לפני תביעה כספית על-סך 1,878,450 ₪ במסגרתה עותרת התובעת לחייב את כל הנתבעים, יחד ולחוד, בתשלום סכום התביעה, תוך הרמת מסך ההתאגדות בין החברות השונות לבין בעלי המניות שלהן ובינן לבין עצמן.
רקע עובדתי:
1.התובעת, "מפעלי מתכת ש.כהן בע"מ" (להלן: "ש.כהן") היא חברה העוסקת בייבוא, שיווק ומכירה של ברזל.
2.הנתבעת 1, חברת "חומרי בניין בסמ"ה בע"מ" (להלן: "חומרי בניין בסמ"ה" או "הנתבעת 1") היא חברה שהוקמה בשנת 2005 העוסקת בתחום חומרי הבניין.
3.הנתבע 2, יוסף ג'בארין (להלן: "ג'בארין") הוא בעל מניות ומנהל בחומרי בניין בסמ"ה.
4.הנתבעת 3, ע.י. בסמ"ה להובלות ובניין בע"מ (להלן: "ע.י. בסמ"ה" או "הנתבעת 3") היא חברה שהוקמה בשנת 2007 על-ידי הנתבעים 2 ו-4 העוסקת אף היא בחומרי בניין.
הנתבעת 1 והנתבעת 3 יקראו יחד להלן "בסמ"ה".
5.הנתבע 4, מחמד עמאד (להלן: "עמאד") הוא גיסו של ג'בארין ובעל מניות בבסמ"ה.
6.הנתבעת 5 "מ.ע. מרכז הברזל מועאוויה בע"מ" (להלן: "מרכז הברזל מועאוויה") היא חברה העוסקת גם היא בתחום הברזל וחומרי הבניין. מרכז הברזל מועאוויה הוקמה בתחילת שנת 2009 על-ידי עמאד (הנתבע 4). עמאד הוא בעל המניות היחיד במרכז הברזל מועאוויה.
7.הנתבעת 6, "מרכז הברזל וחומרי בניין בע"מ" (להלן: "מרכז הברזל") היא חברה שהוקמה במרץ 2009 על ידי הנתבעים 7-8 ועוסקת אף היא בתחום הברזל וחומרי הבניין.
8.הנתבע 7, מחאמיד עבד אלראוף (להלן: "עבד") הוא אחיו של עמאד (הנתבע 4) והבעלים של מרכז הברזל. בעבר היה עבד עובד שכיר ב"חומרי בניין בסמ"ה".
9.הנתבע 8, מחאמיד נור אלדין (להלן: "נור") הוא בן דוד של עבד ושל עמאד והבעלים של מרכז הברזל ביחד עם עבד.
10.אין מחלוקת שארבע החברות (חומרי בניין בסמ"ה, ע.י. בסמ"ה, מרכז הברזל מועאוויה ומרכז הברזל) פעלו מאותה הכתובת באום אל פחם, ועסקו באותו התחום.
11."חומרי בניין בסמ"ה" רכשה סחורות מ-ש.כהן החל משנת 2005 או בסמוך לכך.
12.העסקה האחרונה של אספקת סחורת ברזל מש.כהן ל"חומרי בניין בסמ"ה" הייתה בשנת 2008 ובסכום כולל של כ-2,000,000 ₪ (להלן: "העסקה"). ג'אברין ערב לעסקה זו באופן אישי. אין מחלוקת שהתמורה בגין עסקה זו לא שולמה, על-ידי הנתבעת 1, חומרי בניין בסמ"ה.
בהקשר זה ראוי לציין שאין מחלוקת בין הצדדים שבתקופה הרלוונטית חלה ירידה חדה ופתאומית במחירי הברזל שצנחו בתוך כמה שבועות ממחיר של 7,500 ₪ לטון למחיר של כ-2,000-3,000 ₪ לטון. עוד יש לציין שאין מחלוקת שבמסגרת העסקה שבין ש.כהן ל"חומרי בניין בסמ"ה" הסכימו הצדדים על "שריון ברזל" שמשמעו שמירת מחיר העסקה גם אם תהיינה תנודות במחירי השוק לטוב ולמוטב.
לא ברור מה עשתה בסמ"ה עם הברזל שסיפקה לה התובעת. לא הוצגו עסקאות בהן מכרה בסמ"ה את הברזל שסופק לה,גם אם במחיר נמוך מזה שהתחייבה לשלם לתובעת בשל ירידת המחירים הפתאומית. למעשה הברזל נעלם ולא הוצג לכך הסבר כלשהו.
13.מכל מקום משלא שולמה התמורה הגישה התובעת תביעה זו בסדר דין מקוצר.
בתחילה הוגשה התביעה כנגד הנתבעים 1-5 בלבד. ביום 18.1.10 ניתן פסק דין בהיעדר הגנה נגד הנתבעים 1-3 ונגד הנתבעת 5. מאוחר יותר בוטל פסק הדין נגד הנתבעת 5 אך פסק הדין נגד הנתבעים 1-3 נותר בעינו.
14.ביום 10.5.10 ביקשה התובעת לתקן את כתב התביעה על דרך של הוספת הנתבעים 6-8 ופירוט העובדות הרלוונטיות לגביהם, זאת לאחר שהתקיימה ישיבת קדם משפט לפני כב' הרשם אורי פוני במהלכה נחשפה התובעת לעובדות חדשות. בקשת תיקון כתב התביעה התקבלה, וביום 10.6.10 הוגש כתב תביעה מתוקן גם הוא בסדר דין מקוצר. לאחר שהתקבלו בקשות רשות להגן של הנתבעים 4-8 הועברה התביעה לדיון בסדר דין רגיל.
טענות הצדדים:
טענות התובעת:
15.כאמור אין מחלוקת שהתמורה בגין העסקה לא שולמה, ואין מחלוקת על גובה החוב. על כן אין מקום לדון בחוב עצמו אלא רק באחריות של הנתבעים 4-8 לחוב. אחריות זו נובעת, לשיטת התובעת, משימוש פסול באישיות המשפטית הנפרדת של החברות שהקימו הנתבעים שנועדו למלט את הנתבעת 1, "חומרי בניין בסמ"ה", מחובותיה ולהבריח את נכסיה.
16.התובעת טוענת שבחודש נובמבר 2008 פנו אליה נציגי בסמ"ה וביקשו לפרוס את החוב כלפיה. התובעת נענתה לבקשה בחיוב והחליפה המחאות של בסמ"ה שהיו בידה בהמחאות חדשות על חשבון החוב. לטענת התובעת ההמחאות החדשות היו חתומות בחתימתו של עמאד.
17.ב-15.1.09 שוב ביקשה בסמ"ה לפרוס את יתרת החוב ושוב נענתה התובעת בחיוב לבקשה. התובעת החליפה את ההמחאות שהיו ברשותה בהמחאות אחרות של בסמ"ה שמועד הפירעון של הראשונה שבהן נקבע ליום 15.2.09 אלא שהמחאה זו חוללה והושבה על-ידי הבנק בציון "התקבלה הודעת ביטול". (נספח ג' לתצהיר התובעת).
18.כך גם יתר ההמחאות שנמסרו לתובעת חוללו, חלקן בשל "אין כיסוי מספיק" וחלקן בשל הודעת ביטול שמסרה בסמ"ה לבנק.
19.התובעת מצביעה על סמיכות הזמנים המחשידה שבין מועד הפירעון של ההמחאה הראשונה, 15.2.09, הקמת "מרכז הברזל מועאוויה" ביום 23.2.09, והקמת "מרכז הברזל" ביום 18.3.09. סמיכות זמנים זו, בנקודת הזמן המסוימת בה לא הצליחה בסמ"ה לפרוע את חובותיה לתובעת ולנושים נוספים, כאשר באותו הזמן גם נתבעו בסמ"ה, ג'אברין ועמאד על-ידי הנושים, אומרת דרשני.
20.טענות התובעת בתמצית הן שהנתבעים כולם רקמו יחד מזימה להונות את נושיה של בסמ"ה, ובפרט את התובעת, ולשם כך נפתחו החברות הנתבעות 5 ו-6 ("מרכז הברזל מועאוויה" ו"מרכז הברזל").
ג'אברין ועמאד עמדו בראש המהלך הזה. כנגד ג'אברין כבר ניתן פסק דין ולכן אין מקום להרחיב על חלקו בעניין. המחלוקת היא לגבי מעורבותו של עמאד בבסמ"ה ובקנוניה שטוענת לה התובעת וכן לגבי הקשר שבין בסמ"ה ל"מרכז הברזל" שלשיטת התובעת איננו קשר תמים.
לגבי הנתבע 4, עמאד, שהחזיק ב-50% ממניותיה של בסמ"ה, התובעת טוענת שהוא איש מפתח בבסמ"ה, שחתם על שיקים שלה, ערב לחובותיה כלפי ספקים שונים ואף שילם חוב של בסמ"ה בסך 110,000 ₪ לאחד הספקים.
לגבי עבד, הנתבע 7, הבעלים של "מרכז הברזל", התובעת טוענת שהוא היה אמנם עובד שכיר בלבד בבסמ"ה אך למעשה היו לו סמכויות שם, הוא הציג עצמו כמנהל ובפועל הוא לקח חלק בקבלת ההחלטות בנוגע לבסמ"ה.
לטענת התובעת, המהלך עצמו היה פשוט: הנתבעות 1 ו-3 התנהלו מראש בערבוב נכסים כך שיש לראות בהן ישות אחת. כאשר נקלעה בסמ"ה לקשיים היא החליטה להעביר את פעילותה לחברה חדשה, "מרכז הברזל מועאוויה" (הנתבעת 5), שתמשיך את פעילותה תוך התנערות מחובותיה של בסמ"ה. אלא שלאחר שעמאד וג'בארין הבינו שהעברת הפעילות של בסמ"ה לנתבעת 5 בבעלותו של עמאד מגלמת בתוכה סיכון וחשיפה לחובותיה של בסמ"ה הוחלט להקים את "מרכז הברזל" (הנתבעת 6) שתהיה בבעלות "ניטרלית" של עבד ושל נור שאינם קשורים לכאורה לבסמ"ה. ואמנם פחות מחודש לאחר שהוקמה הנתבעת 5 נרשמה "מרכז הברזל" אצל רשם החברות, רכשה לכאורה את הציוד של בסמ"ה בהסכם פיקטיבי, והמשיכה את פעילותה של בסמ"ה תוך שימוש במוניטין, במאגר הלקוחות, בציוד ובמלאי של בסמ"ה.
21.התובעת מפנה לפסיקה התומכת לכאורה בטענתה שיש להרים את מסך ההתאגדות בין החברות עצמן ובפרט בין "מרכז הברזל" לבסמ"ה, ובין בעלי המניות לחברות.
לשיטת התובעת העובדה שמדובר בבני משפחה אחת תומכת בתוצאה של הרמת מסך ומקילה עליו.
22.מעבר לעילות להרמת מסך התובעת טוענת שבענייננו מתקיימות עילות לחיוב אישי של בעלי המניות גם בלי להרים את מסך ההתאגדות בשל עוולות של תרמית והצגת מצג שווא שעוולו הנתבעים כלפי התובעת במסגרת פעילותם בחברות השונות, שהן למעשה חברה אחת כאמור לעיל.
טענות הנתבעים:
טענות הנתבעים 4-5: עמאד ו"מרכז הברזל מועאוויה":
23.הנתבעים 4-5 טוענים שאמנם עמאד החזיק ב-50% ממניות בסמ"ה אך הייתה זו מחווה של רצון טוב לעזור לג'אברין לקבל אשראי גבוה יותר מהבנק מכיוון שהבנק הכיר את עאמד.
עמאד טוען שמעבר להחזקת 50% מהמניות לא היה לו כל חלק בפעילותה של בסמ"ה.
24.הנתבעים 4-5 מדגישים את העובדה שג'אברין חתם לבדו על ערבות אישית כלפי התובעת בקשר לעסקה ומציינים שכל ההתנהלות הייתה מול ג'אברין בלבד. כך גם עולה מעדותו של עד התובעת, מר עמירם ליזמי (להלן: "ליזמי").
25.עמאד מכחיש שחתם על המחאות של בסמ"ה שנמסרו לתובעת וטוען שההמחאות שהציגה התובעת נחתמו ע"י ג'אברין. התובעת לא הציגה ראיה שתתמוך בגרסתה לפיה החתימה היא של עמאד, ובפרט לא הוצגה חוות דעת גרפולוגית.
26.אשר לעובדה שעמאד חתם על שיקים של בסמ"ה שנמסרו לספקים שונים (ולא לתובעת) – עמאד טוען שהייתה זו מעין ערבות שלו לחובותיה של בסמ"ה לאחר שהשיקים שנמסרו לאותם ספקים חזרו. לא מדובר בפעולה מהותית.
27.ובאשר לנכונותו של עמאד לשאת בתשלום של 110,000 ₪ שבסמ"ה הייתה חייבת בו, הסביר עמאד שהיה זה משיקולים של רווח מול תועלת ובאותו מקרה הוא העדיף לשלם את החוב במקום לנהל הליך משפטי שגם לו עלויות לא מעטות. אין בכך משום הודאה באחריותו לחובותיה של בסמ"ה.
28.מכל מקום, טוענים הנתבעים 4-5 שבין בסמ"ה ובין התובעת היו קשרי מסחר מאז שנת 2005 והתובעת לא הלינה מעולם על בסמ"ה, שעמדה בהתחייבויותיה כלפי הספקים השונים שלה וביניהם התובעת.
29.בשל ירידה פתאומית במחירי הברזל בסמ"ה קרסה ולא יכלה עוד לפרוע את חובותיה. הסיבה העיקרית לקריסת בסמ"ה הייתה העסקה שנעשתה עם התובעת, בסך של 2 מיליון ₪ (העומדת בלב המחלוקת דנן), בתנאי "שריון" כך שמחיר הברזל נותר 7,500 ₪ לטון בזמן שמחירי השוק צנחו בצורה פתאומית וחדה. מדובר במקרה של חדלות פירעון פשוט ותמים ואין כל קנוניה. הוכח כשל עסקי אמתי.
טענות הנתבעים 6-8 :
30.הנתבעים 6-8 טוענים ש"מרכז הברזל" הוקמה הרבה אחרי העסקה הנדונה כאן בין התובעת לבסמ"ה.
31.אשר לנסיבות הקמת "מרכז הברזל" טוענים הנתבעים 6-8 שלאחר שבסמ"ה נקלעה לקשיים כלכליים פנה עבד לג'אברין והציע לקנות את הציוד של בסמ"ה שישמש את עבד לצורך הקמת עסק דומה. עבד פנה אל נור, בן דודו, והציע לו להיות שותף שלו בעיקר לצורך עזרה במימון הוצאות רכישת הציוד של בסמ"ה. נור הסכים לכך אך לאחר שנה וחצי מכר את חלקו ב"מרכז הברזל" לעבד, כך שלמעשה היום עבד הוא בעל המניות היחיד ב"מרכז הברזל".
כמו כן הנתבעים 6-8 מדגישים שבעוד שעבד היה עובד שכיר (בלבד) בבסמ"ה, הרי שלנור לא היה מעולם כל קשר לבסמ"ה, והוא לא מכיר בכלל את ג'אברין (את עמאד הוא הכיר שהרי הוא בן דודו).
32.הנתבעים 6-8 מדגישים שרכשו מבסמ"ה רק את הציוד ולא את הסחורה ושילמו על כך במזומן. לאחר שהוקמה "מרכז הברזל" הם רכשו סחורות מספקים שונים, לא מהתובעת. הסחורה שהייתה לבסמ"ה הועברה ע"י ג'אברין למקום לא ידוע.
33.לנתבעים 6-8 היה חשוב להפעיל את העסק שלהם מאותו מקום בו פעלה בסמ"ה כדי לחסוך בעלויות שינוע הציוד שרכשו וכן מכיוון שאנשים כבר ידעו ששם יש עסק של ברזל וחומרי בנין. לכן הם חתמו על הסכם שכירות עם בעלת המקרקעין שהשכירה את המקום קודם לכן לבסמ"ה.
דיון והכרעה :
34.השאלות הדורשות הכרעה הן אלה:
א)האם יש בסיס להרמת מסך בין הנתבעים 4-8 ובין בסמ"ה, כפי שטוענת התובעת. אם כן, האם בנסיבות המקרה שלפני התקיימו באופן קונקרטי העילות להרמת מסך.
ב)האם בנסיבות העניין יש מקום לחיוב אישי של הנתבעים, כולם או חלקם, ללא קשר לתוצאת הדיון בשאלת הרמת המסך.
הרמת מסך:
35.המקור הנורמטיבי להרמת מסך ההתאגדות קבוע בסעיף 6 לחוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הקובע כך:
(א)(1)בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב)באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2)לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
...
36.אין מחלוקת שעמאד החזיק בתקופה הרלוונטית, הן בעת ההתקשרות החוזית בין בסמ"ה ובין התובעת והן בעת יצירת החוב, ב-50% ממניותיה של בסמ"ה.
37.דוקטרינת הרמת מסך יוחדה בחוק (מאז תיקון 3 לחוק החל על ענייננו) לבעלי מניות בלבד ואיננה חלה על אורגנים שאינם בעלי מניות (ר' בעניין ע"א 10582/02 ישראל בן-אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ פסקה 9(יא)(4) לפסק דינו של כב' הש' רובינשטיין [פורסם בנבו] (16.10.05) להלן: "דלתות חמדיה").
38.אין מחלוקת שפרט לנתבע 4 אף אחד מיתר הנתבעים לא החזיק במניות של בסמ"ה. מכיוון שהרמת מסך אפשרית רק ביחס לבעלי מניות הרי שהדיון בנוגע להרמת מסך רלוונטית רק לעמאד ואינו נוגע ליתר הנתבעים.
39.בטרם אמשיך בדיון בעניין זה אתייחס לטענותיה של התובעת כאילו יש לראות בכל החברות הנתבעות כ"אשכול חברות" ולהרים את מסך ההתאגדות ביניהן, ואומר שטענה זו איננה נכונה ואין לראות בחברות הנתבעות אשכול חברות, משום שאין בניהן קשר של בעלות.
התובעת אמנם הפנתה לפסיקה ממנה היא מבקשת ללמוד ש"הרמת מסך" אפשרית גם בין שתי חברות שאין ביניהן קשר של בעלות במניות אלא קשר של הברחת נכסים (פרק (נצ') 41967-08-14 חוות הטלאים בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (1.12.14)). אלא שקריאת פסק הדין מלמדת שאמנם נעשה שם שימוש במושג "הרמת מסך" אך היה זה במירכאות כפולות ומכופלות, כדי להמחיש את הכוונה שמדובר ביחידה כלכלית אחת. מסקנה זו נשענה על קביעת בית המשפט באותו מקרה שאכן הייתה הברחת נכסים בין שתי החברות שעולה כדי תרמית. הסעד שהתבקש שם היה סעד של פירוק החברות וחלוקת נכסיהן לנושים לצורך פירעון חובותיהן. סעד זה שונה במהותו מסעד של הטלת אחריות אישית על בעל מניות או אורגן של החברה מכוח שימוש פסול באישיות המשפטית הנפרדת.
היחסים בין בסמ"ה-"מרכז הברזל מועאוויה"-"מרכז הברזל" אינם יחסים של חברות קשורות או חברות אם-בת, כמובנם של מושגים אלה בחוק. על כן אין לראות בחברות אלה "אשכול חברות". מכאן שהפסיקה שהתובעת הפנתה אליה העוסקת באשכול חברות איננה רלוונטית לעניין הנדון.
לכן הדיון בנושא הרמת מסך ייעשה בנוגע לעמאד בלבד ואילו אחריותם של יתר הנתבעים תיבחן בהמשך לאור הדין הכללי, דיני הנזיקין, דיני החוזים, ועקרון תום הלב.
האם ישנה עילה להרמת מסך ההתאגדות בין עמאד לבסמ"ה?
כפי שסיכמה זאת היטב המלומדת חביב סגל:
"הרעיון העומד בבסיסו של ההסדר המשפטי של הרמת מסך ההתאגדות הינו פשוט וחיוני: הכרתה של מערכת המשפט בקיומה של אישיות משפטית שאינה טבעית – פותחת פתח לניצול לרעה בידי פרטים אופורטוניסטיים, העלולים להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על-מנת להתחמק מהתחייבויות שנטלו על עצמם. לכן, בצד התפתחותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת התפתחה גם הדוקטרינה של הרמת המסך, המאפשרת לבית המשפט להתעלם ממסך ההתאגדות במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת"
(אירית חביב-סגל, דיני חברות (כרך א') 282 (2007) להלן: "חביב-סגל").
40.בספרה "דיני חברות" עמדה חביב-סגל על משמעות המושג "הרמת מסך" ועל השינויים והתמורות שחלו ביישומו בשנים האחרונות בעקבות תיקוני חקיקה בחוק החברות ובפרט תיקון 3 לחוק. חביב-סגל עמדה על המתח שחווים המחוקק ובתי המשפט בין עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ובין העקרון החשוב לא פחות שלפיו "חוזים יש לקיים", כך שבית המשפט מבקש למנוע מצבים שבהם מנצלים היזמים את ההפרדה שבין "כיס העושר" של החברה לבין כיסיהם הפרטיים כדי להתחמק מקיום ההתחייבויות שנטלו על עצמם בשמה של החברה (חביב-סגל, 288).
תיקון 3 לחוק החברות צמצם באופן משמעותי את השימוש בכלי של "הרמת מסך". ההסדר החדש מבטל את המבחן הגמיש להרמת מסך שהיה קיים קודם לכן בחוק, וכעת ניתן להרים את מסך ההתאגדות רק במקרים חריגים כאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. ההסדר מוסיף את היסוד הנפשי של "ידיעה". רק בעלי מניות שהיו מעורבים באופן פעיל בפעילות האסורה על פי סעיף 6 לחוק עלולים להימצא אחראים באחריות אישית לחובות החברה. כמו-כן ההסדר החדש יוצר הבחנה משמעותית בין בעלי המניות הפסיביים ובעלי המניות האקטיביים, המשתתפים בקבלת ההחלטות בחברה. ההפניה הקיימת בסעיף 6 בנוסחו הנוכחי לסעיפים 192-193 לחוק החברות מבהירה כי הרמת מסך כנגד בעלי מניות שליטה בחברה תהיה קלה יותר ביחס לבעלי מניות "קטנים" שחלקם ברווחי החברה הוא זניח ואין להם השפעה על מהלכי החברה וקבלת ההחלטות לגביה.
לאור העובדה שיסודות האחריות המתוארים לעיל הם מצטברים, הרי שבית המשפט לא יוכל עוד להיענות לבקשות להרמת מסך כעניין שבשגרה אלא רק במקרים מיוחדים וחריגים בהם יצליח התובע להוכיח את התקיימותם של כל היסודות כאחד (חביב-סגל, 320, 324).
יישום המצב הנורמטיבי למקרה שלפני:
41.חלק ניכר מראיות הצדדים ומחקירותיהם התייחס לשאלה האם עמאד הוא בעל מניות פסיבי או אקטיבי, כאשר מטבע הדברים התובעת ביקשה להראות שעמאד נטל חלק פעיל בפעילותה של בסמ"ה (הן כלפי התובעת והן כלפי ספקים ונושים אחרים) ומנגד עמאד ביקש להציג עצמו כבעל מניות פסיבי שהצטרף לחברה רק כדי לאפשר לה אשראי גבוה יותר, לבקשתו של ג'אברין, קרוב המשפחה שעמאד ביקש לעזור לו.
42.כאמור, עמאד החזיק ב-50% ממניותיה של בסמ"ה ועל כן יש לראות בו "בעל מניה מהותי" כמשמעות מושג זה בחוק החברות. על פי מסמכי ההתאגדות של החברה בעלי המניות הם גם, בין היתר, בעלי זכות הצבעה וזכות למינוי דירקטורים (בהתאם להיקף ההחזקה שלהם). על כן יש לראות בעמאד כבעל מניות שליטה, כמשמעות מושג זה בחוק.
43.אין מחלוקת שעמאד ערב לחובותיה של בסמ"ה בהזדמנויות שונות (אך לא כלפי התובעת); אין מחלוקת שעמאד שילם לאחד הנושים חוב של בסמ"ה בסך 110,000 ₪; התובעת הציגה מסמכים רשמיים שונים של בסמ"ה, כמו מסמכי פתיחת חשבון בנק ומסמכי משכון, עליהם חתם עמאד ובהם הגדיר עצמו "מנהל" ו"בעל שליטה בבסמ"ה.
44.בחקירתו הודה עמאד שחתם בשם בסמ"ה בהזדמנויות שונות אך ניסה לתרץ זאת בהסברים שונים: כך הודה עמאד שערב לחובותיה של בסמ"ה כלפי הבנק אך הסביר שהיה זה רק לצורכי קבלת אשראי (עמ' 30, ש' 31-34 לפרוטוקול); כך גם הודה עמאד שערב לחובותיה של בסמ"ה כלפי אחד הספקים (נאעמה) אך הסביר שהיה זה כדי לגַבּות את ג'אברין ולהוכיח את אמינותו כדי שאותו ספק ימשיך לעבוד עם בסמ"ה (עמ' 31, ש' 14-17); עמאד אישר שחתם על תקנון החברה ושהחזיק ב-50% ממניותיה (עמ' 31, ש' 28-2); כך גם הודה עמאד שחתם על משכון ועל אגרת חוב (עמ' 31 בהמשך) ועוד חתימות בהזדמנויות שונות (עמ' 30-34 לפרוטוקול); כמו-כן הודה עמאד ששילם סך של כ-100,000 ₪ כפשרה בהליך שניהל נגדו אחד הנושים של בסמ"ה (חברת "חוד מתכות") מכוח היותו בעל מניות בבסמ"ה. עמאד הסביר שהיה זה רק כדי להדוף את החזית הזו כאשר בנסיבות העניין הוא העדיף לשלם את הסכום הזה, שהיווה 10% מהחוב כולו, במקום לנהל את ההליך, וכל זה בלי להודות בחוב או באחריותו האישית לחוב.
בהקשר זה אציין שהמשותף לכל האמור לעיל, שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, הוא שמדובר בפעולות שפעל עמאד בשמה של בסמ"ה או עבורה כלפי גופים שונים ולא כלפי התובעת.
בכל הנוגע לתובעת חלוקים הצדדים בנוגע לחתימתו של עמאד על שיקים שנמסרו לתובעת והוחלפו כאמור לעיל. התובעת הציגה את השיקים ועליהם לכאורה חתימתו של עמאד. לא הוגשה חוות דעת גרפולוגית שתתמוך בטענה שהחתימה שעל השיקים היא היא חתימתו של עמאד.
עם זאת, במהלך חקירתו הוצגו לעמאד כמה דוגמאות חתימה שלו והוא אישר שמדובר בחתימתו. כך גם הוצגו לפני מסמכים עליהם חתם עמאד וחתימתו אושרה ע"י עו"ד (מסמכים שהוגשו לרשם החברות). קיים דימיון חזותי רב בין חתימות אלו לבין ההמחאה שניתנה לתובעת.
45.נוכח מכלול הראיות שהוצגו בפני, ואף אם לא אקבע כי ההמחאה נחתמה על ידי עמאד, השתכנעתי שעמאד לא היה בעל מניות פסיבי בבסמ"ה. חרף נסיונותיו של עמאד לספק הסבר "תמים" לכאורה לכל פעולה שפעל בשמה של בסמ"ה או עבורה, התמונה הכללית העולה מהראיות שהוצגו לפני, אלה שאינן שנויות במחלוקת מבחינה עובדתית כאמור לעיל, היא שעמאד לא היה רק בעל מניות לצורך קבלת דיבידנד, כלומר, עמאד לא ראה בבסמ"ה אפיק השקעה, אלא פעל בשמה ועבורה של בסמ"ה ונטל חלק פעיל בפעילותה הכלכלית-מסחרית של בסמ"ה. לצד זאת, בהחלט יתכן שחלוקת התפקידים בין עמאד לג'אברין הייתה כזו שג'אברין היה "איש השטח" והוא זה שטיפל בעסק השוטף והיומיומי, ואילו עמאד היה בעמדה ניהולית פיננסית יותר. אין זה הופך את עמאד לבעל מניות פסיבי.
אדגיש שלמסקנה זו הגעתי בעיקר נוכח פעילותו של עמאד כפי שתוארה לעיל, בלי קשר לחתימתו של עמאד על שיקים שנמסרו לתובעת.ההבחנה בין בעלי מניות אקטיביים לפסיביים נועדה להגן על בעלי מניות שאין להם קשר כלשהו לניהול עסקיה של החברה והם משקיעים בחברה את כספם בלבד בלי שתהיה להם יכולת ממשית להשפיע על מהלך העסקים של החברה, רווחיה, הסיכונים שלוקחת על עצמה וכו'. עמאד אינו בעל מניות פסיבי במובן זה ושוכנעתי שהייתה לעמאד השפעה על קבלת ההחלטות בבסמ"ה ולכל הפחות יכול היה עמאד להשפיע על כך. ככל שלא השפיע על כך בפועל במקרים מסוימים הרי שהיה זה מתוך בחירה של עמאד ולא מתוך עמדת חולשה שלו בחברה.
יתר על כן, עמאד עצמו אישר כי בהתנהלות של בסמ"ה כלפי צדדים שלישיים, כגון הבנק, היו מצגים שנועדו לצרף אותו כבעל מניות, כדי להציג את החברה כאיתנה פיננסית. גם מצגים אלו יש בהם כדי להטעות, ולעשות שימוש לרעה במסך ההתאגדות.
46.עם כן, התנאי הראשון של "בעל מניות" אקטיבי – התקיים בעמאד.
כעת אפנה לבחון האם המקרה שלפני הוא מאותם "מקרים חריגים" בהם "צודק ונכון" (כלשון החוק) להרים את מסך ההתאגדות.
האם עמאד עשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה באופן שיש בו כדי להונות את התובעת או תוך נטילת סיכון בלתי סביר בנוגע ליכולתה של בסמ"ה לפרוע את חובותיה?
47.התובעת טוענת שבנובמבר 2008 פנו אליה נציגי בסמ"ה – שהתובעת לא ידעה לזהות אותם במדויק ולומר האם היה זה עמאד או ג'אברין והדעת נותנת שלא שניהם פנו אליה – וביקשו לפרוס את החוב של בסמ"ה כלפיה. התובעת נענתה לבקשה זו בחיוב וב-5.11.08 קיבלה לידיה המחאות. ב-15.1.09 שוב ביקשה בסמ"ה להחליף את ההמחאות ולפרוס את יתרת החוב ושוב נענתה התובעת בחיוב לבקשה והפעם קיבלה לידיה המחאות חתומות ככל הנראה בידי ג'אברין. מועד הפירעון של ההמחאה הראשונה בסדרת ההמחאות החדשה שנמסרה לתובעת, אמור היה להיות ב-15.2.09.
אלא שסמוך מאוד למועד הפירעון של השיק קרו מספר דברים: בסמ"ה מסרה לבנק הודעת ביטול לגבי השיק כך שהוא לא כובד על-ידי הבנק; הועברו כספים מחשבונה של "חומרי בנין בסמ"ה" (הנתבעת 1) לחשבונה של ע.י. בסמ"ה (הנתבעת 3) באופן שהותיר את חשבונה של "חומרי בנין בסמ"ה", שמחשבונה נמשכו השיקים שנמסרו לתובעת, ביתרה אפסית כמעט של שקלים בודדים (ס' 92-95 לסיכומי התובעת); ב- 1.2.09 עמאד מסר את מניותיו בבסמ"ה לג'אברין וב- 23.2.09 הקים חברה חדשה (הנתבעת 5) שאמורה הייתה לעסוק לכאורה באותו התחום ממש אך בפועל לא הייתה פעילה כלל;
48.סמיכות הזמנים הזו שבין בקשת בסמ"ה ב-15.1.09 להחליף את השיקים שמסרה לתובעת, בשיקים אחרים חתומים בידי ג'אברין, לבין העברת הכספים בין הנתבעות 1ו-3 באופן שרוקן הלכה למעשה את קופתה של הנתבעת 1 שממנה אמורים היו להיפרע השיקים שנמסרו לתובעת, לבין פרישתו של עמאד מבסמ"ה שבועיים לאחר מכן ב-1.2.09 לבין ביטול השיק שבועיים לאחר מכן ב-15.2.09 והקמת הנתבעת 5 כשבוע לאחר מכן ב-23.2.09, בלי שום היגיון או הסבר עסקי לכך (שכן לא נטען שהיה משבר כלשהו ביחסים בין עמאד לג'אברין ולכן לא ברור מדוע בחר עמאד לפרוש מבסמ"ה ולהקים עסק דומה למדי לבדו, עסק שלא פעל מעולם) – היא לא רק מעוררת חשד אלא היא מצביעה בעיני על שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה באופן שיש בו כדי לקפח את התובעת ולהונות אותה וכן יש בו נטילת סיכון בלתי סביר, ובעיני אף מודע, ביחס ליכולתה – או ליתר דיוק: אי-יכולתה – של בסמ"ה לפרוע את חובותיה לתובעת.
49.התזמון ה"נוח", בו ברגע שבסמ"ה נקלעה לקשיים כלכליים שהביאו אותה הלכה למעשה למצב של חדלות פירעון (לטענת הנתבעים 4-5) בחר עמאד במפתיע לעזוב את בסמ"ה לטובת עסק דומה (עד זהה) מבלי שניתן לכך הסבר הגיוני כלשהו מצביע על שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת שאפשרה לעמאד להשאיר מאחור את החובות שנצברו ולצאת לדרך חדשה תוך הותרת התובעת מול שוקת שבורה.
בחקירתו נשאל עמאד מדוע עזב את החברה בשנת 2008 והוא השיב כך: "כי ראיתי שלא יוצא לי מזה כלום וזה הפריע לי אצל ספקים אחרים, היה לי עסק שלי" (עמ' 36, ש' 4).
גם ג'אברין העיד על כך באופן דומה וכאשר נשאל למה עמאד עזב את העסק השיב ג'אברין כך: "אמר יש לי את העבודה שלי ואין לי זמן" (עמ' 70, ש' 26-27 לפרוטוקול).
אם כן, מדוע פנה עמאד להקים עסק דומה למדי? לעמאד הפתרונים.
עזיבתו הפתאומית של עמאד את בסמ"ה מעוררת חשד גם נוכח העובדה שלטענתו (של עמאד) הוא לא קיבל כלום תמורת מניותיו בבסמ"ה (עמ' 36, ש' 5), הוא לא רכש את הסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת למרות שיכול היה לרכוש אותה עבור החברה החדשה שהקים במחיר השוק הנמוך שהיה לה באותה העת. בכך היה עמאד גם מרוויח סחורה זולה עבור החברה החדשה שהקים וגם מסייע במשהו לפירעון החוב של בסמ"ה לתובעת, חוב שיש לו אחריות כלפיו כבעל מניות בבסמ"ה ומסירת המניות לא פוטרת אותו מכך.
50.העובדות המתוארות לעיל מצביעות על מהלך ברור של עמאד להרחיק עצמו מחובותיה של בסמ"ה לתובעת תוך שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה. יתכן מאוד שתרמו לכך הליכים מקבילים שנקטו נושים נוספים של בסמ"ה (נאעמה וחוד מתכות) נגד עמאד בהם מצא עצמו עמאד חייב בחובותיה של בסמ"ה. בהקשר זה אומר שיתכן שהייתה כאן העדפת נושים, אך מכיוון שטענה כזו לא נטענה לפני וממילא לא הובאו לה ראיות אינני יכולה לדון בכך ולהכריע האם הייתה זו העדפת נושים פסולה אם לאו. עם זאת העובדה שהנתבעים הגיעו להסדרים מסוימים עם נושים שונים, כאשר במקביל לא עדכנו את התובעת על מצבה הכלכלי של החברה ואף הציגו לפניה מצג כאילו החוב ייפרע ומדובר רק בעניין של פריסת תשלומים נוחה יותר, כל זה מהווה התנהגות פסולה תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות.
51.אוסיף ואומר שיש לזקוף לחובת הנתבעים גם את העובדה שלא הוכח מה עלה בגורלה של הסחורה שסיפקה התובעת לבסמ"ה. גם אם אמנם ערכה של הסחורה ירד פלאים, עדיין היה לה ערך כלשהו. מדוע לא העבירה בסמ"ה את התמורה (הנמוכה לכאורה) שקיבלה בעד הסחורה הזו לתובעת? האם בכלל מכרה בסמ"ה את הסחורה (שבוודאי היה לה ביקוש רב לאור ירידת המחירים)? אם לא – מדוע ומה נעשה בסחורה? בעניין זה הנטל מוטל על הנתבעים להוכיח מה עלה בגורל הסחורה ומדוע לא שילמה לתובעת ולו את התמורה החלקית שאמורה הייתה להתקבל ממכירת אותה סחורה, אם אכן נמכרה.
בסיכומיו (טען עמאד בכל תוקף שבסמ"ה קרסה כתוצאה מכשל עסקי תמים והדגיש שהיא עשתה כל שביכולתה כדי לפרוע את חובותיה לספקים השונים. לכן מכרה בסמ"ה את הציוד שלה (לנתבעים 6-8, על עסקה זו ארחיב את הדיבור בהמשך) ומעבר לזה לא היו לה נכסים כלשהם. טענה זו שגויה מכיוון שהמלאי העסקי ובתוכו הסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת מהווה נכס בעל ערך. לנכס זה לא התייחס עמאד כלל.
משום מה ציין עמאד שג'אברין מכר אדמות לצורך כיסוי חובות אישיים, אך על רקע זה בולטת בהיעדרה ההתייחסות לסחורה שקיבלה בסמ"ה מהתובעת. לא ברור מדוע במסגרת סעיף זה בו השתדל עמאד להראות שבסמ"ה עשתה כל שביכולתה כדי לפרוע את חובותיה מהמקורות הדלים שעמדו לרשותה, לא התייחס עמאד לשאלה המתבקשת ביותר והיא מכירת הסחורה העומדת בלב המחלוקת דנן. סחורה זו הייתה ללא ספק מקור עושר נוסף של בסמ"ה, גם אם ערכו ירד והיה נמוך ביותר, והיה לה קשר ישיר לחוב הנדון כאן.
הימנעות הנתבעים מלהביא ראיה בנוגע לסחורה שסופקה על-ידי התובעת פועלת לחובתם, בפרט לאור העובדה שלוּ הייתה ראיה כזו בנמצא היא אמורה הייתה לתמוך בגרסה של בסמ"ה לפיה הברזל נמכר במחיר הפסד. על-כן מכוח החזקה הפסיקתית בדבר הימנעות מהבאת ראיות הדבר מחייב את המסקנה שראיה כזו איננה בנמצא משום שהסחורה לא נמכרה ע"י בסמ"ה או שאילו הובאה ראיה בעניין היא הייתה פועלת דווקא לטובת התובעת ולא לטובת הנתבעים.
52.לאור כל האמור אני קובעת שהתנאי השני של שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת התקיים אף הוא.
כמו-כן התקיים גם התנאי השלישי של ה"מודעות" לשימוש פסול זה.
אני קובעת כממצא עובדתי שעמאד היה מודע לחוב של בסמ"ה כלפי התובעת. למסקנה זו הגעתי כפועל יוצא מקביעתי בנוגע למעמדו של עמאד כבעל מניות פעיל בבסמ"ה. שוכנעתי שידו של עמאד הייתה בכל ועל כן גם אם לא לקח חלק פעיל בהתקשרות של בסמ"ה עם התובעת, לא ניתן לומר שהוא לא היה מודע לעסקה זו ולחוב שנוצר כתוצאה ממנה, לא ניתן לומר שהוא לא ידע לשם מה נמסרו השיקים של בסמ"ה לתובעת ומה הייתה יתרת החוב כלפי התובעת, בפרט בהינתן שמדובר בעסקה גדולה וביתרת חוב משמעותית ולא זניחה כלל של כ-2 מיליון ₪.
במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי גרסתה של התובעת מסתברת יותר. מה גם שעמאד לא סיפק גרסה כלשהי שתעמוד כמשקל נגד לגרסת התובעת. פרט לטענה שנדחתה על ידי לפיה היה עמאד בעל מניות פסיבי בלבד, וכן לטענה שעמאד לא נטל חלק בהתקשרות עם התובעת, לא נטענה על-ידי עמאד טענה ביחס לתובעת. אשר לטענה בנוגע להתקשרות החוזית עם התובעת – טענה זו איננה רלוונטית מכיוון שאין צורך שבעל מניות ייקח חלק בהתקשרות החוזית של החברה כדי שהוא יהא אחראי להתחייבות הנובעת ממנה.
53.בהקשר זה אומר שבכתבי טענותיו הדגיש עמאד את העובדה שהתובעת בחרה להתקשר עם בסמ"ה כחברה בעלת אישיות משפטית נפרדת, והסתפקה בערבותו האישית של ג'אברין בלבד ולא דרשה גם את ערבותו של עמאד. לשיטת עמאד די בכך כדי לפטור אותו מאחריות כלשהי לחוב. טענה זו איננה מתקבלת. אמנם נכון הדבר שאילו היה עמאד ערב אף הוא באופן אישי לחוב ניתן היה לחייב אותו מכוח יחסים חוזיים ישירים שהיו מתקיימים בינו ובין התובעת, אך אין זה אומר שבהיעדר יחס חוזי ישיר שכזה אין אפשרות להטיל על עמאד אחריות לחוב, אם מכוח דיני החברות הכלליים המטילים עליו אחריות להתחייבויותיה של החברה, אם מכוח דוקטרינת הרמת המסך ואם מכוח דיני הנזיקין ועקרון תום הלב.
54.לאור כל האמור אני קובעת כי הוכח שעמאד עשה שימוש פסול באישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה והסתתר מאחורי מסך ההתאגדות מתוך ניסיון להתחמק מתשלום חובה של בסמ"ה לתובעת. עמאד וג'אברין יזמו יחדיו מהלך שנועד להרחיק את עמאד מהחוב. יתכן מאוד שהטריגר למהלך זה נבע מירידת המחירים הפתאומית במחירי הברזל אך עדיין לא ברור כיצד משבר עסקי זה גרם לקריסתה של בסמ"ה כליל, והאם אמנם קרסה בסמ"ה כליל וחדלה לפעול . טענת הנתבעים שמדובר בכשל עסקי תמים שמנע מבסמ"ה לשלם את החוב לתובעת לא הוכחה על ידם. בנסיבות אלה אני דוחה את גרסת הנתבעים (4-5) ומקבלת את גרסת התובעת.
55.עם זאת יש להדגיש ולהבהיר שלמרות שהתובעת קשרה את עמאד ואת הנתבעת 5 ("מרכז הברזל מועאוויה") כאילו שברירת המחדל היא שיש לראות בהם ישות אחת, אינני מוצאת לנכון לחייב באופן אוטומטי את הנתבעת 5 רק מכוח חיובו של עמאד שהוא גם בעל המניות היחיד בה. כמו-כן אינני מוצאת להרים את מסך ההתאגדות בין עמאד ובין הנתבעת 5 (בניגוד להרמת המסך בין עמאד לבסמ"ה) שכן העילות להרמת מסך בהקשר זה לא הוכחו ולמיטב הבנתי התובעת כלל לא התייחסה לנושא זה ורק ביקשה להניח כמובן מאליו שחבותו של עמאד גוררת עימה מיניה וביה גם את חבותה של הנתבעת 5. טענה זו דינה להידחות.
על כן התביעה נגד הנתבעת 5 נדחית.
חיובו של עמאד מכוח עקרון תום הלב :
אף למעלה מן הצורך אציין כי ראוי לחייב את עמאד גם מכוח עקרון תום הלב, כפי שאפרט להלן.
56.המלומדת חביב-סגל עמדה בספרה על כך ש:
".... ניתן לבסס אחריות אישית של נושאי המשרה ובעלי השליטה בחברה אף על יסודן של דוקטרינות מדיני החברות עצמם, ואין הכרח לנקוט דווקא הרמת-מסך ושיבה אל בסיסי האחריות מן המשפט הפרטי הקלאסי... על פי הלכת פנידר נגד קסטרו חב האורגן הפועל בשם החברה בחובת תום לב אישית כלפי צד ג' המתקשר עם החברה. תוך פיתוח הרובריקות של חובה אישית זו, ניתן למנוע מן האורגן של החברה להתכחש למצגים שיצר בשמה, ואף לקשור אותו למהות כלכלית מסויימת של העסקה הנדונה שעליה הסתמכו צדדים שלישיים. ואין צורך להיזקק דווקא להרמת מסך ההתאגדות........". (אירית חביב-סגל, דיני חברות (כרך א') 272 (2007)).
57.עקרון תום הלב הוא עקרון על במשפט הישראלי וכבר נקבע לא אחת שהוא חולש על כל תחומי המשפט ולא רק על דיני החוזים. כך גם קבע המחוקק עצמו בסעיף 61(ב) לחוק החוזים שהחיל את הנורמות של חוק החוזים על כל תחומי המשפט. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט רובינשטיין בעניין דלתות חמדיה שם בחן בית המשפט חיוב אישי של בעלי מניות הן מכוח דוקטרינת הרמת מסך והן מכוח עקרון תום הלב:
" כתוצאה מסעיף 61(ב) הפך חוק החוזים (חלק כללי) ל"חוק חיובים כללי" (שלו, דיני חוזים ב' 21); "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל"; ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742; "דין החוזים הפך, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, לעוגן לעקרון תום הלב במשפט הישראל כולו" (שלו, שם, 43) דוקטרינה אשר "מלוא כל הארץ כבודה" (השופט חשין, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון הנזכר, 250). לעניין האפשרות להחיל את חובת תום הלב מכוח חוק החוזים (חלק כללי) על דיני החברות, ראו הערת השופט (כתארו אז) ברק בע"א 817/90 קוסוי נ' בנק ל' פויכטונגר, פ"ד לח(3) 253, 285).
ובהמשך:
"בגדרי הרמת המסך סבורני עוד, כי שביל הצדק ושביל תום הלב מביאים אותנו בסופו של יום לאותה תכלית ולאותו יעד, שהרי המדובר בפעולות של בעלי מניות... בחברה שבחרו בדרך התנהגות כלפי צד אחר העלולה לפגוע בו. עולה איפוא שאלת תום הלב, והיא גם מעוררת לענייננו, נוכח תורת האישיות המשפטית הנפרדת, שאלות של מאזן אינטרסים".
דעתו של השופט רובינשטיין, לפיה עקרון תום הלב נובע מסעיף 6 לחוק החברות (ר' פסקה יח' לפסק דינו של הש' רובינשטיין בדלתות חמדיה) – לא הפכה להלכה מחייבת מכיוון שיתר השופטים, ברק ופרוקצ'יה, סברו שאין צורך להכריע בכך בנסיבות אותו עניין. שם קמה לשיטתם חבות מכוח עקרון תום הלב לבדו, מבלי להידרש לשאלת הרמת המסך שהיא, בלשון הנשיא ברק, סוגיה סבוכה:
" אין לי צורך לבחון את הסוגיה של הרמת המסך. סוגיה זו סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת (ראו H. Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996)). על רקע כל אלה, עדיף בעיני לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עקרון תום הלב, אשר בנסיבות העניין – נוכח מערכת יחסי האמון המיוחדים – הטיל חובת גילוי מוגברת על המערער".
מכל מקום, בסופו של יום הטיל בית המשפט אחריות על המערערים שהיו בעלי המניות בחברה החייבת, מכוח עקרון תום הלב.
58.ואמנם גם בענייננו אני סבורה שעקרון תום הלב, ומערכת יחסי האמון המיוחדת שבין התובעת לבסמ"ה הטילה על ג'אברין ועמאד גם יחד חובת גילוי מיוחדת כלפי התובעת. אין מחלוקת שהיחסים העסקיים בין התובעת לבסמ"ה החלו כמה שנים לפני שנוצר החוב, במהלכן היו היחסים המסחריים בין החברות תקינים לחלוטין ובסמ"ה עמדה בהתחייבויותיה. במהלך ישיבת ההוכחות שהתקיימה לפני התברר שבין מר ליזמי, נציג התובעת, ובין ג'אברין היו יחסים חבריים שחרגו מעבר לקשרים העסקיים שבין התובעת ובסמ"ה (ר' עמ' 13, ש' 12 – הסוף). יודגש שעניין זה עלה בחקירתו הנגדית של מר ליזמי שניסה דווקא להתכחש לקשר הקרוב הזה מכיוון שקו החקירה נועד, ככל הנראה, להראות שעמאד לא היה מעורב באופן פעיל בקשר העסקי שבין שתי החברות וכן שמר ליזמי נהג בחוסר אחריות או בחוסר שיקול דעת כאשר המשיך לספק סחורה לבסמ"ה ושיקול דעתו המקצועי פינה מקומו על רקע החברות עם ג'אברין.
אך קו חקירה זה שנקט בו בא-כוחו של עמאד שימש לו כחרב פיפיות. העובדה שבין נציג התובעת, שהיה שלוח שלה ופעל בשמה ועבורה, היו יחסים קרובים עם ג'אברין המושתתים על אמון, חייבה את בסמ"ה ואת בעלי המניות שלה בחובה מוגברת של אמון ותום לב הנובעים מהיחסים הקרובים האלה. יחסי האמון המיוחדים בין החברות מצאו ביטוי, בין היתר, במסגרת האשראי המרשימה (בשיעור של 2 מיליון ₪) שאפשרה התובעת לבסמ"ה.
59.נושא חובת תום הלב המוגברת המוטלת על עמאד מכוח יחסי הידידות שבין ליזמי לג'אברין, לא עלתה בכתבי הטענות של הצדדים וגם לא בחקירותיהם ואין לי אלא להצר על כך מכיוון שלא הונחו לפני ראיות בנוגע למודעות של עמאד ליחסים אלה, ומודעות זו משמעותית לצורך הטלת חובה מוגברת כאמור. למרות זאת מהמסכת שכן הוצגה לפני נחה דעתי שעמאד ידע או צריך היה לדעת על כך הן בשל מעורבותו הפעילה בחברה והן בשל כך שהתובעת (באמצעות ליזמי) הסתפקה בערבותו של ג'אברין לבדו, בשונה מספקים אחרים, מה שמעיד על אמון רב שרכש ליזמי לג'אברין ושעמאד עצמו נהנה ממנו מכיוון שהוא פטר אותו למעשה מלערוב לחובותיה של בסמ"ה כלפי התובעת.
60.אלא שבענייננו אין צורך להידרש לחובת גילוי מוגברת שכן הנתבעים לא עמדו אפילו בחובת הגילוי הבסיסית המוטלת עליהם מכוח עקרון תום הלב הכללי, גם בלי להידרש למערכת היחסים המסוימת בין הצדדים ובין ליזמי לג'אברין בפרט. שוכנעתי שהנתבעים כלכלו את צעדיהם באופן מודע ומכוון והסתירו מהתובעת מידע בכוונה תחילה. כפי שתיארתי בהרחבה לעיל הנתבעים נקטו פעולות שונות בסמיכות זמנים שהיא מעבר למחשידה. הנתבעים ביקשו להחליף את השיקים שנמסרו לתובעת כמה וכמה פעמים אך לא גילו לה שאין כל אפשרות מעשית לפרוע את החוב כלפיה. הנתבעים 4-5 נאחזים בכל כוחם בטענה שמדובר בכשל עסקי תמים שאירע כבר במחצית השנייה של שנת 2008 (ר' סעיפים 1-6 לסיכומי הנתבעים 4-5). כלומר שבינואר 2009, אז הוחלפו השיקים שנמסרו לתובעת בפעם השנייה, כבר ידעו הנתבעים היטב שאין לבסמ"ה יכולת כלכלית לפרוע את חובותיה ובכל זאת יצרו כלפי התובעת מצג כאילו מדובר רק בעניין של פריסת תשלומים נוחה יותר.
בחקירתו נשאל עמאד כך:
"ש. לפני שיצאת בדקת את המצב של החברה?
ת. לא לקחתי הנהלת חשבונות, כל הזמן שאלתי את ג'אברין והוא ענה שיש בעיות בחברה..."(עמ' 36, ש' 6-8 לפרוטוקול הדיון מיום 7.10.15).
כלומר, עמאד ידע שהחברה בקשיים ולמרות זאת לא טרח לוודא שהוא לא משאיר אחריו אדמה חרוכה. גם אם אקבל שהייתה זו לכל היותר אדישות (ולא מהלך מתוכנן) – הרי שאדישות זו חותרת תחת חובתו של עמאד לנהוג בתום לב עם נושיה של בסמ"ה ועם התובעת בפרט.
ויודגש, אינני סבורה שמדובר באדישות בלבד אלא במהלך מתוכנן להרחיק את עמאד מהחוב כלפי התובעת, ככל הנראה מתוך הבנה שאת ג'אברין לא ניתן "להציל" בשל כך שהוא ערב לחוב באופן אישי. בתוך כך נהנו הנתבעים מסחורה שלא שילמו עליה, עשו בה כרצונם (ר' ס' 51 לעיל) והתעשרו על חשבון התובעת שלא כדין.
61.לאור כל האמור אני קובעת שיש להטיל על עמאד אחריות לחוב הנתבע מכוח עקרון תום הלב.
סיכום ביניים ביחס לנתבעים 4-5 :
62.התביעה כנגד עמאד (הנתבע 4) מתקבלת. מצאתי כי מתקיימות העילות להרמת מסך ההתאגדות בין עמאד ובין בסמ"ה שכן עמאד הסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה ביודעו שהוא מותיר אחריו חובות כבדים כלפי נושים וספקים, ובפרט כלפי התובעת. הוכח שעמאד וג'אברין, בחסותה של האישיות המשפטית הנפרדת של בסמ"ה, קיבלו מהתובעת סחורה, עשו בה מה שעשו בה, ולא שילמו תמורתה דבר.
כמו-כן מצאתי כי עמאד חטא לחובת תום הלב שחב כלפי התובעת מכוח היותו בעל מניות פעיל בבסמ"ה שידע על קשייה הכלכליים אך בכל זאת לא עדכן את התובעת על כך, שיתף פעולה עם ג'אברין בהצגת מצג כלפי התובעת כאילו שהחוב ייפרע כאשר היה ידוע שאין כל אפשרות מעשית לפרוע אותו ובו בזמן יצא לכאורה לדרך חדשה לאחר קריסת בסמ"ה מבלי שדאג לפירעון החוב.
63.התביעה נגד הנתבעת 5 נדחית כאמור בפסקה 53 לעיל.
אחריות הנתבעים 6-8 לחוב:
64.טענתה המרכזית של התובעת ביחס לנתבעים 6-8 היא שהחוזה שנערך בינם ובין בסמ"ה הוא חוזה למראית עין. טענה זו נובעת מכך שלשיטת התובעת ההסכם לא היה הסכם אמיתי ("הסכם פיקטיבי" כלשונה), לא שולמה התמורה שהייתה בצדו, והוא נועד רק להבריח את נכסיה של בסמ"ה ולאפשר לה להמשיך את פעילותה תוך התחמקות מתשלום החוב לתובעת.
65.סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 קובע כך:
" חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".
66.המלומדת גבריאלה שלו הגדירה חוזה למראית עין כך:
"חוזה למראית עין הוא חוזה שקיימת בו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לבין רצונם האמיתי. בעוד שכלפי חוץ מסכימים ביניהם הצדדים על הסדר משפטי מסוים, כוונתם האמתית שונה (השוו לדברי השופט ברק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי פ"ד לג(2) 576, 581). המאפיין המרכזי בחוזה למראית עין הוא קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 253 (תשס"ה) להלן: "גבריאלה שלו").
בהמשך הדברים עמדה גבריאלה שלו על משמעות הוראת הביטול הזו שבחוק:
"סעיף 13 רישא... קובע בטלות מעיקרא של חוזה שנכרת למראית עין... בהיות חוזה כזה בטל מעיקרא, אין הצדדים לו זכאים לבטלו ואף אינם זקוקים לכך. חובת ההשבה של מה שנתקבל על-פי חוזה למראית עין נובעת ממהות העניין: "חוזה" כזה אינו אוצר כוח להעביר זכויות וקניינים, ומה שנחזה כאילו עבר על-פיו מעולם לא יצא מבעלות המעביר. חובת ההשבה במקרה כזה נובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט (ר' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט בעמ' 650; ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי פ"ד מז(2) 311, 318-319).
67.כעת עלי לבחון האם הוכח בנסיבות המקרה שלפני שהייתה קיימת הסכמה סמויה בין בסמ"ה ובין הנתבעים 6-8 שההסכמה הגלויה נועדה לכסות עליה.
68.אין מחלוקת שבין בסמ"ה לבין "מרכז הברזל" נחתם הסכם שעניינו מכירת הציוד של בסמ"ה ל"מרכז הברזל". התמורה נקבעה בהסכם ל-300,000 ₪ והיא התבססה על חוות דעת שמאית שנערכה לבקשת הצדדים.
התובעת טוענת שלא הוכח תשלום התמורה ושהדבר מעיד על כך שהיה זה חוזה למראית עין בלבד.
69.אני מקבלת בעניין זה את טענות התובעת. הנתבעים הציגו חשבונית מס בלבד ולא קבלה המעידה על תשלום התמורה בסך 300,000 ₪ שהיו אמורים להעביר לבסמ"ה (למרות שהצהירו שיש בידם קבלה ואף התחייבו להציג אותה. ר' בין היתר עמ' 43, ש' 24 לפרוטוקול). העובדה שניתנו לנתבעים הזדמנויות שונות להציג את הקבלה, כפי שאף התחייבו הם לעשות, ובכל זאת הקבלה לא הוצגה בסופו של יום מקימה לחובת הנתבעים את החזקה בדבר הימנעות מהבאת ראיות.
70.זאת ועוד, גם השומה שנערכה לכאורה לצורך ההסכם הייתה בלתי מבוססת ולא אמינה ואני קובעת שלא הייתה זו שומה אמתית אלא חוות דעת שהוזמנה מראש רק כדי לחזק את מראית העין של החוזה ולשוות לו נופך אמיתי שאין אחריו ולא כלום.
71.חוות הדעת נושאת תאריך 20.3.09. בחוות הדעת ציין השמאי שהוא ביקר במקום ביום 20.3.09 לצורך עריכת חוות הדעת. בא-כוח התובעת עימת את השמאי עם העובדה שלמעשה חוות הדעת נערכה בו ביום בו ביקר במקום וציין שהיה זה יום שישי. התובעת תמהה על החיפזון ועל האפשרות המעשית לערוך חוות דעת אמינה ומקצועית כל-כך מהר ובפרט ביום שישי בו רוב העסקים סגורים ולא ניתן לערוך השוואה לצורך השומה. או אז הסביר השמאי שבחוות הדעת הוא כותב את תאריך הביקור במקום ולא את תאריך עריכת חוות הדעת. כלומר שלא היה זה באותו היום.
טענה זו תמוהה מכיוון שמקובל שחוות דעת נושאת את תאריך עריכתה ובגוף חוות הדעת מצוין תאריך הביקור בנכס. אך גם אם טענה זו נכונה הרי שלכל המאוחר חוות הדעת נכתבה יומיים לאחר מכן שכן ביום 22.3.09 (שהיה יום ראשון בשבוע) כבר נחתם ההסכם למכירת הציוד של התובעת שהתבסס על חוות הדעת. כך שבין מועד הביקור בנכס לכאורה ובין מועד חתימת ההסכם חלף יום אחד שהיה יום שבת בשבוע יום שגם בו רוב העסקים סגורים ולא ניתן לבצע את ההשוואה שנדרשה לצורך חוות הדעת (כפי שטען השמאי שביצע).
72.מעבר לזה חוות הדעת עצמה נראית לקונית ונעדרת פירוט חיוני בנוגע לאינדיקציות ששימשו את השמאי בעת עריכת השומה. שום אינדיקציה כזו לא נזכרת בחוות הדעת עצמה, המחזיקה בסה"כ 3 עמודים בהם עמוד אחד העוסק בפרטי השכלתו וניסיוני של השמאי, עמוד נוסף העוסק בפרטי הבדיקה ועיקרו תיאור בקשת הנתבעים 6-8 להעריך את שווי הציוד הנמצא בנכס ועמוד נוסף ובו טבלה המפרטת את הציוד ושוויו המוערך. אין שום הסבר לאופן ההערכה.
בחקירתו העיד השמאי שהעריך את הציוד "לפי העין", מבלי שהפעיל את המכונות ווידא בכלל שהן תקינות (ר' עמ' 26 לפרוטוקול).
גם ניסיונו של השמאי כשמאי רכב אינו רלוונטי לשמאות הנדונה.
73.לאור כל האמור אני קובעת שהשמאות לא הייתה אמתית ונועדה רק לגבות את ההסכם.
74.אם לא די בכל האמור לעיל הרי שג'אברין, בחקירתו, הכחיש בתוקף שקיבל כסף תמורת הציוד וטען שהתמורה שולמה באמצעות אספקת ברזל ללקוחות שבסמ"ה התחייבה כלפיהם ולא עמדה בהתחייבותה (עמ' 69, ש' 19-28). הנתבעים 6-8 לעומת זאת טענו בתוקף שהם שילמו את התמורה בסך 300,000 ₪ במזומן (עמ' 42, ש' 31 – עמ' 43, ש' 3).
75.העובדה שההסכם נחתם מבלי שהייתה בצדו שמאות אמתית בצירוף העובדה שלא הוצגה קבלה המעידה על תשלום בפועל של התמורה וכן העובדה ששני הצדדים לחוזה מציגים גרסאות סותרות לגביו ובפרט ביחס לתמורה, מביאה אותי למסקנה שאמנם לא שולמה התמורה והיה זה חוזה למראית עין בלבד. בעוד שהצדדים הציגו כלפי חוץ הסכמה על תמורה בשווי מסוים בעד הציוד הנמכר, הרי שבפועל לא הועברה תמורה כלשהי, והחוזה נועד לכסות על כוונתם האמתית של הצדדים.
76.הרעיון העומד מאחורי ביטול חוזה למראית עין הוא הצורך להתחקות אחר רצונם האמתי של הצדדים (ר' גבריאלה שלו, 257). מהי אם כן כוונתם האמתית של הצדדים – בסמ"ה והנתבעים 6-8 – המסתתרת מאחורי החוזה למראית העין?
77.ראשית ברור שכוונתם האמתית של הצדדים לא הייתה העברת הציוד מבסמ"ה ל"מרכז הברזל". התובעת טוענת שכוונתם הייתה העברת פעילותה של בסמ"ה לחברה חדשה, בעלת אישיות משפטית חדשה – נטולת חובות – תוך העברת המלאי העסקי של בסמ"ה ובתוכו הברזל שסיפקה לה התובעת לחברה החדשה, "מרכז הברזל".
מהמסכת שהוכחה לפני שוכנעתי שאכן זו הייתה כוונתם האמתית של הצדדים.
78.מטבע הדברים הצדדים לא העידו על כוונתם האמתית שהסתתרה מאחורי החוזה למראית עין שנחתם בין בסמ"ה ו"מרכז הברזל". על כוונה זו עלי ללמוד מנסיבות העניין.
79."מרכז הברזל" הוקמה בדיוק כאשר בסמ"ה נקלעה לחובות והפכה הלכה למעשה לחדלת פירעון (לטענת הנתבעים). הצדדים ניסו להציג מצג כאילו "מרכז הברזל" רכשה רק את הציוד של בסמ"ה אך מצג זה הוכח כמטעה.
בפועל הוכח ש"מרכז הברזל" הוקמה ע"י מי שהיה מנהל בבסמ"ה (ר' עדותו של עבד בעמ' 40, ש' 19 לפרוטוקול; וכן עדותו של ג'אברין בעמ' 72, ש' 19-25 לפרוטוקול; עמ' 74, ש' 23 לפרוטוקול), פעלה מאותו המקום בו פעלה בסמ"ה (כדי לחסוך לכאורה בעלויות שינוע של הציוד וכן מכיוון שהלקוחות כבר מכירים את המקום ויודעים שיש שם עסק למכירת ברזל וחומרי בניין – ר' עדותו של עבד בעמ' 41, ש' 24; עמ' 41, ש' 32) פנתה למאגר הלקוחות של בסמ"ה והשתמשה בציוד של בסמ"ה (מבלי לשלם את תמורתו). בנסיבות אלה תמוהה ביותר ההימנעות של "מרכז הברזל" מלרכוש את הסחורה של בסמ"ה. הימנעות זו היא יותר ממעוררת חשד.
80.אף אחד מהנתבעים לא סיפק הסבר מניח את הדעת למה נמנעה (לכאורה) "מרכז הברזל" מלרכוש גם את הסחורה ואת המלאי העסקי.
ההסבר שמבקשת התובעת לספק לכך הוא הגיוני ומתיישב עם השכל הישר ועם נסיבות העניין והוא שסחורה זו הייתה "נגועה" בחוב שהנתבעים ביקשו להתרחק ממנו. אלא שאם אמנם מדובר בישות משפטית נפרדת שהוקמה בתום לב, הרי שאין כל משמעות לעובדה שלחברה המוכרת נוצר חוב בגין הסחורה הזו. חוב זה הוא לא מעניינה של החברה הרוכשת בפרט אם היא משלמת תמורה ריאלית, בהתאם לשווי השוק של הסחורה.
81.הוסף לכך את העובדה שלא סופק הסבר כלשהו לאן נעלמה הסחורה (הָרָבָּה) שסיפקה התובעת לבסמ"ה.
בסמ"ה לא התגוננה ועל כן לא ניתן היה לדלות ממנה הסבר לדבר; עמאד עמד על כך שלא היה לו כל קשר לפעילותה של בסמ"ה ולכן נמנע מלהתייחס לנושא; הנתבעים 6-8 טענו שהברזל הועבר על-ידי בסמ"ה למקום עלום כלשהו (ר' עדותו של עבד בעמ' 42, ש' 10-11); ג'אברין לעומת זאת (שנחקר בחקירה נגדית לאחר שהוזמן לעדות על-ידי בא-כוח התובעת), העיד שהסחורה נמכרה בחצי מהמחיר שהתחייבה לשלם לתובעת (עמ' 76, דש' 26-28; עמ' 77, ש' 10). הוא לא סיפק הסבר לנעשה עם הכסף, בכמה כסף מדובר, מתי נמכר הברזל, ומדוע התמורה מעסקאות אלה לא הופנתה לפירעון החוב כלפי התובעת (ולו באופן חלקי).
הסתירה שבין גרסתם של הנתבעים 6-8 לגרסתו של ג'אברין (ולא בפעם הראשונה, ר' פסקה 72 לעיל), פועלת לחובתם של הנתבעים.
בהזדמנות זו אדגיש שבאופן כללי לא התרשמתי לחיוב מעדותם של הנתבעים, ובפרט מעדותם של ג'אברין ועבד. עדויותיהם של השניים היו רצופות סתירות, קשיים, אי דיוקים, עוררו תמיהות בלתי מיושבות והותירו בי רושם בלתי אמין.
82.זאת ועוד, בין בסמ"ה ובין "מרכז הברזל" היה שיתוף פעולה נוסף שאינו קשור לכאורה לתובעת, אך מלמד על הקשר שבין שתי החברות ועשוי לשמש אינדיקציה בהתחקות אחר כוונת הצדדים האמתית שהסתתרה מאחורי החוזה למראית עין. כוונתי לרכישת המשאית של בסמ"ה ע"י "מרכז הברזל" במסגרת כינוס הנכסים שיזם בנק דיסקונט כנושה של בסמ"ה
שהמשאית הייתה משועבדת לטובתו. המשאית נעלמה כך שבנק דיסנקונט לא הצליח לאתר אותה, והיא נמכרה בסופו של דבר ל"מרכז הברזל" מבלי שעבד או נור ראו אותה לפני כן. בחקירתו נשאל על כך עבד והשיב שהוא הכיר את המשאית מכיוון שעבד בבסמ"ה ולכן היה מוכן לקנות אותה "בעיניים עצומות" (כלשונו). כשנשאל איך קנה את הרכב בלי לדעת איפה הוא נמצא, השיב עבד "אז לקחתי סיכון".
83.העובדה שעבד היה מוכן "לקחת סיכון" (בשם "מרכז הברזל") מלמדת על כך שהיה קשר בין בסמ"ה ל"מרכז הברזל", קשר שהוסווה ולא הוצג לראווה, והוא זה שאפשר לעבד "להסתכן" ולרכוש משאית שלא ראה בעיניו (לכאורה) ולא ידע היכן היא נמצאת (לכאורה).
רכישת המשאית על-ידי "מרכז הברזל" בנסיבות המתוארת כאן מלמדת (אולי) על כך שלמעשה רכשה "מרכז הברזל" את חובה של בסמ"ה לבנק דיסקונט.
84.כל הנסיבות המתוארות לעיל: סמיכות הזמנים שבין קריסת בסמ"ה להקמת "מרכז הברזל" על-ידי מקורבים של הנתבעים 2 ו-4, בעלי המניות של בסמ"ה; הערפל והסתירות בנוגע לגורל הברזל שסיפקה התובעת לבסמ"ה; אי תשלום התמורה בעד הציוד חרף האמור בהסכם ועריכת חוזה למראית עין; השימוש שעשתה "מרכז הברזל" בנכס ובמאגר הלקוחות של בסמ"ה; הסיכון הבלתי סביר שלקח עבד בקשר למשאית – כל אלה מצביעים על כך שכוונת הצדדים הייתה להעתיק את פעילותה של בסמ"ה לחברה נטולת חובות.
דיני עשיית עושר ולא במשפט:
85.המחוקק קבע שחוזה למראית עין הוא בטל. על כן החוזה שנחתם בין בסמ"ה ל"מרכז הברזל" בטל.
86.במקרה של חוזה למראית עין יחולו דיני עשיית עושר ולא במשפט. הדבר מהווה חריג לאמור בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מכיוון שחוזה למראית עין איננו בגדר "חוזה" כלל (ר' גבריאלה שלו, 256 וההפניות הנזכרות שם).
87.חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע כך:
1.(א)מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב)אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.
88.כפי שקבעתי לעיל, שוכנעתי שכוונתם האמתית של הצדדים (בסמ"ה ו"מרכז הברזל") הייתה העתקת הפעילות של בסמ"ה אל "מרכז הברזל". לפיכך, אני קובעת כממצא עובדתי שכל הפעילות של בסמ"ה הועברה ל"מרכז הברזל", לרבות הסחורה והמלאי העסקי. אשוב ואציין כי בהקשר זה סיפקו הנתבעים גרסאות סותרות והדבר פועל לחובתם. בנוסף פועלת לחובת הנתבעים החזקה הראייתית בדבר הימנעות מהבאת ראיות מכיוון שנמנעו מלהציג ראיה בקשר לברזל שסיפקה התובעת לבסמ"ה. לאור הקשר שבין הצדדים יש להניח שראיה כזו נמצאת בשליטתם של הנתבעים 6-8 ואילו הייתה קיימת היו יכולים להשיג אותה בקלות. מה גם שראיה כזו תומכת באינטרסים של כל הנתבעים כולם ואמורה הייתה לשרת גם את בסמ"ה ואת הנתבעים 1-5 כך שאין זה סביר שג'אברין או עמאד היו מסרבים למסור ראיה זו לנתבעים 6-8. גרסתה של התובעת לעומת זאת היא מסתברת יותר והוכחה בראיות נסיבתיות כאמור לעיל.
89.נמצא ש"מרכז הברזל" קיבלה סחורה – שהיא בבחינת נכס – שלא על פי זכות שבדין. בהתאם להוראת החוק על "מרכז הברזל" להשיב את הזכייה או את שוויה.
90.אמנם שווי הברזל בעת ש"מרכז הברזל" זכתה בו היה נמוך משוויו על פי ההסכם מול התובעת. אלא שעבור "מרכז הברזל" שהמשיכה למעשה את פעילותה של בסמ"ה, שווי הזכייה היה שווי החוב.
91.סעיף 1(ב) לחוק עשיית עושר קובע דין שווה לדרכי התעשרות שונות לפיו אין זה משנה כיצד באה הזכייה לזוכה ומכיר במפורש ב"דרך אחרת" לקבלת הזכייה שאיננה תוצאה של פעולת הזוכה או המזכה. כזה הוא המקרה שלפני. לכאורה לא נוצר קשר ישיר בין הזוכה ("מרכז הברזל") ובין המזכה (התובעת) הזכייה לא הגיעה כתוצאה מפעולה של שני הצדדים האלה דווקא, אלא היא הגיעה כתוצאה מפעולותיה של בסמ"ה ובשיתוף פעולה מצד "מרכז הברזל". אך כאמור אין זה משנה לעניין חובת ההשבה של מה שקיבלה "מרכז הברזל" שלא על-פי זכות שבדין.
92.על כן אני קובעת שעל "מרכז הברזל" להשיב לתובעת את שקיבלה ממנה (באמצעות בסמ"ה) שלא כדין ועליה לשלם לתובעת את החוב של "בסמ"ה" שלמעשה הועתק אף הוא אליה.
93.תוצאה זו מתבקשת גם נוכח העיקרון הבסיסי והחשוב מדיני החוזים לפיו "חוזים יש לקיים". משקבעתי שכוונת הצדדים הייתה להעתיק את פעילותה של בסמ"ה אל "מרכז הברזל" המלאכה נשלמת עם העתקת מלוא הפעילות, לרבות חובותיה של בסמ"ה, ובכך מתגשמת במלואה כוונת הצדדים, ומתקיים החוזה הסמוי הקיים ביניהם שהסתתר מאחורי החוזה למראית עין שבוטל.
94.לאור כל האמור אני מקבלת את התביעה נגד הנתבעים 6-8.
95.נוכח התוצאה אליה הגעתי מתייתר הצורך לדון בעוולת התרמית שטענה לה התובעת.
סוף דבר:
96.התביעה נגד הנתבעים 1-4 ו-6-8 מתקבלת (נגד הנתבעים 1-3 ניתן כבר פסק דין).נתבעים אלו ישלמו לתובעת ביחד ולחוד סך של 1,878,450ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.6.09 ועד התשלום בפועל. הנתבעים ישאו ביחד ולחוד בהוצאות התובעת בסך 5,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוחה בסך 75,000 ₪ כולל מע"מ.
97.התביעה נגד הנתבעת 5 נדחית. התובעת תישא בשכר טרחת בא כוח הנתבעת 5 בסך 8,500 ₪ כולל מע"מ.
ניתן היום, ל' כסלו תשע"ח, 18 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.
