לפנינו תביעה שהגישה התובעת כנגד הנתבעות 1 ו-2 (להלן: "הנתבעות") לתשלום פיצויים בגין פיטוריה שלא כדין עקב הריונה. התובעת עותרת לסעדים שונים בשל פיטוריה ובכלל זה שכר עבודה וזכויות סוציאליות בתקופה המוגנת על פי הוראות חוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 (להלן: "חוק עבודת נשים") ופיצוי לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות").
עיקרי העובדות הדרושות להכרעה וטענות הצדדים בהליך -
1. הנתבעת 1, רשת מלונות דן בע"מ, הנה חברה ציבורית אשר מנהלת את בית המלון "דן פנורמה" בתל אביב (להלן: "המלון").
2. הנתבעת 2, א. אפיקים שירותי ניהול בע"מ (להלן: "אפיקים") הינה חברה המספקת, בין היתר, שירותי משק/כ"א לבתי מלון בישראל ובכללם למלון. בעניין מהות השירות שסיפקה אפיקים למלון, נדון בהמשך פסק הדין.
3. התובעת, נתינה זרה מאריתריאה במעמד מבקשת מקלט, החלה את עבודתה באפיקים ביום 19.6.13. עם תחילת עבודתה הוצבה על ידי אפיקים במלון בתפקיד חדרנית.
4. התובעת טוענת כי בחינת מאפייני ההתקשרות בין הצדדים, כאשר עבדה בשורות המלון באמצעות קבלן מטעמו, מטילה אחריות מלאה על הנתבעות כמעסיקות במשותף.
5. לטענתה, בעודה בהריון מתקדם (בחודש השביעי להריונה) הופסקה עבודתה על ידי הנתבעות באופן חד צדדי, וזאת בניגוד לקבוע בחוק עבודת נשים. לטענת התובעת פוטרה מתוך כוונה ברורה להשלים את הליך הפיטורים בטרם תשלים תקופת עבודה של שישה חודשים, אז יחולו הוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים, המונעות מהמעסיק לפטרה ללא היתר מהממונה במשרד הכלכלה. לטענתה, הריונה עמד לנגד עיניהם של מקבלי ההחלטות בנתבעות, ובכך הוכתמה החלטת הפיטורים באפליה פסולה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות").
6. המלון טען כי לאור הירידה בתפוסת החדרים במלון במהלך חודשי החורף ועל מנת לשמר את עובדי המלון הקיימים, הוחלט לסיים את העסקתם של עובדי חברת כוח האדם המוצבים אצלו בתפקידי משק בית. לטענתו, כחמישה מעובדי אפיקים (ביניהם התובעת) סיימו את העסקתם בחצרי המלון באותו מועד.
7. עוד טוען המלון כי התובעת הועסקה בחצריו משך פחות משישה חודשים. לכן, לטענתו, בהתאם להוראות כל דין, התובעת לא נקלטה כעובדת המלון והוא אינו הגורם האחראי לטענותיה בתביעתה. לטענתו, בחינת מאפייני ההתקשרות מלמדים בבירור כי לא היה בגדר "מעסיק במשותף" יחד עם אפיקים.
8. אפיקים טענה כי לקראת סוף חודש נובמבר 2013, הודיע המלון כי בשל תפוסת חדרים נמוכה בחודשי החורף, הוא מבקש להפסיק את הצבת עובדי הניקיון מטעמה בחצריו. לטענתה, עבודת התובעת הסתיימה עקב החלטה גורפת של המלון בדבר הפסקת הצבתם של עובדי הניקיון בחצריו, וזאת ללא כל קשר להריונה של התובעת. לטענתה, במועד סיום עבודתה של התובעת, הופסקה עבודתן של ארבע עובדות נוספות, ועד לסוף חודש דצמבר 2013 הופסקה עבודתם של כל יתר עשרים ושניים עובדי אפיקים, אשר עבדו בניקיון במלון.
9. לטענתה, לאור הריונה של התובעת בדקה אפיקים את האפשרות כי התובעת תמשיך לעבוד במלון עד צאתה לחופשת הלידה, אך הדבר לא התאפשר מבחינת המלון. לכן, על מנת להעניק לתובעת אפשרות להישאר כעובדת אפיקים ולשמור על רצף זכויותיה, הוצע לתובעת כי תצא "לחופשת לידה" כבר במועד זה (שלושה חודשים בטרם המועד הצפוי) וכך תינתן לה האפשרות לחזור לעבודה החל מחודש מרץ 2014 עם עליית התפוסה במלון והביקוש לעובדי משק בית בבתי המלון. לטענתה, התובעת סירבה להצעה זו ובעקבות זאת עבודתה באפיקים הסתיימה.
10. אין חולק כי התובעת סיימה את עבודתה במלון ביום 7.12.13.
ניהול ההליך
11. התביעה הוגשה במקור גם כנגד הבעלים ומנכ"לית אפיקים, גב' גלית אבודהרם (להלן: "גב' אבודרהם"). בדיון קדם המשפט, שהתקיים ביום 15.11.16 בפני כבוד הנשיאה אפרת לקסר, נקבע כי לאור הסכמת הצדדים תימחק התביעה כנגדה.
12. במסגרת דיון ההוכחות, שהתקיים ביום 29.5.2017 שמענו את עדותה של התובעת. מטעם המלון העידו: גב' מלי הירש, מנהלת משאבי אנוש במלון (להלן: "גב' הירש") וגב' קרן בן נון, ששימשה בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמנהלת משק הבית במלון. מטעם אפיקים העידו: גב' אבודרהם - בעלים ומנכ"לית; גב' רימה ורסולקר - רכזת כוח אדם ומר שחר דוד- רכז כוח אדם (להלן: "מר דוד").
13. סיכומי הצדדים נאספו אל התיק וכעת נכריע בכל הדרוש הכרעה.
דיון והכרעה
תחולת צווי הרחבה וזהות המעסיק
14. עולה מחומר הראיות כי בניגוד לטענת אפיקים, לפיה סיפקה למלון "שירותי משק", הרי שסיפקה למלון שירותי כוח אדם. זאת צוין במפורש על ידי המלון בכתב הגנתו (סע' 11 לכתב ההגנה; ראו גם סע' 21.4 לכתב ההגנה).
15. בעניין תבנית העסקה משולשת וזיהוי המעסיק, כאשר מעבר למעסיק הרשום מעורב גורם נוסף בהעסקה - המשתמש בפועל - בוטלה בע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים, מיום 13.1.11, החזקה כפי שנקבעה בדב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535 (1992), לפיה המעסיק הוא המשתמש. באותה פרשה הותיר בית הדין הארצי על כנה את דרך הבחינה המהותית לבחינת זהות המעסיק, כפי שהתוותה בפרשת כפר רות.
16. באותו עניין חזר בית הדין הארצי כי זהות המעסיק תיקבע על בסיס אבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין הסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעסיק מתוך ניסיון להסוות את יחסי העבודה תוך פגיעה בזכויות העובד.
17. בע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin נ' א.דורי- הסברה לעבודות הנדסיים בע"מ, פס"ד מיום 20.3.03, קבע בית הדין הארצי כי על קבלן ראשי לדאוג לכך כי עובדי קבלן משנה המועסקים בחצריו יקבלו את שכרם וכי ככל שלא עשה כן יחויב בתשלום שכרם:
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך כי העובדים יקבלו את שכרם".
18. בנוסף נקבע בפסיקה, בין היתר, כי המשתמש בשירותי העובד יוכר כמעסיק במשותף במקרים בהם לא יכול העובד להיפרע את זכויותיו ממעסיקו. כך ציין הנשיא (כתוארו אז) כב' השופט אדלר בעניין ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל- משרד החקלאות ופיתוח הכפר, מיום 2.11.16:
"בפסיקה נקבעה דרך נוספת להבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם. זאת, באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/ 3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' עבד אל רחמן עאבד ואח' [פורסם בנבו] פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה".
19. למען שלמות התמונה נציין כי בפסיקה מאוחרת יותר, בעניין פאהום, נקבע כי שאלת יכולתו של העובד להיפרע מקבלן המשנה היא כשלעצמה אינה מבחן בלעדי העומד בפני עצמו לצורך הכרעת זהות המעסיק, אלא מבחן העשוי להכריע את הכף במקרים גבוליים (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום, מיום 2.11.08).
20. יישום עקרונות אלו על תבנית העסקה המשולשת שהתגלתה במקרה זה ובחינת סממני זהות המעסיק, מוליכים אותנו לכלל מסקנה לפיה אין לראות במקרה זה את המלון כמעסיק במשותף של התובעת.
21. לאחר שקילת כלל הראיות שעמדו בפנינו בהליך, שוכנענו כי עסקינן בהתקשרות של אספקת כוח אדם, כאשר אף ההסדר החוקי הקבוע בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, מאפשר העסקה על ידי חברת כוח האדם לתקופה קצרה שאינה עולה על תשעה חודשים.
22. אמנם לא הוצג בפנינו הסכם התקשרות בין אפיקים למלון, ולא נחה דעתנו מטענת אפיקים לפיה סיפקה כביכול שירותי משק למלון, שעה שבפנינו הצטיירה התמונה לפיה בפועל זו סיפקה כוח אדם בתחומי משק שונים למלון, אלא שאין בכך לדידנו כדי ליצור בין המלון לתובעת יחסי עובד מעסיק, כאשר נבחנים כלל הסממנים של זהות המעסיק, כדרישת הפסיקה.
23. הוכח בפנינו כי התובעת ראתה באפיקים כמעסיקתה (ר' עדות התובעת בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון) אפיקים היא שקבעה את תנאי עבודתה, אפיקים היא ששילמה לתובעת את שכרה (ר' עדות התובעת בעמ' 7 לפרוטוקול הדיון) וכך גם תלושי שכרה הוצאו על ידי אפיקים.
24. אין בכך כי עבדה בפועל במלון (המשתמש) וכי קיבלה הוראות ממי מעובדי המלון (כפי שקורה באופן טבעי בפועל, כאשר העובד מוצב אצל המשתמש) כדי ליצור יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.
25. כמו כן, לא מצאנו כי במקרה שלפנינו הוכח כי המלון העסיק את התובעת באופן בו הועסקה, על מנת להתחמק מתשלום זכויות או על מנת להביא לקיפוחה. עוד לא שוכנענו כי אופן העסקתה, באמצעות אפיקים, היה על מנת להתחמק מתשלום זכויותיה.
תחולת צווי ההרחבה בענף המלונאות/ענף הניקיון –
26. התובעת טענה כי על יחסי העבודה בין הצדדים חל ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות, אשר הורחב על כלל העובדים והמעבידים בענף המלונאות בישראל. לחלופין טענה התובעת, כי חל על הצדדים ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון והתחזוקה או צו ההרחבה בענף הניקיון והתחזוקה. בסיכומיה זנחה התובעת טענותיה אלה בדבר תחולת צווי ההרחבה, שכן לא צוין בעניין זה דבר. די בכך, למעשה, כדי לדחות טענותיה אלו.
27. למעלה מן הצורך ולגופו של עניין נוסיף ונטעים בעניין ההלכה הידועה לפיה שאלת תחולתו של צו הרחבה, תוך התייחסות ל"סוג העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28(א) לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 היא שאלה שבעובדה המשלבת קביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק (דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158 (1993)).
28. המבחן המכריע לצורת תחולתו של צו הרחבה היא בחינת עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו מהי הפעילות העיקרית במפעל המעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד לעיל, מיום 9.7.00). כן נקבע בפסיקה כי סיווגו הענפי של מפעל ייעשה בין היתר בהסתמך על הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ראו דב"ע נו/3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' מואסי מוחמד עבד אלעזיז, מיום 4.12.96).
29. הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או של צו ההרחבה, מוטל על הטוען לחלותו, ובענייננו מוטל הנטל על התובעת (דב"ע שן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1984) בע"מ, פד"ע כ"ג 45 (1991).
30. ברור מהראיות כי אפיקים אינה עוסקת בתחום המלונאות, ועל כן משלא קיבלנו את טענת התובעת להיות הנתבעות מעסיקות במשותף, אין ממילא רלבנטיות לטענה זו. לעניין טענת התובעת בדבר חלות צו הרחבה בענף הניקיון, הרי שלא הוכח על ידי התובעת כי עיקר עיסוקה של אפיקים הינו במתן שירותי ניקיון, כאשר נזכיר מושכלות יסוד לפיהן זהות צו ההרחבה אינה נקבעת לפי עיסוקו בפועל של העובד.
31. סוף דבר לעניין פרק זה - לא מצאנו כי המלון, המשתמש, היה בגדר מעסיקה של התובעת ואנו קובעים כי אפיקים הייתה מעסיקתה של התובעת. כמו כן, לא הוכח כי יש להחיל את צו ההרחבה בענף המלונאות או צו הרחבה בענף הניקיון על העסקת התובעת.
על נסיבות סיום העסקת התובעת
32. כאמור, התובעת טוענת כי פוטרה מתוך כוונת מכוון, בעודה בהריון מתקדם, מספר ימים בסמוך לתום 6 חודשי עבודה, ללא הודעה מוקדמת. לטענתה, הנתבעות מיהרו לפטרה מתוך כוונה ברורה להשלים את הליך הפיטורים בטרם תשלים פרק זמן של שישה חודשים ויחולו הוראות חוק עבודת נשים, המונעות מהמעסיק לפטרה ללא היתר מהממונה במשרד הכלכלה.
33. כפי שיפורט להלן, מצאנו לקבל את גרסתה של התובעת בדבר פיטוריה מספר ימים בסמוך לתום שישה חודשי עבודתה במלון. גרסאותיהן של הנתבעות בעניין זה לא היו קוהרנטיות והן הציגו גרסאות כבושות שהתפתחו ככל שהתקדם הדיון בתיק. נפרט להלן מסקנתנו.
34. עולה מחומר הראיות כי בתחילת חודש דצמבר 2013, הודיע המלון לאפיקים על כוונתו לסיים את הצבתם של כל עובדי הניקיון מטעם אפיקים המועסקים בתחום המשק, זאת לאור ירידה בתפוסות המלון בחודשי החורף.
ראו האמור בסע' 17.2 ו-17.3 לכתב ההגנה מטעם המלון:
"לאור ירידה בתפוסות המלון בחודשי החורף, ועל מנת לשמר את עובדי המלון הקיימים, הוחלט לסיים את העסקת עובדי חברת כוח האדם המועסקים על ידי הנתבעת 2 בתחום המשק במלון. בהתאם, ניתנה לנתבעת 2 הודעה מראש של כחודש על סיום הצבתם של העובדים במלון".
35. נציין כי בניגוד לטענת אפיקים כי ההודעה נמסרה בסוף חודש נובמבר 2013, העידה גב' הירש בחקירתה כי מסרה את הודעתה זו בתחילת חודש דצמבר 2013 (עמ' 11, 14 לפרוטוקול).
36. בהמשך כתב ההגנה מטעם המלון צוין כי כחמישה מעובדי המלון, ובכללם התובעת, סיימו את העסקתם באותו המועד. כאמור, התובעת סיימה את העסקתה ביום 7.12.13.
37. גם אפיקים טענה בכתב הגנתה, כי דוּבר על החלטה גורפת בדבר סיום הצבתם של כלל עובדי הניקיון (סע' 10 ב' לכתב ההגנה מטעם אפיקים). קרי גם על פי אפיקים דובר על החלטה אחת שנמסרה לה על ידי הגורמים הרלבנטיים מטעם המלון. לא צוין כי דובר על שתי החלטות שנמסרו לה בזו אחר זו. ראו לעניין זה סע' 16 לתצהיר גב' ורסולקר, שם צוין כי כבר בסוף חודש נובמבר (וכאמור קבענו כי ההודעה התקבלה בתחילת חודש דצמבר) קיבלה אפיקים הוראה לסיים את הצבתם של למעלה מ-20 עובדים.
38. אין חולק כי בתום חודש דצמבר 2013, הופסקה הצבתם של יתר 22 עובדי אפיקים שהועסקו בניקיון במלון (סע' 10 ג' לכתב ההגנה מטעם אפיקים; סע' 10 לתצהיר גב' הירש).
39. עינינו הרואות כי בהתאם לגרסה הראשונית שהוצגה על ידי הנתבעות, לא הופיע כל הסבר לעובדה שעבודתה של התובעת, יחד עם עבודתם של מספר עובדים נוספים (כאמור על פי גרסת הנתבעות כחמישה עובדים סך הכל) הופסקה ביום 7.12.13, ואילו עבודתם של שאר העובדים בניקיון במלון מטעם אפיקים הופסקה רק בסוף אותו חודש.
40. לעניין זה נדגיש, כי בכתבי ההגנה שהוגשו בהליך, לא נטען על ידי הנתבעות כי דוּבר כביכול בשתי הודעות שונות, בפיטורים "בשני גלים" - תחילה בדבר הפסקת הצבתם של חמישה עובדים ולאחר מכן סיום העסקתם של עשרים ושניים עובדים נוספים.
41. בדיון קדם המשפט, שהתקיים כאמור ביום 15.11.16 בפני כבוד הנשיאה לקסר, חזרו הנתבעות על גרסתן בדבר הפסקת עבודתה של התובעת (ו-4 עובדים נוספים) ביום 7.12.13, והפסקת עבודתם של יתר עובדי הניקיון במלון מטעם אפיקים בסוף אותו חודש.
42. גם בשלב זה לא סיפקו הנתבעות כל הסבר להפסקת עבודת התובעת לפני יתר העובדים , מלבד ציון העובדה כי: "... אותן 4 עובדות שסיימו במועד עם התובעת הגיעו רק לעונה הבוערת של הקיץ וכולם שובצו במלון מרקיור בבת ים באותם תנאים. רק התובעת סירבה" (עמ' 2 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 15.11.16, שורות 20-22).
43. ב"כ התובעת ציין לפרוטוקול את התמיהה לגבי סיום עבודתה של התובעת בתחילת אותו החודש, לעומת רוב העובדים שסיימו כאמור את עבודתם בסוף אותו חודש (ר' עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 15.11.16, שורות 11-12).
44. גם בשלב הגשת התצהירים מטעם המלון (הוגשו ביום 23.4.2017) לא הופיעה גרסה מטעמו בדבר הסיבה להפסקת הצבתה של התובעת, יחד עם 4 עובדים נוספים ביום 7.12.13, לעומת הפסקת עבודתם של יתר עובדי הניקיון מטעם אפיקים בסוף אותו חודש, כאשר אין חולק כי מדובר בהחלטה של המלון בדבר הפסקת עבודתם של עובדי הניקיון אצלו (ראו עדות גב' הירש בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 13-23).
45. רק עם הגשת התצהירים מטעם אפיקים (הוגשו ביום 4.5.2017), הופיעה לראשונה הגרסה הכוללת את הסיבה, כביכול, להפסקת הצבתם של חמשת העובדים ביום 7.12.13,לעומת יתר העובדים (סעיף 22 לתצהיר גב' אבודרהם):
"בסוף חודש נובמבר 2013, הודיע לנו המלון כי בשל ירידה חדה בתפוסת האורחים, נדרש המלון לצמצם את מספר העובדים המוצבים בחצריו, וזאת לאור העדיפות המוענקת לעובדים המועסקים על ידו במישרין. לנוכח זאת הוחלט כי בתחילה תסתיים הצבתן של 5 עובדות ששובצו לעבודה כתגבור לקומות היוקרה של המלון, ועד לתום אותו החודש הופסקה עבודתם של 22 עובדי חברה נוספים ששובצו לעבודה במשימות שונות במלון".
46. אין בידנו לקבל גרסה מאוחרת וכבושה זו, שאף לא הובאה לה כל הוכחה.
47. לא הוכח כי התובעת אכן עבדה בקומות היוקרה של המלון, המיועדות לאנשי עסקים. התובעת העידה בחקירתה, שלא נסתרה, כי עבדה בקומה 10 ולא בקומות המיועדות לאנשי עסקים (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון, שורות 6-16). התובעת אף ציינה את שמה של האחראית עליה באותה קומה (וראו לעניין זה עדות גב' הירש כי יש מנהל עבודה בכל קומה, עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, שורות 6-10).
48. הנתבעות לא הביאו הוכחה ממשית לתמיכה בטענתן, בדבר עבודתה של התובעת בקומות המיועדות לאנשי עסקים. גב' הירש העידה לעניין זה, כי היו מספר מנהלי קומות ששובצו כל פעם בקומות אחרות (עמ' 14 לפרוטוקול) אך לא העידה מטעמה אחד מהם שיתמוך בגרסתה, הכבושה, בדבר עבודתה כביכול של התובעת רק בקומות המיועדות לאנשי עסקים.
49. בהמשך חקירתה של גב' הירש לגבי גרסתה בדבר עבודת התובעת בקומות 15 -18 ציינה כי אינה בטוחה וייתכן שהתובעת בכלל עבדה בקומה אחרת מתחת לקומות אלה (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 16-19). בהמשך עדותה העידה כי היא חושבת שהתובעת עבדה גם בקומת העסקים (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-2).משכך, לאור עדות לא ברורה ולא סדורה זו, שאף הינה עדות לגרסה מאוחרת שהועלתה בהליך, לא מצאנו לקבלה.
50. גם עדותה של גב' בן נון באשר לקומות בהן עבדה התובעת והאם עבדה רק בקומת העסקים אם לאו, לא הייתה חד משמעית (ר' עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-11) ובתצהירה כאמור לא נזכר דבר בעניין מהותי זה.
51. יצוין כי הנתבעות אף לא טרחו להציג גרסה ברורה, לגבי מספר העובדים שסיימו את עבודתם יחד עם התובעת ביום 7.12.13. הנתבעות טענו כאמור כי דובר על 5 עובדים שסיימו עבודתם באותו מועד (ראו סע' 18.2 לכתב ההגנה מטעם המלון).
52. התובעת העידה בחקירתה כי ידוע לה על שתי עובדות נוספות בלבד שסיימו לעבוד באותו מועד, שמתוכן גם אחת מהן הייתה בהריון כמוה (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון, שורות 24-29). גם גרסה זו לא נסתרה כלל על ידי הנתבעות, הגם שלא היה כל קושי מצידן להציג גרסה סדורה לגבי זהות העובדות שסיימו עבודתן יחד עם התובעת, במועד מוקדם יותר מיתר העובדים.
53. גם לגבי זהות העובדים שסיימו עבודתן יחד עם התובעת ב "גל הראשון", רב הנסתר על הגלוי. לא הוכח כי דווקא אלו עבדו בקומות היוקרה של המלון, ואף לא הוכח מספרן (התובעת טוענת כי דובר עליה ועל שתי עובדות נוספות, ואילו לטענת הנתבעות, כאמור, דובר כאמור על 5 עובדים שלא ברורה זהותם).
54. במאמר מוסגר נציין כי הטענה בדבר הפסקת הצבה ראשונית של התובעת בשל העובדה כי עבדה בקומת היוקרה/עסקים מעלה תהייה מסוימת, שכן מצד ההיגיון דווקא התפוסה בקומות אלה לא אמורה להשתנות בהתאם לעונות השנה, המשפיעות על תפוסת החדרים בקומות התיירות הרגילות.
55. התמיהה לגבי הפסקת הצבתה של התובעת במלון כבר בתחילת חודש דצמבר מתחזקת לאור העובדה, עליה אין חולק, לפיה מר דוד פנה באופן ספציפי לגורמים הרלוונטיים במלון ובירר לגבי אפשרות המשך העסקתה במלון עד ליציאתה לחופשת לידה (סע' 5 ח' לכתב הגנה מטעם אפיקים; עדות גב' הירש בעמ' 14 לפרוטוקול הדיון, שורות 11-13). אם אכן פנה למלון על מנת לאפשר לה להמשיך בעבודתה במלון עד ליציאתה לחופשת לידה, הרי שאין הסבר לכך מדוע דווקא היא (יחד עם עובדת נוספת שאף היא הייתה בהיריון) סיימו לבסוף את עבודתן באופן מיידי, לעומת שאר העובדים שהמשיכו את עבודתם עד סוף החודש.
56. אם כן, מהאמור לעיל עולה, אפוא, כי התובעת הייתה אמורה לסיים את עבודתה בנתבעת בסוף חודש דצמבר 2013 יחד עם יתר עובדי הניקיון שהוצבו במלון מטעם אפיקים. עם זאת, באופן תמוה הופסקה עבודתה כבר ביום 7.12.13. איננו מקבלים את גרסתו הכבושה של המלון בדבר שתי הודעות שונות שניתנו כביכול לאפיקים, האחת כביכול בתחילת חודש דצמבר והשנייה לקראת סוף חודש דצמבר (ר' עדות גב' הירש בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון). עדות זו, לאור כל המפורט לעיל, לא עשתה עלינו רושם מהימן. לעניין זה נפנה שוב לאמור בסע' 16 לתצהיר גב' ורסולקר מטעם אפיקים, אשר סותר למעשה לחלוטין את הגרסה בדבר שתי הודעות שונות ביחס לסיום הצבתם של עובדי הניקיון שהוצבו במלון.
הצעות חלופיות שהוצעו או לא הוצעו לתובעת מטעם אפיקים
57. לגבי טענת אפיקים בדבר הצעות עבודה חלופיות שהוצעו כביכול לתובעת בטרם סיום עבודתה, הציגה אפיקים גרסאות סותרות שהתפתחו במהלך ניהול התיק.
58. בכתב ההגנה ציינה אפיקים, כי בעקבות כך שלא התאפשר לתובעת להמשיך לעבוד במלון הציעה לתובעת הצעה לצאת ל"חופשת לידה כבר במועד זה" (סע' 5 ט לכתב ההגנה):
"לאור האמור, ועל מנת להעניק לתובעת אפשרות להישאר כעובדת החברה ולשמור על רצף זכויותיה, הציע מר דוד לתובעת כי זו תצא לחופשת לידה כבר במועד זה, וכך תינתן לה האפשרות לחזור לעבודה החל מחודש מרץ 2014, עם עליית התפוסה והביקוש לעובדי משק בבתי המלון".
59. עם זאת, בדיון הקדם משפט הופיעה גרסה שונה, שלא הופיעה כלל בכתב ההגנה, לפיה התובעת סירבה תחילה להצעת עבודה שקיבלה כביכול לעבוד במלון מרקיור (עמ' 2 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 15.11.16):
"באותו חודש סיימו 26 אנשים לעבוד והתובעת- כולם קיבלו הצעות שיבוץ אחרות. כולם שובצו לעבודה במלון אחר. אותן 4 עובדות שסיימו במועד עם התובעת הגיעו רק לעונה הבוערת של הקיץ וכולן שובצו במלון מרקיור בבת ים באותן תנאים. רק התובעת סירבה..".
60. בשלב הגשת התצהירים מטעמה, שונתה שוב גרסת אפיקים ונטען כי הוצע לתובעת לעבוד במספר בתי מלון אחרים (סע' 23 לתצהיר גב' אבודרהם; סע' 17 לתצהיר גב' ורסולקר). מתצהירים אלה עולה כי מתוך כלל העובדים שסיימו עבודתם, שני עובדים בלבד שובצו במלון מרקיור (וגם זאת במקביל לשיבוצם במלון נוסף).
61. אם כן, אין בידינו לקבל גם גרסה זו, שאף לא הייתה קוהרנטית. לא עולה מחומר הראיות כי התובעת קיבלה הצעה קונקרטית להיות מוצבת במלון אחר (וככל הנראה לא בכדי אפיקים לא ציינה בכתב הגנתה כי הציעה כביכול לתובעת הצעה כזו).
62. לעניין זה, ראו עדות גב' ורסולקר שלא הייתה יכולה לאשר כי התובעת קיבלה הצעה קונקרטית לשיבוץ אחר (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון, שורות 18-33). ראו גם עדות גב' אבודרהם שלא יכלה להעיד על כל הצעה קונקרטית שקיבלה כביכול התובעת (עמ' 27 לפרוטוקול הדיון, שורות 3-14). עוד ראו עדות מר דוד כי אינו זוכר איזה מלון הציעה לתובעת גב' ורלוסקר (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון, שורות 8-26).
63. אף אם נקבל את גרסת הנתבעות כי הוצע לכלל העובדים שהופסקה הצבתם במלון לעבור לעבוד במלונות אחרים, הרי שלא הוכח שהוצעה לתובעת הצעה קונקרטית לעבוד במלון אחר. הוכח כי ההצעה הקונקרטית היחידה שקיבלה התובעת הייתה להפסיק את עבודתה באופן מיידי ולשוב לעבודה לאחר הלידה. ראו סע' 18 לתצהיר מר דוד:
"בנסיבות אלו, וכפיתרון יצירתי שנועד להתאים לאינטרסים של שני הצדדים, אמרתי לתובעת, על פי הנחיה של מנכ"לית החברה, שיש לה אפשרות לצאת לחופשת לידה כבר באותו מועד (קרי עוד לפני מועד הלידה בפועל), כך שבתום חופשת הלידה, סביב חודש מרץ 2014, תעלה התפוסה בבית המלון ונוכל לפעול לשבצה בחזרה לעבודה שם".
64. כאמור, בעקבות סירובה של התובעת להצעה זו, הופסקה עבודתה באפיקים ביום 7.12.13.
האם הפרו הנתבעות את הוראות חוק שוויון הזדמנויות
65. סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות קובע:
"(א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים ...בכל אחד מאלה: (1)קבלה לעבודה; (2)תנאי עבודה; (3)קידום בעבודה; (4)הכשרה או השתלמות מקצועית; (5)פיטורים או פיצויי פיטורים(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה".
בסעיף 9 (א) לחוק שוויון הזדמנויות, נקבע בעניין נטל ההוכחה, כי -
"(א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראה סעיף 2- (1)לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים- אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;(2)לעניין פיטורים מהעבודה- אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".
66. מנוסח הסעיף עולה, כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעסיק. לעניין פיטורים, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח שלא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעסיק.
67. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד. לאחר שעמד העובד בנטל זה, והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעסיק לסתור את טענת העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות.
68. הוראות החוק חלות גם על הפסקת הצבה על ידי מעסיק בפועל, מכוח הוראות סעיף 20א(ב) לחוק.
69. על מנת לבסס את אחריותו של המעסיק ולהקים עילה לפיצוי על פי החוק, די בכך כי העובד עמד בנטל ההוכחה על פי סעיף 9 והוכיח כי אחת מהעילות לפיטורים הייתה נעוצה בהפליה בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות. כך, אף אם הייתה הצדקה עניינית לפיטוריו של העובד, ואחד השיקולים שלקח המעסיק בחשבון במסגרת מכלול השיקולים המלא היה שיקול פסול שמבוסס על הפליה אסורה, יש בכך משום הפרה של חוק שוויון הזדמנויות המקימה זכות לפיצוי.
70. עוד נקבע בפסיקה כי המבחן לבחינת התנהגות המעסיק, אם מפלה ופסולה היא אם לאו, הינו מבחן אובייקטיבי ואין רלוונטיות לשאלה האם המעסיק התכוון להפלות או לא, זאת אף אם לא היה בכוונתו להפלות (ר' ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, פס"ד מיום 16.3.08; דב"ע (ארצי) נו/3-129 שרון פלוטקין ואח' נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג' 481 (1997)).
לעניין חבות המלון –
71. כאמור, עולה מהראיות כי ההוראה בדבר סיום עבודתם של עובדי הניקיון מטעם אפיקים שהוצבו במלון (ובכללם התובעת) הייתה גורפת ולכן ברור כי אין להוראה זו כל קשר להריונה של התובעת.
72. עם זאת, כפי שהבאנו לעיל בהרחבה עולה מהראיות כי בניגוד לשאר העובדים שסיימו את עבודתם בסוף חודש דצמבר, הודעת הפיטורים של התובעת נכנסה לתוקף כבר ביום 7.12.13.
73. אין חולק כי אם הייתה עובדת התובעת עד סוף חודש דצמבר, הרי שהייתה עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 9 לחוק עבודת נשים, הקובע כי אין לפטר עובדת שעבדה אצל אותו מעסיק שישה חודשים לפחות, אלא בהיתר מהממונה. כפי שנראה בהמשך פסק הדין, הבקשה להיתר צריכה הייתה להיות מוגשת גם על ידי המלון.
74. המלון לא טען כי היה בהתנהגותה או במעשיה של התובעת דבר מה שגרם להפסקת עבודתה לעומת שאר העובדים. מכאן כי התובעת עמדה בנטל הראשוני והציגה ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה פסולה. בכך עבר הנטל אל המלון לסתור את טענתה ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה פסולה.
75. לטעמנו, המלון לא עמד בנטל זה. כאמור, הטענה בדבר סיום עבודתן של מספר עובדות, ובכללן התובעת, שהועסקו כביכול בקומות היוקרה של המלון ולא היה בהן צורך כבר בתחילת חודש דצמבר, בשונה מיתר העובדים שהצבתם הופסקה רק בסוף חודש דצמבר, לא הוכחה וכאמור לעיל אף מעלה תהיות. כאמור בהרחבה לעיל, אף בתצהירים שהוגשו מטעם המלון לא עלתה טענה זו, דבר המחזק את הטעם בדחייתה.
76. כאמור, אף אם הייתה הצדקה עניינית לסיום הצבתה במלון, וככל הנראה כזו הייתה, אחד השיקולים שלקח המעסיק בפועל במסגרת מכלול השיקולים להפסיק את עבודת התובעת בעת שהופסקה בפועל היה שיקול שדבק בו רבב ויש בכך משום הפרה של הוראות החוק. המלון לא הוכיח כי השיקול להקדמת הפסקת הצבתה של התובעת, ביחס לשאר העובדים, לא היה פסול ולא הוכתם בשל הריונה של התובעת.
לעניין חבות אפיקים –
77. גם אפיקים לטעמנו לא עמדה בנטל המוטל עליה, להוכיח כי לא פעלה מתוך הפליה פסולה. אפיקים טענה כי לא חסרה לה עבודה והיא נדרשת באופן תמידי לעובדים (ראו סע' 17-8 לתצהיר גב' אבודהרם). מעבר לטענה כללית זו לא הוצגה בפנינו כל הוכחה לקיומה של הצעה קונקרטית, שניתנה לתובעת לעבוד במלון אחר. כאמור, בכתב הגנתה כלל לא נטען כי הוצעה לתובעת 'הצעת הצבה' במלון אחר.
78. כאמור, כל שהוכח במסגרת ההליך כי הוצע לתובעת להפסיק את עבודתה באופן מיידי ולחזור לאחר הלידה.
79. משלא הוכח בפנינו כי אפיקים אכן הציעה לתובעת להמשיך לעבוד במלון אחר /הצבה אחרת וכאשר הצעתה לתובעת להפסיק את עבודתה ולהקדים תוך כך את חופשת הלידה שלה הייתה קשורה בקשר ישיר עם הריונה, הרי שהופסקה עבודתה דה פקטו על ידי אפיקים בעת הריונה ואנו קובעים כי היא לא עמדה בנטל ההוכחה שעבר לרבוץ לפתחה לפיה לא היה קשר בין פיטוריה של התובעת להריונה.
האם התובעת זכאית לפיצוי בעקבות פיטוריה בסמוך למועד הקובע לפי חוק עבודת נשים?
80. סעיף 9 לחוק עבודת נשים עוסק בהגבלת פיטורים של עובדת בהריון:
"9(א) לא יפטר מעסיק עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה והורות אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון;הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה שישה חודשים לפחות.(ב)היה המעסיק קבלן כוח אדם והעובדת הועסקה אצלו בפועל במשך שישה חודשים לפחות יראו, לעניין סעיף קטן (א), גם הפסקה זמנית של העסקתה כפיטורים; בסעיף זה קבלן כוח אדם- כהגדרתו בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996. (ב1)(1)לעניין עובדת של קבלן כוח אדם המועסקת אצל מעסיק בפועל במשך שישה חודשים לפחות, יחולו הוראות אלה:(א)לא יגרום מעסיק בפועל לכך שקבלן כוח אדם יפטר עובדת בהיריון בניגוד להוראות סעיף זה;(ב)פוטרה עובדת בהריון בניגוד להוראות סעיף זה, חזקה היא שהמעסיק בפועל הוא שגרם לפיטורים, אלא אם כן הוכיח אחרת;(ג)בקשה להיתר לפי סעיף קטן (א) תוגש הן בידי המעסיק בפועל והן בידי קבלן כוח האדם;(2)הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על החובות והאיסורים החלים על קבלן כוח אדם כמעסיק לפי כל דין;(3)בסעיף קטן זה, "מעסיק בפועל" ו-"קבלן כוח אדם"- כהגדרתם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996". (הדגשות אינן במקור, מ.ק).
81. הוראות סעיף 9(ב1) לחוק עבודת נשים מטילות, אפוא, אחריות משותפת על קבלן כוח אדם ועל המעסיק בפועל, בכל הקשור לפיטורי עובדת בניגוד להוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים.
82. לעניין חבותה של אפיקים – אין חולק כי הפסקת עבודתה של התובעת נעשתה טרם השלימה חצי שנת העסקה באפיקים ועל כן החוק אינו חל בעניינה.
83. משקבענו כי פיטוריה של התובעת, במועד בו נעשו, נעשו על מנת לעקוף את הוראות חוק עבודת נשים, הרי שבית הדין הארצי כבר קבע כי יש בכך משום קיום של חוזה העבודה בחוסר תום לב, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראו בשינויים המחויבים ע"ע (ארצי) 1353/02 מרגלית אפלבוים נ' ניצה הולצמן, פד"ע לט 495 (2003)).
84. משכך ובהתאם להלכה הפסוקה זכאית התובעת לפיצוי בגובה הנזק הממשי שנגרם לה בעקבות כך, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין. נבהיר כי אין הכוונה לתחולת חוק עבודת נשים על התובעת בנסיבות העניין, כי אם לזכותה לקבלת פיצוי נוכח הניסיון לעקיפתו, משזו הייתה מסקנתנו בהליך.
85. נזכיר כי עולה מהראיות כי אפיקים פנתה באופן מיוחד למלון לצורך המשך העסקתה על ידו עד צאתה של התובעת לחופשת לידה. משבקשתה זו סורבה, היה על אפיקים לעמוד על כך שהמלון יפעל בהתאם להוראות חוק עבודת נשים, לפיו הוא מנוע מלהפסיק את עבודתה עד לקבלת אישור מהממונה (שכן כאמור התובעת הייתה אמורה לעבוד עד סוף חודש דצמבר ולהשלים שישה חודשי עבודה במלון) או להמשיך להעסיק את התובעת תוך הצבתה במלון אחר. מהראיות בהליך, כפי שהובא לעיל בהרחבה, עולה כי כזאת לא נעשה ועל כן אי שיבוצה במלון אחר הביא למעשה לפיטוריה.
86. לעניין חבותו של המלון - ראינו כי המלון במעשיו פעל על מנת לעקוף את חיובו לפי סעיף 9(ב1) לחוק עבודת נשים, הקובע כאמור כדלקמן:
"(1)לעניין עובדת של קבלן כוח אדם המועסקת אצל מעסיק בפועל במשך שישה חודשים לפחות, יחולו הוראות אלה:(א)לא יגרום מעסיק בפועל לכך שקבלן כוח אדם יפטר עובדת בהיריון בניגוד להוראות חוק זה;(ב)פוטרה עובדת בהריון בנגוד להוראות סעיף זה, חזקה היא שהמעסיק בפועל הוא שגרם לפיטורים, אלא אם כן הוכיח אחרת. (ג)בקשה להיתר לפי סעיף קטן (א) תוגש הן בידי המעסיק בפועל והן בידי קבלן כוח האדם".
87. בדברי ההסבר להוספת סעיף 9(ב1) לחוק (ה"ח- הכנסת 100, עמ' 26), נאמר כך:
"סעיף 9 לחוק עבודת נשים תשי"ד -1954 (להלן- החוק) מונה שורה של הוראות הבאות להגביל פיטורים של עובדת בהריון, עובד או עובדת בחופשת לידה...כמו כן קובע סעיף 9א לחוק איסור על מעביד לפגוע בהיקף המשרה של עובדת בהריון באופן העלול להקטין את הכנסתה אלא בהיתר מטעם שר התעשייה, המסחר והתעסוקה. האיסורים האמורים חלים על המעביד, קרי קבלן כוח האדם. אולם בפועל, פעמים רבות המעסיק בפועל הוא שגורם לפיטורים או לפגיעה כאמור. על כן מוצע בהצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 35) (הגבלת פיטורי עובד או עובדת של קבלן כוח אדם המועסקים אצל מעסיק בפועל), התשס"ו-2005 המתפרסמת בזה לקבוע כי הוראת סעיפים 9 ו- 9א לחוק בדבר איסור פיטורים ואיסור פגיעה בהיקף משרה יחולו גם על מעסיק בפועל. כן מוצע לקבוע חזקה שלפיה המעסיק בפועל הוא שגרם לפיטורים או לפגיעה במקרה שבו פוטרו עובד או עובדת או נפגע היקף משרתה של העובדת בניגוד להוראות סעיף 9 או 9א לחוק, לפי העניין, אלא אם הוכח אחרת. כמו כן, מוצע לקבוע כי בקשה להתיר פיטורים לפי סעיף 9 וכן בקשה להתיר פגיעה בהיקף משרה תוגש לשר התעשייה, המסחר והתעסוקה בידי המעסיק בפועל, או קבלן כוח האדם או שניהם יחדיו".
88. בסעיף 9(ב1) לחוק נקבע כי הבקשה להיתר תוגש הן בידי המעסיק בפועל והן בידי קבלן כוח האדם.
89. בענייננו, הסתיימה העסקתה של התובעת למעשה בשל הפסקת העסקתה בפועל על ידי המלון, כאשר לא שוכנענו כי לאחר מכן הוצעה לתובעת הצעת הצבה אחרת מטעם אפיקים. כאמור, סיום הצבתה במלון נעשה במועד מוקדם יותר משאר העובדים, על מנת לעקוף את האיסור המוטל על הנתבעות על פי החוק, הלוא הוא האיסור להפסיק עבודתה בטרם קבלת אישור מטעם הממונה.
90. בבואנו לשקול את הפיצוי לו זכאית התובעת מהמלון ניתן משקל לכך כי כל עובדי אפיקים סיימו הצבתם במלון בסוף אותו החודש מטעם ענייני. משכך, לא מצאנו הצדקה להטיל על המלון את החיוב בגין הנזק הממשי שנגרם לתובעת מאי החלת הוראות חוק עבודת נשים, שכן מדובר בנזק שלא נגרם ישירות כתוצאה ממעשיו אלא באופן עקיף בלבד.
הסעדים להם זכאית התובעת - פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
91. התובעת טוענת כי הנתבעות בהתנהגותן פעלו בחוסר תום לב והפרו את חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. התובעת העמידה את תביעתה ברכיב זה על סך 40,000 ₪. להבנת בית הדין, מדובר בתביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני.
92. סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות מעניק לבית הדין סמכות לחייב מעסיק (ובכלל זה מעסיק בפועל) שהפר את הוראות החוק בפיצוי לפי שיקול דעתו, לרבות פיצוי גם עבור נזק שאינו ממוני, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין.
93. כאמור, קבענו לעיל כי הנתבעות הפרו את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בהפלייתה של התובעת. קבענו כי הפסקת הצבתה של התובעת במלון, במועד בו הופסקה, נועדה לעקוף את הוראות חוק עבודת נשים.
94. בנסיבות העניין, לאור תקופת העסקתה, גובה שכרה ונסיבות סיום הצבתה במלון כחלק מסיום הצבתם הכוללת של עובדי אפיקים במלון (וכאמור מצאנו הכתמה במועד הפסקת הצבתה ובפיטוריה לאור המועד בו התקבלה) מצאנו לחייב את המלון בסך 10,000 ₪ ואת אפיקים בפיצוי בסך 15,000 בגין רכיב זה.
95. מצאנו כי יש לחייב את אפיקים בסכום גבוה יותר מזה שחייבנו את המלון, שכן בסופו של דבר הפסקת העסקתה הייתה בשל אי הצבתה אצל משתמש אחר על ידי המעסיק באותה נקודת זמן של הריון מתקדם ומדובר בנזק חמור יותר שנגרם לתובעת.
96. לא מצאנו לפסוק פיצוי נוסף ללא הוכחת נזק, מכח סעיף 13א (א) (1) לחוק עבודת נשים בנסיבות כפי שהתגלו בפנינו וכאשר לטעמנו אין להחיל את החוק לאור תקופת העסקתה של התובעת.
הנזק הממשי שנגרם לתובעת -
97. סעיף 13א(ב) לחוק עבודת נשים, קובע כדלקמן:
"(1) מצא בית הדין האזורי לעבודה כי העובד או העובדת שהגישו תובענה, פוטרו בניגוד להוראות סעיף 9, יפסוק פיצויים שסכומם לא יפחת מ-150% מהשכר שהיה מגיע להם במהלך התקופה המזכה; ואולם רשאי בית הדין, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצויים בסכום אחר שיקבע; לעניין חישוב השכר לפי סעיף קטן זה, יחולו הוראות סעיף 13 ב' לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, ותקנות לפי סעיף 13 לחוק האמור. (2)לעניין סעיף קטן זה, "התקופה המזכה"- תקופה שתחילתה ביום הפיטורים או ביום שבו המעביד ידע או שהיה עליו לדעת על קיומה של העילה להגבלת הפיטורים, לפי המאוחר, וסיומה במועד המוקדם מבין אלה:(א)תום התקופה שבה חלה הגבלת הפיטורים כאמור;(ב)אם ניתן היתר פיטורים לפי סעיף 9- יום תחילת תוקפו של ההיתר;(ג)אם העובד או העובדת הוחזרו לעבודה- יום החזרה לעבודה".
98. התובעת תבעה בהתאם לנספח ג' שצורף לכתב התביעה בגין הנזק הממשי שנגרם לה עבור 3.5 חודשים, לפי שכר בגובה 150% סך של 24,637 ₪.
99. אלא שבנסיבות שלפנינו לא מצאנו לנכון לפסוק לתובעת פיצוי בגובה זה. ראשית, כאמור, במצב הדברים שלפנינו לא מצאנו לנכון להחיל בעניינה את החוק שעניינו בעובדת שהועסקה מעל חצי שנה. שנית, בשונה מפרשת אפלבוים, שוכנענו כי תזמון הפיטורים היה נגוע באי חוקיות ולפיכך מוכתם באפליה ועל כן לא שוכנענו כי עלינו להחיל כ'כתבו וכלשונו' את שנפסק בפרשת אפלבוים.
100. לפיכך נפסוק לה בגין רכיב נתבע זה סך של 3.5 X 4,300 (שכר חודשי קובע בהתאם לנספח ג' לכתב התביעה ובהתאם למספר החודשים אותה תבעה התובעת בגין רכיב נתבע זה) = 15,050 ₪.
101. מעבר לכך לא מצאנו לפסוק לתובעת סכומים נוספים בגין הנזק הממשי שנגרם לה בשים לב לנתבע על ידה.
זכאות התובעת לפיצויי פיטורים
102. טוענת התובעת כי היא זכאית בנסיבות אלו לפיצוי פיטורים, שכן פוטרה בהוראת קרן על ידי שחר (סעיפים 45-48 לכתב התביעה). בתצהירה תיארה כי פוטרה על ידי שחר (סעיפים 7-10). בסיכומים מטעמה לא ציינה דבר ברכיב נתבע זה אלא הפנתה לטבלה נספח ג' שצורפה לכתב התביעה וביקשה לפסוק את "מלוא רכיבי התביעה" (סעיף 56 לסיכומים).
103. כפי שהבאנו לעיל, לא הוכח בפנינו כי הוצעה לתובעת הצעת עבודה קונקרטית עם ביטול הצבתה במלון ומשכך יש לראותה בפועל כמי שפוטרה, שכן שוכנענו כי לא סופקה לה עבודה על ידי אפיקים.
104. יחד עם זאת, התובעת לא הצביעה על מקור חוקי המחייב את אפיקים לשלם לה פיצויים בנסיבות אלו בהן הפסקת העסקתה נעשתה לאחר כחצי שנה בלבד ולא עם תום שנת עבודה. על כן, נדחית תביעתה ברכיב נתבע זה. ככל שהיינו מחילים את חוק עבודת נשים בנסיבות אלו, ייתכן והייתה קמה זכאות לתובעת לפיצויי פיטורים, אך כאמור לא פסקנו כזאת.
105. אכן קבענו כי יש להטיל על אפיקים פיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם לתובעת בגין עקיפת חוק עבודת נשים, אך לטעמנו, אין בכך כדי לחייבה בנוסף בתשלום פיצוי פיטורים, כאשר אין חולק כי לא הועסקה שנה על ידי אפיקים. בעניין זה נציין כי ממילא מאחר ואפיקים לא פנתה לממונה על חוק עבודת נשים אין לדעת אם הייתה מקבלת היתר לפיטוריה וככל שכן והייתה מפוטרת לפני תום שנת העסקתה, לא הייתה זכאית לפיצויי פיטורים.
106. זאת ועוד, בנסיבות העניין וכאשר הפיצוי שפסקנו לטובתה של התובעת לא קם מכח החלת חוק עבודת נשים, כי אם מתן פיצוי בגין עקיפתו, הרי שאין לראות בפיטוריה כבטלים בהתאם לסעיף 9 לחוק ואף בשל כך אין לקבל את תביעתה של התובעת לפיצוי פיטורים (ר' עב (ת"א) 6066/05 יאנה יורוקובסקי נ' דיזנהויז סיטונאי תיירות בע"מ, ניתן ביום 26.4.2007).
דמי הודעה מוקדמת
107. משקבענו כי יש לראות בנסיבות סיום הצבתה במלון כפיטורים ומשלא הוכח כי ניתנה לה הודעה מוקדמת כדין, זכאית התובעת לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
108. אלא שאין לקבל את חישוב התובעת, לא זה המופיע בסעיפים 82-83 לכתב התביעה בסך 2,774 ₪ ולא זה המופיע בטבלה נספח ג' בסך 3,377.76 ₪. ראשית לא ברור מהו המקור החוקי לחישוב הודעה מוקדמת בערך של 150%. שנית, כאמור, לא קיבלנו את ההנחה כי חלות על התובעת הוראות חוק עבודת נשים במובן זה לפיו יש לראותה כמי שמועסקת על ידי אפיקים עד לתום התקופה המוגנת. משכך, תישא אפיקים בדמי הודעה מוקדמת בסך (6 ימים X 185 ₪) = 1,110 ₪.
פדיון חופשה
109. עם הפסקת עבודתה עמדו לזכות התובעת 8 ימי חופשה (סע' 12 ב' לכתב ההגנה מטעם אפיקים). בהתאם לשכר יומי ממוצע של 136 ₪ (שלושת החודשים המלאים ביותר אוגוסט 2013 - אוקטובר 2013) זכאית התובעת לפדיון חופשה בסך 1,088 ₪.
110. נציין כי איננו מקבלים את האמור בסיכומי אפיקים כי לתובעת עמדו 5.5 ימי חופשה בלבד, וזאת לאור המצוין בתלושים.
111. נוכח העובדה שנפסק לתובעת פיצוי על הפסד שכר, היא אינה זכאית בנוסף לתשלום פדיון חופשה, גם בעד התקופה בה לא עבדה בפועל, שכן פדיון חופשה נבלע בסכום הפיצוי על הפסד שכר [דב"ע (ארצי) נד/128-3 דיור לעולה בע"מ נ' אהרון דב קמחי, פד"ע כח 342 (1995)].
דמי הבראה:
112. בכתב התביעה טוענת התובעת כי היא זכאית לסך של 2,268 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה (סעיף 88 לכתב התביעה). בנספח ג' שצורף לכתב התביעה, עליו מתבססת התובעת ומפנה אליו בסיכומיה, נתבע בגין רכיב זה סך של 3,377.76 ש"ח. במסגרת תצהירה, סעיפים 31-32 חזרה התובעת על דרישתה. גם בעניין רכיב נתבע זה לא פורט דבר במסגרת כתב הסיכומים שהוגש מטעם התובעת בהליך.
113. אפיקים טוענת כי בהעדר השלמת שנת העסקה, התובעת אינה זכאית לרכיב נתבע זה.
114. לטעמנו, דין רכיב זה כדין רכיב פדיון החופשה בהתאם לפסיקה שאוזכרה לעיל. גם כאן נבהיר כי הפיצוי שניתן בשל עקיפת חוק עבודת נשים לא החיל את החוק על פיטוריה ומשכך אין לראותה כמי שהועסקה עד לתום התקופה המוגנת. על כן אין התובעת זכאית לרכיב נתבע זה.
דמי חגים:
115. בהתאם לצו ההרחבה הכללי ההסכם הכללי בדבר תשלום דמי חגים קובע כי:
"עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה ולא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (זאת אומרת יום לפני ויום אחרי החג) אלא בהסכמת ההנהלה, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת".
116. דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ, מיום 30.4.02).
117. לאור העובדה שהתובעת החלה את עבודתה ביום 19.6.13, הרי שיש לקבל את טענת הנתבעת כי היא לא זכאית לימי החג שחלו בשלושת החודשים הראשונים לעבודתה. לכן מתקבל תחשיב הנתבעת והתובעת זכאית לדמי חגים בגין יום אחד בלבד בסך 185 ₪ בלבד.
הפרשות לפנסיה
118. התובעת טוענת כי היה על אפיקים להפריש עבורה לפנסיה סכומים המצטברים לסך של 1,806 ₪. בסעיף 34-36 לתצהירה, חזרה התובעת על תביעתה, כאשר בסיכומים מטעמה הפנתה לאותו נספח ג' אף לגבי רכיב נתבע זה, ולא יספה.
119. אפיקים טענה בכתב הגנתה כי בשים לב לכך כי עבודתה של התובעת הסתיימה לאחר פחות מחצי שנה והיא לא הוכיחה כי הייתה לה קופת פעילה, הרי שבהתאם לצו ההרחבה הפנסיוני הכללי במשק, לא הייתה זכאית להפקדות לתגמולים ולפיצויים.
120. שעה שכאמור קבענו לעיל כי לא החלנו בנסיבות העניין את חוק עבודת נשים אלא פסקנו פיצוי בשל הרצון לעקיפתו, ממילא לא ניתן לראות בתובעת כמי שהועסקה עד לתום התקופת המוגנת. משכך ובהינתן כי לא החלנו על העסקתה את צו ההרחבה בענף הניקיון וחל בעניינה הצו הכללי הפנסיוני, אין היא זכאית בנסיבות אלה להפרשות לגמל ולפיצויים.
פיטורים ללא שימוע:
121. התובעת טוענת כי פוטרה מעבודתה לאלתר מבלי שקיבלה הסבר לפיטוריה ומבלי שניתנה לה הזדמנות להשמיע את טענותיה. מנגד, אפיקים טענה כי לאחר שהתובעת עודכנה בדבר ההחלטה להפסיק את הצבתם של עובדי הניקיון, ערך מר דוד שיחה אישית עמה, שמע את טענותיה, ואף הציע לה פתרון בדמות יציאה לחופשת לידה מוקדמת וכי בכל מקרה לא פיטרה את התובעת.
122. מלבד הפניה לתחשיב שצירפה לכתב התביעה, לא טרחה התובעת להוסיף דבר בסיכומיה לעניין הוכחת זכאותה לפיצוי נוסף בנסיבות שלפנינו בגין היעדר שימוע.
123. תאמר כך או אחרת, לא מצאנו להעניק פיצוי נוסף מעבר לפיצוי שכבר פסקנו בגין הנזק הלא ממוני שפסקנו לעיל (ר' ע"ע 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית, ניתן ביום 9.12.14).
סוף דבר
124. המלון ישלם לתובעת, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בסך 10,000 ₪.
125. אפיקים תשלם לתובעת, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים כדלקמן:א. פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך 15,000 ₪.
ב. פיצוי בגין נזק ממשי בשל ניסיון לעקוף את חוק עבודת נשים בסך 15,050 ₪, כמפורט בסעיף 94 לפסק הדין.
ג. פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך 1,100 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.1.14 עד לתשלומם.
ד. פדיון חופשה בסך 1,088 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.1.14 עד לתשלומם.
ה. דמי חגים בסך 185 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.1.14 ועד לתשלומם.
126. כמו כן, תשלמנה הנתבעות 1 ו-2 לתובעת הוצאות משפט בסך 4,000 ₪ כל אחת. לא ישולם הסכום במועד, יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.
127. זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
ניתן היום, י"א שבט תשע"ח, (27 ינואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.