435,300 ש"ח.

בתגובתה מיום 4.6.17 למסמך ההבהרות מטעם שמאי המקרקעין דוד גוזלן ציטטה דנה אשכנזי מתוך החלטת ועדת הערר במחוז חיפה בעררים 164/12+ 169/12+ 171/12+180/12 המתייחסת לבנייה ברחוב לינקולן 9 ו-11 בחיפה. החלטת ועדת הערר האמורה מאוחר יותר היתה מושא הדיונים בעת"מ 3182-01-13 שחם ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' ועע"מ 2369/13 שחם מיכאל ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה. וכך נקבע על ידי הוועדה כפי שצוטט, כאמור, על ידי דנה אשכנזי "עם זאת, התמ"א לא נועדה לשם התעשרות בעלי הדירות (קל וחומר שלא על חשבון שכניהם), ואין לקבל את התפיסה לפיה "באם לא נשפר את דירות הדיירים כרצונם המלא, הם לא יסכימו לביצוע החיזוק הנדרש". שיפור הדיור של בעלי הדירות, רצוי וראוי ככל שיהיה, אינו כלול במטרות התמ"א, ולא לשם כך היא נועדה. על כן, תחשיבים כלכליים המבוססים על כך שללא אותן הטבות אין הצדקה לביצוע החיזוק, דינן להידחות. ביצוע החיזוק אמור להיות ממומן מהתוספות, בעוד שיפור הדיור יבוצע על חשבון הדיירים.

...במקרים מסוימים ייתכן והתמ"א מנוצלת לשם עשיית רווחים קלים מצד בעלי הדירות, אשר מוכרים את זכויות הבנייה לקבלנים (הדבר קורה בעיקר בערי המרכז, שם מחירי הדירות גבוהים בהרבה מאשר במקומות בהם באמת נדרש חיזוק). ישנם מקרים בהם ראוי היה לבחון האם כל תוספת הזכויות המוענקת למבקשים אכן נדרשת, שכן בתמ"א כנוסחה היום, אין הפרדה בין אזורים יקרים לזולים, וכולם לכאורה זכאים לאותן התוספות. אלא שכאשר הדבר מוביל להתעשרות מבקש ההיתר על חשבון שכנו (הנפגע כתוצאה מתוספת הזכויות), אין שום הצדקה למתן התוספות, לפחות לא במלואן. נושא זה מחייב אף הוא בדיקה, בטרם מתן ההיתר".

מוסכם עלי האמור לעיל, דא עקא שלא מצאתי כי עלה בידי העותרים להניח את הדעת שאם יחויבו הדיירים בבתים ברחוב נחל קישון לשאת בעלויות המרפסות אזי הפרויקט היה רווחי גם אם ייבנו אך קומה וחצי. כאמור הטענה הועלתה באופן ברור אך במסגרת עתירה זו ולפיכך לא זכתה לדיון בוועדה קודם לכן וגם כעת ספק אם קיימת תשתית עובדתית מספקת שתאפשר הגעה למסקנה מושכלת; זאת ועוד בל נשכח את החשיבות שביישום תמ"א 38 כפי שבאה לידי ביטוי, בין היתר בפסיקת בית המשפט העליון בעניין עע"מ 7381/15 ש. דורפרבגר בע"מ נ' אברהם עודד. מימושה של תמ"א 38 אפשרי אך ורק באמצעות תמריצים כלכליים לקבלנים האמורים לבצע את חיזוק המבנים. בטרם קבלן ייקח על עצמו לבצע חיזוק מבנה לפי תמ"א 38 הוא לבטח ירצה להיות בטוח שהמדובר בפרויקט ריווחי עבורו.

בטרם אסיים אתייחס לטענה נוספת שבין היתר טענו העותרים והיא כי בחישובים הכלכליים שהוגשו על ידי המשיבים, ושנועדו להצביע על הרווח הצפוי ממכירת הדירות, תמחור הדירות לא היה הגיוני ונעשה על בסיס של מחירים זולים משמעותית ממחירי דירות באיזור מגוריהם של העותרים והמשיבים המתגוררים ברחוב נחל קישון. העותרים העלו בטיעוניהם, בפירוט רב, את המחירים שבהם נמכרו דירות תוך שאף הצביעו על טעויות שנפלו בתמחור הדירות בחוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבים, העותרים הלינו על כך שאין בהחלטת הוועדה התייחסות למחירים שהמשיבים הציגו בחוות הדעת מטעמם ועל כך כפי שטוענים העותרים, חטאו ברמת המחירים שנטענו על ידי השמאי מטעמם. לעניין זה אציין כי הוועדה בחרה להעדיף את חוות דעת השמאי מטעם המשיבים ובעניין זה אין להתערב.

ולבסוף, העותרים העלו חשש שמא הקומות החדשות תהיינה "גבוהות מגובה של קומה נוכחית..." (סעיף 11 בתגובת העותרים לדברי המשיבים מהדיון בתאריך 6.11.17). בהיעדר התייחסות לשאלה הרי שאם יתברר שבדעת המשיבים הקבלנים לבנות קומות גבוהות יותר מגובה הקומות הקיימות כעת בבניינים ברחוב נחל קישון, אבהיר, כי שאלה זו לא הוכרעה בפסק דין זה, ושמורה לעותרים הזכות להתנגד לכך.

סיכום

אשר על כן, העתירה נדחית.

בנסיבות, כל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות בית המשפט מתבקשת לשלוח עותק מפסק הדין לכל אחד מהעותרים ולבאי כוח המשיבים.

ניתן היום, כ"ט כסלו תשע"ח, 17 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.