פס"ד בתביעות הדדיות למשמורת, תביעת מזונות ותובענה לדמ"ש ראויים

בפניי תובענות הדדיות למשמורת על הקטין, תובענה לפסיקת מזונות עבור הקטין, תובענה רכושית ותובענה לדמי שכירות ראויים:

תמ"ש 47947-07-15 – תביעת האם למשמורת בלעדית על הקטין.

תמ"ש 5737-07-16 – תביעת האב למשמורת בלעדית על הקטין.

תמ"ש 47926-07-15 – תביעת האם למזונות הקטין.

תמ"ש 12246-10-15  - במסגרתה המחלוקת היחידה שנותרה לבירור הינה סוגיית חלוקת התכשיטים בין הצדדים (ר' החלטה מפורטת מיום 26.12.16). 

תלה"מ 39744-01-17 – תובענה לדמי שימוש ראויים.

תמצית העובדות הצריכות לעניין:

1. הצדדים הינם בני זוג שנישאו כדמו"י ביום 13.05.09. מנישואים אלה נולד הקטין א', בשנת 2010, כיום כבן שבע שנים.
2. כפי שעולה מהתסקיר מיום 06.06.16 שהוגש בתביעת המשמורת, הצדדים נישאו לאחר תקופת היכרות קצרה, כאשר מערכת היחסים הזוגית לא היתה יציבה. חוסר היציבות והקשיים הזוגיים החמירו לאחר לידת הקטין. בסופו של יום, הצדדים התגרשו זה מזו ביום 11.09.16.
3. במהלך נישואיהם התגוררו הצדדים ביישוב ח', שם התגורר הנתבע עובר לנישואיו ושם אף מתגוררת משפחתו המורחבת. הקטין התחנך בגן ילדים ביישוב.
4. עם רצונה של התובעת להעתיק את מגוריה לעיר צ', פנה הנתבע בבקשה דחופה למתן צו המונע העתקת מקום מגורי האם והקטין מהיישוב ח' לעיר צ'.
5. בהחלטה מיום 25.11.15, מפי כב' השופט ארנון קימלמן (המותב הקודם שדן בתובענות בין הצדדים), ניתנה החלטה המתירה לאם לעבור להתגורר עם הקטין בעיר צ', נקבעו הסדרי שהות זמניים וניתנה החלטה בעניין המזונות הזמניים, לפיה חוייב האב עבור מזונותיו הזמניים של הקטין בסך של 1,400 ₪ לחודש, סכום הכולל השתתפותו במדור ובהוצאות המדור של הקטין.
6. באותה העת הביעה האם את נכונותה שלא לשנות בשלב זה את המסגרת החינוכית של הקטין שהתחנך בשעתו בגן ביישוב ח' (ר' סעיף 29 להחלטה).
7. חרף העדר ההסכמה בעניין מוסד הלימודים בו ילמד הקטין, הקדים הנתבע ורשם את הקטין לביה"ס ביישוב ח'. אין חולק כי בהמשך אף האם רשמה את הקטין למוסד לבי"ס ב' בעיר צ' ללא הסכמת האב (אם כי לטענתה ביטלה את הרישום האמור בעקבות החלטת בית המשפט בעניין הצורך באישור שיפוטי).
8. ישיבת ההוכחות התקיימה ביום 03.05.17. הדיון התמקד בשאלות הנוגעות למזונות, המחלוקות הכספיות והמחלוקת בעניין התכשיטים.
9. באשר לתביעות המשמורת, לאחר התרשמות מהצדדים ונוכח המלצת העו"ס בעניין זה, הפניתי את הצדדים לעריכת בדיקת מסוגלות הורית. הצדדים לא התנגדו לעצם עריכת הבדיקה אולם בסופו של יום, זו לא יצאה לפועל (לאחר שהאב טען להעדר יכולתו לשלם עבור הבדיקה).
10. ביום 06.07.17 ביקשו הצדדים בהסכמה, כי ההכרעה בסוגית המשמורת תתקבל על סמך החומר הקיים בתיק וסיכומים שיוגשו מטעם הצדדים, ללא עריכת בדיקה למסוגלות הורית.
11. בהתאמה ניתנה החלטה המורה על השלמת סיכומי התובעת בשאלת המשמורת (סיכומי התובעת בשאר הסוגיות שבמחלוקת הוגשו ביום 7.6.17) , ולאחר מכן הנתבע יגיש סיכומיו בכל הסוגיות שבמחלוקת (משמורת, מזונות ותובענה רכושית) (ר' החלטה בפרוטוקול הדיון מיום 06.07.17 בתמ"ש 47947-07-15).
12. במקביל לתובענות שפורטו לעיל, נוכח העדר הסכמה בין הצדדים בעניין מוסד הלימודים בו ילמד הקטין, הגישה האם ביום 06.06.17 תובענה בעניין רישום הקטין לביה"ס היסודי. ישיבת ההוכחות בתיק זה התקיימה ביום 6.7.17. ביום 19.07.17 לאחר שהצדדים סיכמו טענותיהם, ניתן פס"ד המורה על רישום הקטין בבי"ס ב' בעיר צ'.
13. ביום 28.8.17 הוגשה הודעה בהולה מטעם האב בה נטען כי האם העתיקה את מקום מגוריה ליישוב י., וביקש כי הקטין ירשם בביה"ס "ח.מ" ביישוב ח'. ביום 3.9.17 הוגשה הודעת עדכון מטעם האב לפיה הצדדים הגיעו להסכמה בעניין מוסד החינוך בו ילמד הקטין – ביישוב ח', ולא בעיר צ' כפי שנקבע בפסק הדין.
14. האם בתגובתה מיום 4.9.17, אישרה שאכן לבסוף הצדדים הגיעו להסכמה באשר למוסד הלימודים של הקטין, וטענה כי דבר מעבר מגוריה ליישוב י' נעשה בידיעת האב.
15. סיכומי התשובה מטעם האם הוגשו ביום 13.09.17, וכעת עלי להכריע בתובענות.

תביעת המשמורת:

16. משפסיקת המזונות נגזרת מההכרעה בשאלת המשמורת, יש לדון תחילה בתביעות המשמורת שהוגשו ע"י שני הצדדים, ולהכריע בסוגיה זו. 

טענות האם:

17. האם תבעה משמורת מלאה על הקטין. לטענתה השקיעה את מלוא זמנה ומרצה בגידולו ובמילוי כל צרכיו. לטענתה, טובתו של הקטין הינה כי יוותר במשמורת אימו כשהיא מתחייבת להמשיך ולעודד קשר חם בין הקטין לאביו.
18. האם הביעה חשש כי מטרת האב בתביעת המשמורת שהגיש, הינה למנוע ממנה לשהות במחיצת הקטין, וכי הוא עלול להסית את הקטין כנגדה עד כדי ניכור הורי ולסכל את זמני השהות, שכן האב נהג לדבר עליה סרה בפני הקטין, אינו משמר את מעמדה של האם כהורה, ונהג כלפיה באלימות פיזית ומילולית במהלך חיי הנישואין. לטענת האם, בעוד היא מנסה לשתף פעולה עם האב בכל הנוגע לקטין, האב משבש את זמני השהות ומנסה למדרה מחיי בנה, פועל כלפיו באופן אובססיבי, ואינו רואה את טובתו, בין היתר כאשר הוא מסיע אותו ע"ג אופניים חשמליים חרף היותו נכה בשיעור 100% בגין לקות ראיה, ובנוסף ניתק כל ערוץ הידברות עימה, בוואטסאפ או במייל.
19. הנתבע מנהל אורח חיים המבוסס על תלות מוחלטת בהוריו, לעומת התובעת המסוגלת לספק לקטין את מלוא צרכיו הבסיסיים. עוד טוענת האם כי גישתו של האב המדגישה כי הקטין הוא "כל עולמו", הקטין הוא "חייו, ו"כל כולו" מנוגדת לטובתו של הקטין, עלולה לפגוע בו ובתפקודו החברתי והזוגי. האם טענה כי האב לא נוטל חלק בטיפולים הרגשיים וההתפתחותיים של הקטין וכל הנטל בעניין זה מוטל על כתפיה.
20. האם הוסיפה וטענה כי לאחר שניתן פסה"ד בעניין המוסד החינוכי בו ילמד הקטין בכיתה א', סירב הקטין להתחיל את לימודיו בביה"ס ב' בעיר צ', בהשפעת אביו, לפיכך היא שקלה את הדברים פעם נוספת, ולאחר ששני הצדדים הסכימו על לימודים בביה"ס "ש.ס." הבינה כי לא תוכל להמשיך ולהתגורר בצעיר צ', ובידיעתו של האב, העתיקה את מקום מגוריה ליישוב י'. האם טענה כי האב הגיע עימה להסכמות, חזר בו, התנה את שיבוצו של הקטין אצל מחנכת מסויימת, ולאחר שהגיעו להסכמות, שוב שינה הנתבע את עמדתו. בסופו של יום, הקטין החל מוכנות לכיתה א' בביה"ס ב' (בהתאם לפסק הדין שניתן), ולאחר מעורבות של שני מנהלי ביה"ס ביישוב ח', הוסכם כי הקטין יתחיל לימודיו בביה"ס "ש.ס." ביישוב ח'. התובעת טענה כי התנהלות זו מעידה על התנהגות כוחנית ואלימה, בלתי רציונלית ומנוגדת לטובת הקטין.

טענות האב:

21. כשנה לאחר שהאם הגישה את תביעת המשמורת, הגיש האב מצידו תביעה למשמורת מלאה על הקטין.
22. לטענת האב טובתו של הקטין מחייבת כי הקטין יהיה במשמורתו, תוך קביעת זמני שהות לאם "בהתאם לפניותה".
23. האב טען כי אין לאם פנאי לקטין, וכי על אף מגבלותיה בקידום הקריירה שלה, הוא יעשה כל שביכולתו לחזק את הקשר עם אימו.
24. האב הכחיש את טענות האם בענין נסיונותיו לשבש את זמני השהות, טען שהוא "המבוגר האחראי" האחראי על הקפריזות של האם, טען כי האם בחרה להקדיש עצמה לטובת קידום הקריירה שלה, ואילו הוא זמין מוכן רוצה ויכול להעניק לקטין את מלוא החום האהבה והיחס הנכון לו הוא זקוק. לטענת האב אין לעצור את רצונה של האם לעלות בסולם הקריירה "רק למען הקופון ללא כל הגיון?".
25. העו"ס המליצה על משמורת משותפת כאשר הקטין היה מתחת לגיל שש, דבר המוכיח כי הוא ראוי להיות ההורה המשמורן.
26. כן הכחיש האב את טענות האם בענין האלימות, וטען כי מדובר בנסיון ציני ואיסטרטגי לשזור תמונה שקרית. לטענת האב האם היא זו אשר נהגה כלפיו באלימות ליד הקטין, ופנתה למרכז לנפגעות אלימות לאחר שעזבה את בית המגורים.
27. כאמור לאחר שהוגשה הודעת העדכון בדבר מעבר האם ליישוב י' ובקשה לרישום הקטין לביה"ס "ח.מ.", הציג הנתבע גירסה מעט שונה באשר להשתלשלות העניינים לאחר מתן פסה"ד בעניין רישום הקטין לביה"ס. האב סבר כי ביה"ס "ח.מ." ישרת טוב יותר את טובתו של הקטין, טען כי האם התעקשה על רישום בביה"ס בעיר צ' בהתאם לפסה"ד, והתגייסות מנהלי ביה"ס ביישוב ח' סייעה לאם לרדת מהתעקשותה, הרחיב וטען באשר לזהות המחנכת המועדפת ולבסוף ציין תמונה אידילית של הגעה להסכמות וליווי הקטין ע"י שני הוריו בהתרגשות עם תחילת לימודיו.

המלצות התסקיר מיום 06.06.16:

28. מהתסקיר עולה כי בין ההורים ישנו קונפליקט הורי חריף ומתמשך, המלווה בכעס, עוינות חוסר אמון וקושי בפתרון קונפליקטים. בני הזוג נישאו ללא שביססו את התקשורת הזוגית ביניהם כאשר בנם נולד לתוך מערכת היחסים זוגית בלתי יציבה זו. לאחר לידת הקטין מערכת היחסים החמירה וקיבלה דפוסים אלימים כאשר כל אחד מהצדדים טוען כי האלימות היתה מצידו של בן הזוג האחר.
29. עוד צוין בתסקיר, כי ניכר שמצבו הרגשי של הקטין מדאיג, הוא חווה מצוקה נפשית משמעותית הבאה לידי ביטוי בחוות הדעת של הפסיכולוגית. העו"ס ציינה את חשיבות הבנת ההורים, כי בעקבות המשבר המשפחתי והמציאות הקונפליקטואלית בה הקטין חי, הוא זקוק לטיפול רגשי וזקוק ששני הוריו ימשיכו להיות חלק בחייו לצורך התפתחותו הרגשית התקינה.
30. העו"ס התרשמה, שמדובר בשני הורים האוהבים את בנם ורוצים את טובתו, אולם הם עסוקים במאבק ביניהם באופן שהם מתקשים לראות את מכלול צרכיו של הילד והיכולת שלהם לפעול ביחד לטובת הקטין מאוד מצומצמת. הקטין חשוף למערכת היחסים המתוחה בין הוריו באופן המשפיע על נפשו והוא חווה קונפליקט נאמנויות קשה.
31. עוד צוין, כי גם כאשר הקטין נמצא בטיפול דיאדי עם כל הורה בנפרד, גם אז הוא לא מסוגל לשאת את המתח הקיים בין הוריו והדבר גורם לו למצוקה נפשית המלווה במתח וחרדה.
32. חרף טענות האב, שבמעבר של בנו ממנו לתובעת הקטין אומר שהוא רוצה להיות עם אביו ולא ללכת עם אימו, העריכה העו"ס כי הדבר מצביע על המצוקה בה נמצא הקטין ועל קונפליקט הנאמנויות יותר מאשר על חוסר רצונו של הילד להיות עם האם.
33. חרף חוסר שיתוף הפעולה בין ההורים, המליצה העו"ס על "משמורת משותפת או יותר נכון אחריות הורית משותפת". העו"ס ציינה את החשיבות לכך שהקטין יתפוס את הוריו כשווים בגידולו ללא קשר לפרידתם זה מזו, ולהערכתה, אחריות הורית משותפת תעניק סטטוס זהה ומוכר לשני ההורים בעיני הילד ובעיני ההורים ועשויה להפחית את רמת הקונפליקט הקיים ביניהם. יחד עם זאת, נוכח גילו הרך של הקטין והקושי שלו במעברים מרובים, המליצה העו"ס שהבית העיקרי יהיה ביתה של האם.
34. בתסקיר פרטה העו"ס את זמני השהות המומלצים. יצויין כי ביום 09.02.16 הוגש עדכון מטעם העו"ס בעניין זמני השהות, שנקבעו בהתאם לסמכותה, בהעדר הסכמה בין הצדדים בעניין זה. לעדכון זה ניתן תוקף של החלטה ביום 07.03.16. 

המלצות התסקיר מיום 20.06.17:

35. לשם מתן החלטה בעניין המוסד בו יתחנך הקטין, הוריתי על עריכת תסקיר נוסף.
36. בתסקיר מיום 20.6.17 צוין, כי הישארותו בגן של הקטין קידמה אותו רבות והוא יכול להשתלב בכל מסגרת בית ספרית.
37. העו"ס ציינה את הבלבול בו שרוי הקטין בגלל חוסר הוודאות לגבי בית הספר בו ילמד בכיתה א'. התרשמות העו"ס הייתה, ששני ההורים אינם מגלים גמישות ומתעקשים על בית הספר המסוים בו ילמד בנם.
38. בהמשך לחלוקת זמני השהות השווה, כפי שנקבעו בהחלטה מיום 07.03.16, שבה העו"ס על המלצתה לפיה הקטין זקוק לבית עיקרי ולהערכתה, בית זה צריך להיות בית האם.
39. העו"ס המליצה, כי המוסד בו ילמד הקטין יהיה בעיר צ'. העו"ס התייחסה בתסקיר לקושי בניידות של האב בשל לקות הראייה ממנה הוא סובל, אולם סברה כי השיקול המכריע הינו טובתו של הקטין, כאשר ניתן להתגבר על הקושי של האב באמצעות פתרונות יצירתיים.
40. התסקיר התייחס להיבטים נוספים הנוגעים למוסד החינוכי, ואשר אינם רלבנטיים להכרעות שבפנינו.

דיון והכרעה:

41. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע כי שני ההורים הינם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים, וכאשר אין ביניהם הסכמה מי מהם יחזיק בקטין, יכריע בכך בית המשפט (ר' סעיפים 14, 24, 25 לחוק הכשרות המשפטית).
42. בבואו של בית המשפט להכריע בשאלת המשמורת, השיקול הבלעדי הינו בהתאם לעקרון "טובת הקטין" אשר הוכר כעקרון על במשפט הישראלי.
43. המונח "טובת הקטין" הינו מושג רחב היוצק את תוכנו הקונקרטי בהתאם למצב העובדתי הנתון בכל מקרה ומקרה.
44. לצורך בחינת טובת הקטין, נעזר בית המשפט בתסקירים ובחוות דעת מומחים להם יש היכולת והכלים המתאימים לבחון את המקרה בעין מקצועית וסובייקטיבית (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה (2) 321; בג"צ 4238/03 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח (1), 481). בהתאם לפסיקה, חוות דעת מומחים בסוגיה כה רגישה הינן בעלות משקל משמעותי במכלול הראיות ובתי המשפט נוטים לאמץ את מימצאי המומחים ומסקנותיהם. ניתן יהא לסטות ממימצאים אלה, רק בהינתן טעמים כבדי משקל המצדיקים זאת.
45. כאמור לעיל, במקרה זה הפנה בית המשפט את הצדדים לבחינת מסוגלות הורית, זו היתה אף המלצת העו"ס (ר' המלצתה מיום 01.02.17 בה הצביעה על גורמי סיכון בו מצוי הקטין וביניהם קונפליקט נאמנויות העלול להוביל לניכור הורי).  יחד עם זאת, משזו התעכבה יתר על המידה, לטענת האב בהעדר יכולת לממן את חלקו בעלות הבדיקה, הוסכם בין הצדדים כי יינתן פס"ד על סמך החומר הקיים בתיק, לרבות התסקירים שהוגשו. 
46. כאשר עסקינן בסכסוכי משמורת וזמני שהות, הזמנת תסקירים מהווה ביטוי לעובדה שההכרעה מצריכה מעורבות של רשויות הרווחה, כאשר העובדים הסוציאליים מסייעים לבית המשפט בקבלת הכרעה נכונה ומושכלת, תוך בירור מעמיק של הסוגיה. זאת מתחייב אף בשל העובדה כי בעת סכסוך מתקשים ההורים לייצג באופן אובייקטיבי את צורכי הקטינים, ולכן נדרש בית המשפט לשירותי הרווחה, אשר מטפלים בנושא במקצועיות וכעובדי ציבור (רמ"ש (מח' חי') 40117-12-13 פלוני נ' פלונית (23.12.2013)).
47. בהקשר זה, רשויות הרווחה משמשות כמעיין מומחה מטעם בית המשפט, וכבר נקבע לא אחת בפסיקה כי:

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן". (דבריו של כב' השופט אלוני בע"א 293/88 נוימן נ' רבי (פורסם בנבו 31.12.1988).

1. עמדה על כך בהרחבה כב' השופטת דורנר ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני (פורסם בנבו 8.1.2001):  

"11. אמת-המידה המנחה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים. אמת-מידה זו אמורה להנחות הן את ההורים (סעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962; להלן –  החוק) והן את בית-המשפט (סעיף 25 לחוק) בקבלם החלטות הנוגעות לילדים. עם זאת, לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בהפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו. ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף [1], בעמ' 764. לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים. ראו פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [6], בעמ' 220.

בחינה זו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית נאותה. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית והן בשל היותם גורם ניטרלי לעומת ההורים היריבים. יפים לעניין זה דבריו של השופט מ' חשין בבג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים [2], בעמ' 462:

"טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים-שבעובדה. ממצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים".

על-כן, בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן".

49. במקרה זה המליצה העו"ס על "משמורת משותפת או יותר נכון אחריות הורית משותפת", כאשר "הבית העיקרי יהא ביתה של האם". על מנת לשקול את המלצות העו"ס, יש להבחין תחילה בין המושגים: משמורת פיזית ומשפטית ואחריות הורית:
50. עקרון "האחריות ההורית המשותפת" המעוגן באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (נובמבר 1989), אמנה אשר אושררה בישראל ביום 4.8.91 , בא לידי ביטוי בסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית, הקובע כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים" ובסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, הקובע כי -

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.

51. על מה משמעותה של "אחריות הורית משותפת לעומת "משמורת משותפת" עמד לאחרונה כב' השופט סארי ג'יוסי בעמ"ש (חיפה) 1472-02-17 נ.כ נ' א.כ  (31.08.17): בפסק הדין צויין כי האפוטרופסות המשותפת של ההורים, היא המשמורת המשפטית המשותפת, אשר קבועה בחוק הכשרות, "מחייבת קבלת החלטות משותפות על ידי שני ההורים בכל עניין הנוגע בילד, החל ברישום לחוגים וכלה בקבלת טיפול פסיכולוגי או רפואי, בין שמדובר בענייני יומיום ובין שמדובר בשינוי אורחות חיים". לעומת זאת, החזקתו של הילד זכתה להגדרה "משמורת פיזית", כאשר קביעת משמורת פיזית של הילד בידי מי מההורים, אין בה כדי לפגוע ו/או לפגום במשמורת המשפטית המשותפת של ההורה שאיננו ההורה המשמורן (הפיזי).
52. באשר לביטוי "אחריות הורית משותפת", ביטוי זה הופיע לראשונה בדו"ח הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, שלב ב' – דו"ח משלים, ספטמבר 2011, עמ' 60 ("דו"ח ועדת שניט"), אשר המליצה להחליף את המושגים "משמורת משפטית" ו- "אפוטרופסות" במושג "אחריות הורית". המושג "אחריות הורית" הוגדר בסע' 7 (א) להצעת חוק הורים וילדיהם, תשע"ו-2016.
53. כב' השופט ג'יוסי עמד על הקשיים והמכשולים שמציבה "המשמורת המשפטית המשותפת", ומפאת הרלבנטיות של הדברים לענייננו – אצטטם במלואם:

"28. משמורת משפטית משותפת רחבה ומלאה כאשר המשמורת הפיזית נתונה בלעדית לאחד ההורים, יוצרת קשיים רבים במצבים בהם הקונפליקט בין ההורים נמשך בעוצמה המקשה על שיתוף הפעולה. מקרים אלה, הם כר פורה ונרחב לסכסוכים ולמחלוקות רבות בין ההורים. לכאורה, במצבים שכיחים אלה, להורה שאיננו משמורן פיזי, הזכות והחובה להיות שותף לכל החלטה הנוגעת לאורחות חייו ולשגרת יומו של הילד. במילים נוספות: זכותו וחובתו של ההורה שאיננו משמורן פיזי, להביע דעתו ועמדתו בכל ענייניו היומיומיים של ילדו, שוליים ומינוריים ככל שיהיו, ללא כל קשר להיקף הסדרי השהייה שלו עם ילדיו.  במקרים מסוג זה, ישנו חשש מובנה, כי האמוציות ומשחקי הכוח והשליטה בין ההורים, הם שינחו אותם במאבקי המשמורת ולא טובת הילד.... "

ובהמשך –

"במקרים של משמורת פיזית בלעדית, יש להכיר בצמצום המשמורת המשפטית של ההורה שהילד אינו מתגורר עמו, באופן שהמשמורת המשפטית תהא מורכבת משני רבדים: האחד, ייחוד האחריות לטיפול היומיומי והשגרתי להורה המשמורן הפיזי; השני, משמורת משפטית משותפת (כפי שמוסדרת בחוק הכשרות) החולשת על החלטות חשובות ומאג'וריות לחייו של הילד, כגון: מוסד חינוכי, זרם חינוכי, חוגים, מקום מגורים, ענייני בריאות וכיוצ"ב".

54. בסופו של דבר נקבע בפסה"ד, כי קביעת משמורת פיזית של הילד בידי מי מההורים, אין בה כדי לפגוע במשמורת המשפטית המשותפת של ההורה שאיננו ההורה המשמורן. זכותו וחובתו של ההורה שאיננו משמורן, להביע דעתו בכל ענייני היומיומיים של ילדו, ללא כל קשר להיקף הסדרי השהייה שלו.
55. עוד לעניין האחריות ההורית המשותפת, ר' לעניין זה דברי כב' השופטת קודלר עיאש בתמ"ש (אשד') 13620-07-12 ש.ג נ' ג.ג (6.1.15):

"בשנים האחרונות התפתחה והתגבשה גישה חדשה אשר מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית, על רקע שאיפה לאחריות הורית משותפת המביאה לידי ביטוי את האפוטרופסות המשותפת שנקבעה בחוק הישראלי.

מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית עוד יותר כאשר ההורים מתגרשים. מסקנותיהם של אותם מחקרים היו שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם וניתנה להם הזדמנות להעניק לילדים תמיכה רגשית ובטחון והם סייעו במתן מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים, אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין, טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם.

עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים, ביחס שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר. [ראה תמ"ש (ראשל"צ) 53472-12-11 ש.א ואח' נ' א.א".  

56. כן ר' פסק דינו של כב' השופט נפתלי שילה בתמ"ש (ת"א) 11418-07-15 פלוני נ' אלמונית, שם הובעה הדיעה כי המונח "הורה משמורן" צריך לשקף מקום מגורים עיקרי, ותו לא, וכי כאשר חלוקת זמני השהות אינה שווה, אזי, לצורך העברת "המסר המחנך" והדגשה להורים כי שניהם "שווים" בזכויות והחובות כלפי הילדים, רצוי להשתמש במונח "אחריות הורית משותפת" ולא משמורת משותפת.
57. כאמור לעיל, במקרה שבפניי, העו"ס המליצה על "אחריות הורית משותפת כאשר הבית העיקרי יהיה ביתה של האם". מה משמעות המלצה זו? מהאמור לעיל עולה כי למעשה המליצה העו"ס כי המשמורת הפיזית תהא בידי האם. העו"ס הצביעה על הקושי של הקטין במעברים, וביקשה לצמצם את מספר המעברים של הקטין בין שני הבתים. לפיכך המליצה שיש לקבוע בית עיקרי, ובמקרה זה – ביתה של האם.
58. בכל הנוגע ל"אחריות ההורית המשותפת" אשר לטענת העו"ס, תעניק סטטוס זהה מוכר וידוע לשני ההורים" ועשויה להפחית את רמת הקונפליקט הקיים ביניהם, כאשר הקטין יתפוס את הוריו כשווים בגידולו, ובמעמד הורי שווה, כוונת העו"ס היתה למשמורת המשפטית, קרי- לאפוטרופסות – זו אכן משותפת, ללא קשר למשמורת הפיזית על הקטין, ואכן יש להדגיש בפני שני ההורים כי שניהם הינם אפוטרופסים על בנם הקטין, בהתאם לסעיפים 14-15 לחוק הכשרות המשפטית וכפי שפורט לעיל.
59. כאמור, הצדדים חלוקים בסוגיית המשמורת. כל הורה ביקש להיות ההורה המשמורן ולקבוע זמני שהות להורה האחר. בסיכומיו טען האב כי ככל שדרישתו למשמורת לא תיענה, לכל הפחות יש לקבוע הסדר של משמורת משותפת. להלן אבחן האם בנסיבות המקרה שבפני יש מקום לקבוע משמורת פיזית משותפת על הקטין.
60. לאחרונה התייחס בית המשפט העליון לסוגיית הקריטריונים לקביעת משמורת משותפת אגב הכרעה בבע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית ואח' (19.7.17), אליו אתייחס בהרחבה בהמשך. בסעיפים 134 ואילך לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן, צויין כי הכרעה בשאלת משמורת על קטין מחייבת בחינת טובתו של הקטין, בחינה מעמיקה של כוונות ההורים, רצונותיהם ויכולתם לקיים משמורת משותפת, כאשר ההכרעה נסמכת במידה רבה על חוו"ד מומחים. כן נפסק כי –

"מסכת התנאים הדרושה כדי לקבוע הסדר של משמורת משותפת, שורטטה בשורה של פסקי דין, כגון: מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים; רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם; רצון הילד; מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים; קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים; מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם [ראו פסק דינם של הרכב השופטים שטמר, עמית ווילנר ב-ע"מ (חי') 384/06 ו.א. נ' ו.מ.(לא פורסם, [פורסם בנבו], 27.3.2007); תמ"ש (ראשל"צ) 28951/09 א.ג.ג. נ' ת.ג. (לא פורסם, [פורסם בנבו], 7.1.2010); תמ"ש (טב') 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ג. (לא פורסם, [פורסם בנבו], 28.4.2011)]"

"136.       לכך יש להוסיף כי ההכרעה השיפוטית לאפשר משמורת פיזית משותפת מתקבלת לאחר בחינת דפוסי התנהלות המשפחה בעבר (בע"ם 10060/07, פסקה 32; למחלוקת לעניין אופן בחינת דפוסי הקשר בין הילד לבין כל אחד מההורים עובר לפרידתם – בין שבאמצעות חוות דעת מומחה בתחום הפסיכולוגיה ובין שבאמצעות חקירת ההורים בבית המשפט – ראו משרד המשפטים דו"ח הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, 25-16 (2011) (להלן: הדו"ח המשלים של ועדת שניט); הקר והלפרין-קדרי, בעמ' 121-119). בהקשר זה הבחינו בתי המשפט לענייני משפחה בין ניסיון העבר הקרוב – היכול ללמד על ההתנהלות ההורית בתנאים של סכסוך; לבין ניסיון העבר הרחוק, המבהיר מי שימש כהורה המטפל העיקרי עובר לפרידה (תמ"ש (משפחה נצ') 19190-07-14‏ הקטינה מ' ב' נ' האם, פסקה 49 (19.10.2014) [פורסם בנבו] ; תמ"ש (משפחה טב') 23494-01-10‏ ‏א.ק נ' מ.ש, פסקה 20 (29.8.2013) [פורסם בנבו] . ערעור האם התקבל בבית המשפט המחוזי עמ"ש (מחוזי נצ') 38844-10-13 פלונית נ' פלוני (10.2.2014) [פורסם בנבו] . בקשת רשות לערער לפני בית משפט זה נדחתה בע"ם 1858/14; ראו עוד בהקשר זה את דעת המיעוט של דפנה הקר לסעיף 9(ב) להצעת חוק הורים וילדיהם הקטינים נושא המלצות ועדת שניט, שלפיה יש לקבוע "חזקה כי טובת הילד מחייבת כי ישהה במרבית הזמן עם ההורה ששימש כהורה המטפל העיקרי בקטין במשך מרבית חייו בטרם פרידת ההורים" (הדו"ח המשלים של ועדת שניט, בעמ' 67)).

137. בצד בחינת שיקול העל של טובת הילד שוקל בית המשפט מכלול של שיקולים פרטניים ובהם: גיל הקטין, מינו, כישוריו ותכונותיו, רצונו בקשר להסדר המשמורת הפיזית (כשניתן להבינו); שלומו הגופני והנפשי, הצפי שיסופקו מלוא צרכיו הרגשיים, הפיזיים, החינוכיים והחברתיים; השפעתה הצפויה של ההחלטה על הילד ועל הוריו, בהווה ובעתיד; יכולות וכישורי ההורים, ומידת נכונותם לממש את אחריותם ההורית כמו גם לאפשר את הקשר עם ההורה האחר ועם דמויות מפתח אחרות בחיי הילד; המרחק הגיאוגרפי הצפוי בין מקום מגורי ההורים; צמצום הפגיעה והסבל בילד עקב הגירושין; ועוד (ראו למשל: עמ"ש (מחוזי ת"א) 15617-04-15 פלונית נ' פלוני, פסקאות 12-10 (16.7.2015) [פורסם בנבו] ; עמ"ש 38844-10-13 הנזכר מעלה; עמ"ש (מחוזי י-ם) 35652-07-12 א' ב' ח' נ' מ' ב' ח', פסקה 14 (9.12.2012)[פורסם בנבו] ).
138. בכל האמור במשמורת פיזית משותפת, נשקלים במיוחד גם מסוגלות הורית טובה, דומה או שווה של שני ההורים; רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם (הגם שהדרישה אינה בהכרח לתקשורת "אידיאלית"); רצון הילד; מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים; קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים; מגורי ההורים בסמיכות זה לזו; ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם (ראו למשל: רמ"ש (משפחה חי') 24238-06-16‏ א' ה' נ' י' ס', פסקה 20 (19.7.2016) [פורסם בנבו] ; עמ"ש 55785-02-12, פסקה 30; תמ"ש (משפחה טב') 12148-04-10 ס' ג' נ' ע' ג', פסקה 59 (28.4.2011) [פורסם בנבו]. ערעור לבית המשפט המחוזי התקבל והדיון הוחזר לבית המשפט לענייני משפחה: (עמ"ש ( מחוזי נצ') 9963-06-11‏ ‏ פלונית נ' אלמוני (10.8.2011)[פורסם בנבו] ).

61. מהתרשמותי מהצדדים ולאחר יישום הקריטריונים שנקבעו בפסיקה, נוכח המלצות התסקיר, סבורני כי במקרה זה קביעת משמורת (פיזית) משותפת על הקטין מנוגדת לטובתו, וכי טובתו הינה כי יהא במשמורת אימו תוך קביעת זמני שהות נרחבים לאב, ואנמק:
62. כפי שציינתי בפסק הדין בעניין מוסד החינוך בו ילמד הקטין - התרשמתי כי מדובר בשני הורים שאוהבים את בנם אהבת נפש. שני ההורים הינם משכילים, מסורים ורוצים בטובתו של בנם אולם כל אחד מהם נוקשה בדעותיו, וללא יכולת אמיתית להפנים כי המחלוקות הבלתי פוסקות בין הצדדים על כל נושא, פוגעות בקטין ומשפיעות עליו בצורה קשה. המחלוקות שניטשו בין הצדדים בעניין המוסד החינוכי בו ילמד הקטין, אף לאחר שניתן פסק הדין בעניין זה, מעידות על רמת הקונפליקט הקשה ביניהם והכל על גבו של הקטין תוך פגיעה בנפשו הרכה.
63. אף בהתנהלותם במהלך הדיונים בבית המשפט, התנהגו הצדדים באופן שהקשה עד מאוד על ניהול ההליך. בעניין זה הפרוטוקולים מדברים בעד עצמם.
64. התנהלות זו לא מאפשרת לצדדים להשכיל ולהפנים את צרכיו של הקטין ולהעמידם בראש סולם העדיפויות. הצדדים בחרו בשיח ובתקשורת "לעומתיים" ונקטו בדרך של מאבק בלתי פוסק במקום לפנות לדרך של שיתוף פעולה הכרוך, מטבע הדברים, בוויתור מסוים על עמדותיהם, לטובת הקטין שנמצא בתווך.
65. לכאורה מהודעת האב לאחר שניתן פסק הדין נראה היה כי הצדדים הצליחו להגיע להסכמות אולם עיון מדוקדק בהודעות בתגובות ובמסמכים שצורפו חידד את העדר יכולתם של הצדדים להגיע לעמק השווה, בכל עניין שניתן לעורר לגביו מחלוקת:
66. כאמור, תחילה היו ההורים חלוקים באשר למקום מגוריהם של האם והקטין. בית המשפט נאלץ להכריע בסוגיה זו והתיר את העתקת מקום מגורי האם והקטין לעיר צ'.
67. בהמשך, ההורים היו חלוקים באשר ליישוב בו ילמד הקטין – האם ביישוב ח' (מקום מגורי האב) או בעיר צ' (מקום מגורי האם באותה העת). בית המשפט נדרש לסוגיה ולאחר ישיבת הוכחות ניתן פס"ד המורה על רישום הקטין בביה"ס ב' בעיר צ'.
68. בשלב הבא, נוכח העתקת מקום מגורי האם (לאחר שניתן פסק הדין), משהיתה הסכמה בענין לימודיו ביישוב ח' היו ההורים חלוקים לגבי המוסד החינוכי בו ילמד ביישוב – בביה"ס "ש.ס." או בביה"ס "ח.מ.". לאחר שהצליחו "להסכים" על ביה"ס "ש.ס.", היו חלוקים לגבי זהות המחנכת בכיתתה ישובץ הקטין... בעניין זה מכתבם המשותף של מנהלי שני בתי הספר ביישוב ח' – "ש.ס." ו"ח.מ." שנשלח להורים (צורף כנספח ב' לתגובת האם מיום 04.09.17) ואשר קורא להם להגיע להסכמות, למצוא את דרך להניח את המחלוקות בצד, ולשדר מסר אחיד לקטין, ממחיש את ההשפעה הקשה שיש למחלוקות בין הצדדים על נפשו של הקטין ומדבר בעד עצמו.
69. כאמור, אמנם מדובר בשני הורים אוהבים ומסורים, אולם חסרי יכולת להגיע להסכמות. כפי שקבעתי בפסה"ד בעניין מוסד החינוך, בניגוד לאם, האב בכל הזדמנות אפשרית טען כי האם הינה אם קרייריסטית, המשקיעה את זמנה מיטב בפיתוח הקריירה שלה, כאשר בזמנים בהם הקטין אמור להיות עימה – הוא עם הסבתא עסוק בצפיה בטלויזיה. כן הדגיש האב חזור והדגש כי הוא זמין לקטין 24/7 כל כולו נתון לטובת הקטין, שהוא כל עולמו. הציטוטים שהובאו יפים אף לענייננו:
70. כך, למשל -
    • א. בדיון מיום 10.11.15 (בתמ"ש 47947-07-15) נטען מפי ב"כ האב:

"הבעל זמין לקחת ולהביא. הבעל משחק עם הילד ולא שם אותו מול טלויזיה או אצל סבא וסבתא או בבייביסיטר אלא הוא זמין לילד. זה כל עולמו, אין לו כל שאיפה אחרת אלא לטפל בילד וזאת בזמן שהאשה פיתחה קריירה ושהתה בעבודה שלה"

• ב. כן ר' סעיף 3 לתגובת האב לתסקיר מיום 06.06.16 (בתמ"ש 47947-07-15):

 "הנתבע לא יאפשר מצב בו הקטין יגדל, יחיה, יתחנך וישהה אצל גורמים זרים שאינם הוריו, בזמן שהתובעת מתקדמת בקריירה שלה, עסוקה ואינה זמינה לנפשו של הקטין, והנתבע הוא זה הזמין..."

• ג. בחקירתו הנגדית של האב מיום 03.05.17 (בתמ"ש 47947-07-15), העיד האב:

"הבן שלי אומר לי שהתובעת שמה אותו אצל הסבתא והוא לא רוצה להיות שם האמא חיפשה מי שיהיה עם הילד ואף אחת לא יכלה ואז הבת של הסייעת שמרה עליו. הילד שלי אמר לי שאמא אמרה לו שאם הוא לא יהיה עם הבייביסיטר אז הוא יישאר עם סבתא והוא לא רוצה".

ובהמשך:

"תשובה: כי חשוב שהבית העיקרי שלו יהיה ביישוב ח' , חשוב שיהיה מי שזמין לו כל הזמן. יש לו אבא שיכול להיות זמין לו 24 שעות, אם מתקשרים אליי באמצע היום אני יכול להגיע, אני במרחק הליכה משם, אני כל היום מפרגן לתובעת, ואומר לילד שאנחנו ההורים שלו ואוהבים אותו. אני רוצה להיות משמורן ושיהיה זמני שהות לאמא.

שאלה: אתה מעריך שהתובעת אמא טובה

תשובה: אני מאמין שכן כשיש לה זמן. הבן שלי אומר לי למה אמא רוצה אותי כשהיא כל היום על המחשב"

• ד. בתגובת האב לתסקיר בעניין מוסד החינוך (מיום 20.06.17), טען האב כי –

"כל כולו זמין ונכון ורוצה להעניק לקטין יחס אוהב ואוהד וחיים מאושרים וזמן כן זמן הרבה זמן" להעניק לקטין ולהיות חלק בלתי נפרד מגידולו, שהרי "לנתבע אין כלום, הקטין הוא חייו הקטין הוא עולמו, הקטין הוא כל כולו".

• ה. עוד טען האב בתגובתו לתסקיר כי בניגוד אליו כאשר הקטין אצל אימו מרבית הזמן הוא שוהה בבית סבתו צופה מול הטלוויזיה ומדובר באינטרס אישי של האם נוכח מיקום בי"ס ב' בסמוך למשפחתה של האם. לטענתו -

"זו אהבה גדולה שיש לו וכל רצונו של האב הוא להעניק לקטין חיי משפחה נורמאליים ולהיות זמין לקטין ולהעניק לו דוגמא למשפחה וכמובן להעניק לאם להתקדם בחיים ולא על חשבון הקטין שיצטרך לשהות מול הטלויזיה אצל הסבתא רוב חייו" (סעיף 4 לתגובה).

71. כפי שעולה היטב מהציטוטים האמורים (ומאמירות רבות נוספות לכל אורך הדיונים וכתבי הטענות), בעוד האב מדגיש את היותה של האם אשת קריירה על חשבון חיי המשפחה ופניות לילד, באותה נשימה חוזר על טענותיו בעניין זמינותו המלאה לקטין ולמסגרת החינוכית שלו.
72. בהתאמה, בעוד הוא רואה את מעורבות משפחתו כמבורכת ורואה בחיוב את תמיכתה, משום מה, מעורבות של אימה של התובעת בחיי הקטין נראית בעיניו כ"שמרטפות" וכהזנחת הקטין. ר' עדותו של האב בחקירתו הנגדית מיום 03.05.17 בה פירט את מעורבות משפחתו בחיי הקטין. יצוין כי מעדותה של האם היא הסבירה כי לקטין יש קושי עם שמרטפים וכי מיעטה לעשות בהם שימוש. ר' דברי האם בחקירתה הנגדית מיום 03.05.17 (בתמ"ש 47947-07-15).
73. התרשמתי כי נחישותו של האב להעביר מסרים אלה, אינה מתמצית בהעברתם לבית המשפט אלא אף לקטין, דבר המסביר את תחושת המצוקה והמתח וקונפליקט הנאמנויות בו מצוי הקטין כפי שהשתקף היטב מהתסקירים. בעניין זה ר' עדותה של האם בפרוטוקול מיום 3.5.17 עמ' 27 ש' 9-10 (שם העידה כי האב נהג להשמיע לקטין את השיר ילד של אבא של מוקי בקולי קולות, מספר פעמים), כן ר' עמ' 22 לפרוטוקול מאותו היום.
74. כפי שקבעתי בפסה"ד בעניין מוסד החינוך, לא מצאתי כל ממש בטענות האב בעניין העדר פניות של האם. טענות אלה לא עולות מהתסקירים ואף התרשמותי מהצדדים שונה מכפי שנטען ע"י האב. התרשמתי מאם מסורה, אשת חינוך, המכירה בצרכיו של בנה, פנויה לצרכים אלה ודואגת לספקם תוך העמדת בנה בראש סולם העדיפויות. אין פסול ברצונה של האם להתקדם מבחינה מקצועית, ובמהלך החיים המשותפים היא עודדה אף את הנתבע להרחיב את השכלתו וללמוד ולרכוש מקצוע, והיא זו אשר בעידודה הלך ללמוד לימודים אקדמיים במהלך חיי הנישואין (טענה שלא נסתרה ע"י הנתבע), האב למד ייעוץ זוגי, למד בוינגייט במשך שנתיים עיסוי רפואי ואף השקיע כספים בבניית קליניקה (טענות אלה אישר האב בחקירתו הנגדית). לא התרשמתי כי התקדמות מקצועית זו של שני הצדדים באה על חשבון הקשר שלהם עם הקטין, שהינו קשר הדוק.
75. האב טען הדגיש ארבע פעמים בהם האם לא הגיעה לקטין וביקשה את עזרתו. האם הכחישה את הטענות וסיפקה הסברים לסיטואציות שנטענו. אינני רואה לנכון להידרש למחלוקות אלה, שכן גם אם אכן היה מדובר בארבע פעמים בודדות – מדובר במספר זניח של מקרים במשך תקופת הפרידה בין בני הזוג, ממילא אין בכך כדי להעיד על העדר זמינות מצידה של האם.
76. יחד עם זאת, מהסבריה של האם לעיכוב בהגעתה לקטין במהלך חג הפורים (אחת הסיטואציות שהודגשו ע"י האב), התרשמתי כי עמידתו של האב והדגשתו את אותן פעמים ספורות בהן הוא נדרש להגיע לגן, היא היא המונעת שיתוף פעולה בין ההורים באשר לזמני השהות (שיתוף פעולה שבאופן כללי מבורך), ולחשש שבכל פעם שהאם תיעזר באב בעניין זמני השהות, הדבר יעמוד לה לרועץ.
77. ר', למשל, עדותה של האם בפרוטוקול מיום 03.05.17 (בתביעת המזונות):

"תשובה:  בימי לימודים בטוח לא כי אני לא לומדת. בימי עבודה, אני משתדלת לא לפנות אליו כמה שניתן ואני נעזרת במשפחה הקרובה שלי, הדבר היחיד שאני זוכרת שבפורים היתה מהגן עדלאידא, ביקשתי חברה ש-א' יצטרף אליה ואל הבן שלה, עדכנתי את הגננת והסייעת ועדכנתי את הנתבע שהילד מרגיש טוב אבל אם הוא לא ירגיש טוב אז שיהיה בהיכון כי הייתי בעבודה בג' והילד היה קצת חלש. וידאתי שתהיה תמיכה במידה והוא לא מרגיש טוב כדי שהוא יאסוף אותו במידת הצורך, בהתחלה הרגשתי שיתוף פעולה מצידו, אבל מה שהוא עשה, הוא שלח את אימו מיד לגן ברגע שהחברה הזו התקשרה אליי כי הילד לא הרגיש טוב, התקשרתי לנתבע, ואמרתי שהוא לא מרגיש טוב מיד קיבלתי קיטונות של צעקות, הייתי לפני פגישה ביטלתי אותה עקב חוסר שיתוף הפעולה מצידו.  איך שהבנתי שאין עם מי לדבר, נסעתי לכיוון היישוב ח' , דיברתי עם הגננת והאמא של החבר של א' ואז כשהגננת התקשרה אליו הוא אמר "אין בעיה אני מגיע" כשאספתי את הילד ממנו הוא אמר לי "ברכות" בנוכחות הילד. הוא אמר שאני אמא רעה בין היתר ושהתביעה בדרך"

78. למרבה הצער, המצב כיום הוא כי האב אינו נותן לאם את המקום הראוי בחייו של הקטין. רבות נכתב על חשיבות שמירת הקשר שבין הורים לבין ילדיהם. לזמני שהות בין הורים לבין ילדם חשיבות עליונה להתפתחות תקינה של הילד, וליכולתו לבנות קשרים זוגיים והוריים בעתיד, זמני שהות משמרים לילד דמות אב ואם, ומסייעים בגיבוש זהותם (ר' דברי כב' השופט ניצן סילמן מיום 15.10.14 בתמ"ש 37245/07/13 והאסמכתאות שם). "שלילת אב" כמוהה "כשלילת אם" פוגעים בהתפתחותו התקינה של הקטין, ועלולים להביא אצל הקטין לחרדת נטישה, פגיעה נפשית, חסך התפתחותי, ואף לפגיעה בתפקוד הקוגניטיבי (ר' האיזכורים בסעיף 27 א להחלטת כבוד השופט סילמן).
79. כפי שצויין בתסקיר, מדובר בהורים שמשתדלים לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והרגשיים, יחד עם זאת העברת מסרים שליליים לקטין, על אימו, פוגעת לטעמי ביכולתו של האב לשמש כהורה משמורן. הצדדים כלל אינם משתפים פעולה ביניהם, וכאמור מעוררים מחלוקת על כל דבר אפשרי, טיבו של הקשר ביניהם אינו מאפשר קיומה של משמורת משותפת (ר' לדוגמא אירוע פסח שצויין בתסקיר ואירוע פורים אליו התייחסו הצדדים בעדויותיהם), משמעות המשמורת הפיזית המשותפת על הקטין, הינה כי שני הבתים של הוריו יהיו מרכזיים בחייו. התרשמתי כי מצב שכזה יעמיק את הקונפליקט בו מצוי הקטין וינציח את המצב בו כל הורה מעביר לקטין מסר לפיו הוא מצפה ממנו כי יהא נאמן כלפיו (ר' עמ' 5 לתסקיר מיום 06.06.16). במקרה זה העדר יכולתם של הצדדים להביע הסכמה כלשהי בעניינו של הקטין פוגעת קשות בטובתו של הקטין ובשלומו הנפשי, כפי שעולה בבירור מהמלצות התסקיר ומהתרשמותי מהצדדים. לא התרשמתי כי המחלוקות בין הצדדים הן זמניות ונובעות מהקונפליקט הקיים על רקע הפרידה. התרשמתי כי לכתחילה התקשורת בין בני הזוג לא היתה יציבה, כפי שאכן עולה גם מהתסקיר. קביעת משמורת משותפת תמשיך את המחלוקות האינסופיות בין ההורים והכל על גבו של הקטין ותוך פגיעה בנפשו.
80. בתמ"ש (אשד') 13620-07-12 ש.ג נ' ג.ג (6.1.15), סברה כב' השופטת קודלר עיאש, כי בשל הנסיבות המיוחדות יש להכריע בסוגיות שבמחלוקת מבלי להידרש להגדרות של "משמורת" ו"חזקה", שכן הן מעצימות הורה אחד ומדירות את האחר, וחילקה את האחריות ההורית בין ההורים באופן שפורט בפסה"ד. במקרה שפניי סבורני כי דווקא הגדרה ברורה של המשמורת הפיזית עולה בקנה אחד עם טובתו של הקטין, ואין להותיר את הדברים בצורה עמומה. עוד אציין כי במקרה זה, התרשמתי שהאם מכבדת במידה גבוהה יותר את הקשר שבין הקטין לאביו ואת מקומו של האב בחיי בנה, ומהתרשמותי היא תדאג לשמר את דמות האב בחייו כדמות חיובית (ומכל מקום, לא כדמות שלילית).
81. מהטעמים שפורטו לעיל, נוכח האמור בתסקיר והתרשמותי מהצדדים שוכנעתי כי טובתו של הקטין הינה כי הוא יהא במשמורתה הפיזית של אימו, תוך קביעת זמני שהות נרחבים לאב.

82. לפיכך, אני קובעת כי המשמורת על הקטין תהא אצל האם, וזמני השהות יהיו כמפורט בהמלצות התסקיר מיום 06.06.16, להן ניתן תוקף של פסק דין.

תביעת המזונות:

טענות התובעת:

83. בתביעת המזונות שהגישה האם, ביקשה לחייב את האב במזונות הקטין בסך של 4,100 ש"ש לחודש. בתצהירה פירטה צרכים הכרחיים של הקטין בגובה של כ-1,950 ₪ וכן תוספת מדור הקטין והוצאות מדורו בסך 742.5 ₪, כאשר בסופו של דבר העמידה את דמי מזונות הקטין ע"ס 2,608 ₪ לחודש. כן טענה התובעת בתביעתה כי יש לחייב את הנתבע בדמי טיפול, אך בתצהירה ובסיכומיה זנחה טענה זו.
84. באשר להכנסותיה, התובעת טענה כי היא עובדת במחקר ב*** בתחום החברה והחינוך, ושכרה החודשי בממוצע הינו בגובה 7,000 ₪. בסיכומי התשובה של האם מיום 13.09.17, טענה כי החל מחודש נובמבר 2017, שכרה יעמוד ע"ס 5,000 ₪ כולל נסיעות למשך תקופה של 3 שנים ממלגת קיום, בשל איסור לעסוק בכל עבודה אחרת מכניסה.
85. ביחס להכנסות האב ציינה האם בתצהירה, כי הוא מקבל בהתאם לזכאותו קצבת נכות מהמל"ל בשל לקות ראיה ממנה הוא סובל בשיעור של כ-5,700 ₪ בחודש. לטענת התובעת הנתבע בעל השכלה שרכש בתחום עיסוי רפואי, כן למד ייעוץ זוגי, מפרסם עצמו כיועץ זוגי, והקים קליניקה לשם כך במחסן הצמוד לביתם, וכי הינו בעל פוטנציאל השתכרות גבוה. כן, עוסק כמנכ"ל עמותת ***, באופן וולנטרי, במסגרתה פועלת מועדונית ופעילויות חברתיות כדוגמת שיעורי תורה.

טענות הנתבע:

86. בתורו טען האב, כי יכולתו הכלכלית מוגבלת וכי נאלץ ליטול הלוואות מבני משפחתו. האב טען כי הינו מתנדב בארגון חסד שהקים, אשר מטרתו סיוע למעוטי יכולת, וכן מקבל קצבת ביטוח לאומי בסך 3,651 ₪ סכום חודשי ברוטו על נכות כללית + 1,401 ₪ סכום קצבה חודשי ברוטו על שירותים מיוחדים ובסה"כ 5,052 ₪ ובנוסף סך של 741 ₪ בגין דמי ליווי לעיוור. בסה"כ טען האב כי הוא משתכר סך של 5793 ₪ לחודש מכלל הקצבאות.
87. בתצהירו ציין האב, כי כחלק מהמאמץ לעמוד בנטל החזקת הבית, הקטין, המזונות, חשבונותיו והלוואותיו מבני משפחתו, מצא עבודה בת מספר שעות בהכנסה של כ-950 ₪ לחודש בנוסף לקצבת הנכות בסך כ- 5,700 ₪ לחודש.
88. בתצהירו, ציין כי חלוקת זמני השהות של הקטין בין האם לאב שווים, וכי גם הוא מאכיל הקטין, רוכש ביגוד, משלם משכנתא ומשקיע זמנו בקטין, בעוד הוא מתקיים מקצבת נכות וחי בסיוע בני משפחה בהלוואות, כספי מעשרות וארוחה חמה לו ולבנו הקטין אצל הוריו, ואילו משכורתה של האם הינה למעלה מ-10,000 ₪ לחודש (בסיכומיו ציין כי הכנסותיה עומדות על סך למעלה מ-13,550 ₪ , קיבלה סיוע בשכר דירה בסך 1,750 ₪ ממשרד השיכון וכי היא מרצה במכללת *** והצהירה שבהמשך תרצה באוניברסיטת ***).
89. על פי האב, במשך שנות הנישואין האם עבדה ורכשה תארים, בו בזמן שלו אין כלל תואר אקדמי והינו סובל מלקות ראיה. כמו כן, הוסיף כי כל אותה העת בה עסקה האם בקידומה האישי, היה נתון לטיפול וחינוך הקטין.
90. לטענתו, אינו יכול עמוד במזונות הזמניים שנפסקו לו בסך 1,400 ₪ לחודש לאור המתואר לעיל. לפיכך, טען כי יש לקבוע שכל צד יישא בהוצאות המזונות והמדור עבור הקטין, וכי האם תעביר לאב מחצית סכום מזונות בסך 700 ₪ (כאשר בסיכומיו ביקש האב לקבוע שהאם תעביר לו דמי מזונות בהתאם להכנסותיה אל מול הכנסותיו של האב), וכן תישא במחצית הוצאותיו החריגות של הקטין, לרבות בית ספר, חוגים ובריאות.

מוסכמות ופלוגתאות:

91. כפי שעולה מכתבי הטענות ומפרוטוקול הדיון, אין חולק ביחס לעובדות ולהנחות המשפטיות הבאות:
    • א. אין חולק כי בני הזוג גרושים. בהתאם להכרעתי לעיל, המשמורת על הקטין הינה אצל אימו.
    • ב. אין חולק בדבר הדין האישי החל על הצדדים, בהיותם יהודים.
    • ג. האב לא התייחס לסכומים שנתבעו באשר לצרכי הקטין, ואלה למעשה אינם שנויים במחלוקת.
    • ד. הצדדים למעשה חלוקים באשר לחלוקת נטל המזונות ביניהם ולפוטנציאל ההשתכרות.

הדין החל:

92. כידוע, פסיקת מזונות הינה הכרעה המחייבת הפעלת שיקול דעת שיפוטי זהיר, המאזן בין צרכי הקטין, הכנסות ההורים ויכולותיהם הכלכליות.
93. באשר לחובת תשלום במזונות, סעיף 3 (א) לחוק המזונות, קובע כי אדם חייב במזונות ילדיו הקטינים ע"פ הדין האישי החל עליו:

"אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה."

94. הקטין הינו בן שבע שנים. עד לאחרונה, ע"פ הדין העברי כפי שפורש בפסיקה, חוייב האב בלבד בסיפוק מזונותיו ההכרחיים של בנו הקטין מגיל אפס ועד הגיעו לגיל 15 שנה. לאחרונה נדרש בית המשפט העליון בהרכב מורחב של שבעה שופטים לשאלת חלוקת נטל חיוב המזונות בין הורים יהודים במקרה של משמורת משותפת. בפסק הדין הוכרעה אף שאלת מקור החיוב במזונות של ילדים בגיל 6-15. בפסק הדין נקבעה הלכה לפיה בגילאי 6-15 שנים החיוב במזונות הוא מדין צדקה והוא חל במידה שווה על שני ההורים, תוך שחלוקת החיוב ביניהם תיקבע על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות, לרבות הכנסה משכר עבודה (בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית ואח' (19.7.17). בכך למעשה הושווה הדין החל בגילאים 6-15 שנים לזה החל בגילאי 15-18 שנים, שגם אז החיוב על פי הדין העברי הוא מדין צדקה והוא מוטל על שני ההורים על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות (ר' פסקה 20 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן, והאסמכתאות שם).
95. אכיפתו של החיוב מדין צדקה – על האב או על האם – מותנית בשני תנאים מצטברים: כי ההורה עצמו הוא אמיד כך שלאחר סיפוק צרכיו שלו נותר בידו ליתן צדקה; וכי הקטין נצרך ואין לו מקורות עצמאיים משלו לסיפוק צרכיו. שיעור מזונות ילדים מדין צדקה נועד להביא את הילד ככל הניתן לרמת החיים שבה הורגל ערב הגירושין (בע"מ 919/15, פסקאות 24-25, 27 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן).
96. יודגש כי הסוגיה שהובאה לפתחו של ביהמ"ש העליון בבע"מ 919/15 הינה חלוקת נטל חיוב המזונות בין הורים יהודים במקרה של משמורת משותפת, אולם ההלכה שנקבעה לא סוייגה רק למקרם של משמורת פיזית משותפת. לעניין זה ר' פסק דינה של כב' השופטת שפרה גליק בתלה"מ 16207-01-16 (14.09.17). כן ר' דברי כב' השופט פוגלמן בפסקה 77 סייפא לפסק הדין :

" סבורני כי הפרשנות אשר תיטיב להלום את ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית היא זו שלפיה בגילאי 15-6 החיוב במזונות הוא מדין צדקה החל במידה שווה על שני ההורים. כתוצאה מכך, הדין לא יחייב עוד את חיובו הבלעדי של האב במזונות ההכרחיים, ויאפשר לחתור לחלוקת נטל הוגנת ושוויונית יותר בין ההורים תוך הבטחת טובת הילד, בנתון למכלול נסיבות העניין. אלו כוללות כמובן את מצבם הכלכלי היחסי של ההורים, בשים לב להכנסותיהם מכלל המקורות, לרבות הכנסה מעבודה, כמו גם את האופן שבו נחלקת ביניהם – אם נחלקת – המשמורת הפיזית."

כן בפסקה 81 לפסק הדין צויין כי:

                              "הדבר ישווה את הדין העברי החל בגילאים 15-6 לזה החל בגילאי 18-15, שגם אז החיוב על פי הדין העברי הוא מדין צדקה והוא מוטל על שני ההורים על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות"

וכן סיכום דבריו בפסקה 147 לפסק הדין:

"במקרים של משמורת פיזית בגילאים האמורים (6-15 –א.נ.), הדין הקיים - המחייב את האב בנשיאה בלעדית במזונות ההכרחיים – עלול להותיר את האב בלא המשאבים הדרושים לו כדי להבטיח את רווחת הילד ואת טובתו עת הוא שוהה עמו, כמו גם ליצור קושי כלכלי ממשי עבור האב עצמו.

...

ישנה גם פרשנות הלכתית מוכרת שלפיה בגילאים האמורים מוטל חיוב המזונות על שני ההורים מדין צדקה. לפי גישה זו, החובה לדאוג לכלל מזונות הקטין מוטלת באופן שווה על שני ההורים, תוך שחלוקת החיוב ביניהם נקבעת על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות, לרבות הכנסה מעבודה. מבין שתי הפרשנויות האמורות, סברתי כי יש לבכר את האחרונה, אשר לדידי תיטיב להגשים את ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, כשבמרכזם טובת הילד ועיקרון השוויון בין המינים."

97. כך, למעשה, בבע"מ 919/15 הוחלט פה אחד על ידי שבעת שופטי ההרכב, בהתאם לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן:

"בגילאי 15-6 חבים שני ההורים באופן שווה במזונות ילדיהם מדין צדקה, תוך שהחלוקה ביניהם תקבע על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות שכר עבודה, בנתון לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות המקרה".

98. לצורך קביעת מזונות מדין צדקה יש לאמוד בשלב ראשון את צרכי הקטין מכל מין וסוג שהוא, ללא הבחנה בין צרכיו ההכרחיים לצרכים אחרים, ובשלב שני לבחון את השיעור היחסי בנטל המזונות, בהתאם לשיעור היחסי של ההכנסות הפנויות של כל אחד מן ההורים (ע"א 93/85 שגב נ' שגב, פ"ד לט(3) 822, 828).
99. לעניין הוצאות המדור והחזקתו, פסיקה עניפה נהגה להעמיד שיעור חלקו של קטין בהוצאות מדור והחזקתו בגין קטין אחד בהיקף של 1/3 מההוצאות. (ע"א 52/87, הראל נ' הראל, פ"ד מג(4) 201, 205 ; ע"א 764/87 אוהר נ' אוהר (1/12/1987, לא פורסם) [פורסם בנבו]; תמ"ש (ת"א) 104840/00 א"ב נ' ב"א, (21/07/2003, פורסם במאגרים) [פורסם בנבו]; תמ"ש (י-ם) 21990/00 פלונים נ' אלמוני, (03/04/2001, פורסם במאגרים) [פורסם בנבו]).
100. באשר לשאלה כיצד ייפסקו מזונות ללא שהובאו ראיות מספיקות לביסוס היקף הצרכים המבוקשים בתביעה, כבר נפסק כי תביעה למזונות היא תביעה כספית שיש להוכיחה ככל תביעה אחרת. יחד עם זאת, מקום שלא כל הצרכים מוכחים, לרבות כאשר שלא מובאות ראיות כלל, פוסקים בתי המשפט מזונות לפי שיקול דעתם ואמדן הצרכים הסביר והראוי.
101. כן נקבע בפסיקה כי יכולותיו של חייב במזונות אינן נקבעות על יסוד הכנסותיו בלבד אלא יש להתחשב אף בהתחשב ביכולתו הפוטנציאלית להשתכר או להגדיל השתכרות (ע"א 130/83 פרייס נ' פרייס, פ"ד לח' (1) 721, 725). בעניין זה כבר נפסק כי: "יכולתו של בעל (ואב) לשאת במזונות הזכאים להם, אינה נקבעת על פי הכנסתו המוגבלת והמצומצמת, אלא על פי יכולתו למצות את כישוריו ולהגדיל את הכנסתו..." (ע"א 239/85 עמיצור נ. עמיצור, פד"י מ(1) 147).
102. בכל הנוגע לאב נכה, ע"פ הפסיקה אין בנכותו של הנתבע כדי לפטור אותו מחובת המזונות ו/או לצמצמה. ר' לעניין זה דברי כב' השופטת אספרנצה אלון בתמ"ש (קר') 16500/04 פלוני נ' אלמונית (13/3/2006, [פורסם בנבו]) :

"מבחינה מהותית, קבלת קיצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי איננה חזות הכל בדבר יכולתו של 'הנכה' לצאת ולהשתכר, לצאת ולהשלים את קיצבת הנכות שלו; מבחינה ראייתית אין די בהצגת אישור המל"ל על קבלת קיצבת נכות כדי להביא לקביעה שיפוטית בדבר פגיעה מוחלטת ביכולתו של ה'נכה' לצאת ולהשתכר; על הנכה להתכבד ולפרט בפני בית המשפט מהן המגבלות שבגינן ניתנה לו הנכות ולשכנע שאותן מגבלות, בין פיזיות בין נפשיות, מונעות ממנו באופן מוחלט לצאת ולהשתכר ו/או להשלים את הכנסותיו"

עוד ר' בהקשר זה תמ"ש (נצ') 14993-02-11 ר.ד (קטין) נ' מ.ד (01.01.2013), [פורסם בנבו]), שם אוזכרו מקרים שונים בפסיקה, שבהם נקבעה נכות תפקודית ולא כל שכן רפואית שהוכרה על ידי המל"ל, ובכל זאת ראו בתי המשפט לענייני משפחה לנהוג בזהירות בכל הנוגע לפטור ו/או הפחתת חיוב האב הנכה במזונות הילדים (כך, אוזכרו תמ"ש (ת"א) 56702/04 א.א נ' י.ו.א. (25/06/2006, [פורסם בנבו]) שם חוייב אב המקבל קצבת נכות מלאה מהמל"ל (75% נכות כללית), במזונות בתו הקטינה בסך 1,265 ₪ בחודש ; תמ"ש (קר') 2440/05 נ.ח. נ' נ.ז. (28/06/2006, [פורסם בנבו] שם חוייב אב המתפרנס מקצבת נכות בלבד, אשר ויתר על כל זכויותיו בדירה לטובת האם בהסכם גירושין בין השאר חלף מזונות, בתשלום סך כולל של 2,200 ₪ לשלושה ילדים קטינים; מקרה אחר חוייב אב נכה 100% המתנייד בכסא גלגלים בתשלום מזונות בסך 1,570 ₪ לאחד מילדיו, אך נקבע כי ביצוע החיוב ייעשה על ידי המל"ל בלבד (תמ"ש (ת"א) 82411/97 כ.ד. נ' כ.י.(13/06/2002, [פורסם בנבו]); כן אוזכרה פסיקתו של כב' השופט ארז שני, לפיה אין זה ראוי לפטור אב המקבל קצבת נכות מהמל"ל ממזונות בנו הקטין וכי יש לחייבו בתשלום סך של 1,500 ₪ בחודש, כאשר השתכרותו של האב מהמל"ל בתוספת סיוע ממשרד השיכון הייתה בסך 2,720 ₪ בחודש (תמ"ש (ת"א) 25361-11-10 י.ד. נ' י.ח. (24/05/2011, [פורסם בנבו]). פסיקה זו כוחה יפה אף לענייננו שכן מעבר לגובה הקצבה לה זכאי האב אין חולק כי הוא מסוגל לעבוד ולהשתכר, ואף עושה זאת בפועל.

103. זאת ועוד, על פי הפסיקה הרי שעל החייב במזונות להשכיר עצמו לכל עבודה כדי לזון את מי שהוא חייב במזונותיו ולמלא חובתו כלפי בני משפחתו. בית המשפט יקבע את המינימום הדרוש לקיומם גם בהעדר ראיה כל שהיא על יכולת החייב (וראה: ע"א 383/92 יחזקאל נ' יחזקאל, פ"ד יז' 956).

דיון קונקרטי בצרכי הקטין:

104. כלכלה ומזון: בטבלת הצרכים שפורטה בתצהיר התובעת, התובעת העמידה את רכיב כלכלה ומזון על סך של 800 ₪ עבור הקטין. לביסוס טענותיה התובעת לא צרפה קבלות אולם צרפה העתק מדפי חיוב בכרטיס אשראי ממנו עולה כי ההוצאות לסופרים השונים עומד על סך שנע בין 1005 ₪ בחודש יוני 2016, סך של 575₪ לחודש יולי 2016, 360₪ לחודש אוגוסט 2016, 424₪ לחודש ספטמבר 2016 וסך של 1,205₪ לחודש דצמבר 2016. ברי כי בחודשים בהם שולמו מכרטיס האשראי סך של כ-360₪ לחודש אין בכך כדי לשקף את הוצאות הכלכלה של הקטין, בנוסף, האב לא הכחיש את הסכום הנטען שהינו סביר ביותר, ולפיכך אני מעמידה את הוצאות הכלכלה של הקטין על סך של 800 ₪ בחודש.
105. ביגוד והנעלה: בטבלת הצרכים שצרפה האם לתצהירה, העריכה האם רכיב זה בסך של 200 ₪ לחודש לקטין. גם בעניין זה לא צורפו קבלות. מדפי חיוב בכרטיס אשראי עולה כי האם ביצעה רכישות בחנויות בגדים (כגון קטה, תמנון טקסטיל, סקטור, אקספוז), יש חודשים ללא חיוב, חודשים עם חיוב: 249 ₪ -יוני 2016,  490 ₪ -ספטמבר 2016.  משהאב לא הכחיש את הסכום הנטען שהוערך על הצד הנמוך, אני מעמידה את צרכי הביגוד וההנעלה של הקטין על סך של 200 ₪ לחודש.
106. בריאות: בטבלת הצרכים שצרפה האם לתצהירה, העריכה האם רכיב זה בסך של 50 ₪ לחודש, כן נתבעו גם הוצאות טיפול רגשי בסך של 100 ₪ לחודש. מדפי חיוב בכרטיס האשראי, עולה כי בוצעו תשלומים עבור הוצאות רפואיות (עבור קרן מכבי, שטיינר מכשירי שמיעה, מכבי טבעי חיפה) 285 ₪ לחודש יוני 2016, 248 ₪ לחודש יולי 2016,  196 ₪ לחודש אוגוסט 2016, 318 ₪ לחודש ספטמבר 2016  אני מעמידה את הוצאות הבריאות של הקטין ע"ס של 50 ₪ לקטין כפי שהאם תבעה. באשר לטיפולים הרגשיים של הקטין, אלה חלק מההוצאות החריגות ואשר תילקחנה בחשבון בהמשך פסק הדין.
107. חינוך: האם לא התייחסה בטבלת הצרכים להוצאות חינוך עבור הקטין. (בדיון מיום 10.11.15 השיבה במענה לשאלות בית משפט כי עלות מסגרת החינוך של ילדה -1,300 ₪ לשנה תשלום למועצה וכן 500 ₪ תשלום לוועד גן. ר' פרוטוקול מיום 10.11.15 עמ' 3 שורות 29-30). בשנה"ל הנוכחית הקטין בכיתה א' לא הובאו כל ראיות בעניין זה. בנסיבות אלה אתייחס להוצאות החינוך השוטפות והחריגות של הקטין בהמשך פסק הדין כאשר הצדדים ישאו בתשלום הוצאות החינוך ע"פ התשלום בפועל.
108. הגיינה וטואלטיקה: בטבלת הצרכים שצרפה האם לתצהירה, העריכה האם רכיב זה בסך של 100₪ לחודש עבור הקטין. גם בענין זה לא צורפו קבלות או ראיות כלשהן מלבד העולה מדפי חיוב כרטיס האשראי בדבר ביצוע רכישות ברשתות הפארם 36 ₪ לחודש יוני 2016, 155 ₪ לחודש אוגוסט 2016, 203 ₪ לחודש ספטמבר 2016. משהאב לא טען כנגד רכיב זה, אני מעמידה רכיב זה על סך של 100₪ לחודש.
109. תרבות, פנאי ונסיעות – נתבעו בסך של 500 ₪. לא הובאו כל ראיות בעניין זה, ומנגד אלה לא הוכחשו ע"י האב. בנסיבות אלה ומאחר שהקטין אינו מתחנך במוסד חנוכי במקום מגורי האם, ומדבר בסכום סביר, אני מעמידה סכום זה על סך של 500₪ בחודש.
110. מתנות ומשחקים: נתבעו בסך של 200 ₪ עבור הקטין. אמנם לא הוצגו קבלות, אולם מדובר בסכום סביר אשר לא הוכחש ע"י האב.
111. דמי טיפול – האם זנחה טענתה זו בתצהירה ובסיכומיה. נוכח זמני השהות הנרחבים והחיוב בהוצאות חינוך וצהרון כפי שיפורט בהמשך – אינני רואה לנכון לפסוק בגין רכיב זה אף מטעמים לגופו של עניין.
112. מדור והחזקתו: בתצהירה טענה האם כי היא שוכרת דירה בסך של 2000 ₪ לחודש (כולל ארנונה ומים), בגין עלות החזקתה הדירה דרשה התובעת 33% מסך של 150 ₪ לחודש לחשמל, 50 ₪ לחודש לגז ו-50 ₪ לחודש לטלפון כבלים ואינטרנט. סה"כ 742.5 ₪ לחודש בגין הוצאות מדור ואחזקתו. לתצהירה צרפה 'הסכם להארכת תקופת הסכם השכירות' לתקופה שמיום 1.11.16 ועד ליום 30.10.17.(קודם לכן הוגש לתיק בית המשפט הסכם שכירות אשר נחתם ביום 30.10.15 לשכירות יחידת המגורים לתקופה שבין 1.11.15- 30.10.16 בדמי שכירות בסך 2,000 ₪ ) בחקירתה ציינה כי למשך תקופה של כשנה קיבלה  סיוע בשכ"ד ממשרד השיכון, סיוע שלטענתה הופסק באוקטובר 2016 (עמ'  17 שורות 6-7). במסגרת תגובת המשיבה לתיק בית המשפט מיום 4.9.17 לעניין חינוך הקטין, ציינה האם כי החליטה על מעבר לישוב י' –ללא שהתייחסה לסוגיית עלות שכירות דירה. לפיכך אני מעמידה את חלקו של הקטין ברכיב מדור והוצאות מדור על סך של 750 ₪ כפי שהיה ערב המעבר ליישוב י'.
113. להלן טבלת סיכום הצרכים עבור הקטין א', לאור הפירוט לעיל:

בסה"כ צרכי הקטין (לא כולל הוצאות חינוך) עומדים ע"ס של 2,600 ₪ לחודש.

הכנסות הצדדים: 

114. לטענת האם היא משתכרת סך של כ-7,000 ₪ לחודש בממוצע. מתלושי השכר שצורפו לתצהירה עולה, כי השתכרותה הממוצעת ( ממוצע 10 חודשים) עומדת על סך של 9,671 ₪ לחודש.

בחקירתה הנגדית תיארה כי היא עובדת בתחום של מחקר וחינוך וכי מידי פעם היא מרצה (ר' פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 22 שורה 29 ועמ' 30 שורה 14). האם נחקרה לעניין גובה הכנסותיה בחודשים יוני ויולי 2016, והשיבה כי באותה העת תוגמלה בגין שעות נוספות, וכי לעיתים תלושי השכר כללו החזר הוצאות בהם נשאה או תוספות מיוחדות (עמ' 24 שורות26-28 ועמ' 25 שורות 1-6). כאשר נשאלה באשר להיקף שעות עבודתה ביום, השיבה (פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 22 שורות 23-25):

"שאלה: כמה שעות ביום את עובדת

תשובה: זה מורכב, לפעמים אני משתדלת להגדיל את פרנסתי כמה שניתן ואז אני עובדת שעות נוספות כשהילד לא איתי."

אך מכל מקום, הוסיפה :

" מאז המשכורת שלי הופחתה משמעותית, היום אני עובדת 75 אחוזי משרה, המשכורת הזו לא רלוונטית היום"  (פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 24 שורות 29-30).

115. יצויין כי לסיכומיו צירף האב את תביעתו לשלום בית שהגיש לבד"ר שם טען כי האם משתכרת סך של 7,500 ₪ לחודש.
116. הכנסות האב, כוללות קצבת נכות בסך 5,028 ₪ בהתאם לאישור המל"ל על תשלומי קצבאות לשנת 2017 , בתוספת סך 741 ₪ דמי ליווי לעיוור המשולמים מהרווחה כפי המשתקף בדפי החשבון. וכן הכנסה בסך 966 ₪ לחודש מעבודתו בתנועת *** (הוגש מטעם האב תלוש בגין חודש 2016/11 בגובה 2,898 ₪ -האב השיב בחקירתו בעמ' 32 שורות 24-26 כי זהו שכר עבור 3 חודשים). האב ציין כי בשל נכותו צפוי לעזוב את מקום העבודה אולם בחקירתו הנגדית אישר כי עודנו עובד ב*** ואף בסיכומיו התייחס להשתכרות זו. בסה"כ הכנסתו בפועל עומדת על סך של כ-6,735 ₪ לחודש. בנוסף מקבל מאות ₪ מדי חודש ככספי מעשרות מבני משפחתו (ר' פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 32 שורות 1-6).
117. בכל הנוגע לפוטנציאל השתכרותו, בחקירתה הנגדית טענה התובעת כי הנתבע יכול להגדיל את ההכנסות וכי הינו בעל יכולות גדולות כלשונה (פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 28 שורות 16-25):

" אני חושבת שהנתבע בעל יכולות מאוד גדולות, הוא מנכל של עמותה שהקים בגיל 18, הוא פעיל חברתי , הוא מארגן המון דברים, כמו שיעורי תורה ותפילות אצלו בעמותה , הוא מנהל אירועים משמעותיים כמו חלוקת מוצרי מזון שמצריך לוגיסטיקה מורכבת, יש לו השכלה כמורה במסגרת תואר של החינוך החרדי ומעסה רפואי, הוא למד עיסוי רפואי בעידודי הרב במהלך הנישואים הוא למד יומיים בשבוע בוינגייט ולאחר מכן, הוא למד קורס המשך בנושא, לאחר מכן למד ייעוץ זוגי, זה שלא בהסכמתי. הוא שיפץ גם את אחד המחסנים והסב אותה לקליניקה וזה לא בהסכמתי, אבי החליף שם את החשמל, כשהיינו במצב כלכלי מאוד גרוע, הוא אמר שזו תהיה קליניקה בה הוא יטפל אך מעולם לא עשה צעד אחד לצורך כך. אני שמחה לדעת שהוא התחיל לעבוד ב***, אני מעודדת אותו להמשיך ולחפש עבודה כי יש לו יכולות.  כשאני יכולה אני עובדת שעות נוספות בלילות כי זה חשוב לי להביא לפרנסת ביתי, אני חושבת שהוא יכול להגדיל את ההכנסות בהחלט. "

118. טענות האם בדבר פוטנציאל השתכרותו של האב, אושרו למעשה ע"י הנתבע: הנתבע אישר שהינו יועץ זוגי והכשיר קליניקה במחסן הצמוד לביתו , והינו מפרסם עצמו בתחום, וכן אישר שעשה טיפולים בעיסוי רפואי (לחברים). ר' פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 40 שורות 17-32 ועמ' 41 שורות 1-10. לזכותו של האב, יאמר כי חרף נכותו, הוא עבד במסגרות חינוכיות שונות, וכאשר בני הזוג הכירו, הנתבע שימש כרכז מועדונית. עבר הכשרה של ייעוץ זוגי, פתח קליניקה, למד עיסוי רפואי ועוד. בנוסף, הנתבע הקים עמותה לסיוע לנזקקים והוא משמש כיו"ר העמותה אשר אחראי על 10-15 מתנדבים באופן שוטף (בפסח אף על 80 מתנדבים). היקף פועלו בעמותה בזמנו הפנוי ר' עמ' 44 שורות 14-16; תיאורו לעניין כישוריו בחינוך ופעילות העמותה שהקים ר' פרוטוקול דיון מיום 3.5.17 עמ' 35 שורות 21-32. עמ' 36 שורות 7-11. כמו כן, בדיון ביום 10.11.15 השיב לשאלות בית המשפט וציין כי הוא מגיע מתחום החינוך וכי יש לו תעודת הוראה :

"אני מגיע מתחום החינוך, יש לי תעודת הוראה ממכללה של *** וקיבלנו תעודת הוראה אחרי שנתיים. עבדתי בתחום ולימדתי במשך שנה מחשבים והייתי גם רב של בית הספר במשך שנה. חוץ מזה הייתי מחליף מורים בבית ספר. לאחר מכן הייתי מדריך חינוכי וקב"ט ב** ולאחרונה כאשר הכרנו במשך שלוש שנים שימשתי כמנהל מועדונית ביישוב ח'. הפסקתי לעבוד שם כאשר המועדונית נסגרה..." (פרוטוקול הדיון מיום 10.11.15 עמ' 5 שורות 27-31).

119. מהאמור לעיל עולה כי בעוד האם עושה כל שביכולה להגדיל את השתכרותה, עובדת בשעות נוספות ככל יכולתה, האב חרף כישוריו הרבים מבכר לעבוד בהיקף משרה מצומצם ביותר, לטענתו, על מנת להיות זמין לבנו הקטין 24/7. ר' הדברים שצוטטו בהקשר זה בפסק הדין בעניין קביעת מוסד החינוך.
120. לעניינו, בפועל האב משתכר סך של כ-6700 ₪ לחודש.
121. באשר להכנסתם הפנויה של הצדדים, יש לציין כי האב מתגורר כיום בדירת הצדדים, דירה משופצת בת ארבעה חדרים, ובכוונתו להמשיך להתגורר בה ולרכוש את חלקה של האם. האם שוכרת דירה, במועד ישיבת ההוכחות שכרה דירה בעיר צ' בעלות של 2000 ₪ לחודש. במקרה זה סוגיית פירוק השיתוף בבית הצדדים מתבררת בבד"ר. על הבית רובצת משכנתא. שאלת המשכנתא הופכת בעייתית כאשר אין וודאות לעניין פירוק השיתוף בדירת המגורים. כאשר אין ידיעה מתי יתקיים פירוק שיתוף בדירת המגורים של הצדדים ובאילו תנאים, קשה להגיע להכרעה קונקרטית או כזו הצופה פני עתיד בכל הנוגע להכנסה הפנויה של בני הזוג ועל חלקו של הקטין במדור. אולם אין מנוס מלהניח הנחות על מנת להכריע בשאלת החיוב במזונות. במקרה זה, ככל שהאב אכן ירכוש את חלקה של האם בדירה וישא במלוא תשלום המשכנתא ואולי אף בהלוואות נוספות על מנת לשלם לאם את חלקה (ר' עמ' 39 לפרוטוקול ש' 22 ואילך), ומנגד האם תשכור דירה בעלות דומה לזו ששכרה עד היום, ואולי תהא זכאית לסיוע בשכ"ד, יוצא כי הכנסתם הפנויה של הצדדים תישאר פחות או יותר דומה ומכל מקום בשים לב לפוטנציאל השתכרותם של הצדדים, אני קובעת כי עליהם לשאת בחלקים שווים במזונות הקטין.
122. העניין אני קובעת כי האב חב בתשלום מזונות של הקטין כדלהלן:

• א. הנתבע ישלם לתובעת, בגין מזונות הקטין סך של 1300 ש"ח, מדי חודש (להלן: "דמי המזונות").
• ב. למען הסר ספק מובהר בזאת כי הסכום האמור לעיל כולל את השתתפות האב במדור ובהוצאות המדור של הקטין.
• ג. דמי המזונות ישולמו לאם החל מיום 15.10.17, ובכל 15 לחודש עבור אותו החודש וזאת לחשבון הבנק של התובעת. דפי בנק המעידים על ביצוע התשלום יהוו ראיה חותכת ומכרעת לביצוע תשלום המזונות בפועל.
• ד. דמי המזונות הנקובים לעיל, יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן, כפי שזה מתפרסם מדי 15 בכל חודש על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. מדד הבסיס יהא המדד שיתפרסם ביום 15/10/17 (להלן "מדד הבסיס").
• ה. דמי המזונות הנ"ל יותאמו ויעודכנו על פי השינויים ממדד הבסיס הנ"ל מדי שלושה (3) חודשים (ללא תשלומים רטרואקטיביים) כאשר ההתאמה הראשונה למדד, תבוצע בעת פרעון דמי המזונות של חודש פברואר 2018.
• ו. למען הסר ספק, מודגש בזאת שמדדים שליליים לא יובאו בחשבון בהתאמה זו דלעיל. קרי דמי המזונות לא יופחתו.
• ז. עד למזונות חודש ספטמבר 2017 כולל, ינהגו הצדדים בהתאם להחלטה בעניין המזונות, כאשר לא תהיה התחשבנות בגין מזונות עבר.
• ח. דמי המזונות הנ"ל ישולמו לידי האם עד שימלאו לקטין שמונה עשרה (18) שנים או עד לסיום לימודיו התיכוניים – לפי המאוחר מבין שני המועדים הנ"ל.
• ט. בכפוף לאמור לעיל, ממועד סיום לימודיו התיכוניים של הקטין ו/או הגיעו לגיל 18 שנים (לפי המאוחר מבין השניים), ועד לסיום שירותו הצבאי הסדיר בחובה או השירות הלאומי, ישלם האב לידי האם, תשלום מזונות חודשי בגין הילד, בשיעור של שליש מדמי המזונות האמורים לעיל (בתוספת הפרשי הצמדה למדד הבסיס).
• י. דמי המזונות המפורטים לעיל ישולמו לידי התובעת בנוסף לקיצבת הילדים המשולמת לה ע"י המל"ל ו/או בנוסף לכל קיצבה, גימלה או הטבה להם היא זכאית, ככל שהיא זכאית על פי כל דין.
• יא. בנוסף לדמי המזונות יישאו שני הצדדים במחצית מהוצאות החינוך השוטפות והחריגות ובהוצאות הבריאות החריגות של הקטין אשר אינן מכוסות ע"י סל הבריאות או ביטוח רפואי אחר ו/או על ידי חוק חינוך חובה (בהתאמה) והכל לפי הוראות אלו:
• יב. הוצאות ריפוי חריגות, אשר אינן ממומנות על ידי ביטוח הבריאות הממלכתי, לרבות טיפולי שיניים, אורטודנטיה, משקפיים, טיפולים פסיכולוגיים, טיפולים רגשיים, ריפוי בעיסוק, תרופות שאינן בסל הבריאות.
• יג. הוצאות חינוך שוטפות וחריגות, הכוללות שכ"ל, השתתפות במחצית עלות קייטנת קיץ לפי תעריף של קייטנה עירונית בלבד, למשך חודש אחד לכל היותר לקטין; עד חוג אחד לשנה (בהתאם לרצון הילד והסכמת שני הצדדים ובכפוף לכך שעלות החוג לא תעלה על 170 ₪ בחודש), אבחונים, שיעורי עזר (ככל שיידרשו לילד, בהמלצת גורם מקצועי ו/או מחנך כיתה, תשלום בעבור צהרון), ובלבד שההחלטה בדבר זהות הצהרון הינה החלטה משותפת של ההורים מראש ובכתב.
• יד. הנני קובעת, כי כל דרישה לטיפול ו/או להשתתפות של האב במימון או תשלום הוצאות חריגות כאמור (חינוכיות ורפואיות) תיעשה אך ורק לאחר שהאם תמצה כל ההליכים מול כל הגורמים האחראים על מימון, סבסוד, השתתפות ו/או מתן הנחות והטבות. תנאי זה מהווה תנאי סף לחיוב האב בתשלום חלקו בהוצאות החריגות והאב רשאי לדרוש אישור על כך – ככל שניתן להשיג אישור כאמור.
• טו. תשלום הנתבע עבור הוצאות חריגות ייעשה במישרין לידי האם בכפוף לקבלת חשבוניות או הצעות מחיר בכתב. הסדר זה לא יחול על הוצאות בריאות הנעשות בשל מקרה חירום, חלילה. יחד עם זאת, מובהר כי אם הנתבע לא ישלם במישרין את חלקו בהוצאות החריגות, תהא רשאית התובעת לשלם את מלוא ההוצאה בעצמה ולחזור אל הנתבע במסגרת הליכי הוצל"פ, כאשר החיוב בגין חלקו בהוצאות החריגות הן חלק אינטגרלי מדמי המזונות.
• טז. הנני מחייבת את הצדדים להתייעץ זו עם זה ועם גורמים מקצועיים מוסמכים בטרם הוצאת הוצאה כאמור שהיא מעל 200 ₪. הוצאות חריגות מתחת לסכום זה, אינן חייבות בהתייעצות ו/או בהסכמת הצד שכנגד, אך חייבות ביידועו מבעוד מועד.
• יז. לפני הוצאת כל הוצאה חריגה כאמור לעיל, שאינה הוצאה של חירום, תמציא התובעת בדואר רשום מכתב לנתבע ובו פירוט ההוצאה, המועד בו היא אמורה לשלם וחיוניותה. ככל שהאב לא יחלוק בכתב תוך 7 ימים מיום קבלת המכתב מטעם האם על חיוניות ההוצאה או שיעורה, כי אז הצעת המחיר מטעם האם תחייב את שני הצדדים. ככל שהאב חולק על חיוניות ההוצאה, יכריע הגורם הרלוונטי (בהוצאות חינוך – המחנכת, ובהוצאות בריאות – רופא המשפחה או רופא השיניים של הקטין).

דמי שימוש ראויים:

123. כאמור לעיל, התובענה לפירוק שיתוף ואיזון משאבים בין הצדדים, מתבררת בפני בד"ר. אין חולק כי הצדדים הינם בעלים שווי זכויות בדירתם ביישוב ח' הידועה כגוש *** חלק מחלקה *** תת חלקה 7 (להלן: "הדירה"). על הדירה רובצת משכנתא, והצדדים נושאים בה בחלקים שווים. אין חולק כי כחודש לאחר שבית המשפט התיר לתובעת להעתיק את מקום מגוריה עם הקטין (25.11.15), האם עזבה את דירת המגורים עם הקטין, והאב נותר להתגורר בה.

124. טענות האישה:

• א. ביום 17.01.18 הגישה התובעת תביעתה לדמי שכירות ראויים (תקופת עיכוב ההליכים בתיק י"ס 25709-11-16 קוצרה לבקשת התובעת ובהמלצת יח"ס).
• ב. לטענת התובעת היא עזבה את הדירה בשל גילויי אלימות פיזית ומילולית מצידו של הנתבע, והיא אף טופלה במרכז למניעת אלימות במשפחה. לטענת התובעת היא זכאית לדמי שכירות ראויים החל מהמועד בו שכרה דירה בעיר צ' עבורה ועבור הקטין - 30.10.15, ועד לפירוק השיתוף בדירה.
• ג. לטענתה הסכם הגירושין נכרת ביום 06.09.16 (מהמסמכים שהוצגו בפני עולה כי הגט סודר ביום 11.09.16) ובאותו היום התגרשו הצדדים בגט פיטורין. התובעת טענה כי נאלצה להסכים לדרישת הנתבע לרכוש את חלקה בדירה שכן הדבר היווה תנאי למתן הגט.
• ד. עוד טענה התובעת כי ביקשה להעתיק את מקום מגוריה לעיר צ' מתוך ראיית טובת הקטין, ולאחר שלא יכלה עוד לשאת את אלימותו המילולית והכלכלית, לאחר שנהג להקליט אותה תקופה ארוכה בתוך הבית. בית המשפט אכן התיר לה להעתיק את מקום מגוריה בהחלטתו מיום 25.11.15.
• ה. באשר לגובה דמי השימוש – במסגרת חוו"ד השמאי דרור ביתן, מיום 13.10.16 העריך השמאי את שווי הדירה בסך של 480,000 ₪. בהחלטה מיום 07.12.16 הוריתי לשמאי להשלים את חווה"ד בעניין שווי דמי השימוש הראויים, אולם לתיק הוגשו תשובותיו של השמאי לשאלות ההבהרה בלבד. בכתב התביעה האישה העלתה השגותיה כנגד חוו"ד השמאי שהוגשה לבד"ר בעניין שווי הדירה, וביקשה להעמיד את דמי השימוש ע"ס 2,000 ₪ בהתאם לדמי השכירות ששילמה באותה העת עבור דירה ששכרה בעיר צ' לאחר הפרידה ולאחר שהעריכה את דמ"ש הראויים בסך של 4,000 ש"ח לחודש.
• ו. בסיכומיה דרשה דמ"ש בגובה של 1500 ₪ לחודש ממועד עזיבתה את הבית, מחודש 11/15 ועד לפירוק השיתוף בפועל. כן טענה בסיכומי התשובה כי לא יעלה על הדעת מצב בו הנתבע מקזז את המשכנתא ומנגד מסרב לשלם דמי שימוש.

125. טענות האיש:

• א. לטענת הנתבע הוא לא סירב ליתן לתובעת את הגט, והיא זו אשר סחטה אותו באיומים שאם לא יסכים לתת לה גט תפסיק לעבוד והוא יחוייב במזונות אישה.
• ב. הנתבע הכחיש את טענות האלימות כלפי התובעת, וטען כי פנתה למרכז לטיפול במשפחה רק לאחר שעזבה את בית המגורים.
• ג. לאחר שכב' המותב הקודם אישר לתובעת להעתיק את מקום מגוריה, בפועל עזבה את הדירה לאחר מכן, משום שנכוותה קשות ברגליה והנתבע הוא זה אשר טיפל בה ודאג לכל מחסורה.
• ד. בסיכומיו טען שאין כל עילה לחייבו בדמי שימוש ראויים בנכס, שכן התובעת לא נסה מבית המגורים, התובעת ממילא קיבלה סיוע בשכ"ד ממשרד השיכון בגין תקופה זו.

דיון והכרעה:

126. סעיף 33 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 קובע כי:

"שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

127. סעיף זה במהותו נועד למנוע עשיית עושר ולא במשפט של מי מהשותפים במקרקעין (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, 778). בהתאם להלכה הפסוקה, החובה לשלם דמי שימוש ראויים קיימת "כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין" (ר':  ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס (20.1.1993). בהמשך להלכת זרקא נפסק, לא אחת, כי ככלל בן זוג העוזב את דירת המגורים מרצונו אין הוא זכאי לדמי שימוש ראויים, שכן אינו יכול להפוך את בן הזוג האחר ל"שוכר בעל כורחו" (ר': בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית (9.4.2006)  ע"מ (ירושלים) 320/02 ורדה עפל-רפאלי נ' עמיחי עפל (13.10.2002) ).

128. על הלכת זרקא נמתחה ביקורת מן ההיבט של דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת, נוכח הטענה, כי הלכה זו כלל לא עסקה בסוגיה האמורה. ואכן, בתי המשפט המחוזיים וגם בתי המשפט לענייני משפחה הכירו במשך שנים באפשרות של חיוב בתשלום דמי שימוש ראויים, בין בני זוג, תוך התחשבות בעובדת היותם בני זוג ובהשלכותיה, הן על עצם החיוב והן על שיעורו [עמ"ש (ת"א) 7396-12-09 פלונית נגד אלמוני, תמ"ש 18760-07-11 פלוני נ' אלמונית 05.15  וההפניות שם. יודגש כי חרף הביקורת, הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי המשפט ׁ(ר' תמש (י-ם) 5635-10-13 פלונית נ' פלונים 23.04.17 וההפניות שם).

129. כך, הכירה הפסיקה כי אין בעזיבת בן זוג את הבית המשותף בתקופת משבר בין בני הזוג כדי להוות ויתור לעתיד וכדי לשלול ממנו דמי שימוש בתקופה מאוחרת יותר וכי "המועד שממנו ואילך יהיה זכאי המשיב לדמי שימוש ראויים נתון לקביעתו של בית המשפט לענייני משפחה" (ר': בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני1.2006). כן נקבע בפסיקה כי הגשת תביעה לפירוק שיתוף יש בה כדי להצביע על כך שבן הזוג העוזב אינו מסכים לשימוש ייחודי ואינו מוותר על דמי שימוש ראויים (ר': כב' השופט שנלר בעמ"ש (ת"א) 7396-12-09 21.4.2013 וכב' השופטת שטמר בעמ"ש (חיפה) 29522-05-13 9.3.2013 כן ר' תמ"ש(ב"ש) 18489-02-12 ר.ח. נ' מ.ח. מיום 19.4.2015). באשר לשיקולים המנחים בעניין חיוב בדמי שימוש ראויים בתביעות בין בני זוג, ר' תמ"ש 64531-11-15 7.8.2016 וההפניות שם).

130. ביחס לתקופה שלאחר הגירושין, נקבע הכלל ע"י בית המשפט העליון מפי כב' השופט א. רובינשטיין ב-בע"מ 5357/06 פלוני נ' פלוני ולפיו "לסיכום: ביחס לתקופה שאחרי הגירושין הכלל הוא פסיקת דמי שימוש, והחריג הוא פטור - שיינתן רק בנסיבות של ויתור מפורש", כאשר "כלל זה מהווה גם תמריץ לבן הזוג הגר בדירת המגורים לפעול לפירוק השיתוף". כן ר' תמ"ש (נצ') 4550/07 נ.א. נ' א.א. 29.3.11)].

131. בתמ"ש 73931/98 ש.ק. נ' מ.ק. נבחנה סוגיית החיוב בדמי שימוש גם לאורם של חוקי היסוד, כב' השופט שוחט סבר כי יש מקום לסטות מאשר נקבע בפרשת זרקא ולא להתייחס לשאלת "האשם", אלא לבחון את הנסיבות, הן בהיבט דיני הקניין והן בהיבט של דיני עשיית עושר ולא במשפט. מנגד קיימת גישה לפיה שאלת האשם הינה שיקול שיש לשקול בעת הערכה בתביעה לדמי שימוש. (ר' תמ"ש (ת"א) 22245/95 פלוני נ' אלמונית  שם נקבע כי על מנת לחייב בדמי שימוש ראויים יש צורך בקיומם של שני יסודות מצטברים: האחד, קיומה של מניעות למגורי התובע בדירה, והשני, כי המניעה הינה מחמת המתגורר בדירה).

132. בתמ"ש 18760-07-11 פלוני נ' אלמונית שהוזכר לעיל, נקבע כי יש לשקול כל מקרה לנסיבותיו, ו "יש להשקיף על הסכסוך בין הצדדים ממעוף הציפור ולבחון אותו  על כל היבטיו ובראי העובדות הקונקרטיות שבבסיסו, על מנת לקבוע אם אכן זכאי התובע לדמי שימוש ראויים, וככל שכן, מהי תקופת החיוב ומה יהיה גובהו". כן נקבע כי מעת שהוכח שלא קיימת הסכמה של אחד מבני הזוג לשימוש בבית המגורים המשותף על ידי בן הזוג האחר ו/או לויתור על דמי שימוש, לא יהא בקביעות אשר נקבעו בפרשת זרקא כדי לשלול את הזכות העקרונית לדרישת דמי שימוש ראויים.

133. כאמור לעיל, בהתאם לפסיקה נקבע כי לא יהיה בעזיבה ההיסטורית של בן הזוג כדי לשלול ממנו דמי שימוש בתקופה מאוחרת יותר. באשר למועד תחילת החיוב, ההלכות הרלבנטיות סוכמו לאחרונה בתמש (י-ם) 5635-10-13 פלונית נ' פלונים04.17:

• א. ככלל לא יוקדם זה מעת שבא הגילוי בדבר העדר הסכמה או ויתור, והכל לפי נסיבותיו של כל מקרה. תביעה לפירוק שיתוף מלמדת על העדר הסכמה לשימוש בלעדי של שותף מסוים בנכס, והיא גם דרך המלך לבקש את דמי השימוש הראויים עבור ההנאה שצמחה באין הסכמה.
• ב. ככלל, לא יקדם החיוב בדמי שימוש ראויים ממועד מתן החלטה על פירוק השיתוף, אלא אם מתברר כי צד אחד מעכב מתן החלטה כזו. במקרה כזה מועד החיוב יהא מהמועד הסביר בו היה מבוצע פירוק השיתוף, אלמלא העיכוב שנגרם בגין השותף המתגורר בדירה.
• ג. יש להביא בחשבון גם את התהליך הנדרש ליישום וביצוע ההחלטה לפירוק השיתוף, שהרי בכל מצב היה התהליך אורך זמן, והובעה הדעה בפסיקה כי במשך זמן זה יתכן ולא יהיה מקום לחייב את השותף שעושה שימוש ייחודי בדירה בתשלום דמי שימוש ראויים.

134. בשולי הדברים יצויין כי בהתאם לפסיקה, הזכות לשכר ראוי אינה ערוץ פיצוי, או סנקציה, כלפי שותף המעכב את פירוק השיתוף. לפיכך, אם שותף סבור שנגרם לו נזק כתוצאה מעיכוב בלתי מוצדק של פירוק השיתוף, פתוחות בפניו אפשרויות משפטיות אחרות" בע"מ 956/07 פלונית נ' פלוני, 25.4.2007).

מן הכלל אל הפרט:

135. האם יש מקום לחייב את הנתבע בדמי שימוש החל מחודש 11/15?
136. ראשית יצויין כי גם התובעת הודתה בחקירתה הנגדית כי בפועל עזבה את בית המגורים כחודש לאחר החלטת ביהמ"ש המתירה לה להעתיק את מקום מגוריה, קרי – בסוף חודש 12/15 (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 10 ואילך).
137. באשר לטענת האלימות שלטענת התובעת חוותה בבית המגורים, אמנם צויין בתסקיר מיום 06.06.16 כי התובעת מטופלת במרכז לטיפול ומניעת אלימות במשפחה מסוף אוקטובר 2015 , קרי בסמוך לעזיבתה את הבית, וזאת בהתאם לדיווח שהתקבל מעו"ס רות עמדי, כן צויין בתסקיר כי האב טען כי לכתחילה היתה אלימות מצידה של התובעת ובהמשך היתה אלימות מילולית הדדית, יחד עם זאת לא הוכח בפני כי דוקא אלימות מצידו של הנתבע היא זו אשר מנעה מהתובעת להמשיך ולגור בבית המגורים, שכן אף לשיטתה בשל מבחן שהיתה צריכה לעבור ובשל פציעתה מכוויות ברגליה, בחרה להישאר בבית המגורים חרף החלטת ביהמ"ש המתירה לה להעתיק את מקום מגוריה עם הקטין, וטענה כי היתה זו "החלטה מושכלת שלה" להשהות את המעבר (עמ' 26 ש' 10).
138. כאשר בדיון ההוכחות ביום 03.05.17 נשאלה האם מדוע עזבה את הבית השיבה כי רצתה למעשה לפתוח בפרק חדש בחייה (עמ' 20 ש' 11 ואילך):

"שאלה: מה הסיבה האמיתית שבגינה עזבת את הבית ועברת לעיר צ' תשובה:  לגור יחד זו לא היתה אופציה, חיכיתי לרגע שבו בית המשפט יאשר לי לעבור עם הילד לעיר צ'. מבחינתי הנישואים האלה הסתיימו מזמן , ממש עוד קודם ולא בחתימת בית הדין הרבני, הסיבה האמיתית שבגינה עזבתי ועברתי לעיר צ' זה קודם כל כדי לראות שיש חיים אחרי וטיפה להתקרב למשפחה כדי להחליט מה נכון לבן שלי ובשבילי ואיך ממשיכים אחרי כל הדבר הזה" .

ובהמשך:

"שאלה: מדוע לא חיפשת דירה ביישוב ח'

תשובה:  היישוב ח' זו עיר מאוד קטנה. המשפחה של הנתבע כולה כמעט גרה שם. אני חיפשתי דרך להתנתק ולבנות חיים מחדש ולא להמשיך את המעגל שבו הייתי וזו הסיבה".

139. באשר להקלטות, הנתבע לא הכחיש את ההקלטות במשך תקופה ארוכה, וכפי שטען בפרוטוקול הדיון מיום 10.11.15 – הוא מקליט אותה כשמונה חודשים, כאשר הרגיש שהוא נמצא במילכוד. סוגיית ההקלטות בהקשר של עזיבת בית המגורים הוזכר ע"י התובעת אגב אורחא בחקירתה הנגדית (עמ' 27 ש' 11 "לא לדבר על הקלטות שהיו שם...").
140. בנסיבות אלה ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין דמי השימוש, אינני רואה לנכון לחייב את הנתבע בתשלום דמי שימוש ממועד עזיבתה של התובעת את הבית ועד למועד סידור הגט.
141. במקרה זה אין חולק כי במועד סידור הגט 11.09.16, הסכימו הצדדים כי תחילה תינתן לנתבע הזכות לרכוש את חלקה של התובעת בדירת המגורים המשותפת. כאמור, על הדירה רובצת משכנתא, והצדדים נושאים בה בחלקים שווים. החל ממועד זה מבחינה אובייקטיבית לא יכולים הצדדים לדור באותה הדירה וע"פ הפסיקה החל ממועד זה – יש לחייב את הנתבע בדמי שימוש ראויים, עד למועד ביצוע פירוק השיתוף בפועל.
142. באשר לגובה דמי השימוש – כאמור לעיל, התובעת טענה כנגד הערכת שווי הדירה כפי שפורטה בחווה"ד השמאית (ובעניין זה לא ביקשה להביאו לעדות). כאמור לעיל, בהחלטה מיום 07.12.16 הוריתי לשמאי להשלים את חווה"ד בעניין שווי דמי השימוש הראויים, אולם חוו"ד משלימה כאמור לא הוגשה לתיק. בנסיבות העניין אני מורה לשמאי לפעול בהתאם להחלטה מיום 07.12.16 ולהשלים את חוות דעתו בהתאם. הצדדים ישאו בחלקים שווים בשכ"ט השמאי (ככל שידרשו לכך ע"י השמאי).
143. אני מחייבת את הנתבע בתשלום דמי שימוש ראויים בהתאם לחווה"ד השמאית המשלימה, אשר תוגש לתיק תוך 21 יום מהיום. הנתבע ישא בדמי השימוש החל מיום 11.09.16 ועד למועד הפירוק בפועל.

5129371

חלוקת תכשיטים:

144. כאמור לעיל, משהמחלוקת הרכושית בין הצדדים מתבררת בבד"ר, במסגרת הליך זה המחלוקת היחידה שנותרה, הינה סוגיית חלוקת התכשיטים.
145. לטענת האיש, קנה לאישה תכשיטים רבים וטבעות כגון טבעת יהלום בשווי 1,200 ₪. מדובר בתכשיטים בשווי של 7,500 ₪ שנקנו מהחשבון המשותף ולכן יש לו חלק בהם. יחד עם זאת הסכים כי כל התכשיטים ישארו אצלה ובלבד שטבעת ושרשרת שהסירה אימו מגופה והעניקה לה כאשת בנה הבכור, יושבו לו, שכן מדובר בתכשיטים "הנשארים במשפחה". בסיכומיו ביקש לחייבה להשיב את השרשרת והטבעת, ולחלופין – לחייבה בסכום של 4,500 ₪.
146. לטענת האישה חלוקת התכשיטים מסתכמת בשתי טבעות בלבד אותן העניק לה האיש במתנה במהלך חיי הנישואין ואשר ערכן הכולל נאמד לכל היותר ע"ס 1,500 ₪: האחת טבעת הנישואין שקיבלה ביום החתונה והשניה נרכשה ברשת מגנוליה. שתיהן הוענקו לה במתנה ואין לנתבע כל זכות בחלוקתן. בתצהירה התעלמה האם מהטענות הנוגעות לתכשיטים שקיבלה מאימו של האיש. בסיכומיה, טענה האישה כי אינה מצליחה לאתר את התכשיטים שניתנו לה במתנה ע"י אימו של הנתבע, לא מן הנמנע כי הנתבע לקח אותם. כן טענה כי ממילא מדובר במתנה שהוענקה לה ואין לדרוש ממנה להשיבה.
147. במסגרת ההוכחות נחקרה האישה על סוגיית התכשיטים וכך העידה (עמ' 25 ש' 15 ואילך):

"שאלה: מבחינת התכשיטים שקיבלת מאימו של התובע , האם טרם פתחת את הקרטונים מיום עזיבתך את הבית מהיישוב ח' וטרם מצאת את התכשיטים , כי מדובר בשנה מאז שעזבת את הבית.

תשובה:  אני כבר השבתי לנתבע בנושא הקרטונים שאינני יודעת היכן התכשיטים נמצאים. אני לא מוצאת אותם. קיבלתי מתנה מאימו שרשרת וטבעת, אינני יודעת איפה הם , יכול להיות שהנתבע לקח אותם בזמן שעדיין גרנו ביחד. אני לא יודעת איפה זה.

שאלה: זאת אומרת מה שמונע ממך להשיב את התכשיטים לאימו של הנתבע זה שאת לא מוצאת אותם

תשובה:  להשיב?? כאילו קיבלתי את זה בהשאלה??. אני קיבלתי את התכשיטים במתנה, כשהיא נתנה לי היא אמרה לי "אני נותנת לך את זה" מעולם לא ביקשתי את זה ממנה היא נתנה לי את זה במתנה. שאלה: האם נכון שהבטחת לנתבע להשיב את התכשיטים כשתמצאי אותם.

תשובה: כשאני אמצא אותם אני אתן אותם. אני לא רוצה ליצור מחלוקות, כל ההתנהלות שלי היתה בקו הזה, ולכן השארתי לנתבע בית מלא בדברים המשותפים שלנו מתוך הסתכלות על כך שאני לא מתווכת, הוצאתי עשרות אלפי שקלים כשעברתי לעיר צ' ורק כדי לא להתווכח איתו על החפצים, שני מחסנים מלאים בחפצים אישיים גם שלי מלפני הנישואים והוא אפילו לא מוכן לתת לי מפתח למחסנים במהלך הנישואים ובטח לא בסופם.  לשאלת בית המשפט,  אימו של הנתבע, לא ביקשה את התכשיטים האלה ולא אמרה לי לגביהם כלום.

שאלה: האם נכון שקיבלת מהנתבע תכשיטים רבים

תשובה: לא.  הינו בחנות, אני בחרתי את התכשיטים, פעם אחת שילמתי את התכשיטים מהכרטיס אשראי שלי ופעם אחת שכנעתי אותו להוציא את הכרטיס שלו ולשלם. ושוב במה אנו מדברים? מדובר על פעמיים בחיי הנישואים שקניתי תכשיטים. פעם אחת זה היה במגנוליה בטבריה שם שילמתי מהכרטיס אשראי שלי וטבעת אחרת ששכנעתי אותו לשלוף כרטיס ולשלם זה היה בחיפה. אני לא זוכרת את הסכומים. הטבעת שהוא שילם עלתה 1200 ₪.

שאלה: האם קיבלת טבעת יהלום מהנתבע

תשובה: זו הטבעת שעליה דיברתי.

שאלה: מתי קיבלת את אותה טבעת יהלום

תשובה: לפני כמה שנים, שנה לפני מועד הגשת התביעה , אני לא זוכרת בדיוק"

148. גירסתה של האישה לפיה קיבלה את התכשיטים מאימו של האיש במתנה מהימנה עלי. טענתו של האיש לפיה רכש לאישה "תכשיטים רבים" לא הוכחה, כן לא הוכח שווי התכשיטים הנטען, ממילא טענות אלה אף אם היו מוכחות, אינן יכולות לבסס את זכותו במחצית התכשיטים או במחצית משויים.
149. לא ברור מהו הבסיס החוקי לטענת האיש לזכותו במחצית התכשיטים שקנה לתובעת. גם אם אלה נקנו מכספים משותפים, אין חולק כי התכשיטים ניתנו לאישה במתנה, לפיכך יש לקבוע כי הבעלות בהם עברה לידיה, ואין לנתבע זכות במחצית מהתכשיטים או במחצית משווים (ר' סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973).
150. בכל הנוגע לשרשרת והטבעת שניתנו לתובעת ע"י אימו של הנתבע, התובע לא עמד בנטל להוכיח כי מדובר במתנה על תנאי כמשמע ביטוי זה בסעיף 4 לחוק המתנה, תשכ"ח -1968. הענקת המתנה על תנאי, ולפיו בכל מקרה של פירוק הנישואין – עליה להשיבם לאיש היתה צריכה להיות מובהרת לאישה מייד עם הענקתם. לא הוכח שהדברים הובהרו לאישה עם הענקת התכשיטים ואף לא לאחר הפרידה. יצויין כי מדובר בנישואין שניים של הנתבע ר' עמ' 8 לפרו' מיום 10.11.15 ש' 6 ואילך). הנתבע לא טען כי נהג באופן זה כלפי אישתו הראשונה, ולא הביא לעדות מי מהוריו על מנת להוכיח כי מדובר בתכשיטים השייכים לבנה הבכור וכי הם "נשארים במשפחה".
151. כלל משפטי ידוע הוא, כי "המוציא מחברו עליו הראיה" היינו שנטל השכנוע להוכחת עילת התביעה מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט. חזקה מושרשת היא כי בעל דין לא ימנע מלהביא ראיה שנמצאת בחזקתו אלא אם זו תפעל לרעתו. הימנעות בעל דין מלהעיד עד מרכזי וחיוני בהליך, מקימה חזקה לכאורית לפיה אותו בעל דין חשש מפני העדתו וחשיפתו לחקירה נגדית (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פד"י נו(1) 539 בעמוד 549).
152. בנסיבות אלה התביעה לקבלת מחצית מהתכשיטים שניתנו לתובעת במתנה או מחצית משווים, לרבות התביעה להשבת השרשרת והטבעת שניתנו לאישה במתנה מאימו של האיש – נדחית.

153. לסיכום:

תביעת המשמורת של האם - תמ"ש 47947-07-15 - מתקבלת. המשמורת על הקטין תהא אצל אימו, כמפורט בסעיף 82 לפסק הדין.

תביעת המשמורת שהגיש האב - תמ"ש 5737-07-16 – נדחית.

תביעת האם לחיוב האב במזונות הקטין תמ"ש 47926-07-15 – מתקבלת. חיוב האב במזונות הקטין יהא כמפורט בסעיף  122 לפסק הדין.

התביעה לדמי שימוש תלה"מ 39744-01-17 מתקבלת, והחיוב בדמי השימוש יהא כמפורט בסעיף 143 לפסק הדין.

התביעה להשבת התכשיטים תמ"ש 12246-10-15  – נדחית.

154. כל צד ישא בהוצאותיו.
155. המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיקים שבכותרת.

ניתן היום,  כ' תשרי תשע"ח, 10 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.