לוי נ' א.ג.א. פניני מרציפן בע"מ

לפנינו תביעה ע"ס 194,492 ₪ לתשלום פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות בגין תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת.

נביא להלן את העובדות שאינן שנויות במחלוקת, טענות הצדדים, נתאר את עיקר הדיון שהתקיים, ונפרט את הכרעת בית הדין.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים

עובר לתחילת עבודתו של התובע אצל הנתבעת, החל מיום 1.1.2011 הוא הועסק בחנות "מרציפן" ברובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, אשר הופעלה על ידי חברת ר.ע.ש ניהול בע"מ (להלן: "חברת רעש") עד שזו נרכשה על ידי הנתבעת בחודש מרץ 2012.

לאחר שהחנות "מרציפן" עברה לידי הנתבעת, התובע המשיך לעבוד בחנות תחת הנתבעת החל מחודש מרץ 2012, ובהמשך עבד בעסקים נוספים אותם הפעילה הנתבעת ברובע היהודי.

בין התובע ומר אסף דדון, מנהל בנתבעת, נרקמו יחסי חברות טובים. בכלל זה, הם ייסדו שיעור תורה יחדיו, והתובע אף הלווה למר דדון מעל 100,000 ₪ במהלך תקופת העבודה הרלוונטית לתביעה.

זאת ועוד, בין הצדדים התנהל מו"מ, שלא צלח, לרכישת אחד מעסקיה של הנתבעת על ידי התובע.

ביום 24.4.2016 או בסמוך לכך, התובע יצא לחופשה בת שבוע, בסיומה שב לעבודתו ביום 1.5.2016. מר דדון אשר טען כי החופשה לא אושרה לתובע, ראה ביציאתו לחופשה התפטרות מצדו של התובע וביקש ממנו, במסרון, לעזוב את העסק לאלתר.

טענות הצדדים

טענות התובע

הנתבעת הכירה בכל תקופת הוותק של התובע בחברת רעש. כך למשל, בתלושי המשכורת שהונפקו לתובע על ידי הנתבעת, היא ציינה את תאריך תחילת עבודתו בחברת רעש במקום המיועד לתאריך תחילת עבודתו בנתבעת ושילמה לו דמי הבראה על פי הוותק שנצבר לו במקום העבודה.

התובע פוטר מעבודתו ביום 1.5.16 במסרון, לאחר שובו מחופשה מאושרת ומתוכנתת מראש.

פיטוריו של התובע נעשו לאלתר, ללא הודעה מוקדמת ומבלי שנערך לו שימוע כדין.

עובר לפיטוריו קדמה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו של התובע, במסגרתה ניסתה הנתבעת להחתימו על טופס הודעה על תנאי העסקה המשנה באופן מהותי את תנאי עבודתו. התובע סירב לחתום על ההודעה המרעה את תנאי עבודתו ושיגר לנתבעת מכתה התראה לפני התפטרות שנדרש על ידה רק לאחר פיטוריו של התובע.

הנתבעת לא שילמה לתובע את שכרו בגין יום העבודה האחרון, היא לא שילמה לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות, היא הפרישה בחסר לקופת הפנסיה, היא נותרה חייבת לו דמי הבראה, חופשה, חלף הודעה מוקדמת, ועליה לפצות אותו בפיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה.

טענות הנתבעת

לטענת הנתבעת, אין לקחת בחשבון את תקופת העסקתו של התובע בחברת רעש לצורכי וותק בחישוב רכיבי התביעה. התובע החל את עבודתו אצל הנתבעת במרץ 2012, תוך שהנתבעת הבטיחה להכיר בוותק הקודם "רק לצורכי הפנסיה".

בחודש אפריל 2016 החליט התובע על דעת עצמו לצאת לחופשה בת 8 ימים ולהיעדר מעבודתו. התובע התבקש לחזור בו מהחופשה והנתבעת הפצירה בו שאם לא יעשה כן היא תראה בכך מעשה התפטרות. משלא שב מהחופשה, מר דדון שלח לו מסרון לפיו הוא רואה באי הגעתו לעבודה כהתפטרות מעבודתו.

משהתפטר מעבודתו, התובע איננו זכאי לפיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת ולפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

לטענת הנתבעת התובע התפטר מעבודתו כבר במהלך חודש אפריל ועל כן הגעתו לעסק ביום 1.5.16 אינה מקנה לו זכות לשכר.

הנתבעת שילמה לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות על פי דיווח שהתובע מסר, וכל כן הוא אינו זכאי לכל תשלום נוסף בעילה זו.

הנתבעת הפרישה לתובע לפנסיה כדין, ותביעתו בעניין זה משוללת יסוד.

באשר לתביעה לדמי הבראה, התובע התבקש לסור למשרדי הנתבעת לביצוע גמר חשבון, ומשלא עשה כן אין לו אלא להלין על עצמו.

התובע יצא לחופשה מספר רב של פעמים ועל כן אין בסיס לתביעה לפדיון חופשה.

ההליך בבית הדין

בהליך זה התקיימו 2 קדמי משפט וישיבת הוכחות.

לבית הדין הוגשו: תצהיר התובע, ותצהירים מטעם הנתבעת – תצהיר מר משה ממן, מנהל חשבונות; גד דרעי מנהל בנתבעת; ומר אסף דדון מנהל נוסף בנתבעת.

ערב ישיבת ההוכחות, הודיעה הנתבעת כי המצהיר מטעמה מר משה ממן מתכנן לטוס לחו"ל במועד הדיון ובית הדין התבקש לקבוע ישיבה נוספת לשמיעת עדותו. עוד באותו יום, בית הדין דחה את הבקשה בקבעו כי ישיבת ההוכחות נקבעה מבעוד מועד והיה על הנתבעת לוודא התייצבותם של מלוא העדים מטעמה במועד הדיון ומשום שלא הובאו בפני בית הדין נימוקים המצדיקים פיצול שמיעת העדים ובשים לב כי תצהירו של מר ממן משני.

ביום 26.10.17 נשמעו עדויות הצדדים, ולבקשת ב"כ הצדדים בית הדין הורה על סיכומים בכתב חלף סיכומים בעל פה. אחרון הסיכומים הוגש ביום 27.11.17.

מהימנות עדים

כבר כאן יצוין כי התרשמנו ככלל מעדותו של התובע כעדות מהימנה. בנושאים העיקריים, עדותו של התובע עלתה בקנה אחד עם טענותיו בכתב התביעה ובתצהירו ונתמכה במסמכים ובמסרונים שהוצגו לנו. עדותו הייתה קוהרנטית, סדורה והגיונית.

בעדותו של התובע בנושא השעות הנוספות והתביעה לפדיון חופשה היה חוסר התאמה מסוים עם הנטען בכתב התביעה ובתצהירו, אולם לא היה בכך כדי להביא לדחיית התביעה בעניינים אלה. כפי שנראה להלן, פסק הדין בנושאים אלה מבוסס בין היתר על תלושי המשכרת, על גרסתה של הנתבעת ועל משקל הראיות שהונחו בפנינו.

עדותו של מר גד דרעי נמצאה כבלתי רלוונטית שכן מר דרעי לא היה מעורב בהעסקתו של התובע במרבית תקופת ההעסקה והתקשה להעיד בנושאים הנוגעים לעניין.

עדותו של מר דדון הייתה מגמתית ומתחמקת בחלקה. כפי שנראה להלן עדותו בפנינו לא עלתה בקנה אחד עם עדותו הראשית בתצהיר בנושאים מהותיים ובכלל זה נמצאה לא מהימנה בנוגע לנסיבות הפסקת עבודתו של התובע.

דיון והכרעה

לאחר שעיינו היטב בכתבי הטענות על נספחיהם, ושמענו את עדויות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה הארי ונימוקינו מפורטים להלן.

הוותק של התובע במקום העבודה

כאמור, אין חולק כי עובר לעבודתו של התובע בנתבעת, הוא הועסק באותו מקום עבודה באמצעות חברת רעש החל מיום 1.1.2011. המחלוקת בין הצדדים בעניין זה בשאלה אם יש להכיר בוותק של התובע באותו מקום עבודה באמצעות חברת רעש לצורכי חישוב זכויותיו בתביעה. על שאלה זו בחרנו להשיב בחיוב מן הטעמים המפורטים להלן.

ראשית, בתלושי שכרו של התובע, הנתבעת שמרה לו על הוותק במקום העבודה. בהתאם לפסיקה, תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה. הנתבעת לא חלקה על הרישום בתלושי המשכורת והאמור בהם אפוא מחייב.

שנית, הנתבעת הודתה כי התובע סיים את עבודתו בחברת רעש ניהול מבלי שנעשה עמו גמר חשבון והיא הסכימה לשמור לתובע על הוותק אולם לשיטתה, "רק לצרכי פנסיה". אמנם, אין מדובר בהודאה מלאה בטענת התובע, אולם כשבוחנים היטב את טענות הנתבעת בעניין זה נראה כי טענותיה אינן אלא מסך עשן שנועד לכסות על האמת. כך, כלל לא ברור מה כוונתה של הנתבעת כי היא "מכירה בוותק לצרכי פנסיה בלבד", מה משמעותה של הכרה זו ובאיזה אופן היא מתבטאת. גם מר אסף דדון בחקירתו העיד עדות מתחמקת בעניין זה והתקשה להסביר מה משמעות "שמירה על הוותק לצרכי פנסיה בלבד". בהינתן כי אין באמירה זו תכלית, הלאקוניות שבה מרמזת על חוסר מהימנותה, עושה רושם שאיננה אלא ניסיון להשתחרר מהתחייבותה להכיר בוותק הקודם של התובע ומחזקת את טענות התובע כי הנתבעת הסכימה להכיר לו בוותק לצורך חישוב זכויותיו העתידיות.

שלישית, חודשיים בלבד לאחר תחילת עבודתו של התובע, במשכורת חודש מאי 2012 שולמו לו דמי הבראה עבור שנת 2011 במהלכה כאמור הועסק בחברת רעש, בסך 1,825 ₪ (5 ימים בתעריף 365 ₪). תשלום דמי הבראה בגין תקופת עבודתו באותו מקום עבודה תחת החברה הקודמת מחזק את גרסתו של התובע לפיה, סוכם עמו כי הנתבעת תשמור לו על הוותק במקום העבודה.

רביעית, בהתאם לסעיף 5א' לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב - 2002 היעדרה של הודעה על תנאי העסקה מעביר את נטל ההוכחה בדבר זכאותו של התובע לזכויות תלויות ותק על כתפי הנתבעת. דברים אלה נכונים במיוחד בשים לב לוותק שנרשם בתלושי המשכורת. ככל שהנתבעת חפצה לשמור לתובע על הוותק לעניין מסוים בלבד, חזקה עליה כי היא הייתה דואגת שעניין זה יבוא לידי ביטוי בהודעה על תנאי עבודה. משלא עשתה כן, וממילא לא מסרה לתובע הודעה על תנאי עבודתו בתחילת ההעסקה הרי שהנטל עליה להוכיח את טענותיה ובנטל זה לא עמדה.

חמישית, בכל מקרה ולצרכי הזכאות לפיצויי פיטורים, ממילא הקובע הוא מועד תחילת עבודתו של התובע באותו מקום עבודה. בענייננו אין חולק כי התובע החל את עבודתו בחנות "מרציפן" ביום 1.1.2011 והמשיך לעבוד באותו מקום עם רכישת פעילותה על ידי הנתבעת.

מכאן, לצרכי חישוב זכויותיו של התובע (פיצויי פיטורים, וותק לצרכי חופשה והבראה) מועד תחילת עבודתו של התובע בחנות הוא שיעמוד בבסיס התחשיב.

השכר הקובע

הצדדים לא חלקו על תלושי המשכורת שנמסרו לתובע במהלך תקופת עבודתו ואשר העתקם הוגש לבית הדין על ידי הצדדים.

למרות שאין מחלוקת על השכר ששולם לתובע, כפי שהוא משתקף מתלושי השכר, כל אחד מהצדדים ביקש באופן מגמתי להסתמך בכתבי טענותיו על "שכר" שונה. כך, התובע טען כי שכרו הקובע עמד על סך 9,000 ₪ ומנגד הנתבעת טענה לשכר קובע של 7,500 ₪ לחודש.

מובן כי לצורך חישוב רכיבי התביעה יש להסתמך על שכר "ברוטו" ולא על שכר "נטו" כפי שהנתבעת ניסתה לעשות. כמו כן, בחילוץ השכר הקובע מתלושי השכר אין לקחת בחשבון רכיבי שכר נוספים - כפי שהתובע עשה בכתבי טענותיו מבלי להניח בסיס עובדתי ומשפטי המניח את הדעת לכך.

מעיון בתלושי המשכורת, שכרו הבסיסי של התובע השתנה בהדרגה, באופן הבא:

• התובע החל את עבודתו אצל הנתבעת בשכר של 7,000 ₪ נטו שהוא 7,695 ₪ בערכי ברוטו;

• בחודש מאי 2014 שכר היסוד של התובע עלה ל- 8,000 ₪ נטו שהם 8,990 ₪ ברוטו;

• מחודש יוני 2014 עד לסיום עבודתו, הועמד שכרו של התובע על סך 7,500 ₪ נטו שהם 8,316 ₪ ברוטו;

   

  על יסוד תלושי המשכורת השכר המפורט לעיל בהתאם לתקופות עבודתו של התובע, הוא השכר הקובע, והוא שיעמוד בבסיס חישוב זכויותיו של התובע בפסק הדין.

   

  נסיבות הפסקת עבודתו של התובע

   

התובע יצא לחופשה בת שבוע במהלך חול המועד פסח, החל מיום 24.4.17 ושב לעבודתו ביום 1.5.17. לב המחלוקת בין הצדדים בעניין נסיבות הפסקת עבודתו של התובע בשאלה אם התובע יצא לחופשה מתוכננת מראש ובאישור הנתבעת, או שמה על דעת עצמו וללא אישור.

הלכה פסוקה היא שעל מנת שייקבע כי אכן סוימו יחסי העבודה בין הצדדים, חייבת להיווצר הוודאות כי אכן הצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר בין הצדדים והודיע על כך לצד השני. נקבע כי היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעסיק, הקיימים בין השניים, לידי גמר.

חשוב לציין כי צד המסיים את יחסי העבודה אינו חייב למסור הודעה פורמאלית על ביטול חוזה העבודה בין הצדדים, קרי: להודיע כי "הוא מתפטר" או "העובד מפוטר", אלא לנקוט במעשה שיש בו כדי ללמד על כוונה חד משמעית לסיים את יחסי העבודה.

כשבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים לידי גמר יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות מהן להסיק את המסקנה ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה.

הלכה פסוקה היא שמעשיו של המפוטר או המתפטר הם הקובעים אם במעשה של פיטורים מדובר או התפטרות, ולא הדרך שבה רואה הצד השני את המעשה.

בענייננו, לא הובאה ראיה לכך כי ביציאתו של התובע לחופשה הוא נתן ביטוי לכוונתו להתפטר. ההפך הוא הנכון, הוכח לפנינו כי במעשיה הנתבעת היא זו שהביאה לסיום יחסי העבודה בין הצדדים.

הצדדים העידו לפנינו כי על אף שבין התובע לבין מר דדון נרקמו יחסי חברות טובים במהלך תקופת העבודה, בחודשים האחרונים לעבודתו של התובע יחסים אלה הפכו לעכורים ומחומר הראיות שהונח לפנינו התרשמנו כי עיקר התקשורת ביניהם הייתה רשמית ובהתכתבויות. בתקופה זו, אף עלו לדיון נושאים הקשורים בתנאי עבודתו ושכרו של התובע: כך למשל, בחודש מרץ 2016 הנתבעת ביקשה "להסדיר" את תנאי עבודתו של התובע באמצעות הודעה על תנאי העסקה שהתובע מצא כי יש בה הרעה בתנאי עבודתו ושכרו, התובע התנגד לכך והלין על אי מסירת הודעה המשקפת את תנאי עבודתו לאשורם, על אי קבלת תלושי שכר במועד, הלנת שכר, אי תשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות, דמי הבראה, הפרשות לפנסיה ועוד.

התובע הודיע למר דדון כי בחול המועד פסח, הוא מתכוון לצאת לחופשה, ובשלב ראשון, מר דדון שקיבל את הודעתו של התובע בחר להתעלם ממנה. כך, ביום 4.4.2016, התובע שלח למר דדון מסרון בזו הלשון:

"התובע: אסף כמה דברים. התלוש של חודש ינואר עדיין לא קיבלתי? מה קורה עם יתרת החוב על סך 19,000 ₪ מתי אתה מעביר לי אני צריך את זה דחוף. לגבי פסח המשפחה סגרה חופשה בחול המועד ואני מצטרף אליהם אז לגבי העבודה בחול המועד אני לא יכול לעבוד."

על מסרון זה, מר דדון השיב רק ביום 6.4.16. הוא התייחס לשניים מתוך שלושה נושאים שהועלו במסרון, ולא השיב על הודעתו של התובע על יציאה לחופשת במהלך חול המועד פסח:

"מר דדון: ב12/4 תקבל את הכסף ואת התלוש ב10".

התובע טען בתצהירו כי מר דדון אישר את חופשתו באמצעות מר יוסי בשארי, מנהל בית העסק "זיסלק" של הנתבעת מספר שבועות לפני יציאתו לחופשה. בעדותו בפנינו, חוזר התובע על הדברים:

"התובע: אני פניתי לאסף לקבל חופשה בפסח. התשובה ניתנה לי על ידי המנהל שהיה באותו חנות. לא ישירות אלי, שמו יוסי בשארי.

...

התובע: בתצהירי קיבלתי אישור מיוסי בשארי את החופשה. אסף אישר ליוסי את החופשה וקיבלתי אישור מיוסי בשארי."

בתמיכה לטענותיו, התובע צירף תכתובת בינו לבין מר בשארי מיום 19.4.16 במסגרתה מר בשארי מאמת את טענותיו של התובע:

"התובע: מה הולך אחי? תגיד מתי אסף אמר לך שהחופש שלי מאושר?

"יוסי: אחלה אחי. תחילת שבוע שעבר אסף אישר לי את החופש שלך." [ההדגשות הוספו – כ.א.ק].

עדותו של התובע לפנינו בעניין זה הייתה מהימנה עלינו, היא הייתה עקבית, היא תמכה בטענותיו בכתב התביעה, בתצהיר עדותו הראשית ועולה בקנה אחד עם ההתכתבויות שהונחו לפנינו.

די בראיות שהובאו עד כה על ידי התובע, כדי להוכיח כי התובע ביקש לצאת לחופשה בחול המועד, וכי החופשה אושרה לו על ידי הנתבעת.

במאמר מוסגר יוטעם כי לא מצאנו לקבל את טענתו של מר דדון במהלך החקירה הנגדית לפיה לכאורה למר בשארי אין סמכות לאשר חופשות של עובדי הנתבעת. ראשית מן הטעם כי לא נטען שמר בשארי הוא שאישר לתובע את חופשתו, אלא שמר בשארי מתוקף תפקידו כמנהל החנות, הודיע לתובע על אישור החופשה על ידי מר דדון. שנית, מר דדון לא הכחיש, לא בתצהירו ולא בעדותו לפנינו, את העובדה כי מר בשארי הודיע לתובע כי מר דדון אישור את חופשתו ולא חלק על תוכן המסרון שהעתקו הוגש לבית הדין.

בנסיבות אלה, נטל הראיה להוכיח כי הנתבעת לא אישרה את חופשתו של התובע עבר אל כתפי הנתבעת וזו לא עמדה בנטל הראייתי. כך, מר דדון בתצהירו לא הזים את הטענה כי החופשה אושרה על ידו באמצעות מר בשארי וזאת על אף שהטענה נטענה על ידי התובע בתצהירו מפורשות. זאת ועוד, בתצהיר עדותו הראשית מר דדון טען כי במסגרת הודעות טקסט שהוחלפו בין הצדדים חזר והדגיש לכאורה כי החופשה אינה מאושרת. עם זאת, לראשונה בעדותו בפנינו מר דדון טען כי אמר לתובע "בעל פה" שהחופשה איננה מאושרת לכאורה. עדותו של מר דדון בעניין זה הינה עדות כבושה, שלא בה זכרה בתצהירו, ולפיכך איננה מהימנה בעיננו. הפסיקה קובעת כי עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום שהכובש את עדותו חשוד מטבע הדברים, על אמיתותה, וזאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע על שום מה נכבשה העדות עת רבה ומדוע החליט העד לחשפה בחקירה בבית הדין ולא קודם. הפסיקה קבעה כי אם ניתן הסבר מתקבל על הדעת ל "כבישת" העדות, רשאי בית המשפט ליתן בה אמון ולהעניק לה את המשקל הראייתי המתחייב בנסיבות. מר דדון לא נתן הסבר מדוע לא טען גרסה זו בכתב ההגנה ובתצהיר עדות ראשית מטעמו ולא פירט מדוע שתק ומדוע החליט דווקא עתה לטעון את הטענה הכבושה. מכאן, שאיננו מקבלים את עדותו בעניין זה.

זאת ועוד, היה באפשרות הנתבעת להביא בפני בית הדין את עדותו של מר בשארי כדי להזים את הטענה כי העביר לתובע את אישורו של מר דדון לחופשה, אולם הנתבעת נמנעה מלעשות כן. הימנעותה של הנתבעת מהבאת ראיה רלוונטית תפעל לרעתה.

בעניין זה יוטעם כי איננו מקבלים את טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה היה על התובע לזמן את מר בשארי ומשלא עשה כן יש לזקוף זאת לחובתו. זאת משום שהנתבעת לא חלקה על המסרון שנשלח ממר בשארי לתובע ועל כן היה עליה להזמינו לעדות על מנת להזים את הראיה.

נוכח האמור, בשים לב שבעניין היציאה לחופשה, לא קדמה להודעות הטקסט שיחה בעל פה, מתוך חומר הראיות עולה כי ההודעה הראשונה שנשלחה לתובע על ידי מר דדון בעניין זה נשלחה אליו ביום 18.4.16, לאחר שבהתאם למסרון של מר בשארי מר דדון כבר אישר לתובע לצאת לחופשה. במסגרת הודעה זו הודיע מר דדון כי אם התובע יצא לחופשה יראה בכך כהתפטרות. התובע השיב להודעתו של מר דדון ביום 20.4.16 הזכיר לו שמר דדון כבר אישר את החופשה באמצעות יוסי בשארי. התובע ציין שכבר קבע תכניות, שכנראה מר דדון "מתבלבל" ועושה "תרגילים". התובע הוסיף כי הוא לא מעוניין להתפטר וכי יחזור לעבודתו מיד לאחר החופשה. מפאת חשיבות הדברים, עיקר ההתכתבות בין התובע למר דדון תובא להלן במלואה:

"מר דדון: אני מבין שאינך מתכוון להגיע לעבודה בפסח, אם לא תתייצב לעבודה אנו נראה בכך התפטרותך מהעבודה על כל הנובע והמשתמע מכך.

...

התובע: אסף נראה לי שהתבלבלת בקשתי ממך חופשה בפסח לפני חודש כבר ואתה העברת לי אישור דרך יוסי בתחילת שבוע שעבר. בפסח אני נמצא בחופשה שאתה אישרת לי וקבעתי כבר תוכניות אתה לא יכול לשנות את דעתך בסמוך לחופשה שאישרת לי. אני מבין את התרגילים שאתה מנסה לעשות בעקבות קבלת המכתב על הפרשי תשלומים המגיעים לי. אני חוזר לעבודה כרגיל לאחר הפסח אין בכוונתי להתפטר ואני חוזר לעבוד בתום ימי החופש המאושרים על ידך. במידה ותהיה מעוניין שאני לא אמשיך לעבוד אצלך תעביר לי בכתב את רצונך. אני חוזר לשיגרת העבודה לאחר חופשת הפסח שאישרת לי.

...

מר דדון: לא היו דברים מעולם ואל תמציא סיפורים. אם לא תגיע לעבודה בפסח נראה זאת בהתפטרות מצידך על כל הנובע ומשתמע מכך.

התובע: אסף תעשה מה שאתה מוצא לנכון ותודיע לי על החלטתך. אני נמצא בחופשה מאושרת בפסח. תודיע לי אם לחזור לעבודה לאחר החופשה או לא.

מר דדון: אין לי מה להוסיף על הודעתי הקודמת."

כאמור לעיל, קיבלנו את גרסתו של התובע לפיה, חופשתו אושרה מראש על ידי מר דדון באמצעות מר בשארי, גרסתו מהימנה עלינו ועולה בקנה אחד עם הראיות שהובאו על ידו ועם עדותו בפנינו. זאת ועוד, המסרון המצוטט לעיל, בו התובע מזכיר למר דדון כי החופשה כבר אושרה על ידו מהימן עלינו, הוא נכתב בזמן אמת, ולא התרשמנו כי התובע ניסה לעשות מניפולציה אלא שבמסגרתו התובע מעמיד את מר דדון על האמת ומפציר בו שאין לו כוונה להתפטר וכי יחזור לעבודה מיד בתום החופשה.

בהתחשב בכך כי התובע הוכיח להנחת דעתנו כי ביקש חופשה מבעוד מועד וחופשתו אושרה על ידי מר דדון באמצעות מר בשארי, הרי שהודעתו של מר דדון מיום 18.4.16 לוקה בחוסר תום לב קיצוני, שכן במסגרת הודעה זו הוא חזר בו מאישור שניתן לחופשתו של התובע, שבוע בלבד לפני החופשה המתוכננת ולאחר שהתובע נערך בהתאם.

לא מצאנו לקבל את טענתה של הנתבעת בסיכומיה לפיה לכאורה לא יעלה על הדעת כי תאשר לתובע חופשה בחול המועד שהיא התקופה העמוסה ביותר. ראשית, גם עובדיהם של עסקים עמוסים זכאים לצאת לחופשה, אולי ביתר שאת בתקופות של חגים, ואין הדבר בבחינת בלתי מתקבל על הדעת כפי שהנתבעת ניסתה לטעון. שנית, הנתבעת לא הביאה ראיה להוכיח כי לא יכלה להסתדר ללא עבודתו של התובע, לא הביאה לעדות עובדים שהחליפו אותו, וטענותיה בעניין זה נטענו בעלמא.

התובע יצא לחופשה המתוכננת ועם שובו לעבודה כעבור שבוע, הוא נדרש לעזוב את העבודה לאלתר, ובלשונו של מר דדון במסרון שנשלח לתובע ביום 1.5.17 בשעה 09:46:

"עבודה זו לא תוכנית כבקשתך. אנו קיבלנו את התפטרותך והנך נדרש לעזוב את המקום מיד."

אשר על כן, המסקנה המתבקשת היא, כי בהודעה שניתנה לתובע לפיה הנתבעת "מקבלת את התפטרותו", טמונה הודעת פיטורים.

לסיום ולמעלה מהצורך יוטעם כי בכל מקרה, גם אם התובע לא היה מקבל אישור לצאת לחופשה (וכבר קבענו כאמור שאישור כזה ניתן מבעוד מועד), אנו סבורים כי הוא פוטר מעבודתו וזכאי למלוא הזכויות כפועל יוצא מכך. בסיכומיה הנתבעת העלתה לראשונה טענה חלופית, לפיה יציאתו של התובע לחופשה שלא בהסכמה מהווה הפרת משמעת חמורה אשר בגינה יש מקום לשלול מהתובע את פיצויי הפיטורים. איננו מקבלים את הטענה הזו: ראשית משום שמדובר בשינוי חזית שכן הטענה לא נטענה בכתב ההגנה. שנית, גם אם היה מדובר ביציאה לחופשה שלא אושרה על ידי המעסיק, בנסיבות העניין לא הוכח כי מדובר בהפרת משמעת המצדיקה שלילת פיצויי הפיטורים.

עוד יוער לנעילת הדיון בפרק זה ולמען שלמות התמונה כי אמנם כאמור, התובע התריע על כוונתו להתפטר בדין מפוטר בשל הרעה מוחשית בתנאי העבודה באמצעות מכתב שהגיע לנתבעת לאחר שהסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, אולם התובע לא מימש את ההתראה והוא פוטר מעבודתו עובר לבשלות התנאים לכך. זאת ועוד, טענות הנתבעת בסיכומיה לפיה התובע הוא שעשה כדי שיפוטר על רקע כישלון עסקת רכישת אחד מעסקיה לא הוכחה ותזה זו לא מקובלת עלינו נוכח העובדות כפי שנקבעו לעיל.

פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת

בנסיבות שתוארו לעיל, התובע פוטר מעבודתו לאלתר וללא הודעה מוקדמת, זאת מיד לאחר שחזר לעבודה ביום 1.5.16. בנסיבות אלה, התובע זכאי לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת לפי הפירוט הבא:

פיצויי פיטורים: 8,316 ₪ (השכר הקובע האחרון) X 64/12 שנים (תקופת העבודה) = 44,352 ₪;

חלף הודעה מוקדמת: 8,316 ₪ (שכר חודשי);

מובן כי הנתבעת רשאית לשלם את פיצויי הפיטורים באמצעות שחרור פיצויי הפיטורים שהופרשו לקופת הפנסיה והשלמה בהתאם. ככל שתעשה כן, הנתבעת תמסור לתובע את מלוא המסמכים הרלוונטיים לשחרור כספי פיצויי הפיטורים בתוך המועד לתשלום פסק הדין.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ואי מסירת הודעה על תנאי העסקה

התובע כרך שתי עילות תביעה לאחת ועתר לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 9,000 ₪ בגין "העסקה שלא כדין ופיטורים שלא כדין", בשל אי מתן הודעה על תנאי העסקה ובשל פיטוריו ללא שימוע.

בתשובה לתביעתו של התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה הנתבעת הסתפקה בטענה לאקונית לפיה "יחסי העבודה בין הצדדים היו מושתתים על יחסי אמון". באשר לתביעה לפיצוי בגין פיטורים ללא שימוע, טענה הנתבעת כי התובע התפטר ולפיכך היא הייתה פטורה מקיום ישיבת שימוע.

אי מסירה הודעה על תנאי העסקה

סעיף 5 לחוק חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן- "חוק הודעה לעובד").קובע כדלקמן:

"(א)לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי–

(1)לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;

(2)ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.

(ב)(1)מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה).

(2) פיצויים לדוגמא כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪ ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר...".

הרציונאל העומד מאחורי הדרישה למסירת הודעה על תנאי העבודה, הינו להבטיח שבידי העובד יהיה מידע באשר לתנאי עבודתו, על מנת לאפשר לו לעמוד על זכויותיו, כמו גם על מנת למנוע מחלוקות עתידיות בינו לבין המעסיק. בית הדין הארצי, מפי כב' השופטת דוידוב-מוטולה, התייחס להוראות חוק הודעה לעובד, וקבע, כי בהתאם ללשון החוק אין המדובר בעניין טכני, אלא חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, ואין להסתפק במסירת הודעה בעל-פה, ובנסיבות של אי מתן הודעה בכתב, זכאי העובד לפיצוי.

לאי מסירת הודעה בכתב על תנאי העבודה, יש אף נפקות במישור ההוכחתי כפי שראינו לעיל וכפי שאף נראה להלן. אילו הייתה הנתבעת מקיימת את חובתה למסור לתובע הודעה על תנאי העסקה, יתכן והמחלוקת בתיק דנן, לכל הפחות בקשר לתביעות בגין עבודה בשעות נוספות והזכויות התלויות וותק, היו מתייתרות או לכל הפחות מצטמצמות.

הנתבעת כאמור לא התאמצה להתגונן כנגד רכיב תביעה זה, וטענותיה היו לאקוניות כאמור. אין חולק כי לא נמסרה לתובע הודעה על תנאי העסקה, והודעה כאמור יכולה הייתה לצמצם את המחלוקות בין הצדדים. עם זאת, בשים לב כי שכרו של התובע היה ידוע והשתקף בתלושי המשכורת, והתובע ידע מהם עיקרי תנאי עבודתו, אנו סבורים כי פיצוי ראוי בנסיבות העניין יעמוד על 2,000 ₪.

פיטורים ללא שימוע

הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.

זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו.

מהזכות לשימוע נובעת החובה המוטלת על המסיק – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. מחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו.

בענייננו, אין חולק כי לתובע לא ניתנה זכות השימוע, וכאמור לעיל הוא פוטר מעבודתו לאלתר מיד לאחר חזרתו לעבודה מחופשה. אנו סבורים שככל שהנתבעת הייתה מזמינה את התובע לשימוע, יתכן והפיטורים היו נמנעים או לכל הפחות המחלוקות בין הצדדים היו מצטמצמות. משלא נעשה כן, על הנתבעת לשאת בתוצאות מעשיה ולפצות את התובע על התנהלותה.

התובע פוטר לאלתר לאחר חזרתו מחופשת הפסח, ובמעשיה הנתבעת גדעה את פרנסתו של התובע ללא התראה. פיטוריו של התובע נעשו במסרון, מבלי שהנתבעת כיבדה את התובע ולו בשיחה פנים אל פנים כפי שמצופה ממעסיק שטען לכל אורך המשפט כי יחסי העבודה בין הצדדים היו מושתתים על יחסי אמון ובין הצדדים נרקמו יחסי חברות טובים.

פיטורים בנסיבות אלה מצדיקות פיצוי העולה על שיעורה של משכורת חודשית אחת. אולם, בשים לב לסכום הנתבע ברכיב תביעה זה, הנתבעת תפצה את התובע בפיצוי בגין הפרת זכות השימוע בסך 7,000 ₪.

שכר עבודה

התובע עתר לחייב את הנתבעת גם בגין עבודתו, משך שעה, לאחר חזרתו מחופשה ביום 1.5.16 בסך 43 ₪. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לשכר הנתבע שכן התפטר במהלך חודש אפריל והגעתו למקום העבודה לאחר שהתפטר אינה מקנה לו זכאות לשכר.

בשים לב לנסיבות הפסקת עבודתו כפי שתוארו לעיל, הרי שהתובע התייצב במקום העבודה ביום 1.5.16 טרם נותקו יחסי העבודה בין הצדדים. משבחרה הנתבעת לסיים את עבודתו של התובע לאלתר על אף שהיה מוכן ומזומן לעבודה, הרי שעליה לשלם לו את שכרו בגין זמן העבודה באותו יום. בשים לב כי הנתבעת לא חלקה על אורכה של העבודה באותו יום, התובע זכאי לשכר הנתבע על ידו בסך 43 ₪.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות

לטענת התובע, הוא עבד במתכונת עבודה קבועה, הכוללת עבודה בשעות נוספות עליהן לא קיבל תשלום.

לשיטת התובע, הוא עבד במתכונת עבודה קבועה בשתי תקופות עיקריות, כדלהלן:

• תקופה ראשונה - במסגרתה הועסק בעיקר בחנות "מרציפן" הכוללת 39 חודשים. כאן לשיטתו של התובע, הוא הועסק בימי א' עד ה' מהשעה 06:00 עד 17:00 ובימי שישי מהשעה 5:00 עד השעה 14:00;

   

• תקופה שניה - במסגרתה הועסק בעיקר ב"ברביקיו" וב"זיסלק" משך 10 חודשי עבודתו האחרונים. כאן לשיטתו של התובע, הוא הועסק בימים א' עד ה' מהשעה 09:00 עד 17:00 וימי שישי לסירוגין מהשעה 09:00 עד 15:00 בחורף או עד 17:00 בקיץ;

   

בתצהיר עדותו הראשית טען התובע כי שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין השעות שחרגו ממסגרת שעות העבודה הקבועה כמפורט לעיל. עם זאת, בעדותו בפנינו התובע העיד כי שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה העשירית ואילך בהתאם לדיווח שלו. הוא הוסיף והעיד כי אינו מבקש גמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין התקופה השנייה שכן הועסק לשיטתו רק 8 שעות ביום.

יתרה מכך, התובע אינו מתאר מסגרת שעות קבועה אלא שעות עבודה משתנות ואשר אינן עולות בקנה אחד עם גרסתו שבתצהיר. מכאן, מעדותו של התובע בפנינו, אשר לא תמכה בטענות שבתצהיר, לא ניתן לקבוע כי התובע הועסק במתכונת עבודה קבועה.

מעבר לאמור, גם חישוביו של התובע בתצהיר אינם מבוססים. לא ברור כיצד ערך התובע את חישוביו, וברי כי אינו לוקח בחשבון את השעות הנוספות ששולמו לו במסגרת תלושי המשכורת. גם חישובי התובע בסיכומיו לא תמכו בטענותיו ולא ניתן להיבנות עליהם בפסק הדין.

בתביעתו התובע עתר לחייב את הנתבעת ברכיב תביעה זה בסך 87,989 ₪ ובדיון שהתקיים ביום 23.5.17 ב"כ התובע העמידה את תביעתה בעניין זה ע"ס 21,009 ₪. ב"כ התובע ניסתה לחזור בה מהסכמתה בעניין זה בדיון שהתקיים ביום 26.10.17 ואף בסיכומיה, אולם ממילא חישוביה אינם מבוססים, הסכום הנתבע בכתב התביעה מופרז והסכום שנפסק אף נמוך ממנו. על כן, לא נדרשנו לדון בשאלה אם היה מותר לתובע לחזור בו מהסכמתו להפחתת הסכום הנתבע.

הנתבעת טענה כי יחסי העבודה בין הצדדים היו מושתתים על יחסי אמון ויחסים אלה באו לידי ביטוי גם בכך שהנתבעת הייתה משלמת לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות בהתאם לדיווח שלו ללא עוררין.

בסיכומיה, הנתבעת הרחיבה את החזית בעניין זה וטענה כי נוכח יחסי האמון בין הצדדים, היא פטורה מתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות נוכח הוראותיו של סעיף 30(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951. טענה זו כאמור לא נטענה בכתב ההגנה, מהווה הרחבת חזית אסורה ובית הדין יתעלם ממנה. במאמר מוסגר יוטעם כי ממילא הטענה אף לא יכולה להתקבל לגופה שכן היא סותרת את התנהלות הנתבעת בפועל שלא חלקה על זכאותו של התובע לגמול עבודה בשעות נוספות במהלך תקופת עבודתו.

הנתבעת לא הציגה הסכם עבודה, הודעה על תנאי העסקה או דו"חות נוכחות כלשהם.

בהתאם לסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"), מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית. על פי הודעה שפורסמה ברשומות, החובה לנהל פנקס שעות עבודה ומנוחה חלה על כל מי שמעסיק עובד לצורך עסק, משלח יד או שירות ציבורי.

בסעיף 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), נקבע כי:

"(א)מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד, בכתב, תלוש שכר; בחוק זה –

"פנקס שכר" – פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם;

"תלוש שכר" – רישום נתונים מתוך פנקס השכר, המפרט את פרטי השכר ששולם לעובד.

(ב)פרטי השכר בפנקס השכר ובתלוש השכר יכללו את הפרטים המנויים בתוספת." [ההדגשות הוספו – כ.א.ק].

בתוספת הנזכרת בסעיף 24 הנ"ל, נקבע שעל מעסיק לרשום בפנקס השכר ובפירוט השכר שהוא מוסר לעובדיו בין היתר: פרטים לגבי העובד והמעסיק; התקופה שלגביה ניתן התשלום; רישום השכר הרגיל; התקופה או התקופות שבעדן שולם השכר; מספר ימי עבודה בתקופה שלגביה ניתן התשלום ומספר ימי העבודה בהם עבד העובד בפועל; שעות עבודתו בפועל של העובד; ערך השכר המשולם לעובד בעד שעת עבודה; תשלומים אחרים ופירוטם, כגון שעות נוספות, פריון עבודה, דמי הבראה וכיוצא באלה.

כאמור, הנתבעת לא הציגה הודעה על תנאי עבודה, פנקס שעות עבודה או פנקס שכר, אותם היא חייבת לנהל על פי החוק. בתלושי השכר שהנפיקה אין פירוט של שעות העבודה בפועל של התובע. בנסיבות אלה, הן לפי סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, והן לפי הפסיקה, נטל הראייה להוכיח את היקף עבודתו של התובע ותשלום מלוא השעות הנוספות מוטל על הנתבעת.

התובע עבד אצל הנתבעת לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר. במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר הוסף סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר שבו נקבע, כדלקמן:

"(א)בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –

"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;

"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.

(ב)על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.

(ג)בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעביד שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת".

בעניין בוסקילה, נפסק מפי השופט אילן איטח, כי משמעות תיקון 24 לחוק הגנת השכר היא כי –

"מקום בו המעביד לא מציג את רישומי הנוכחות, עליו הנטל לשכנע את בית הדין כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת. מבלי לקבוע מסמרות יש יסוד לעמדה כי לכל הפחות (וגם לכל יותר) נדרש מהעובד להציג בעדות את גרסתו בדבר עבודה בשעות השנויות במחלוקת".

בענייננו אין מחלוקת כי התובע עבד שעות נוספות בתקופה הראשונה הנ"ל, והמחלוקת שנותרה היא אם שולם לתובע גמול מלא בגין כל השעות הנוספות בהן הועסק. הנתבעת לא הציגה דו"חות נוכחות ועל כן הנטל עליה להוכיח כי שילמה לתובע גמול מלא בגין כל שעות העבודה הנוספות.

כאמור לעיל, הן התובע והן מר דדון, הודו כי שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה העשירית. החוק קובע זכאות לגמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה התשיעית. על כן, ברי כי שולם לתובע גמול חסר בגין עבודה בשעות נוספות הן בשל כך שלא שולם גמול בגין שעה בכל יום בו בוצעו שעות נוספות והן בשל כך שגמול בשיעור 150% שולם למעשה החל מהשעה הנוספת הרביעית תחת תשלומו מהשעה הנוספת השלישית.

בהעדר דו"חות נוכחות ובשים לב כי התחשיב של התובע כאמור לעיל איננו מבוסס, אין בפנינו אמצעי לחישוב מדויק של הגמול המגיע לתובע. על כן, ובהסתמך על הוראותיו של סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר החלטנו לערוך אומדנה המבוססת על 15 שעות נוספות חודשיות, אך ורק בגין החודשים בהם שולם לתובע גמול שעות נוספות (ועל כן אפוא אין חולק כי עבד בשעות נוספות ולא קיבל גמול מלא כאמור לעיל). הערכה זו מבוססת בין היתר על כך כי לתובע שולמו שעות נוספות כמפורט בתלושי המשכורת, ולא הוכחה בפנינו מתכונת עבודה קבועה.

נוכח האמור, מצאנו לפסוק לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 16,792 ₪ לפי התחשיב שלהלן:

על סכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.3.14 - מחצית התקופה – ועד למועד התשלום המלא בפועל.

חלף הפרשה לפנסיה

לטענת התובע, בניגוד להתחייבותה הנתבעת החלה להפריש לתובע לפנסיה החל מדצמבר 2012 בלבד והפרישה 21,868 ₪ בחסר - סכום אשר עודכן בתצהירו לסך 25,944 ₪. לטענתו, היה על הנתבעת להפריש לתובע רטרואקטיבית גם בגין תקופת עבודתו בחברת רעש.

לטענת הנתבעת, הסכמתה למשוך לתובע את הוותק לצורכי פנסיה אין משמעה התחייבות להפריש רטרואקטיבית בגין תקופת עבודתו בחברת רעש ולפיכך הוא אינו זכאי לפיצוי בגין העדר הפרשה עד מרץ 2012 מועד תחילת עבודתו בנתבעת. לשיטתה, הנתבעת הפרישה עבור התובע את מלוא הכספים שמגיעים לו בגין תקופת עבודתו אצלה.

קבענו לעיל כי אין תכלית לטענת הנתבעת לפיה הסכימה להכיר לתובע בוותק בחברת רעש לצורכי פנסיה בלבד וטענותיה בעניין זה מלמדות הלכה למעשה על הסכמתה להכיר בוותק של התובע בחברת רעש לצורך חישוב זכויותיו העתידיות. עם זאת, אין משמעות הדבר כי היא לקחה על עצמה חובות עבר שנוצרו על ידי חברת רעש, והתובע יכול היה לעמוד על זכותו לקבל פיצוי בגין העדר הפרשה לפנסיה בגין תקופת עבודתו בחברת רעש ממנה. על כן, מקובלת עלינו טענת הנתבעת הפוטרת אותה מחבות להפרשות פנסיוניות בגין תקופת עבודתו הקודמת של התובע. אף-על-פי-כן, הנתבעת לא נתנה כל הסבר מדוע לא הפקידה לפנסיה ממועד תחילת עבודתו של התובע ועד חודש דצמבר 2012 והחישובים שהוצגו על ידיה שגויים. כך, הנתבעת טענה כי הפרישה סך של 39,805 ₪ בקופת הפנסיה מבלי להבחין בין הפרשות לתגמולים והפרשות לפיצויים. זאת ועוד, חישוביה בתצהירו של מר דדון מבוססים על שכר הנטו ששולם לתובע ולא על השכר בערכי ברוטו כפי שהיה צריך להיות.

מדו"ח ערכי פדיון וסילוק מטעם חברת מגדל חברה לביטוח בע"מ שצורף על ידי הנתבעת, עולה כי בספטמבר 2016 עמדו לזכות התובע 16,798 ₪ אשר הופרשו על חשבון תגמולי מעסיק. סכום זה בלבד יש לקזז מסה"כ הסכומים שמגיעים לתובע בגין הפרשות לגמל בגין תקופת עבודתו אצלה.

גם על החישובים שנערכו על ידי התובע לא ניתן להסתמך באופן מלא, שכן הוא כולל בחישוביו כאמור לעיל את תקופת עבודתו בחברת רעש והוא איננו מנכה מהסכומים הנתבעים את הסכומים שהופרשו על ידי הנתבעת ואשר עומדים לרשותו.

לאחר עיון בטבלה שצורפה על ידי התובע לתצהירו ובדיקת התחשיב שנערך על ידו, בחרנו לאמץ אותה באופן חלקי בלבד ובפרט את העמודות הבאות: "שכר ברוטו" - המבוססת על שכרו החודשי של התובע כמפורט בתלושי המשכורת; "הפרשה באחוזים מעביד" – המבוססת על אחוז ההפרשה לתגמולים בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק; ו"תגמולי מעביד" – המחושבת על ידי מכפלת השכר ברוטו באחוז ההפרשה על פי צו ההרחבה. סיכום העמודה "תגמולי מעביד" בתקופה הרלוונטית לתביעה עומד על סך 21,924 ₪ והוא משקף את סך הסכומים שהיה על הנתבעת להפריש לתובע במהלך תקופת עבודתו אצלה. מסכום זה יש לנכות את הפרשות המעביד אשר עמדו כאמור בחודש ספטמבר 2016 ע"ס 16,798 ₪. מכאן, קיים הפרש לזכות התובע בסך 5,126 ₪ המגיע לתובע כחלף הפרשה לפנסיה.

בנוסף לתשלום הסכום הנ"ל, על הנתבעת להעביר לתובע את מלוא המסמכים לשחרור כספי התגמולים שהופקדו בקופת הפנסיה (חלק מעסיק וחלק עובד) בתוך המועד לתשלום פסק הדין.

אנו מודעים לכך, כי הפרשות המעביד שנוכו מהסכום המגיע לתובע, נוכו לפי ערכם מספר חודשים לאחר שהסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, ובכך יש להניח קופח התובע. אולם, בהעדר נתונים נומינליים על ערכם עובר לכך, אין לנו אלא להסתמך על נתון זה שהוגש על ידי הצדדים. בשים לב לאמור, על סכום הפיצוי שנפסק יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 – מחצית התקופה הרלוונטית – ועד למועד התשלום המלא בפועל.

פדיון חופשה

לטענת התובע, במועד פיטוריו עמדו לזכותו 35.34 ימי חופשה ובנוסף לכך קוזזו מיתרת חופשתו הצבורה 8 ימים בחודש פברואר 2016 שלא נוצלו על ידו. לפיכך, התובע עתר לפדיון חופשה של 43.34 ימים בשיעור 15,002 ₪.

לטענת הנתבעת בכתב ההגנה, התובע יצא לחופשה מספר רב של פעמים ובהתאם לכך הורידה לו כדין את ימי החופשה שנוצלו על ידו. בתצהיר עדות הראשית של מר דדון נמסרה גרסה שונה לפיה: "התובע יצא לחופשה מספר רב של פעמים באישורו ולנוכח יחסי החברות ביניהם לא הורדו לו ימי חופשה. בחודש פברואר קוזזו 8 ימי חופשה המהווים זעיר אנפין מכמות החופשות שהוא ניצל".

הלכה פסוקה היא שהמעסיק הוא אשר חייב לתת את החופשה, ומכוח חובתו לפי סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 לנהל פנקס חופשה, הוא אשר חייב לדעת ולהוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל העובד בפועל. כאשר מוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה אל המעביד להראות שאמנם נתן לעובד את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין.

הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ועל כן הנטל עליה להוכיח שנתנה לתובע חופשה שנתית כפי שהיא טוענת. אמנם, התובע הודה בעדותו כי קיבל ימי חופשה בודדים, אולם אין בעדות זו כדי להרים את הנטל המונח על כתפי הנתבעת, זאת בין היתר מתמצית הנימוקים שלהלן:

• התובע הודה בניצול ימים בודדים בלבד;

• בתלוש חודש פברואר 2016 נוכו 8 ימי חופשה בבת אחת, אשר נראה כי נוכו בתמורה לימי החופשה הספורדיים שנוצלו על ידי התובע. בעניין זה יוטעם כי מר דדון לא ידע להשיב מדוע נוכו ימים אלה, הוא בלבל בינם לבין הימים שנוכו בחודש אפריל 2016, והפנה לתצהירו של מר ממן שלא התייצב לעדות - במאמר מוסגר ועל אף שמר ממן לא התייצב לעדות יוטעם כי ממילא אין בתצהירו כדי לסייע בידי הנתבעת שכן מר ממן הצהיר על יסוד מידע שהועבר לו על ידי הנתבעת ועל יסוד מסמכים שהעתקם לא צורפו לתצהירו ולא הונחו בפנינו.

• הנתבעת לא הביאה כל ראיה להוכיח את טענותיה. כאמור לא הוצג פנקס חופשה, ואף לא הוגש לבית הדין דו"ח נוכחות התומך בטענותיה;

• טענותיה של הנתבעת עומדים בסתירה לצבירה של ימי החופשה בתלושי המשכורת;

   

על כן, משלא הוכח בענייננו אילו ימים ניצל התובע בתקופת עבודתו, אין בידינו לקבוע כי הורם הנטל להוכיח ניצול ימי חופשה על ידי התובע. עם זאת, בשים לב לעדותו על ניצול ימי חופשה בודדים, מקובלת עלינו הסברה כי 8 הימים שנוכו בחודש פברואר 2016 נוכו תמורתם. משכך, התובע זכאי לפדיון יתרת החופשה הצבורה של 35.34 ימים - כמפורט בתלוש חודש אפריל 2016. לפיכך, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 12,530 ₪ לפי החישוב שלהלן:

35 ימי חופשה X 358 ₪ ליום [8,316/186 ₪ (שכר שעתי) X 8 שעות] = 12,530 ₪

דמי הבראה

לטענת התובע, שולמו לו דמי הבראה באופן חלקי ובאיחור ניכר: דמי הבראה בגין שנים 2012 ו- 2013 שולמו בחסר בשנת 2015 ודמי הבראה בגין השנים 2015 ו- 2016 לא שולמו. התובע העמיד את תביעתו בעניין זה ע"ס 3,593 ₪.

לטענת הנתבעת, התובע התבקש לסור למשרדיה בכדי לבצע גמר חשבון אך הוא לא נענה לבקשותיה. לשיטתה, היא שילמה דמי הבראה בגין שנת 2011 למרות שלא הייתה מחויבת ולפיכך יש לקזז את הסכום ששולם מהסכומים שייפסקו לתובע.

בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה ונופש הרלוונטי לתקופת העבודה, התובע זכאי לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות להעסקתו, ולא מעבר לכך. סעיף 7(א) לצו ההרחבה, קובע כדלקמן:

"עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד, וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה בעבור אותה תקופה במהלך עבודתו".

נוכח הוראותיו של צו ההרחבה הנ"ל, אין לקבל את חישוביו של התובע, שאינו זוקף תשלומים ששולמו במהלך שנת 2015 לשנתיים האחרונות לעבודתו. כמו כן, התובע מתעלם מתשלום בגין דמי הבראה בסך 2,646 ₪ ששולם בחודש יולי 2015.

בחודש יולי 2015 שולמו לתובע 19 ימי הבראה בסך כולל של 7,116 ₪. אין בפנינו טענה כי דמי הבראה שולמו מראש בגין תקופה המאוחרת למועד תשלומם ועל כן בהעדר ראיה אחרת ועל יסוד הפסיקה יש לזקוף אותם בעד תקופת עבודתו של התובע עד למועד התשלום ולא לתקופה מוקדמת יותר. מכאן, ובשים לב להוראות צו ההרחבה שהובאו לעיל, הנתבעת נותרה חייבת לתובע דמי הבראה בגין התקופה שמחודש אוגוסט 2015 ועד למועד הפסקת עבודתו, בגין 9 חודשים ובסה"כ 1,985 ₪ לפי החישוב שלהלן:

9/12 שנים X 7 ימי הבראה X 378 ₪ = 1,984.5 ₪

סוף דבר

אשר על כן, הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, כדלקמן:

• פיצויי פיטורים בסך 44,352 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • חלף הודעה מוקדמת בסך 8,316 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה בסך 2,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 7,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • שכר עבודה בסך 43 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 16,792 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.3.14 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • חלף הפרשה לפנסיה בסך 5,126 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.13 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • פדיון חופשה בסך 12,530 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • דמי הבראה בסך 1,985 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.16 ועד למועד התשלום המלא בפועל;

  • הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסך 10,500 ₪. לא ישולמו הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד במועדם, יתווספו אליהם הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

     

נוכח מהות המחלוקות בין הצדדים לא מצאנו מקום לחיוב הנתבעת בפיצויי הלנה.

ערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום שפסק הדין יומצא לצד המבקש לערער.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ' טבת תשע"ח, (07 ינואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.