חברת חשמל לישראל בע"מ נ' ליה נאידורף

 ידיד בית הדין: נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה ע"י ב"כ עו"ד שירי לב רן לביא 

השופטת נטע רות

לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (תיק ס"ע 47986-07-10; השופטת אסנת רובוביץ-ברכש), שבו התקבלה בחלקה תביעתה של עובדת לתשלום פיצוי ממוני ושאינו ממוני על יסוד הטענה של אפליה בעבודה מחמת מין.

במסגרת פסק הדין נדרשנו ליתן דעתנו למספר שאלות הקשורות להיקף ההתפרשות של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח – 1988 (להלן – חוק השוויון או חוק שוויון ההזדמנויות) ובכלל אלה: האם חוק השוויון חל על "מזמין שירות" מקבלן שירותים, למרות שהדבר לא צוין במפורש בחוק השוויון ואם כן, באילו נסיבות; מהם גבולותיו של מושג האפליה על פי חוק השוויון ואילו סוגים של גילויי לעומתיות על רקע מין ניתן לכלול בו; כיצד ניתן לזהות את הקשר הסיבתי שבין התנהלות לעומתית במקום העבודה לבין מינה של העובדת; מהו היקף החובה של המעסיק או של מזמין השירות, אם בכלל, להתערב בהתנהלות כאמור, שמקורה בצדדים שלישיים לרבות עמיתים לעבודה, לקוחות או "מעסיקים" אחרים ומתי הפרתה של חובה כאמור עשויה להיחשב כאפליה על פי חוק השוויון.

רקע כללי

1. המערערת בתיק ע"ע 11997-12-13 והמשיבה בתיק ע"ע 37078-11-13 (להלן - העובדת) שירתה בצה"ל במסלול קרבי והוכשרה כרובאית 08. העובדת עברה טירונות בגדוד קרקל, שבו משרתים לוחמים ולוחמות המאיישים את קו הגבול ישראל-מצרים. לאחר מכן, עברה העובדת הכשרה נוספת ושירתה כלוחמת ביחידת "עוקץ", יחידת הכלבנים של צה"ל, שבה גם כן משרתים יחדיו לוחמות ולוחמים. בהמשך, נטלה העובדת חלק בקורס מ"כים ולאחר מכן, שבה לשרת בגדוד קרקל. העובדת שרתה במילואים בתפקיד מפק"צית, בגיבושונים לבנות לפני שירות צבאי, שהיו חלק מתהליך המיון לתפקיד קרבי בצה"ל.

    

2. המשיבה בתיק ע"ע 11997-12-13 והמערערת בתיק ע"ע 37078-11-13 הינה חברה ממשלתית ליצור והפקת חשמל, אשר מפעילה, בין היתר, את תחנת הכוח במתחם רידינג בתל אביב (להלן – החברה או חברת החשמל ולהלן - המתחם). חברת החשמל הינה "גוף ציבורי", כמשמעו בחוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח – 1998. על פי החלטת ממשלה 411, מיום 26.1.75, אבטחת מתקני החברה נעשית בפיקוח משטרת ישראל.

    

3. כתב התביעה שאותו הגישה העובדת לבית הדין האזורי כוון נגד חברת החשמל ונגד נתבעת נוספת בשם "כוח עוצמה שירותי אבטחה וסיור בע"מ" (להלן – כוח עוצמה), אשר סיפקה שירותי שמירה ואבטחה במתחם, בהתאם ל-"הסכם אספקת שירותי שמירה ואבטחה" מיום 4.2.09 (להלן – הסכם השירותים).

   בעקבות צו פירוק שניתן בעניינה של כוח עוצמה עוכבו ההליכים נגדה על פי החלטה מיום 5.7.12.

    

4. בהתאם להסכם השירותים מול חברת החשמל העסיקה כוח עוצמה עובדים בתפקידי אבטחה שונים ובכלל אלה: מאבטחי מתקנים, מאבטחי ליוויים (שתפקידם היה ללוות ולאבטח את עובדי חברת החשמל שנשלחו לבצע משימות התקנה ותחזוקה באזורים שונים מחוץ לקו הירוק), מאבטחים בכירים, מאבטחי גז וטורבינה, מוקדנים, מוקדנים בכירים, אחראי על חדר דיווח ומפקחים. שכרם של המאבטחים, למיונם, נקבע בהסכם השירותים בהתאם לתפקידם כדלקמן: שכרו של מאבטח מתקנים עמד על סך של 30.2 ₪ לשעת עבודה, ואילו שכרו של מאבטח ליוויים/גז/ טורבינה/ בכיר עמד על סך של 32.09 לשעת עבודה.

    

5. בהסכם השירותים נקבעו גם תנאי הסף שנדרשו מן המועמדים לתפקידי האבטחה השונים, וכן סוג והיקף ההכשרה שהיה עליהם לעבור לאחר קליטתם לעבודה בכוח עוצמה כתנאי למילוי תפקידי האבטחה השונים: על פי ההסכם, מאבטחי מתקנים, נדרשו לעבור קורס בן 8 ימים, שנועד להכשיר אותם לביצוע פעולות של מניעה וסיכול תקיפה במתקן המאובטח. מאבטחי ליוויים נדרשו להשתתף בהכשרה נוספת, שארכה מספר ימים, שהוקדשה בעיקרה לתרגול ירי באקדח.

    

6. בעקבות הליכים שיזמה העובדת, במטרה להוכיח את טענת האפליה על רקע מינה, ובהתאם להסכמה שאליה הגיעו הצדדים בבית דין זה (בר"ע 39145-07-12) הגישה חברת החשמל תצהיר משלים שבו הוצגו נתונים המלמדים על תת ייצוג בולט של נשים בתפקידי האבטחה במתחם, בתקופה שמשנת 2007 ועד לשנת 2012, ועל העדר ייצוג של נשים בתפקידי אבטחה שרמת ההשתכרות בהם גבוהה יחסית (כגון מאבטחות ליוויים). דפוס זה נשמר לאורך כל התקופה שהוצגו לגביה נתונים (2007-2012) וביחס לארבעה קבלני שירותים שונים שעימם התקשרה החברה במהלכה: כך למשל, בשנים 2008-2007 הועסקו במתחם 45 מאבטחים, מתוכם 2 נשים; בשנים 2008-2009 הועסקו במתחם 75 מאבטחים, מתוכם 2 נשים; בשנים 2009-2011 הועסקו במתחם 78 מאבטחים, מתוכם 3 נשים; בשנים 2011-2012 הועסקו במתחם 69 מאבטחים, מתוכם מאבטחת אחת; בשנת 2012 הועסקו במתחם 74 מאבטחים, מתוכם מאבטחת אחת בלבד. המאבטחות כאמור הועסקו בתפקידי האבטחה הזוטרים ובהתאם לכך - שכרן היה נמוך משכרם של המאבטחים בתפקידים הבכירים יותר, שאוישו כולם, ולאורך כל התקופה, על ידי גברים בלבד.

    

7. אין חולק על כך שהעובדת עמדה בתנאי הסף שנדרשו לצורך מילוי התפקיד של מאבטחת ליוויים, בכפוף כמובן להשתתפות בהכשרה מתאימה. גרסתה של העובדת שלפיה, בקשתה לקחת חלק בהכשרה כמאבטחת ליוויים, בשל פוטנציאל ההשתכרות הגבוה יותר הנלווה לתפקיד זה נדחתה - לא נסתרה ואף אומצה על ידי בית הדין האזורי במסגרת פסק הדין.

    

8. אין חולק כי יחד עם העובדת נקלטו לעבודה במתחם מאבטחים נוספים (גברים) אשר לפחות חלק מהם החל לשמש בתפקיד של אבטחת ליוויים, לאחר שהופנה להכשרה מתאימה עם קבלתו לעבודה במתחם. לגרסת העובדת, שלא נסתרה, היא הייתה העובדת היחידה שנקלטה לעבודה במתחם שלא המשיכה את תקופת ההכשרה הנדרשת לתפקיד של מאבטחת ליוויים. על פי גרסתה, כפי שהיא אומצה על ידי בית הדין האזורי, הנימוק היחיד שהוצג בפניה לחסימת דרכה לתפקיד המבוקש, כמו גם להשתתפות בהכשרה המתאימה - היה נעוץ במינה. זאת למרות שלא הייתה מחלוקת על כך שהעובדת עמדה בדרישות הסף לצורך מילוי התפקיד והייתה כשירה לבצעו.

    

9. ביום 25.2.10, חתמה העובדת על "הסכם העסקת מאבטחים/שומרים/מפקחים בשנת 2009 לעובדי חברת החשמל פרויקט רידינג" מול כוח עוצמה (נספח א' לכתב התביעה; להלן – הסכם העבודה). בהסכם זה, אשר נוסח בלשון זכר בלבד נקבע, בין היתר, כי העובדת מועסקת אך ורק על ידי כוח עוצמה וכי ידוע לעובדת שהעסקתה במתחם, לא תיצור יחסי עובד ומעסיק בינה לבין חברת החשמל.

    

   הסכם העבודה כלל מספר הוראות נוספות הרלוונטיות להכרעה במחלוקות שלפנינו ובכלל כך: הוראות הנוגעות לתקופת ההעסקה בכוח עוצמה שלפיהן:

    

   "העסקתו [של העובד] על ידי המעסיקה ו/או אצל המעסיקה ו/או מטעמה הינה על בסיס ארעי ו/או זמני, לתקופה קצובה מראש כפי שיקבע על ידי המעסיקה ובהתאם לצרכיה"; תקופת העסקה תהיה "החל מיום 25.2.10 ועד ליום 25.2.11 או לתקופה אחרת כפי שתגדיר החברה מעת לעת ובהתאם לשיקול דעתה הבלעדי"; "החברה אינה חייבת להעסיק את העובד למשך כל התקופה האמורה לעיל"; העובד מתחייב לעבוד אצל כוח עוצמה תקופה שלא תפחת מ- 12 חודשים וזאת, בהתחשב בהוצאות שהיו לכוח עוצמה בגיוס העובד והדרכתו וכן, כי אין ביציאתו של העובד לשירות מילואים כדי לגרום להארכת תקופת העבודה, מעבר "לתקופה העבודה הקצובה מראש כאמור" (ר' סעיפים 3-4 להסכם העבודה).

   בנוסף, נכללו בהסכם האמור הוראות "משמעתיות" הנוגעות להיקף השימוש המותר ברכב שהעמידה כוח עוצמה לרשות עובדיה, לצורך ביצוע תפקידי האבטחה במתחם בלבד (ר' סעיף 11 להסכם העבודה).

   במסגרת אותו הסכם, לא נכתב דבר בנוגע לתפקיד האבטחה הספציפי שבו תוצב העובדת, כמאבטחת מתקנים או כמאבטחת ליוויים.

    

10. ביום 11.2.10, טרם חתימתו של הסכם העבודה ולפני תחילת העסקתה במתחם נדרשה העובדת להתייצב בפני קצין הביטחון הראשי של מתחם רידינג, שהיה עובד חברת החשמל, מר וינברג (להלן – מר וינברג). מר וינברג ראיין את העובדת ומילא אגב כך "שאלון פרטים אישיים למועמד" (נספח ת/5 לתצהיר העובדת; להלן – השאלון). השאלון, שנוסח אף הוא בלשון זכר בלבד, כלל פירוט של מהלך השירות הצבאי של העובדת, פרטים על תעסוקה קודמת, מידע שמסרה העובדת ביחס לתכניותיה לעתיד, וכן מידע בנוגע למספר המשמרות השבועיות שאותן היא מבקשת לבצע במתחם. במסגרת השאלון נדרש מר וינברג לציין האם הוא מאשר את העסקת העובדת אם לאו. עם זאת, לא נכתב בו דבר באשר לתפקיד האבטחה הספציפי לו יועדה העובדת. כפי האמור, רק לאחר קבלת אישורה של חברת החשמל נערך הסכם העבודה בין העובדת לבין כוח עוצמה.

     

11. אין חולק כי במהלך הראיון שערך מר וינברג לעובדת עלה גם נושא מינה של העובדת, על אף שאין לכך כל זכר בשאלון, אולם הצדדים חלוקים באשר לתוכן הדברים שנאמרו בהקשר לכך: לפי גרסת העובדת, הנושא עלה במסגרת סירובו המפורש של מר וינברג להיענות לבקשתה לשמש כמאבטחת ליוויים מחמת היותה אישה, תוך ציון הניסיון התעסוקתי השלילי של החברה עם נשים שעבדו כמאבטחות במתחם. לפי גרסת החברה, כל שנאמר על ידי מר וינברג בנושא מינה של העובדת היה בהקשר חיובי בלבד, בנוגע לניסיון החיובי שהיה לחברה בהעסקת נשים כמאבטחות במתחם. זאת, חרף מיעוט הנשים המועסק בתפקידים אלה.

     

12. ביום 1.3.10, לאחר שהעובדת סיימה הכשרה מקוצרת לתפקיד מאבטחת מתקנים היא החלה לעבוד במתחם בתפקיד זה. לגרסת העובדת, במהלך תקופת העסקתה במתחם היא הייתה חשופה ליחס לעומתי נוסף ומתמשך על רקע מינה, שהתבטא בהערות של חבריה לעבודה בקשר למראה החיצוני שלה ולכך שהיא ממלאת תפקיד של "בנים". לטענתה, הגורמים האחראים מטעם חברת החשמל ישבו בחיבוק ידיים למול הערות אלה ולא עשו דבר על מנת למנוע אותן.

     

13. אין חולק כי ביום 4.6.10 נדרשה העובדת על ידי סגן קצין הביטחון במתקן (אף הוא עובד חברת החשמל) מר דיאמנט (להלן – מר דיאמנט) לעזוב לאלתר את המתחם. זאת משום שהעובדת לא נענתה לבקשתו של מר דיאמנט (או דרישתו הבוטה והמשתלחת, לפי גרסת העובדת) להביא לעובד אחר של כוח עוצמה בשם עדי (להלן – עדי) פחית שתיה, ממתקן שהיה מצוי מחוץ למתחם, בטענה שאין זה מתפקידה וכי עליה לקבל אישור לכך מהממונה בכוח עוצמה.

     

    הבקשה/דרישה כאמור, הופנתה לעובדת על ידי מר דיאמנט, בעקבות פנייתו של עדי למר דיאמנט, על רקע דין ודברים קודם שהיה בינו לבין העובדת בנושא זה. דין ודברים שבמהלכו עדי, שלא היה בעל רישיון נהיגה, דרש מן העובדת להביא לו פחית שתיה ממתקן שהיה ממוקם מחוץ למתחם, תוך שהוא מבטל את דברי העובדת כי הדבר חורג מהנהלים. מר דיאמנט ראה לנכון להתערב "בתקרית" האמורה לטובת העובד (עדי) ומנע מן העובדת להשמיע את גרסתה, בנוגע לחילופי הדברים שהיו בינה לבין עדי. בהמשך, ולאחר שהעובדת העירה למר דיאמנט כי הבאת פחית שתיה לעדי איננה מהווה חלק מתפקידה ואף אינה עולה בקנה אחד עם הנהלים הידועים לה ומצריכה אישור של הממונים עליה בכוח עוצמה - הורה מר דיאמנט לעובדת לעזוב מידית את המתחם.

    לדברי העובדת, תגובתו של מר דיאמנט לדברים שאמרה לו הייתה מתלהמת וכללה התבטאות משולחת כל רסן שבמסגרתה צעק לעברה: "או שאת הולכת להביא את הפחית או שתיקחי את עצמך ותעופי מכאן ואני לא רוצה לראות את הפרצוף שלך".

     

    בהמשך וסמוך לאחר אותה "תקרית", הורה מר דיאמנט על הפסקת עבודתה של העובדת במתחם, דבר שהוביל לפיטוריה מכוח עוצמה, על פי מכתב פיטורים, הנושא תאריך 6.6.10 (נספח ב' לכתב התביעה). לעובדת לא ניתנה אפשרות להציג את עמדתה או לשטוח את טענותיה לפני קבלת ההחלטה על ידי מר דיאמנט להפסיק את עבודתה במתחם לצמיתות ואף לפני שהתקבלה ההחלטה על פיטוריה מכוח עוצמה.

     

     

14. על פי טענת העובדת, האירועים כאמור, אשר הובילו להפסקת עבודתה במתחם ובהמשך גם לפיטוריה מכוח עוצמה - היו חלק מהתנהלות לעומתית מתמשכת על רקע מינה וחלק מהניסיון לשמר את מה שכונה על ידה "קליקה גברית" במקום העבודה.

     

15. על רקע האמור, הגישה העובדת ביום 27.7.10 כתב תביעה שהתמקד בנושא האפליה הנטענת על רקע מינה. מפאת חשיבות הדברים לחידוד המחלוקת המשפטית, בהיבט של דיני השוויון, ראיתי לנכון לפרט את הטענות שהעלתה העובדת בכתב התביעה ואת הסעדים שלהם עתרה, בהתבסס עליהן כדלקמן:

     

16. בפתח הדברים נכתב על ידי העובדת כי ראשיתה של התביעה הינה "בהפלייתה של אישה צעירה אמיצה וחזקה, הפליה בוטה על רקע היותה של העובדת אישה, ואשר בוצעה בידי הנתבעות [חברת החשמל וכוח עוצמה], אשר אלו חברו יחדיו ועשו כל שלאל ידן כדי להמשיך ולשמור על קליקה גברית סגורה במתקני הנתבעת 2 [חברת החשמל]. סופה של תביעה זו בפיטורים שנעשו בחוסר צדק משווע ובניגוד לדין."

     

17. העובדת הוסיפה ושטחה את טענותיה בנוגע למעורבותה הפעילה של חברת החשמל בחסימת דרכה לתפקיד של מאבטחת ליוויים וכן, לישיבתה של חברת החשמל בחיבוק ידיים למול הערות לעומתיות על רקע מינה, שאותן ספגה לדבריה, מעמיתיה לעבודה. זאת, כחלק מ"מדיניות זו של שמירה על קליקה גברית סגורה." מדיניות שהגיעה לטענתה לשיאה בשרשרת האירועים שהובילו לפיטוריה.

     

18. העובדת הוסיפה וטענה כי התנהלותה של חברת החשמל הייתה כרוכה בהפרה של הוראות חוק שוויון ההזדמנויות מהטעמים הבאים: לפי טענתה, חברת החשמל, בהיותה "מזמינת השירות" ואחראית על קבלתם של עובדי האבטחה במתחם, מנעה העסקתן של נשים בתפקידי אבטחה, במיוחד באלה שפוטנציאל ההשתכרות בהם גבוה יחסית; פגעה בכושר ההשתכרות שלה בשל חסימת דרכה לתפקיד של מאבטחת ליוויים. תפקיד שהשכר ששולם בגינו וכן היקף ההעסקה הנגזר ממנו היו גבוהים מאלה של מאבטחי מתקנים; גרמה במעשה ובמחדל ליצירת אווירה פוגענית כלפי נשים, שכללה התבטאויות משפילות על רקע מינן וכן, גרמה לפיטוריה בחוסר תום לב ובאופן משפיל, כחלק מן הניסיון לשמר "קליקה גברית" במקום העבודה.

     

19. על רקע האמור עתרה העובדת לשורה של סעדים כדלקמן:

    פיצוי בגין נזק ממוני בשל הפסד השתכרות בעבר, שהיה לטענתה תוצאה של הפרת חוק שוויון ההזדמנויות (בסך של 10,500 ₪). זאת על בסיס ההערכה כי אלמלא נמנע ממנה לשמש כמאבטחת ליוויים הרי שהתמורה שהייתה משולמת לה בעבור עבודתה בתפקיד זה הייתה גבוהה מזו ששולמה לה בפועל כמאבטחת מתקנים.

     

    פיצוי בגין נזק לא ממוני, מכוח סעיף 10 לחוק שוויון ההזדמנויות, שאותו העמידה העובדת על סך של 70,000 ₪. העובדת נימקה את סכום הפיצוי הנתבע במעמד המוחלש לדבריה של עובדי האבטחה, בשיקולי הרתעה ובצורך לתמרץ נשים לעמוד על זכויותיהן מאחר ולשיטתה "מעטות הן הנשים האמיצות שיאזרו עוז לעמוד על זכויותיהן כגברים, במצב דברים זה בו ההפליה הסמויה והגלויה מרחפת כענן...סמוך לפני השטח".

     

    פיצוי בגין פיטורים שלא כדין וללא שימוע. העובדת הפנתה את עיקר טענתה בעניין זה (בכתב התביעה לפחות) לעבר כוח עוצמה, אשר פיטרה אותה לדבריה, באמצעות מסרון, מיד לאחר שמר דיאמנט דרש מכוח עוצמה להפסיק את עבודתה במתחם, ללא שימוע ועל פי מכתב פיטורים "לקוני". בגין הפרה נטענת זו עתרה העובדת לתשלום פיצוי בסך של 44,640 ₪.

     

    פיצוי בגין הפסד השתכרות ואובדן זכויות נלוות בעתיד, בעילה של "גרם הפרת חוזה". תביעה שהופנתה נגד חברת החשמל, אשר לטענתה גרמה להפרת הסכם העבודה על ידי כוח עוצמה, לפני תום התקופה הקצובה (בת 12 חודשים) שנקבעה באותו הסכם, ומשהגורם לפיטורים היה נעוץ, לטענתה, בהפסקת עבודתה במתחם על ידי חברת החשמל בניגוד לדין, מטעמים הקשורים למינה. גובה הפיצוי הנתבע הועמד על סך של 53,568 ₪, בהתבסס על שכרם השעתי של מאבטחי ליוויים בהיקף משרה מלא. בנוסף נתבע גם שווי הזכויות הנלוות כפי שהעריכה אותו העובדת. כמו כן נלקחה בחשבון העובדה שמשכר העובדת קוזז סך של 3,000 ₪ בגין כך שעבודתה הסתיימה טרם שחלפה שנה ממועד תחילתה וזאת, כהחזר עלות הכשרתה.

     

20. חברת החשמל טענה כי יש לדחות את התביעה על כל רכיביה ולו מהטעם שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין העובדת ומשכך - אף לא חל עליה, לטענתה, חוק שוויון ההזדמנויות. בנוסף, היא הכחישה מכל וכל את טענות העובדת בנוגע לאפלייתה מחמת מינה ובנוגע למעורבותה הישירה או העקיפה באפליה הנטענת ובכלל כך גם את המעורבות בהליך הקליטה והשיבוץ של העובדת לתפקיד מאבטחת מתקנים.

    לחילופין נטען, כי ככל שייקבע שהעובדת לא שובצה בתפקיד של מאבטחת לוויים, לפי הנחייתה של חברת החשמל - הרי שמדובר "באבחנה מותרת", בהתאם לסעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, לאור מהותו ואופיו של התפקיד.

     

21. כן נטען על ידי החברה כי העובדת היא שהתנהגה בתוקפנות ובאגרסיביות כלפי חבריה לעבודה וכלפי סגן הקב"ט במתחם מר דיאמנט וכי כתוצאה מהתנהגותה האמורה, דרשה חברת החשמל מכוח עוצמה להפסיק את הצבתה במתחם, ללא כל קשר למינה.

     

22. במסגרת ההליך שהתנהל בבית הדין האזורי ולאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, הגישה נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן – הנציבות) בקשה לצרפה כ-"ידיד בית משפט" ולאפשר לה להגיש נייר עמדה מכוח סעיף 18(ח)(5) לחוק שוויון ההזדמנויות. לאחר שניתנה לצדדים אפשרות להגיב קיבל בית הדין את הבקשה, (החלטה מיום 17.9.13) ובהתאם לכך הוגשה עמדת הנציבות. עמדה זו התמקדה בשתי סוגיות עיקריות: האחת - נגעה להיבט הראייתי ולנטל ההוכחה בתביעות הקשורות לאפליה לפי חוק שוויון ההזדמנויות והשנייה - לאחריותו של מזמין שירותים המעורב באפליה לפי חוק זה.

     

    פסק הדין של בית הדין האזורי

23. בית הדין האזורי קיים תחילה דיון מקיף בשאלה האם שררו יחסי עובד ומעסיק בין העובדת לבין חברת החשמל ובהמשך השיב לשאלה זו בשלילה, בקובעו כי העובדת הועסקה על ידי כוח עוצמה במסגרת "מיקור חוץ אותנטי" לרכישת שירותי אבטחה במתחם. על רקע קביעה זו דחה בית הדין האזורי את רכיבי התביעה שהופנו כלפי החברה, שלא היו קשורים לטענת האפליה, בדבר ניכויים שבוצעו שלא כדין משכרה של העובדת; תמורה בגין עבודה בשעות נוספות במשמרת לילה ובטלותם של סעיפים שונים בהסכם העבודה מול כוח עוצמה.

     

24. אשר לנושא האפליה – נפסק, כי הקביעה שלפיה לא שררו יחסי עובד ומעסיק בין העובדת לבין חברת החשמל כאמור, איננה "חוסמת" את עילת התביעה נגד החברה המבוססת על חוק שוויון ההזדמנויות, לאור מטרת החוק, למנוע אפליה בעבודה, או הדרתן של אוכלוסיות עובדים מוגנות משוק העבודה. בנוסף, אזכר בית הדין האזורי את הפסיקה בדבר "פריצת האוניברסליות", המאפשרת לשיטתו לפרש את המונחים "עובד" ו-"מעסיק" בכפוף לתכלית החוק ולאור ההכרה בזכות לשוויון כעקרון יסוד במשפט הישראלי. אי לכך נקבע - כי יש לפרש את הוראותיו של חוק השוויון, באופן שבו איסור האפליה יחול לא רק על המעסיק הישיר אלא גם על מזמין השירות.

     

25. אשר לשאלה העובדתית - משפטית האם חברת החשמל הפרה את הוראותיו של חוק השוויון ובאיזה אופן - קבע בית הדין האזורי כי העובדת הרימה את הנטל הראשוני להוכחתה של אפליה בקבלה לעבודה, לאחר שהראתה כי היא עמדה בתנאי הסף שנדרשו לצורך מילוי התפקיד של מאבטחת ליוויים וכי יחד עמה הגישו מועמדות לתפקיד האמור עובדים גברים, שלפחות חלק מהם גם התקבל אליו. בנוסף קבע בית הדין האזורי כי העובדת הוכיחה גם את מעורבותה של חברת החשמל בהליך קבלתה לעבודה כמאבטחת מתקנים. בהקשר זה העדיף בית הדין את גרסת העובדת, שנראתה בעיניו "הגיונית יותר" על פני זו של החברה, שלפיה - מר וינברג הוא שהיה אחראי להחלטה שחסמה את דרכה לתפקיד של מאבטחת ליוויים מחמת מינה. בית הדין סיכם אפוא את עמדתו באומרו "התובעת הוכיחה כי הנתבעת 2 [חברת החשמל] נקטה במדיניות של הפליה כלפיה בכל הנוגע לקבלתה לעבודה בכך שלא שיבצה אותה לקורס אבטחת ליוויים וזאת בשל מינה". לאור מסקנה זו, חייב בית הדין האזורי את חברת החשמל לשלם לעובדת פיצוי לא ממוני בסך של 30,000 ₪ ודחה את התביעה לתשלום פיצוי ממוני בגין אובדן השתכרות בעבר, בשל העדר הוכחה מספקת לשיעור ההפסד הנטען.

     

    מנגד - קבע בית הדין האזורי כי העובדת לא הרימה את הנטל להוכיח כי היא הופלתה מחמת מינה, במהלך תקופת העסקתה וסיומה. בהקשר זה סקר בית הדין את גרסאות הצדדים, באשר לחילופי הדברים ו"לתקרית" שהייתה בין העובדת לבין עדי (עובד כוח עוצמה) ולתגובה ל-"תקרית" מצד סגן הקב"ט במתחם (עובד חברת החשמל) מר דיאמנט, אולם הוא לא הכריע בין הגרסאות העובדתיות השונות. יחד עם זאת, לאור הקביעה כי לא נערך לעובדת שימוע, עובר לפיטוריה מכוח עוצמה וחרף הקביעה כי לא שררו יחסי עובד ומעסיק בין חברת החשמל לבין העובדת - חייב בית הדין את חברת החשמל בתשלום פיצוי בשל העדר שימוע ו-"בשל הפגיעה בכללי הצדק הטבעי", בסך של 4,000 ₪. בית הדין נימק את פסיקתו, בחובה שחלה לטעמו על חברת החשמל, לאור מעורבותה בסיום העסקתה של העובדת, לדאוג לקיומו של שימוע על ידי כוח עוצמה, תוך מסירת עמדה מפורשת של חברת החשמל בנוגע לאירועים שהובילו להפסקת העבודה של העובדת במתחם.

     

26. אשר לתביעה לתשלום פיצוי בעילה של "גרם הפרת חוזה" נקבע - כי יש לדחותה. זאת משום שעל פי הסכם השירותים, חברת החשמל הייתה זכאית להודיע לכוח עוצמה על שינוי בהיקף השירות או על ביטול זמני של השירות, לפי שיקול דעתה הבלעדי וללא הנמקה, ומשום שהסכם העבודה של העובדת לא היה לתקופה קצובה.

     

27. על רקע קביעותיו לעיל, חייב בית הדין האזורי את חברת החשמל בתשלום הוצאות משפט לעובדת בסך של 10,000 ₪.

     

    ערעור העובדת

28. העובדת השיגה על כך שבית הדין האזורי לא דן ולא בחן לטענתה את מכלול הטענות שהעלתה בנושא האפליה ובכלל כך את הטענות העובדתיות הנוגעות לאפלייתה במהלך העבודה וסיומה; על כך שלא ניתנו נימוקים למסקנה שלפיה, היא לא הופלתה במהלך תקופת העסקתה וסיומה ושעה שהמסקנה שהתבקשה לשיטתה מן הראיות הייתה הפוכה; על כך שבית הדין האזורי לא הכיר בסביבת עבודה עוינת ופוגענית כלפי נשים בתפקידי אבטחה, כמו גם באירועים שהובילו להפסקת עבודתה כאפליה "בתנאי העבודה". אירועים אשר נתנו ביטוי לטענתה לתפיסות סטריאוטיפיות ביחס להעסקת נשים.

     

    כן נטען על ידי העובדת כי היא הופלתה מחמת מינה, הן על ידי כוח עוצמה והן על ידי חברת החשמל כמזמין השירות, לאורך כל תקופת עבודתה, ובמיוחד עם סיומה; כי חברת החשמל הייתה מודעת להתנהלות המפלה של כוח עוצמה כלפיה וכי די בידיעה של מזמין השירות כדי להטיל עליו אחריות לפי חוק שוויון ההזדמנויות. זאת, גם אלמלא היה מעורב בה באופן אקטיבי.

     

    בנוסף, השיגה העובדת על גובה הפיצוי הלא ממוני שנפסק לזכותה, בסך של 30,000 ₪. בהקשר זה נטען כי די היה בקביעות העובדתיות והמשפטיות שבפסק הדין כדי להצדיק פסיקת פיצוי גבוה יותר, בגובה הסכום לו עתרה בכתב התביעה (בסך של 70,000 ₪); כי בית הדין האזורי נתפס לכלל טעות עת סבר כי גובה הפיצוי שניתן לפסוק לפי חוק שוויון ההזדמנויות, בעילה של אפליה מחמת מין, מוגבל בסכום; כי כל אחת מטענות האפליה שאותן קיבל בית הדין האזורי, בנוגע לסירוב לשבץ את העובדת בתפקיד של מאבטחת ליוויים ולאפשר לה לקחת חלק בהכשרה מתאימה, מקימה זכות עצמאית לפיצוי וכן, כי בית הדין האזורי לא נתן דעתו, באופן מעמיק, לטעמים המצדיקים פסיקת פיצוי לא ממוני משמעותי מחמת אפליה מטעמי מין, לרבות הטעמים הקשורים לזהותם של הצדדים ולפערי הכוחות ביניהם.

     

    העובדת השיגה גם על דחית התביעה לתשלום פיצוי ממוני, בגין הפסד השתכרות בעבר, מאחר ולטענתה עלה בידה להוכיח את הנזק הכספי שנגרם לה בשל אי שיבוצה בתפקיד של מאבטחת ליוויים וכן השיגה על דחיית התביעה לתשלום פיצוי ממוני בגין הפסד השתכרות בעתיד, בעילה של גרם הפרת חוזה. זאת לאור המעורבות הישירה, לטענתה, של חברת החשמל בהפסקת עבודתה בניגוד לדין, לפני תום התקופה הקצובה שנקבעה לטענתה בהסכם העבודה מול כוח עוצמה.

     

29. בנוסף, השיגה העובדת על כך שלא נפסק לזכותה מלוא הפיצוי שאותו תבעה בגין הפרת חובת תום הלב בהליך הפיטורים ואי קיום שימוע. בהקשר זה הטעימה העובדת כי הדרישה לפיצוי האמור נסמכה לא רק על הפרתה של זכות השימוע "במובנה המקובל" אלא על "נסיבות סיום העסקתה" שביטאו לדבריה "התנהלות הנגועה בגישה סטריאוטיפית על רקע סביבת עבודה עוינת כלפי נשים." זאת, תוך שהיא מוסיפה ומציינת כי "קשה לדמיין מצב שבו היה מפוטר מאבטח גבר בשל כך שביקש לקבל רשות של הממונה מטעם המעסיק הישיר לבצע פעולה שלהבנתו חורגת מתפקידו."

     

30. חברת החשמל טענה כי העובדת לא הופלתה ומשכך - לא הייתה זכאית לפיצוי מכל סוג מחמת אפליה; לחילופין נטען כי העובדת לא הייתה זכאית לתשלום פיצוי מחברת החשמל בשל פגמים שנפלו לטענתה בהתנהלותה של כוח עוצמה וככל שייקבע כי היו כאלה, מאחר וחברת החשמל לא הייתה מעסיקתה של העובדת.

     

    ערעורה של חברת החשמל

31. חברת החשמל השיגה על קביעתו של בית הדין האזורי שלפיה, יש להחיל עליה את הוראות חוק שוויון ההזדמנויות, על אף שהיא לא הייתה מעסיקתה של העובדת. בנוסף השיגה חברת החשמל על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי שעל יסודן למד על מעורבותה בהליך הקבלה של העובדת לתפקיד של מאבטחת מתקנים ועל אפלייתה בקבלה לעבודה. חברת החשמל ייחסה בהקשר זה לבית הדין מספר טעויות "חמורות" ובכלל כך: העובדה שהוא התבסס בקביעותיו כאמור על דברים שנכתבו בתצהירה של העובדת, בנוגע לדחיית הבקשה שהיא הפנתה לנציג כוח עוצמה לשמש כמאבטחת ליוויים. דחיה שאותה ייחס בית הדין בטעות לחברת החשמל; העובדה שבית הדין האזורי התבסס, בקביעותיו כאמור, על הודאה של כוח עוצמה בכתב הגנתה בכך שהעובדת ביקשה לבצע תפקיד של מאבטחת ליוויים ונדחתה בשל מחסור בתקנים. הודאה שאף אותה ייחס בית הדין בטעות לחברת החשמל ובהמשך אף למד מתוכה על סתירות בעדויות של עובדי החברה.

    בנוסף, השיגה החברה על קביעותיו הנוספות של בית הדין האזורי שלפיהן, יש לזקוף לחובתה אי הצגה של נתונים מסוימים, שעשויים היו להפריך את טענתה של העובדת לאפליה בקבלה לעבודה. זאת, בשים לב לכך שהנתונים שהוצגו מטעמה תאמו את ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים, במהלך הדיון שהתקיים בבקשת רשות הערעור שהגישה העובדת לבית דין זה.

     

32. חברת החשמל השיגה גם על הסעד שפסק בית הדין האזורי בגין ההתנהגות המפלה שייחס לה וזאת, בין היתר, בשים לב לתקופת ההעסקה הקצרה של העובדת, שהשתרעה על פני פחות מ-100 ימים. כמו כן השיגה החברה על כך שבית הדין חייב אותה בתשלום פיצוי בגין אי עריכת שימוע, למרות שעל פי קביעתו, לא שררו יחסי עובד ומעסיק בין העובדת לבין חברת החשמל, ומאחר ולשיטתה של החברה - אין זה מתפקידה לדאוג לכך שהמעסיקים של מאות העובדים המועסקים בחצריה יקיימו שימוע לעובדיהם. לחילופין נטען, כי לא הוכח שהעובדת אכן פוטרה מכוח עוצמה וכי שיעור הפיצוי שנפסק בגין אי עריכת שימוע לא היה מנומק.

     

33. העובדת חזרה על טענותיה, כפי שהן עלו במסגרת ערעורה וצידדה בפסק הדין של בית הדין האזורי, בכל הנוגע להטלת אחריות על חברת החשמל לפי חוק שוויון ההזדמנויות. העובדת הוסיפה וטענה כי יש להתעלם מטענות החברה באשר לנסיבות סיום העבודה, המבוססות על עדות שמיעה וכי הראיות שהוצגו בפני בית הדין האזורי תומכות בטענתה באשר למעורבותה של חברת החשמל בהליך הקליטה וההכשרה.

     

    עמדתה של נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה

     

34. עמדת הנציבות בהליך זה התמקדה בעיקרה בנושא פערי השכר ובארבע סוגיות מרכזיות הנוגעות לכך: הראשונה – נגעה לתחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות על מזמין השירות; השנייה – נגעה להיקף האחריות של מזמין השירות לפערי שכר בין נשים וגברים המועסקים בחצריו; השלישית – נגעה להיבט הראייתי קרי, לכמות ולתוכן הראיות שדי בהן להעביר את הנטל אל כתפי המעסיק או מזמין השירות להראות כי לא הייתה אפליה בתנאי ההעסקה; הרביעית – נגעה לשיעור הפיצוי שיש לפסוק בגין אפליה בעבודה.

     

35. אשר לסוגיה הנוגעת לתחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות על מזמין השירות נטען - כי יש להותיר על כנה את הקביעה של בית הדין האזורי באשר לאחריותה של חברת החשמל כמזמינת השירות לפי חוק שוויון ההזדמנויות. זאת, לאור תכליתו של החוק; לאור המגמה המשתקפת מהוראות סעיף 2(א1) לחוק השוויון בנוגע לקבלני כוח אדם, להטיל אחריות לאפליה על מי שנטל חלק משמעותי בהיווצרותה, גם אם אין הוא "המעסיק"; לאור המגמה שמצאה אחיזה בחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב – 2011, להטיל אחריות על מזמיני שירותים בגין הפרה של חוקי מגן על ידי המעסיקים ולאור פסיקתם העדכנית של בתי הדין בהקשרים דומים. כל אלה מלמדים לטענת הנציבות כי יש לראות בהעדר התייחסות מפורשת למזמין השירות בחוק שוויון ההזדמנויות "לקונה" ולא - הסדר שלילי. במיוחד, על רקע החשיבות של עקרון השוויון.

     

36. אשר להיקף החובה של מזמין השירות ובמקרה זה של חברת החשמל למנוע אפליה בחצריו שמקורה בקבלן שירותים נטען - כי די היה בנתונים שהציגה חברת החשמל - המלמדים על כך שנשים לא הועסקו בתפקידי אבטחה המזכים בשכר גבוה יחסית - כדי "להטיל על החברה חובה לוודא כי לא מתקיימת אפליה". במיוחד על רקע היותה חברה ממשלתית.

     

37. אשר להיבט הראייתי הנוגע להוכחת האפליה - טענה הנציבות כי די בנתונים שהציגה חברת החשמל, שמהם עולה כאמור כי מספר מצומצם של נשים התקבל לתפקידי אבטחה וכי הנשים לא שובצו לתפקיד של מאבטחות ליוויים, כדי ללמד על "חשד כבד לאפליה"; כי "סירוב בלתי מוסבר או בלתי מוצדק לאפשר למועמדת להתקבל לתפקיד או לעבור הכשרה מקצועית אשר תהווה קידום או שיפור בתנאי העסקתה, מקום שבו מתקיימים בה תנאי הסף הנדרשים - מהווה ראשית ראיה לקיומה של אפליה" וכן, כי די בנתונים שהוצגו כאמור כדי לקבוע את מעורבותה של החברה בהתנהלות המפלה כלפי העובדת.

     

38. אשר לקביעת שיעור הפיצוי הראוי נטען - כי חוק השוויון אינו מגביל את סכום הפיצוי הלא ממוני שניתן לפסוק מחמת אפליה וכי הפיצוי האמור צריך ליתן ביטוי לעוגמת הנפש ולהשפלה שמקורה באפליה מחמת מין ולשיקולי הרתעה. לטענת הנציבות, לצורך קביעת שיעור הפיצוי יש להביא בחשבון את אופי הפגיעה ונסיבותיה וכן, את מעמדם של הפוגע והנפגע. זאת שעה שבמקרה הנוכחי היה על בית הדין לפסוק פיצוי גבוה יותר במטרה לקדם את הערכים המוגנים שבבסיסו של חוק השוויון.

     

     

     

     

    הכרעה

39. לנוכח החפיפה בסוגיות המרכזיות המתעוררות בשני הערעורים ראיתי מקום לדון בהם במאוחד על פי סדר הדברים הבא: תחילה אדון בהשגות הנוגעות לקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי; לאחר מכן אבקש לחדד את גדר המחלוקות המשפטיות המרכזיות המתעוררות בהליך זה בהקשר של דיני השוויון; בהמשך הדברים אבקש להתייחס למספר שאלות משפטיות הצריכות להכרעה ובכלל אלה: האם חוק השוויון חל על "מזמין שירות" ואם כן, באילו נסיבות; מהו היקף ההתפרשות של מושג האפליה שבחוק השוויון ואילו סוגים של גילויי לעומתיות על רקע מין ניתן/ראוי לכלול בו; כיצד יש לזהות את הקשר הסיבתי שבין התנהלות לעומתית כלפי עובדת לבין מינה; מהו היקף החובה של המעסיק או קבלן השירותים, אם בכלל, לטפל בהתנהלות כאמור, שעה שמקורה בצדדים שלישיים כגון: עמיתים לעבודה, לקוחות או "מעסיקים" אחרים וכן, מתי הפרת החובה כאמור עשויה להיחשב כאפליה על פי חוק השוויון. לבסוף אדון בערעורי הצדדים בנוגע לסעדים הכספיים שהיה ראוי להושיט לעובדת, אם בכלל.

     

    התשתית העובדתית הצריכה להכרעה וקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי

40. בית הדין האזורי התבקש כאמור להכריע בשלוש מחלוקות עובדתיות מרכזיות הרלוונטיות לסוגיית האפליה: האחת – נוגעת למידת המעורבות של חברת החשמל בהחלטה שלא להכשיר ושלא להעסיק את העובדת בתפקיד של מאבטחת ליוויים על רקע מינה, בשים לב לכך שהשכר המשולם בגינו גבוה מזה המשולם למאבטחת מתקנים; השנייה – נוגעת לאופן הטיפול של חברת החשמל בהערות לעומתיות שהופנו אל העובדת, לטענתה, מצד חבריה לעבודה ובקשר למינה ולהופעתה החיצונית. השלישית - נוגעת לנסיבות סיום העסקתה של העובדת במתחם, שהובילו לטענתה לפיטוריה מכוח עוצמה. להלן אתייחס למחלוקות אלה אחת לאחת.

     

     

     

    הקביעות העובדתיות הנוגעות למעורבותה של חברת החשמל באפליית העובדת בקבלה לעבודה

41. אשר למחלוקת הראשונה - אימץ בית הדין האזורי כאמור את גרסת העובדת באשר למעורבותה הפעילה של חברת החשמל בהחלטה, שלא לאפשר לה לקחת חלק בקורס אבטחת ליוויים על רקע מינה, במטרה להשתלב בתחום זה לאחר מכן במסגרת העבודה במתחם. זאת תוך שהוא מצטט מעדות העובדת לאמור:

     

    "בראיון הראשוני שנערך לי הסביר לי המנהל שלי בכוח עוצמה מר ליאור סויסה (להלן - מר סויסה) שיש שני תפקידים למאבטח: מאבטח ליוויים - מאבטח את עובדי חברת החשמל גם במתחם וגם בעבודתו מעבר לקו הירוק ומאבטח מתקנים - שמאבטח רק במתחם ושהתנאים בהם שונים. רציתי להיות מאבטחת ליוויים, כי השכר השעתי של מאבטח ליוויים היה גבוה יותר ב- 2 ₪ לשעה...

     

    ההכשרה של מאבטח ליוויים ומאבטח מתקנים זהה. זה קורס משותף שעוברים מאבטחי מתקנים ומאבטחי ליוויים יחד, אבל מאבטחי ליוויים נדרשים להשלים הכשרה נוספת על ההכשרה הבסיסית, שכוללת גם ירי מאקדח. בקורס שאני עברתי כולם המשיכו להכשרה הנוספת כמאבטחי ליוויים חוץ ממני. אמרתי למר סויסה שאני רוצה להיות גם מאבטחת ליוויים, שאני צריכה את הכסף ושאני בטוח יכולה לעשות את התפקיד הזה. אבל הוא הבהיר לי שבנות לא עושות את התפקיד הזה. הוא אמר לי: 'אני לא מוכן שתחטפי כאפה מערבי...'. בראיון הקבלה שנערך לאחר מכן עם קב"ט חברת החשמל במתחם (להלן: 'מר וינברג') הוא אמר שבנות לא עושות את התפקיד של מאבטחות ליוויים".

     

    בית הדין האזורי קבע בהקשר זה כי "גרסתה של התובעת לא נסתרה בחקירתה הנגדית", לרבות הגרסה שלפיה, היא פנתה גם לקב"ט הראשי של המתחם, עובד חברת החשמל מר וינברג בבקשה לבצע את התפקיד של מאבטחת ליוויים, אולם הוא דחה אותה על רקע מינה.

     

42. אכן נכון כי בהמשך הדברים, נתפס בית הדין האזורי לכלל טעות, עת שייחס את הדברים שנכתבו בכתב ההגנה של כוח עוצמה - שנימקה את אי שיבוצה של העובדת לתפקיד של מאבטחת ליוויים, בהעדר תקנים פנויים - לחברת החשמל (ר' ס' 61 לפסק הדין).

    עם זאת, אין מקום לטעמי להפריז במשקל הטעות שעליה השליכה חברת החשמל יהבה, משעולה כי טענה דומה מצאה ביטויה גם בתצהיר העד מטעם חברת החשמל מר וינברג. תצהיר שבמסגרתו נימק מר וינברג את אי השיבוץ של העובדת "מלכתחילה" לתפקיד של מאבטחת ליוויים במחסור בתקנים (ר' סעיף 22.2 לתצהיר וינברג). נימוק שלא התיישב באופן מלא עם עדותו בחקירתו הנגדית שלפיה, בתקופה הרלוונטית לתביעה נקלטו לעבודה בחברת החשמל עובדים (גברים) לתפקיד של מאבטחי ליוויים. כך שמחסור זה לא אמור היה לעמוד לרועץ דווקא לעובדת.

    למען שלמות התמונה אביא מתוך דבריו של מר וינברג, בהקשר זה, בתצהיר העדות הראשית (ס' 22 לתצהיר) ולאחר מכן בחקירתו הנגדית. כך, במסגרת תצהירו כתב מר וינברג לאמור:

     

    "בהתייחס לטענות התובעת, לפיהן חברת החשמל הפלתה אותה בכך שלא אפשרה לה להיקלט לתפקיד של מאבטחת ליווי הרי שגם בכך אין ממש:

     

    כאמור לעיל מלכתחילה התובעת הוצבה לעבודה באתר תחנת הכוח רידינג בתפקיד מאבטחת מתקן ולא בכל תפקיד אחר. שכן זהו התפקיד אליו הציגה מועמדות ושאליו נקלטה לעבודה בחברת כוח עוצמה, ויודגש שלמיטב ידיעתי התובעת ידעה היטב עוד טרם שהוצבה לעבודה בתחנת הכוח רידינג שתמלא אך ורק תפקיד של מאבטחת מתקן....

     

    מעבר לכך, מלכתחילה התובעת לא הייתה אמורה לשמש כמאבטחת ליווי, וזאת בשים לב למיעוט התקנים הקיימים לתפקיד זה. בהקשר זה יצוין שסך היקף השעות השנתי שהוקצה לתפקיד מאבטח מתקנים עמד על 61,320 שעות. זאת בעוד שסך היקף השעות שהוקצב לתפקיד מאבטח ליוויי עמד על 17,520 שעות בלבד. ללמדנו שאין כל יסוד לטענת התובעת לפיה כל המאבטחים הגברים בתחנת הכוח רידינג שימושו בתפקיד מאבטח ליוויים." 

     

    לעומת זאת, בחקירתו הנגדית, הודה מר וינברג כי עובדים ששובצו לעבודה בחברה, ביחד עם העובדת, כן הועסקו כמאבטחי ליוויים ובלשון הפרוטוקול לאמור:

     

    "ש. יהא נכון להגיד, שהתובעת החלה לעבוד והיו עוד 10 שהחלו לעבוד איתה?

    ת. אני לא יודע מספרים, אך היו מועמדים נוספים שהחלו לעבוד כשהיא החלה.

    ש. חלק מהמועמדים האלה התקבלו לעבוד כמאבטחים ליוויים?

    ת. חלק כן וחלק לא." (ר' עמ' 23 שורות 10-13 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי (להלן – הפרוטוקול)).

     

    משמע - מיעוט התקנים לא מנע קליטת מאבטחים גברים שהחלו לעבוד עם העובדת באותו מועד, לתפקיד של מאבטחי ליוויים. זאת שעה שבכתב ההגנה של כוח עוצמה ניתן למצוא הודאה מפורשת בגרסת העובדת (שלא נסתרה) שלפיה, היא הביעה רצון להשתלב בתפקיד של מאבטחת ליוויים, מאחר ופוטנציאל ההשתכרות בו גבוה יותר.

     

43. זאת ועוד אחרת, עיון בפרוטוקול החקירה הנגדית של העובדת מלמד - כי היא לא נחקרה כלל על גרסתה בנוגע למעורבותה של חברת החשמל בפסילתה לתפקיד של מאבטחת ליוויים. זאת למרות שלשיטתה של החברה לא הייתה כל מניעה הקשורה בדרישות התפקיד להציב נשים ובכללם גם את העובדת בתפקיד זה וכי העובדת ענתה על תנאי הסף שנדרשו לתפקיד של מאבטחת ליוויים. עובדות שהתחוורו במהלך החקירה הנגדית של עדי החברה.

     

44. זאת ועוד, הקביעה של בית הדין האזורי באשר למעורבותה של חברת החשמל בחסימת דרכה של העובדת לתפקיד של מאבטחת ליוויים קיבלה חיזוקים נוספים נוכח הטעמים הבאים: הטענה החלופית של חברת החשמל, בכתב הגנתה שלפיה, ככל שיקבע כי נמנע מן העובדת לשמש בתפקיד של מאבטחת ליוויים, אזי שהדבר נעשה מטעמים רלוונטיים. טענה אשר החברה אומנם זנחה אותה בהמשך, אולם עצם העלאתה, גם כטענה "חלופית", מלמד על הגישה הראשונית והמסויגת של החברה לגבי שילובן של נשים בתפקיד זה; הפיקוח ההדוק של חברת החשמל על הליך קליטת העובדים והכשרתם, כפי העולה מעדות מר וינברג. עדות שבמהלכה אישר מר וינברג את הצורך באישורו לשם הצבתם של עובדי כוח עצמה במתקני החברה בתפקיד זה או אחר, לאחר עריכת ראיון או "שיחת היכרות" כלשונו עם המועמד; פערי הכוחות שבין כוח עוצמה לבין חברת החשמל המלמדים על מידת העצמאות המוגבלת של כוח עוצמה בנושאי כוח אדם. עובדה הנלמדת גם מתוכן הסכם השירותים שבין כוח עוצמה לחברת החשמל; השאלון שערך מר וינברג, במהלך הראיון שקיים לעובדת, אשר במסגרתו אישר את העסקתה במתחם (ת/5). שאלון שלא צוין בו דבר באשר לשיבוצה של העובדת "מלכתחילה" כמאבטחת מתקנים.

     

45. על כל אלה יש להוסיף את הסתירות שעליהן עמד בית הדין האזורי בעדותו של מר וינברג, באשר להיקף השינוי שהיה עם השנים בדרישה למאבטחי ליוויים. זאת תוך שהוא מצביע על הניסיון של מר וינברג, בחקירתו הנגדית, להמעיט בהיקף העלייה בדרישה למאבטחי ליוויים, באופן שלא עלה בקנה אחד עם הנתונים שהציגה חברת החשמל במסגרת התצהיר המשלים.

     

46. לבסוף אך לא לפי סדר החשיבות, אציין את הדברים מעוררי הקושי, שאותם אמר מר וינברג לדבריו לעובדת (סעיפים 22-21 לתצהירו), שבמסגרתם הוא התייחס ביוזמתו למין העובדת, בהקשר "חיובי" לשיטתו לאמור:

     

    "בהתייחס לטענת התובעת בסעיף 13 לתצהירה, לפיה נאמר לה על ידי במסגרת שיחתנו לפני שהוצבה לעבודה בחברה 'שבנות לא יכולות למלא תפקיד של מאבטחות ליווי' הרי שלא היו דברים מעולם. המדובר בטענה שקרית לחלוטין, פרי דמיונה של התובעת, שפשוט לקחה את דברי וסילפה אותם לחלוטין.

    במציאות, בשיחת ההיכרות שערכתי עם התובעת, טרם הצבתה בתחנת הכוח רידינג ציינתי כי אומנם מעטות הן הנשים המעוניינות לעסוק בתפקידי אבטחה באתר, אולם ניסיוני רב השנים מלמד שנשים שהוצבו לעבודה באתרי חברת החשמל בתפקידי אבטחה ביצוע את תפקידן בהצלחה מרובה".

     

    הקושי העולה מן הדברים, בהיבט הראייתי, קשור להעדרו של הסבר לטעמים או לנסיבות שבעטים ביכר מר וינברג להתייחס, ביוזמתו, למינה של העובדת במסגרת שיחת ההכרות. זאת גם אם עולה לכאורה כי הדברים נאמרו מתוך עמדה המצדדת בהעסקת נשים במקום עבודה שבו מועסקים בעיקר גברים.

    דברים אלה, נכתבים ביחס להיבט הראייתי ולמישור העובדתי. עם זאת, ראיתי להעיר כי גם במישור המשפטי והנורמטיבי אין לשלול את האפשרות שלפיה, גם אמירה "חיובית" לפי גישת האומר, המתמקדת באופן בלתי רלוונטי בשיוך הקבוצתי של המועמדת לעבודה לקבוצה מוגנת כהגדרתה בחוק השוויון - יכול שתחשב, בנסיבות מסוימות, כחלק מיחס לעומתי ומפלה כלפי העובדת או המועמדת לעבודה.

47. בכל האמור וכמובן, בשים לב להתרשמות הבלתי אמצעית של בית הדין האזורי מן האמינות של עדות העובדת; בהינתן העובדה שנשים לא הועסקו לאורך השנים כמאבטחות ליוויים ובהינתן העובדה שמדובר במקום עבודה שבו קיים תת ייצוג בולט של נשים בתפקידי אבטחה - היה די לטעמי כדי להעדיף את גרסת העובדת על פני גרסתו של מר וינברג ולמצער - להעביר את נטל הראיה לסתור את גרסתה אל כתפיה של חברת החשמל. נטל אשר החברה לא עמדה בו. זאת אף בשים לב לכך שהחברה לא זימנה לעדות ולו עד אחד מבין עובדי כוח עוצמה שעשוי היה לסתור את גרסתה של העובדת. משכך, לא מצאתי "טעות" שנפלה במסקנה העובדתית של בית הדין האזורי באשר למעורבות הפעילה של חברת החשמל בהחלטה להדיר את העובדת מן התפקיד של מאבטחת ליוויים מחמת מינה. מסקנה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות.

     

    הקביעות העובדתיות הנוגעות לאופן ההתייחסות של חברת החשמל להערות שהופנו אל העובדת על רקע מינה 

48. על פי גרסת העובדת, בשלושת החודשים שבמהלכם עבדה במתחם היא נאלצה לספוג הערות ושאלות לעומתיות מחבריה לעבודה (עובדי כוח עוצמה) בקשר להיותה אישה. כדוגמה לכך, ציינה העובדת שאלות והערות כגון: "למה את עם שיער פזור?"; "זו עבודה של בנים"; "למה את שמה לק ורוד?", "מה את צריכה לעבוד עם נשק זה לא עבודה בשביל בנות". העובדת הלינה על כך שחברת החשמל ישבה בחיבוק ידיים למול אותן הערות שבהן היא ראתה גילויי עוינות על רקע מין (ר' סעיפים 31-33 לתצהיר העובדת).

     

49. בית הדין האזורי לא קבע קביעות עובדתיות מפורשות ביחס לגרסה זו של העובדת, ובנוסף הוא לא ראה בה הוכחה לקיומה של אפליה במהלך עבודתה. אף אני סבורה כי לא ניתן היה לבסס על הדברים הכלליים שציינה העובדת (שאינם כוללים פרטים מזהים של העובדים הנוגעים בדבר, מועדים או תיאור של הנסיבות שבהם נאמרו לה דברים כאלה ואחרים) ממצאים עובדתיים הנוגעים לחברת החשמל. זאת, בעיקר בשים לב לכך שהעובדת לא פירטה מי מעובדי החברה נכח או שמע הערות אלה, או למי מעובדי החברה היא פנתה, אם בכלל, בעניין זה.

     

    הקביעות העובדתיות הנוגעות לנסיבות סיום העבודה במתחם על רקע הכללים הראייתיים הרלוונטיים 

50. בית הדין האזורי התייחס במסגרת פסק הדין גם לנסיבות סיום העבודה של העובדת במתחם רידינג ובהמשך - גם בכוח עוצמה בקובעו, כי העובדת לא הרימה את הנטל הנדרש על מנת להוכיח כי היא הופלתה מחמת מינה בסיום העסקתה. זאת, לאחר שפירט את גרסאות הצדדים בנוגע לנסיבות שהובילו להפסקת עבודתה של העובדת במתחם, אולם לא הכריע במחלוקות העובדתיות העולות מהן. מכאן שגם המסקנה שלפיה, העובדת לא הרימה את הנטל להוכיח כי היא הופלתה נותרה ללא נימוק.

     

51. אקדים את המאוחר למוקדם ואציין כבר כאן - כי די היה לטעמי בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי בנושא הקבלה לעבודה, ובעובדות שלא היו שנויות במחלוקת באשר לנסיבות סיומה - כדי להוביל לתוצאה משפטית שונה המקבלת את טענת האפליה. זאת, גם בהקשר של סיום יחסי העבודה וגם אלמלא הוכחה הטענה של העובדת באשר לאמירות הבוטות ולצעקות שהטיח בה מר דיאמנט עובר להפסקת עבודתה במתחם.

     

52. חרף האמור ובהינתן העובדה שבית הדין האזורי לא מצא רבב ולא הביע הסתייגות מאמינותה של העובדת, ראיתי מקום להתייחס למחלוקות העובדתיות הנוספות שלא הוכרעו כאמור וזאת משני טעמים: הטעם האחד עניינו בתרומה שעשויה להיות להתייחסות זו לחידוד ולהבהרה של הכללים הראייתיים שראוי לאמץ בתביעות מן הסוג שלפנינו, במטרה להגשים באופן המיטבי את תכליותיו של חוק השוויון. זאת בשים לב לקושי המיוחד העלול להתעורר בהוכחת סוגים מסוימים של אפליה, בהתחשב בכשלי שוק או בגורמים מבניים המעכבים את קידום השוויון או מקשים על הוכחת האפליה; בשים לב לחשיבותם של הערכים המוגנים על פי חוק השוויון ובשים לב לכך שהתווית כללים ראייתיים עשויה כשלעצמה לתמרץ התנהגות המקדמת את השוויון גם מחוץ להליך השיפוטי.

     

    כך למשל נכתב בהקשר אחר כי "כללים ראייתיים שעניינם - יצירת חזקות עובדתיות או היפוך של נטלי הראיה עשויים לסייע בהתגברות על כשלי שוק או על פערי כוחות מובנים בין סוגים שונים של אוכלוסיות המקיימות ביניהן יחסים כלכליים או אחרים (לרבות עובדים ומעסיקים), ולתמרץ התנהגות המגלה אחריות ומחויבות כלפי הצד הנתפס כחלש יותר במערכות יחסים אלה" (ר' ע"ע (ארצי) 66379-09-14 פלוני נ' מדינת ישראל-משרד התקשורת (15.9.16)).

     

    הטעם השני שבגינו ראיתי מקום להתייחס למחלוקת העובדתית הנוגעת להתנהלות המתלהמת שייחסה העובדת למר דיאמנט עניינו - בהשלכה שעשויה להיות להעדפת הגרסה של העובדת בעניין זה על ההערכה של חומרת האפליה ומכאן גם על הסעד שיש לפסוק בגינה.

     

53. אשר לטעם הראשון יאמר - כי המחוקק היה ער לצורך בקביעת כללים ראייתיים "מקלים" המביאים בחשבון הן את החשיבות שבמיגור הצורות השונות והמגוונות של אפליה בעבודה והן את הקשיים הניצבים בפני העובד או המועמד לעבודה להוכיחה. בהתאם לכך, הותוו בסעיף 9 לחוק השוויון שורה של כללים ראייתיים, לרבות הכלל המעביר את חובת ההוכחה אל המעסיק להראות כי הוא לא הפר את איסור האפליה שבסעיף 2 לחוק "לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים". זאת בנסיבות שבהן קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, "ודורש העבודה או העובד... הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים" (סעיף 9(א)(1) לחוק השוויון). בנוסף, ובכל הנוגע לפיטורים מהעבודה, הוטלה חובת ההוכחה כאמור על המעסיק "אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו." (ר' סעיף 9(א)(2) לחוק השוויון).

54. כלל דומה של היפוך הנטל נקבע גם ביחס להוכחת הטענה בדבר פגיעה בעובד על רקע הטרדה מינית, הגשת תלונה על הטרדה או סיוע בהגשתה, ככל שהעובד הוכיח הטרדה, הגשת תלונה או סיוע כאמור (ר' סעיף 9(ב) לחוק). בסעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות נקבע כי חובת ההוכחה תעבור אל כתפי המעסיק אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שאפליה בשלו אסורה מחמת הטעמים המפורטים בחוק. בפסיקה נקבע כי הנטל המועבר על פי הוראות דלעיל הוא "נטל השכנוע" ולא נטל הבאת הראיות (ר' ע"ע (ארצי) 16136-05-15‏ ‏ מ. דיזנגוף ושות' (נציגות קלובים) בע"מ נ' נעמי מושקוביץ סקורצקי (18.1.18); לדיון באבחנה שבין נטל הבאת הראיות לבין נטל השכנוע ר' ע"ע (ארצי) 14984-03-13‏ ‏ שלמה ניסן נ' בר-בורגר בע"מ (3.4.17) והאסמכתאות שם).

     

55. החשיבות של ערך השוויון, כמו גם כשלי השוק או הגורמים המבניים המקשים על הוכחת האפליה ועל קידום השוויון צריך שיובאו בחשבון גם לצורך קביעת קו הגבול המעביר אל כתפי המעסיק את "נטל הבאת הראיות" בנוגע לעובדות שאותן נדרש העובד להוכיח כדי להעביר את "נטל השכנוע" אל כתפי המעסיק

    ברוח דברים אלה נקבע בפסיקה כי הנסיבות הקבועות בסעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות הן רק דוגמא למצבים שבהם יועבר הנטל בתביעות לפי חוק זה אל כתפי המעסיק, ואין בהם משום הסדר ממצה ובלעדי לעניין זה (ר' בג"צ 1758/11 גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.12) (להלן – עניין גורן). בית המשפט העליון ציין בהקשר זה בעניין גורן כי "נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה", כאשר "על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה."

    בהתאם לאמור נקבע כי "העובד יוכל לפיכך לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה, גם אם לא מתקיימים תנאיו של סעיף 9 לחוק, אם יצביע - למשל וכדוגמאות בלבד - על מדיניות מפורשת של המעסיק המבוססת על אחד הקריטריונים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות; אם יוכיח כי להחלטת המעסיק יש בפועל תוצאה מפלה; אם יציג ראיות המלמדות על יחס שונה של המעסיק כלפי העובד לעומת עובדים אחרים שאינם משתייכים לאותה קבוצה; אם יוכיח יחס שונה כלפי עובדים מהקבוצה אליה משתייך העובד בהשוואה ליחסו של המעסיק לעובדים מקבוצות אחרות; וכיו"ב" (ר' ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים - גלית קידר (28.12.16)).

     

56. על רקע האמור נראה כי במקרה הנוכחי, עלה בידי העובדת להעביר את "נטל הבאת הראיות" לסתור את גרסתה בנוגע לדברים שהיא ייחסה למר דיאמנט ולאופן המתלהם שבו הם נאמרו, כמו גם את הגרסה בנוגע לקשר הסיבתי הישיר שבין "התקרית" בעניין פחית השתייה לבין הפסקת עבודתה במתחם, אל כתפי החברה. זאת שעה שהחברה מנגד לא הרימה נטל זה. על מנת להבהיר את הדברים אפרט תחילה את גרסאות הצדדים בעניינים אלה ולאחר מכן, אעמוד על הטעמים שהצדיקו להבנתי את העברת הנטל במקרה זה.

     

57. גרסת העובדת בנוגע לנסיבות שהובילו להפסקת עבודתה במתחם ומכאן גם בכוח עוצמה הייתה - כי ביום 4.6.10 היא החלה את עבודתה בסיור ממונע כנהגת בג'יפ יחד עם המאבטח הנוסף (עדי) וכי לאחר סיום הסיור היא הייתה אמורה לאבטח עמדה נייחת במתחם רידינג. לדבריה, תוך כדי הנהיגה הורה לה עדי להסיע אותו אל מחוץ למתחם כדי לקנות לו פחית שתיה. לדברי העובדת, היא השיבה לעדי כי למיטב ידיעתה יש צורך לקבל לכך אישור מן הממונה בכוח עוצמה, היות ומדובר ביציאה מן המתחם המאובטח. לגרסת העובדת, עדי הגיב לדבריה באמירה מבטלת: "יש לך אישור ממני", צעק עליה והורה לה להסיע אותו למכונת המשקאות מחוץ למתחם.

     

58. העובדת העידה כי למיטב ידיעתה לעדי לא היה רישיון נהיגה ולכן היא זו שנדרשה לנהוג לבדה במהלך המשמרת, במקום לחלוק את מטלת הנהיגה עם עדי, כפי שהיה נהוג עם יתר המאבטחים. מכאן גם ההסבר לדרישה של עדי להסיעו אל מחוץ למתחם.

     

59. לדברי העובדת, עדי התלונן על סירובה כאמור בפני סגן הקב"ט במתחם, עובד חברת החשמל מר דיאמנט. עוד היא ציינה - וזאת בתגובה לטענותיה של חברת החשמל - כי לא היה מקרה שבו מי מן המאבטחים נדרש לקנות עבורה שתיה.

     

    בהמשך דבריה, התמקדה העובדת בתיאור התגובה החד צדדית והמשפילה לתקרית של סגן הקב"ט מר דיאמנט, שלא אפשר לה להשמיע את עמדתה לאמור:

     

    "מר דיאמנט שמע את הדברים צעק עלי וציווה עלי לנסוע לבד ולהביא פחית שתיה לעדי. זה הפתיע אותי לא הבנתי למה הוא שולח אותי להביא פחית שתיה, מדוע אני צריכה להביא פחית לעובד אחר. ההנחיה הייתה מנוגדת עד כמה שידעתי עד אז שאסור למאבטחים בסיור לצאת מהמתחם בלי אישור מראש מהמוקד.

    מעולם קודם לכן אף עובד אחר לא נשלח לנסיעה להביא לי פחית שתיה.

     

    אני רוצה להדגיש שעדי לא פנה אלי בבקשה חברית או בקשת 'טובה'. הדרישה של עדי הייתה מנוגדת לנהלים שאני הכרתי, האוסרים יציאה מהמתחם בלי אישור מן המוקד. מהטון שהדברים נאמרו לי ומהיחס של עדי אלי היה ברור שהוא מצווה עלי להסיע אותו, כאילו הייתי הנהגת שלו ולהביא לו פחית שתיה, בניגוד לנהלים ובניגוד למה שמצופה מעובד אבטחה במתקן רגיש.

    בניגוד למה שחברת החשמל טוענת בכתב ההגנה לא התנכלתי לעדי. ההיפך הוא הנכון. עדי היה מאבטח ותיק במתחם, יצא לי לעשות איתו הרבה משמרות. אומנם לא הייתי חברה שלו, אבל האווירה לא הייתה כמו שחברת החשמל מנסה להציג אותה. במהלך המשמרת שמענו רדיו, עדי הגביר את הווליום עד שהיה לי קשה לשמוע את מכשירי הקשר, אז ביקשתי שיחליש קצת. עדי ישב ליד כיסא הנהג קרא עיתון ועישן ללא הפסקה ובהמשך הוא הדליק את המזגן אבל הייתי חייבת לפתוח חלון כי העשן ברכב חנק אותי.

    ...עדי...לא ביקש ממני לנסוע איתו ביחד לקנות פחית, הוא ציווה עלי להסיע אותו כדי לקנות לו פחית וזאת, בניגוד לנהלים כפי שאני הכרתי....

    אני רציתי להציג גם את הגרסה שלי להשתלשלות האירועים. זה לא נכון שאמרתי למר דיאמנט שאיני מוכנה לבצע את ההנחיות שלו. לפני שהצלחתי להוציא מילה מר דיאמנט התעצבן. הוא בכלל לא היה מוכן לשמוע אותי והתחיל לצעוק עלי שאסע כבר להביא את הפחית לעדי. הוא אמר לי 'או שאת הולכת להביא את הפחית או שתיקחי את עצמך ותעופי מכאן ואני לא רוצה לראות את הפרצוף שלך'.

    מר דיאמנט צעק עלי ובכלל לא עשה ניסיונות לפשר ולהרגיע את הרוחות ביננו הוא הורה לי לנסוע ולהביא בעצמי פחית שתיה לעדי. מר דיאמנט בכלל לא פנה לעדי אלא רק המשיך לכעוס עלי והורה לי לנסוע כבר.

    נפגעתי מאיך שמר דיאמנט צעק עלי, הרגשתי מושפלת מהצעקות ומהסיטואציה שמנהל צועק עלי מול עובד אחר ומורה לי לקנות פחית שתיה, אפילו שזה לא מתפקידי בכלל.

    הייתי המומה מההתנהלות של מר דיאמנט. הוא רצה לפטר אותי אפילו בלי לשמוע את הגרסה שלי. מהלך הפיטורים הקצר שנעשה לי היה ממש כמו משפט שדה".

     

60. חברת החשמל הכחישה מכל וכל את התגובה המשפילה ל-"תקרית" שייחסה העובדת למר דיאמנט. בתצהיר שנערך על ידי מר דיאמנט נכתב בהקשר זה כך:

    "במהלך המשמרת פנה אלי עובד מר עדי..., מאבטח מתקן מטעם כוח עוצמה שבמהלך המשמרת הוצב לעבודה ביחד עם התובעת באותו רכב סיור. עדי היה נסער מאוד וביקש ממני לעזוב את המשמרת בטרם סיומה, בטענה שאינו יכול עוד להמשיך לעבוד עם התובעת באותו רכב סיור מאחר והיא מתנכלת לו. עדי טען שהתובעת, שנהגה ברכב הסיור במהלך המשמרת, התנגדה לכל פעולה שהוא ביקש לעשות באופן מכוון ומופגן ובמטרה ליצור מתחים וויכוחים.

    כששאלתי את עדי כיצד התנהגותה זו של התובעת באה לידי ביטוי הוא נתן לי מספר דוגמאות: 1. כאשר כיוון את מכשיר הרדיו ברכב לתחנה מסוימת התובעת העבירה מיד לתחנה אחרת מבלי לשאול את דעתו; 2. כאשר ביקש לפתוח את המזגן ברכב נענה על ידי התובעת בשלילה, למרות החום הרב ששרר באותו היום. שכן, מדובר בחודש יוני 3. כאשר ביקש מהתובעת, כמי שנהגה ברכב הסיור באותה העת, לנסוע ביחד אתו לקנות משקה קר ממכונת המשקאות המוצבת סמוך לתחנת הכוח רידינג וזאת לשם התרעננות, היא סירבה בבוטות והעליבה אותו.

    כאן המקום לציין שעדי פנה אלי כמי שאחראי מטעם החברה לפקח על יישום שירותי האבטחה שהחברה מקבלת מכוח עצמה בתחנת הכוח רידינג. מיד עם פנייתו ניסיתי להרגיע את עדי וביקשתי ממנו להמשיך במשמרת כאשר במקביל הצעתי שאנסה לשוחח עם התובעת ואבקש ממנה לנסוע ביחד איתו למכונת המשקאות המצויה סמוך למתחם רידינג כדי שיוכל לקנות לעצמו משקה קר.

    בהתאם קראתי לתובעת למשרדי וביקשתי ממנה להרגיע את הרוחות לנסוע ביחד עם עדי לקנות משקה קר.

    אבקש לציין כי נסיעה במהלך משמרת לשם קניית משקה קר ממכונת השתייה, סמוך למתחם תחנת הכוח רידינג, היא עניין שבשגרה המתבצע על ידי מאבטחי המתקנים כל העת ובמיוחד, בחודשי הקיץ החמים, כאשר השמירה על ערנות קשה יותר.

    לתדהמתי, התובעת סירבה בצורה בוטה ואגרסיבית לבקשתי והבהירה לי באופן מפורש כי 'אני לא מוכנה לבצע מטלה זו משום שזה אינו חלק מתפקידי.'

    ברור שהייתי המום מתשובתה זו של התובעת. שכן, במשך 29 שנות עבודתי ביחידת הביטחון בחברת חשמל לא נתקלתי בהתנהגות שכזאת מצד נותן שירותים. לכן, ביקשתי מהתובעת לחשוב על תגובתה וביקשתי ממנה בשנית לנסוע ביחד עם עדי למכונת המשקאות כדי שיוכל לקנות לעצמו משקה קר ולהמשיך במשמרת ללא פרובוקציות מיותרות...

    אולם התובעת המשיכה בשלה וענתה לי כי 'אני חייבת להתקשר למנהל הפרויקט שלי על מנת לבקש ממנו אישור לנסיעה זו'. לא יכולה להיות מחלוקת שהמדובר בהתנהגות מחוצפת ובלתי הולמת של מי שאמורה לספק שירות לחברת החשמל.

    כאן המקום לציין שמעולם לא אמרתי לתובעת את הדברים שהיא מייחסת לי בסעיף 46 לתצהירה. כמו כן, לא הרמתי על התובעת את קולי. כל שניסיתי לעשות היה להרגיע את הרוחות בין עדי לתובעת.

    אציין כי במהלך החודשים הספורים בהם הוצבה התובעת לעבודה בתחנת רידינג הגיעו לאוזני תלונות נוספות ממאבטחים שונים, עובדי כוח עצמה, בדבר התנהגותה הבלתי הולמת של התובעת.

    על רקע האמור הופסקה הצבתה של התובעת לעבודה בתחנת הכוח רידינג".

     

61. הגרסה הכוללת של חברת החשמל, לרבות הדברים שהעידו העדים מטעמה בחקירה הנגדית, כמו גם דבריה של העובדת אשר לא נסתרו בחקירתה הנגדית או שלא היו שנויים במחלוקת, הצדיקו כאמור את העברת נטל הבאת הראיות לסתירת גרסתה אל כתפי החברה, הן בנוגע להתנהלות שהיא ייחסה למר דיאמנט, עובר לסיום עבודתה במתחם והן בנוגע לכך שלא הועלו כלפיה טענות בנוגע להתנהגות בלתי הולמת מצד עובדים אחרים. זאת כפי שיוסבר להלן:

     

62. ראשית, בחקירתו הנגדית אישר מר דיאמנט את גרסת העובדת, שלא זכתה להתייחסות במסגרת תצהירו שלפיה, לעדי לא היה רישיון נהיגה, למרות שהדבר היווה תנאי קבלה לעבודה (ר' עמ' 18 שורות 11-12 לפרוטוקול). כמו כן, הוא אישר, בתשובה לשאלת בית הדין, כי ביום האירוע ואף לאחריו הוא לא שוחח כלל עם העובדת מטוב ועד רע (ר' עמ' 21 שורות 8-9 לפרוטוקול). זאת בדומה לדברים שמסרה גם העובדת בעדותה.

     

    שנית ובאותו הקשר, אין חולק כי מר דיאמנט לא היה נוכח ב-"תקרית" שהייתה בין עדי לבין העובדת ועל אשר התרחש במהלכה הוא שמע אך ורק מעדי. זאת שעה שבפי העובדת הייתה גרסה שונה לחלוטין ומפורטת ביחס ל-"תקרית" זו, כאמור לעיל. אי לכך, ככל שמר דיאמנט מצא לנכון לנקוט עמדה במחלוקת שהתגלעה בין שניים מעובדיה של כוח עוצמה, שאין לה כל קשר לדרישות העבודה – הרי שלא ברור מדוע הוא העדיף את גרסתו של העובד (עדי) על פני גרסת העובדת שלא נשמעה. לא מן הנמנע כי לו היה מר דיאמנט שומע את גרסתה של העובדת, כפי שהיא פורטה בתצהירה - הרי שהיה נמנע מלבקש ממנה לנסוע "יחד עם עדי" כדי לקנות לעדי פחית שתיה. לא מן הנמנע כי לו היה מר דיאמנט שומע את גרסת העובדת הרי שהיה מבכר להפסיק את עבודתו של עדי ולא את עבודתה של העובדת. במיוחד, על רקע הטענה, שאותה שבה חברת החשמל והדגישה, כי מדובר במתחם רגיש מבחינה ביטחונית, אשר עבודת האבטחה בו דורשת רמת משמעת גבוהה.

     

    שלישית, העובדת הדגישה במסגרת תצהירה, כי מתקן המשקאות היה ממוקם מחוץ למתחם המאובטח ולכן, נסיעה אליו במהלך המשמרת הייתה מנוגדת לנהלים שהיו ידועים לה. גרסה זו מתיישבת עם האמור בהסכם העבודה של העובדת מול כוח עוצמה, שבו היא נדרשה לעשות שימוש ברכב החברה לצרכי העבודה בלבד. במסגרת תצהירו של מר דיאמנט, נכתב אומנם כי היציאה מן המתחם לצורך קניית משקאות הייתה בגדר פרקטיקה מקובלת בין עובדי כוח עוצמה אולם לא הייתה בו כל התייחסות לטענת העובדת בנוגע לכך שפרקטיקה זו לא עלתה בקנה אחד עם הנהלים שקבעה מעסיקתה כוח עוצמה. לא למותר להזכיר גם את עדות העובדת, שלא נסתרה בחקירה הנגדית, שלפיה היא לא הייתה שותפה לאותה פרקטיקה ולא נהנתה ממנה במובן זה שאיש מחבריה לעבודה לא נשלח להביא שתיה עבורה.

    רביעית, העובדת נשאלה, בחקירתה הנגדית, שאלה אחת ויחידה בנוגע ל-"תקרית" ובנוגע לדברים שהוחלפו לאחריה בינה לבין מר דיאמנט וזאת בסוגיה אחת שלא הייתה לגביה מחלוקת. שאלה הנוגעת לבקשתה של העובדת לקבל את אישורו של הממונה עליה בכוח עוצמה, לצורך יציאה מן המתחם כדי לקנות משקה לעדי. זאת בעקבות ההתערבות של מר דיאמנט ב-"תקרית" זו על ידי מתן "רוח גבית" לעדי ובלשון הפרוטוקול לאמור:

     

    "ש. לגבי אירוע הפחית – שהתבקשת ע"י מר דיאמנט לנסוע עם עדי יחזקאל לקנות פחית שתיה, השבת לו שאת צריכה לבדוק זאת מול נציג 'כוח עוצמה'?

     

    ת.השבתי ..., שכפי שידוע לי שזה לא חלק מתפקידי האבטחה שלי במתקן וביקשתי אישור לברר זאת עם המעסיק שלי – ... סוויסה מחברת 'כוח עוצמה'".

    (ר' שורות 1-6, עמ' 14 לפרוטוקול).

    חמישית, מקריאת התצהיר של מר דיאמנט, קשה שלא להתרשם מהנימה השיפוטית כלפי העובדת אשר בקשתה לקבל את אישור הממונה עליה מטעם המעסיק (כוח עוצמה), לחרוג מהנהלים הידועים לה האוסרים על היציאה מן המתחם במהלך העבודה - עוררה את כעסו. בקשה זו אף כונתה על ידי מר דיאמנט בתצהירו "התנהגות מחוצפת ובלתי הולמת", בעוד שעל פניו יכול ומדובר דווקא בהתנהגות המאפיינת עובדת אחראית וממושמעת. במיוחד, שעה שדברי העובדת בנוגע לחריגה מהנהלים לא נסתרו ולא זכו להתייחסות בתצהירו של מר דיאמנט.

    לא למותר להוסיף כי גם אלמלא היה מדובר בחריגה מנהלים כטענת העובדת – הרי שאין זה ברור מדוע סירובה של עובדת להביא משקה לעובד אחר במהלך העבודה, שלא במסגרת תפקידה - מהווה לשיטתו של מר דיאמנט "התנהגות מחוצפת ובלתי הולמת". מכל מקום, בהיבט הראייתי, הנימה השיפוטית כלפי העובדת, על רקע הנסיבות, עולה בקנה אחד עם גרסת העובדת, בנוגע לאופן התקיף שבו פקד עליה מר דיאמנט להביא משקה לעדי.

    שישית, טענותיו של מר דיאמנט בנוגע להתנהגותה "הבלתי הולמת" של העובדת, כפי ששמע עליה גם "ממאבטחים אחרים", הייתה סתמית ולא אוזכרו בה שמות או אירועים ספציפיים. מכל מקום, ככל שהעובדת אכן התנהגה באופן "בלתי הולם" כטענתו, הרי שלא הובהר מדוע היא לא זומנה מידית לבירור בעניין זה או מדוע החברה לא דרשה מכוח עוצמה להפסיק את עבודתה עוד קודם ל-"תקרית". במיוחד, על רקע הטענה, שהודגשה כאמור על ידי החברה, באשר לרמת המשמעת הגבוהה שנדרשה ממאבטחי המתחם מטעמים של רגישות ביטחונית. לא למותר לציין כי העובדת מצידה העידה כי לא הועלו בפניה טענות בדבר התנהגות לא הולמת כלפי מאבטחים אחרים וכן כי העובדת לא נחקרה על דבריה אלה בחקירתה הנגדית.

    שביעית, אין מחלוקת על סמיכות הזמנים בין "התקרית" לבין הדרישה שהפנתה חברת החשמל לכוח עוצמה להפסיק את עבודת העובדת במתחם, כמו גם על כך שהעובדת לא התייצבה עוד לעבודה במתחם מאז "התקרית" על פי דרישתה של חברת החשמל, בלא שניתנה לה הזדמנות להשמיע את עמדתה בפני מר דיאמנט גם בעניין זה.

63. עולה אפוא מן הדברים כי העדות הישירה היחידה שעמדה בפני בית הדין האזורי, בנוגע למה שאירע בין עדי לבין העובדת, כמו גם בנוגע לטענות (כביכול) שהופנו כלפיה על ידי מאבטחים אחרים, הייתה עדותה של העובדת, שלא נסתרה, משהעובדת אף לא נחקרה על כך בחקירה נגדית.

    לעומת זאת, עדותו של מר דיאמנט, בנוגע ל-"תקרית" שהייתה בין העובדת לבין עדי, נסמכה אך ורק על הדברים שסיפר לו לדבריו עדי, בלא שבירר את נכונותם מול העובדת ואילו עדותו בנוגע לטענות (כביכול) של מאבטחים אחרים ביחס להתנהלות לא הולמת של העובדת הייתה סתמית ולא נתמכה בעדות ישירה של מי מן המאבטחים.

    זאת בנוסף על יתר הקשיים העולים, מניה וביה, מעדותו של מר דיאמנט, כאמור לעיל.

     

64. על רקע כל האמור, יש לקבוע לטעמי כי עלה בידי העובדת להעביר את נטל הבאת הראיות אל כתפי החברה להראות כי אין ממש בדברים שהעובדת ייחסה למר דיאמנט וכי ההחלטה להפסיק את עבודתה במתחם לא הייתה אך ורק בשל "התקרית". זאת שעה שהחברה מצידה לא עמדה בנטל זה: החברה לא זימנה לעדות את עדי שיכול היה להעיד על תוכן התקרית, על התנהלות העובדת מחד ועל ההתנהלות של מר דיאמנט מאידך; החברה לא זימנה לעדות איש מעובדי כוח עוצמה על מנת לתמוך בגרסתה בדבר הטענות שהיו כלפי העובדת מצד עובדים אחרים של כוח עוצמה, כאשר הטענות שהיא העלתה בעניין זה היו סתמיות ומעורפלות; החברה נמנעה מלחקור את העובדת בחקירה נגדית אודות גרסתה בשני הנושאים כאמור; החברה לא נתנה הסבר מספק לכך שלא ניתנה לעובדת הזדמנות להשמיע את עמדתה, הן בנוגע לדין ודברים שהיה בינה לבין עדי והן בנוגע להחלטה להדיר אותה מן המתחם לצמיתות; החברה לא התייחסה באופן ענייני לטענת העובדת שלפיה, הדרישה להביא משקה לעדי לא עלתה בקנה אחד עם הנהלים שנקבעו על ידי מעסיקתה כוח עוצמה, אף אם נהלים אלה לא עלו בקנה אחד עם "הפרקטיקה המקובלת" במתחם. בנסיבות אלה ניתן אפוא לקבוע כי העובדת הוכיחה את גרסתה ביחס לאירועים שהובילו להפסקת עבודתה במתחם של חברת החשמל ובהמשך גם בכוח עוצמה.

     

    השרטוט של גבולות המחלוקת המשפטית בקשר לטענת האפליה

65. על מנת להכריע במשמעות המשפטית של התשתית העובדתית דלעיל, בהיבט של דיני השוויון ואיסור האפליה על רקע מין, לרבות ההערכה של חומרת האפליה ושל הסעדים שיש להושיט בעטיה, יש להוסיף ולחדד את מהותה של המחלוקת המשפטית הדורשת הכרעה בהליך זה הנוגעת, בין היתר, גם להיקף ההתפרשות של מושג האפליה על רקע מין וזאת כפי שיעשה מיד להלן.

     

66. נראה כי אין מחלוקת על כך שתחום התעסוקה מהווה אולי אחד הכלים החשובים ביותר לחלוקת "טובין חברתיים", בין נשים וגברים - מאחר והוא מבסס ביטחון כלכלי, קבלה והערכה עצמית, מעמד ויכולת השפעה חברתית. עם זאת, קיימות גישות שונות ואף מחלוקות באשר לגורמים המרכזיים לאי השוויון בחלוקת הטובין כאמור ומכאן גם בנוגע לדרך שיש לאמץ על מנת לקדם את השוויון בתחומים השונים לרבות זה התעסוקתי. מחלוקות אלה מקורן בשוני בגישות התיאורטיות בשיח הפמיניסטי המתייחסות להיבטים רחבים של סוגיות מגדריות. שוני המשליך גם על היקפם של "גבולות הגזרה" של מושג האפליה בתעסוקה (ר' Vicki Schultz, Talking About Harassment, Journal of Law and Policy, 9(2), 417 (2001) (להלן – שולץ)).

     

    אי לכך, לא אחת קורה, כי אופי המחלוקת המתעוררת בין הצדדים, המפגיש בין סוגים שונים של שיח או של גישות תיאורטיות יצריך גם דיון בשאלת הגבולות של מושג האפליה שאליו מכוון חוק שוויון ההזדמנויות. הדבר נכון למקרה שבפנינו אשר אחת המחלוקות המרכזיות המתעוררות בו נוגעת לשאלה האם יש לראות בהתנהגות הלעומתית כלפי העובדת מצד מר דיאמנט ובעיקר בהחלטתו על סיום העסקתה במתחם כאפליה על רקע מין, ובמידה וכן מה חומרתה ומהם הסעדים שראוי להושיט בעטיה:

     

    עמדתה של העובדת נסמכת בעיקרה על אדניה של הגישה הכורכת את קידום השוויון בחשיפה ומכאן גם בערעור "מנגנונים", סמויים, לא מודעים, (לפחות בחלקם), פרגמנטריים ומתמשכים, התורמים בסופו של יום לשימור הפערים על רקע מין, לרבות בתחום התעסוקתי, ולהדרה של נשים מסוגים שונים של עיסוקים ומקומות עבודה. בעיקר שעה שמדובר במקומות עבודה ובסוגי עיסוקים שבהם קיים תת ייצוג לנשים ו/או בסוגי עיסוקים שפוטנציאל ההשתכרות בהם גבוה יחסית. עמדה זו של העובדת נסמכת בעיקרה על גישה תיאורטית שמקובל לכנותה "פמיניזם רדיקלי" אשר ניתן לה ביטוי בהקשרים שונים ואף בפסיקתו של בית המשפט העליון (ר' ע"פ 5828/13 ‏ פלוני נ' מדינת ישראל (23.6.15); רע"א 8821/09 ‏ ‏ פבל פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.11)).

    מנגד, הגישה אשר אומצה, במידה מסוימת, על ידי בית הדין האזורי מושתתת על תחימה של מושג האפליה במסגרת דלת אמותיה של ההדרה הגלויה או המודעת של נשים במקום העבודה. משכך אף מיקד בית הדין את הדיון בנושא האפליה בשאלה האם החברה חסמה באופן גלוי או מודע את דרכה של העובדת לתפקיד של מאבטחת ליוויים על רקע היותה אישה אם לאו ובכך מנעה ייצוג הולם של נשים בסוגים שונים של תפקידים.

    אי לכך, לצורך הבהרת הדברים וחידוד המחלוקת שבה נדרשים אנו להכריע במקרה כאן - הנוגעת להיקף ההתפרשות של מושג האפליה - ולאור הזיקה ההדוקה של מחלוקת זו לגישות השונות בשיח הפמיניסטי ולדגשים שהושמו בהן על הדרכים השונות והראויות לפי כל גישה לצמצום אי השוויון המגדרי, אסקור בקצרה להלן את עיקרי הגישות הרלוונטיות לענייננו.

     

67. הגישה האחת היא זו של הפמיניזם הליברלי, המתבסס על עמדה ליברלית הרואה באישה "יצור רציונלי שאינו נבדל מהותית מן הגבר בשום הקשר או עניין, וזכאי לפיכך ליהנות מאוטונומיה דומה ולהגיע למימוש עצמי." (ר' נויה רימלט "’בין סגרגציה לאינטגרציה‘ קריאה לחשיבה פמיניסטית מחודשת על שוויון ומגדר בשוק העבודה" מחקרי משפט כד 299 (להלן – רימלט 1). ביסוד התביעה הפמיניסטית הליברלית לשוויון עומד הרציונל של "דומות מגדרית", המצדיקה בתור שכזו תביעה למתן זכויות והזדמנויות שוות לנשים, בדומה לאלה של הגברים. "לפי תפיסה זו, נורמה שוויונית היא אפוא נורמה שבמסגרתה נשים וגברים נהנים מיחס משפטי דומה עד זהה" (ר' רימלט 1). משכך, בהיבט המשפטי, תורגמה תפיסה זו לדרישה למתן ייצוג הולם לנשים בתחומים שבהם הן סבלו מתת ייצוג, לרבות באמצעות העדפה מתקנת (לדיון מפורט במהותם של הזרמים השונים בחשיבה הפמיניסטית ר' נויה רימלט דומות שונות ושוויון בין המינים בראי המשפט האמריקני והישראלי (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים אוניברסיטת תל אביב הפקולטה למשפטים 2001) וכןPatricia A. Cain, Feminism and the Limits of Equality, Ga. L. Rev. 24, 803 (1989)).

     

68. הגישה השנייה היא זו של הפמיניזם התרבותי, המניח כנקודת מוצא, קיומם של הבדלים תרבותיים ופסיכולוגיים בין נשים וגברים. הבדלים המחייבים להבנתו התחשבות בשונות זו, בצרכים ובנטיות הייחודיות שהיא מייצרת לצורך קידום שוויון חברתי וכלכלי. את שורשיו של הפמיניזם התרבותי ניתן למצוא בחיבורה של הפסיכולוגית קרול גיליגן (Carol Gilligan) בספרה הידוע "בקול שונה"Carol Gilligan, IN A DIFFERENT VOICE: PSYCHOLOGICAL THEORY AND WOMEN'S DEVELOPMENT (1982).. בחיבור זה הציגה גיליגן את ממצאיה ביחס לשונות בגישתן של נשים לפתרון דילמות מוסריות שחשפו לשיטתה את ״הקול הנשי״. "קול" המבטא אתיקה של דאגה לזולת, שבה "אין מנצחים ואין מנוצחים". זאת, בשונה מאתיקה של צדק ושל התנגשות בין זכויות, המאפיינת את שיח הזכויות הליברלי הדומיננטי שהותווה על ידי ה-״קול הגברי״. גיליגן תלתה את השוני בין הקולות באופן השונה שבו נשים וגברים מגדירים את זהותם העצמית: בעוד הגברים מגדירים את זהותם כתלויה במרחק מהזולת, ועל כן מייחסים חשיבות לשמירה על גבולות בינם לבין האחר – הרי שנשים מגדירות את זהותן העצמית דרך מערכות יחסים משמעותיות עם הזולת ומדגישות ערכים של קרבה. לפי גיליגן, מאחר והתיאוריות הפסיכולוגיות נבנו והתבססו על הלך מחשבה גברי- הרי שהערכים המוסריים של נשים נשפטו אף הם על בסיס מדד ליברלי שנחזה להיות ניטרלי, אולם למעשה היה "גברי" ומוטה. ברמה הפרקטית המשפטית, תועלו התובנות של הפמיניזם התרבותי לאפיק פעולה שבמרכזו עמדה הדרישה לעריכת שינויים בדין באופן שייתן ביטוי גם לצרכיהן הייחודיים של נשים. ביטוי לכך ניתן למצוא בדרישה לשינוי ההסדרים הקיימים בנוגע לשעות העבודה והמנוחה, למתן הגנה משפטית לצרכים המיוחדים של נשים הרות ואימהות ולמאבק על שכר שווה עבור עבודה שוות ערך, באופן המשנה את המבנה ההיררכי הקיים, הממקם את העיסוקים "הנשיים" בתחתית הסולם (ר' רימלט 1; כן Christine A. Littleton, Reconstructing Sexual Equality, 75 Cal. L. Rev. 1279 (1987))

     

69. גישה שלישית, שנהוג לכנותה פמיניזם רדיקלי, מנתחת את אי השוויון המגדרי במונחים של יחסי כוחות וכפיפות ולפי תפיסתה, אי השוויון הינו פועל יוצא של שימוש בכוח החברתי, הכלכלי והפוליטי העדיף המרוכז בידי גברים על מנת להבנות מערכת של כללים שתאפשר את הנצחת אי השוויון ותשעתק את יחסי הכפיפות של נשים לגברים. לפי גישה זו, הדומיננטיות הגברית מושגת בעיקרה על ידי הפיכת האישה לאובייקט מיני ומשכך - כל ניסיון לקדם באופן מהותי את מעמדן של נשים בחברה חייב להכיר בהקשר הכוחני - המיני המאפיין את היחסים בין המינים ובעמדת הנחיתות הבסיסית שנשים מצויות בה בהשוואה לגברים.

    גישה זו מתעלת אפוא את המאבק המשפטי (בין היתר) להכרה בסוגים שונים של הטרדה, התנכלות או לעומתיות על רקע מין כאפליה, מאחר והם משמשים אמצעי להנצחתו של אי השוויון בין המינים. משמע - על פי גישה זו, צמצום של אי השוויון בין המינים צריך לעבור תחילה דרך חשיפתם של מנגנונים מורכבים וסמויים התורמים להנצחת ההכפפה של נשים לגברים במטרה לערער אותם (ר' Catharine A. MacKinnon, TOWARD A FEMINIST THEORY OF THE STATE (Harvard University Press, 1989); נויה רימלט "הפמיניזם המשפטי בישראל - מניין ולאן? הרהורים על שונות, כבוד ושוויון בין המינים בעקבות ספרה של אורית קמיר "פמיניזם, זכויות ומשפט״ עיוני משפט כ"ז (3) 857, 861-862 (להלן – רימלט 2)).

     

70. השוני שבין הגישות, המשליך כאמור על השונות בתפיסתן את מושג האפליה ועל תרגומן לתביעות משפטיות המבקשות, כל אחת בדרכה, לקדם את ערכי השוויון בין המינים, ניתן להדגמה על עובדות המקרה שלפנינו:

     

    כך למשל, על פי הגישה הליברלית, המדגישה כאמור את הדמיון שבין המינים, עיקר הדגש יושם על טענות וסעדים הקשורים לייצוג הולם ואיוש של תפקידים שבהם קיים תת ייצוג לנשים, באופן המאפשר להן להשתכר אגב כך שכר שווה לזה של הגברים. במקרה שלנו: באותם תפקידי אבטחה אשר אוישו בעבר על ידי גברים בלבד וזיכו אגב כך בשכר או במעמד גבוה יותר. גישה זו מצאה ביטוי בעמדת הנציבות בהליך זה ובפסיקתו של בית הדין האזורי.

     

    הגישה התרבותית לעומת זאת, המכירה בשונות טבעית בין המינים, הייתה מתעלת אולי את הדרישה המשפטית לכוון אחר, שלא הועלה בהליך זה, להשוואת השכר המשולם לעובדת המשמשת כמאבטחת מתקנים לזה של מאבטחי ליוויים, על יסוד העיקרון של שכר שווה בעבור "עבודת שוות ערך" ובהתבסס על ניתוח עיסוקים. זאת, בהינתן העובדה שהתפקיד של מאבטחת ליוויים לא אויש על ידי נשים. בין משום שנשים לא הציגו מועמדות לתפקיד ובין משום שדרכן לתפקיד נחסמה מסיבות שונות.

     

    הגישה הרדיקלית, החולשת במידה רבה על אופן ניסוח תביעתה של העובדת ועל הסעדים שהתבקשו בה, מתעלת את הדרישה המשפטית לתביעה שעניינה - חשיפה וערעור אותם אמצעים סמויים בעיקרם או סמויים בחלקם, או לא מודעים שהשפיעו, לטענת העובדת, על כל מהלך העסקתה מתחילתו ועד לסיומו, כדרך לשימור יחסי הכוח הקיימים של נחיתותן התעסוקתית של נשים בהשוואה לזו של גברים. משמע – דרישתה המשפטית של העובדת היא להכרה בטווח רחב יחסית של התנהגויות, הנראות לכאורה מנותקות זו מזו, או נעדרות התייחסות מפורשת למינה כאפליה מתמשכת בתעסוקה. זאת נוכח פוטנציאל ההדרה המשמעותי שלהן ובעיקר של הצטברותן אשר מקורה במין העובדת. במסגרת התנהגויות אלה ניתן לכלול גם אמירות שהופנו אל העובדת על ידי מר וינברג בקשר לניסיון השלילי של החברה בהעסקתן של נשים (גם אם בסופו של דבר העובדת נקלטה לעבודה במתחם) וכן את האופן שבו נהג בה מר דיאמנט.

     

71. עיון בכתב התביעה ובסעדים שהתבקשו בו מלמד אם כן, כי העובדת לא ביקשה להשיג רק על התוצאה הגלויה והמידית, של הפגיעה הכלכלית או האישית שנגרמה לטענתה, בשל הדרתה הגלויה והמפורשת מן העיסוק של מאבטחת ליוויים, על רקע היותה אישה (הגישה הליברלית). עיון בכתב התביעה ובכתבי הטענות של העובדת, הן בבית הדין האזורי והן בבית דין זה מלמד - כי היא שמה אולי את עיקר הדגש על הצורך לחשוף ולערער את המנגנון השיטתי, הסמוי, הלא מודע לעיתים והמתמשך שבאמצעותו שועתק והונצח לטענתה אי השוויון ביחסי הכוחות בין המינים במקום העבודה. "מנגנון" לו היו שותפים "מעסיקים" שונים, עובדים שונים, בתפקידים שונים ובנקודות זמן שונות, שבו ההדרה הגלויה מן העיסוק כמאבטחת ליוויים הייתה רק נדבך אחד בהתנהלות המפלה על רקע מינה. התנהלות שכללה גם אמירות לא רלוונטיות ביחס למינה; ניסיון לכפות עליה לבצע משימות שירותיות של "הגשת שתיה", שלא היוו חלק מתפקידה. משימות שביטאו באופן סמלי את השוליות התעסוקתית של העובדת כאישה ואת הכפפתה "לקול הגברי" שדרש ממנה באופן משפיל לתת שירות "המנמיך" אותה בהיבט האישי והמקצועי; "השתקה" של העובדת בעת שהיא ניסתה למחות על אותה כפיה ובהמשך - הדרתה ממקום העבודה, בעקבות ניסיון המחאה שהושתק בעודו באיבו.

     

    השאלות המשפטיות המתעוררות לנוכח אופייה של המחלוקת בסוגיית האפליה

72. על רקע האמור, ומשהובהר גדר המחלוקת, הנוגעת בעיקרה לתחום ההתפרשות של מושג האפליה – הרי שיש להידרש לשתי שאלות משפטיות רלוונטיות להכרעה בה: האחת – נוגעת להיקף ההתפרשות של חוק שוויון ההזדמנויות ובעיקר לשתי הסוגיות הבאות: האם יש בחוק השוויון כדי להכיל תביעה להכרה רחבה יחסית בסוגים שונים של התנהלות לעומתית הקשורה, באופן סמוי או לא מודע למין העובדת "כאפליה בתנאי העבודה". זאת באופן שבו דבריו המפורשים של מר וינברג למשל, בראיון העבודה בקשר למין העובדת וחרף קבלתה לעבודה במתחם, יחשבו כאפליה או - באופן שבו התנהלותו של מר דיאמנט (ככל שיימצא כי היתה לה זיקה למין העובדת, שלא נזכר בה במפורש) יבואו אף הם בגדר אותה אפליה שבחוק שוויון ההזדמנויות. הסוגיה הנוספת הקשורה לשאלת היקף ההתפרשות של חוק השוויון, נוגעת למחלוקת שבין הצדדים באשר לתחולת החוק על מזמין השירות.

     

    השאלה השנייה נוגעת לפן המושגי והראייתי של הוכחת הזיקה שבין יחס לעומתי במקום העבודה לבין מין העובדת. משמע – להגדרת הנסיבות שבהן ניתן יהיה להכיר בהתנהגות לעומתית במקום העבודה, המכוונת כלפי עובדת, כהתנהגות שמקורה במינה ולא במקור אחר כלשהו ולהגדרת הנסיבות שבהן ניתן יהיה להכיר בה כאפליה (זאת, ככל שייקבע כי חוק השוויון עשוי לחול על התנהגות לעומתית זו). הקושי ליתן מענה לשאלה מורכבת זו קשור לא רק לאתגר שבזיהוי הזיקה שבין התנהגות לעומתית במקום העבודה לבין מינה של העובדת אלא גם לאתגר שבתיחום היקף החובה של המעסיק (לרבות "מזמין השירות") למנוע אותה. במיוחד שעה שמקורה של ההתנהגות האמורה הינו בצדדים שלישיים לרבות, עמיתים לעבודה, לקוחות או "מעסיק" אחר. להלן אתייחס לשאלות אלה אחת לאחת.

     

     

    היקף ההתפרשות של חוק שוויון ההזדמנויות והתנהגות לעומתית על רקע מין:

    הפרשנות המרחיבה של מושג האפליה על רקע תכליתו של חוק שוויון ההזדמנויות

73. עיון בפסיקה מלמד על שתי תפיסות מרכזיות באשר למטרות של איסור האפליה בתעסוקה בכלל ובהקשר המגדרי בפרט:

    האחת - נוגעת להיבט הקולקטיבי שעניינו - שינוי בריבוד החברתי של קבוצות שסבלו או סובלות מנחיתות היסטורית מבחינה כלכלית וחברתית. זאת על בסיס ההנחה שלפיה, קידום השוויון בתחום התעסוקתי מהווה תנאי חיוני לשינוי הריבוד האמור באופן המקדם (בין היתר) לכידות חברתית.

    השנייה – נוגעת להיבט האינדיבידואלי – ולפיה, קיומו של שוויון שלפיו, השתייכות לקבוצה מוגנת - שסבלה או סובלת מאפליה היסטורית - לא תעמוד לפרט למכשול בתחום התעסוקתי, מהווה מטרה בפני עצמה. זאת נוכח ההכרה בשוויון בהקשר האמור כנדבך חשוב של כבוד האדם. הדבר נכון במיוחד ביחס לסוגים מסוימים של אפליה ובמיוחד ביחס לאפליה מחמת מין. זאת כפי שנכתב בהקשר זה בבג"ץ 6845/00‏ איתנה ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ''ד נו(6) 663 (9.10.02) לאמור: "איסור הפליה מחמת מין – איסור הפלייתן של נשים – הינו אחד מן החזקים בעקרונות המובילים במשפט ישראל. עיקרון הוא שעקרונות אחרים יגורו מפניו, יקודו וישתחוו לו".

     

    ביטוי לשתי התפיסות דלעיל, ניתן למצוא בדבריו של בית המשפט העליון בבג"ץ 3856/11 ‏פלונית נ' בית הדין השרעי (27.6.13) באשר לאפליה על רקע מגדרי לאמור:

     

    "הפגיעה בעיקרון השוויון יוצרת פגיעה כפולה: הן בפרט והן בציבור. אפליה משדרת לפרט או לציבור המופלה מסר של מעמד נחות, ובכך יוצרת השפלה עמוקה ופגיעה בכבודו של אותו פרט או ציבור (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 132 (1995)...; בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)). 'האפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיבציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה' (בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760 (1990)). קיומו של שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית עליה היא בנויה. פגיעה בעקרון השוויון משמעה לא רק פגיעה בפרט המופלה או בציבור החווה אפליה, כי אם 'גריעה מעניינו של הציבור כולו, מדמותה של החברה, מרווחתם של כל המרכיבים אותה' (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (20.4.09)."

     

    על רקע חשיבותן של המטרות דלעיל ועל מנת להגשים אותן באופן המיטבי אומצה בפסיקה עמדה פרשנית מרחיבה להגדרת האפליה. זאת הן בהיבט הנוגע ל"יסוד הנפשי" הנדרש מן המעסיק, שאינו דורש "כוונה להפלות" והן בהיבט התוצאתי. זה הנוגע, להשלכותיה האפשריות של ההתנהגות שבה מבוקש להכיר כמפלה על העמקתו או הנצחתו של אי השוויון, לרבות ההשלכות ארוכות הטווח שעשויות להיות לה על קורבן האפליה (לעניין "היסוד הנפשי", שאינו דורש כוונה להפלות בהקשר של אפליה מחמת מין ר' דב"ע (ארצי) נו/3-129 שרון פלוטקין - חברת אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997) (להלן – פלוטקין); ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שמחה בוסי ואח' (2.10.11); ע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' ואמיקס בע"מ (26.5.10); משה כהן-אליה "על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?" משפט וממשל י"ז 147 (2016). כמו כן ר' שרון רבין מרגליות "שלושה דורות של אפליה תעסוקתית; הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי (טרם פורסם) (להלן – רבין מרגליות)).

     

74. ההצדקה לאימוץ הגישה המרחיבה כאמור, בהיבט של התנהלות המעסיק, והעדר הדרישה להראות "כוונה להפלות", נעוצה בהכרה בהשפעתם של סטראוטיפים והטיות אשר המעסיק עלול ללכת שבי אחריהם באופן בלתי מודע או בלתי רצוני. הכרה זו נסמכת על מחקרים אמפיריים, כפי שהם שפורטו למשל במאמרם של צמד החוקרים מנטוביץ ויוסט Avital Mentovich & John T. Jost, The Ideological "Id"? System Justification and the Unconscious Perpetuation of Inequality, 40 Connecticut Law Review, 1095 . מאמר שבמסגרתו עמדו הכותבים, בהסתמך על ספרות מחקרית ענפה, על "תרומתם" המכרעת של גורמים לא מודעים להתגבשותה של התנהגות מפלה, כמו גם על כך שעמדות סמויות הינן בסופו של יום בעלות השפעה רבה יותר על ההתנהגות מאשר עמדות גלויות.

     

    אכן נכון כי הטלת אחריות על התנהגות בלתי מודעת ומכאן גם לא רצונית מעוררת קושי. זאת, כפי שמציינים המחברים עצמם, בהביאם מדבריו של צ'רלס לורנס, מי שהיה "חלוץ לפני המחנה" בחקר השפעתם של גורמים בלתי מודעים על התנהגות מפלה, לאמור:

    "The law is our effort to rationalize our relationships with one another. It is a system through which we attempt to define obligations and responsibilities. Denial of the irrational is part of that system, as is our notion that one should not be held responsible for any thoughts or motives of which one is unaware".

    (Chaeles R. Lawewnce III, The Id, The Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism, 39 Stan. L. Rev. 317, 329 (1987))

     

    עם זאת ובה בעת, ההכרה בתרומתם הניכרת של גורמים בלתי מודעים להיווצרותו של יחס מפלה, התובנה שלפיה הדרך להיאבק בהם היא בעצם ההכרה בקיומם והעלאתם למודעות - הביאה בסופו של יום להתוויית הלכה חריגה המטילה אחריות גם על מחולל אפליה "מבלי דעת". זאת תוך מתן משקל ל-"יסוד הנפשי" של העדר המודעות או העדר הכוונה של מחולל האפליה כנסיבה מקלה אפשרית, עובר לקביעת הסנקציה שיש להטיל עליו (ר' בהקשר זה תע"א (ת"א) 9690-09 אבבה יצחק נ' א.א. מוקד 101 בע"מ (23.10.12). כמו כן ר' דיון נרחב בסוגיה זו אצל רבין מרגליות).

     

75. אשר להיבט התוצאתי המגדיר התנהגות כמפלה, לנוכח השלכותיה האפשריות על קורבן האפליה או על בני הקבוצה המוגנת בטווח הקצר או הארוך - הרי שגם בהקשר זה אומצה כאמור גישה מרחיבה שלפיה, סיווג ההתנהגות כמפלה יתבסס לא רק על התוצאה המידית והנראית לעין של אותה התנהגות, כפי שהיא מצאה ביטויה במסגרת היחסים שבין עובד מסוים למעסיק מסוים - אלא גם על ההשלכות שעלולות להיות לה בהיבטים רחבים יותר. אלה הקשורים להפנמה של התפיסה הסטראוטיפית בקרב בני הקבוצה המוגנת ומכאן גם לפגיעה בסיכויי ההשתלבות השוויונית שלהם בתעסוקה בעתיד הרחוק. ביטוי לתפיסה זו ניתן למצוא בדבריו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94 (8.11.95) לאמור:

     

    "ביסודה של הפליה כזו [על רקע מין] עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה... שהרי היא... משדרת מסר כי הקבוצה שעימה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית, או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה. היסוד המרכזי, על-כן, בהפליה מחמת מין, גזע, או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן".

     

76. במילים אחרות, הניתוח דלעיל, שם את הדגש על "המנגנון" של הנצחת האפליה ועל הצורך לזהות ולשרש דפוסי התנהגות המעמיקים את הפנמת הנחיתות כתנאי שאין בלתו לקידום השוויון. דפוסים הכוללים שימוש בשיח, בסיווג או באבחנה לא רלוונטיים על רקע שיוך קבוצתי על בסיס מין, גזע, מוצא, דת או לאום, ככל שיש בהם להעמיק את ההפנמה כאמור ולשמר אגב כך את אי השוויון. זאת גם אם אין להם השלכות מידיות ונראות לעין במישור התוצאתי, ביחס לעובד ספציפי אצל מעסיק ספציפי.

     

77. ניתוח זה אינו מהווה חידוש בשיח המשפטי וניתן למצוא לו ביטוי מוכר וידוע בפסק הדין המכונן של בית המשפט העליון בארה"ב בפרשת בראון (Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 (1954)) שם הפך בית המשפט העליון על פיה הלכה קודמת (Plessy v. Ferguson, 163 US 537 (1896)) בקובעו כי יש לראות במדיניות של "נפרד אבל שווה" במוסדות החינוך על בסיס גזע כאפליה. זאת משום ההשלכה של עצם ההפרדה או הסיווג הלא רלוונטיים על בסיס גזע על הפנמת הנחיתות החברתית של אפרו-אמריקנים ומכאן גם להנצחתה. זאת גם אם ההפרדה כאמור אינה כרוכה בשוני או בפערים ברמת ההוראה והחינוך או באיכות המתקנים שהועמדו לרשותן של האוכלוסיות השונות.

     

    ניתוח זה אומץ בפסיקה ובספרות בהקשרים שונים ובסוגיית שונות הקשורות גם לשוויון בין המינים, לרבות בהקשר התעסוקתי. כך למשל, נקבע כי יש לראות, בנסיבות מסוימות, באמירות, בשאלות, בשיח או בדרישות לא רלוונטיות בנוגע או בזיקה לשיוכו של העובד או של מועמד לעבודה לקבוצה מוגנת, אשר לאור תוכנן או נסיבותיהן, עלולות לתרום להפנמתה של נחיתות תעסוקתית - כאפליה לפי חוק שוויון ההזדמנויות (ר' ס"ע (ת"א) 19330-10-11 כוכבה קשאני נ' ארנון - פז (1985) בע"מ (27.7.16) וכן, תע"א (ת"א) 9172-09 כהן אדוארד דוד נ' בנק לאומי לישראל בע״מ (26.8.14). כמו כן ר' לעניין ההכרה בשיח העלול לתרום להפנמת הנחיתות על רקע מין כהתנהגות מפלה בהקשרים נוספים: ע״ע 1407/01 פידלמן נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע״מ (17.10.04); עב"ל (ארצי) 47676-01-14‏ ‏ מזל סלח נ' המוסד לביטוח לאומי (4.4.17); כן ר' בהקשר זה פייר בורדיה, השליטה הגברית (רסלינג, א' להב מתרגם, 2007, פורסם במקור 1998)).

     

78. על רקע התכליות של חוק שוויון ההזדמנויות, כפי שכבר עמדתי עליהן לעיל, לאור המגמה הפרשנית המרחיבה, הנגזרת מן השאיפה להשיג תכליות אלה באופן מיטבי ואפקטיבי - ונוכח אופייה "החמקמק" והסמוי לעיתים של ההתנהגות המפלה, ניתן להצביע על שתי מסקנות רלוונטיות לענייננו, בנוגע להיקף ההתפרשות של חוק שוויון ההזדמנויות:

     

79.  המסקנה האחת - נוגעת לאפשרות של מתן פרשנות מרחיבה למונח "מעסיק" שבחוק שוויון ההזדמנויות, באופן שיאפשר להחיל את הוראותיו, בנסיבות המתאימות, גם על מזמין השירות ביחסיו עם עובדיו של קבלן השירותים. ההכרעה בשאלה מהן הנסיבות המתאימות כאמור מותנית בתשובה שתינתן לשאלה מקדימה אחרת והיא לשם מה מתבקשת החלה כאמור והאם ראוי להכיר בנסיבות המקרה במזמין השירות כ-"מעסיק" לצורך קידום התכליות של חוק שוויון ההזדמנויות, כמפורט לעיל. זאת בהתאם להלכה המוכרת שלפיה הכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק הינה תלוית הקשר ומשכך יכול ויקבע כי יש להכיר בקיומם של יחסים שכאלה לצורך חוק מסוים בלבד ואף לצורך סעיף מסוים באותו חוק (ר' דנג"ץ 4601/95 חי יוסף סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, נב(4) 817 (1998); בג"ץ 1163/98 עפר שדות נ' שירות בתי הסוהר, נה(4) 817 (2001); בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628 (1996); תבע (ארצי) נה/02-109 אסנת דפנה לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, כט (1) 326 (10.1.96)).

     

80. התשובה שתינתן לשאלה המקדימה כאמור (האם ראוי להכיר במזמין השירות כמעסיק לעניין חוק השוויון) מותנית, בין היתר, במידת הפגיעה בשוויון וחומרתה וכן, במידת התרומה או פוטנציאל התרומה של מזמין השירות לפגיעה זו, במעשה או במחדל. משמע – ככל שמידת הפגיעה בשוויון חמורה יותר וככל שעולה מן הנסיבות כי התרומה או פוטנציאל התרומה של מזמין השירות לפגיעה זו הייתה גדולה יותר - כך תגדל הנטייה להכיר בו כמעסיק לצורך חוק שוויון ההזדמנויות. בהקשר זה יש להעיר כי בנסיבות מסוימות ובשים לב לפערי הכוחות המאפיינים לעיתים את היחסים שבין קבלן השירותים לבין מזמין השירות ניתן יהיה ללמוד על תרומה מכרעת להתנהלות המפלה של מזמין השירות "כבעל המאה שהוא גם בעל הדעה". תרומה העשויה לעלות לעיתים בהרבה על זו של קבלן השירותים, כפי שאף היה במקרה הנוכחי. בנוסף יש להעיר כי הבחינה של מידת התרומה או של פוטנציאל התרומה של מזמין השירות לפגיעה בשוויון, באופן ישיר או עקיף, במעשה או במחדל, תיבחן בקפידה רבה בשים לב לעובדה שחלק לא מבוטל מן העובדים המועסקים במתכונת עבודה מורכבת - שבה מעורב קבלן שירותים ומזמין שירות - נמנה על האוכלוסיות המוגנות על פי חוק השוויון. כך שצורת העסקה זו לכשעצמה ובמיוחד על רקע פערי כוחות שבין מזמין השירות לבין קבלן השירותים - עשויה להגדיל את פוטנציאל החשיפה של האוכלוסיות המוגנות לצורות שונות של אפליה. לכל אלה יינתן כאמור ביטוי לצורך ההכרעה בשאלת האחריות של מזמין השירות לקיומה של אפליה, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם ראוי לראות בו כמעסיק לעניין חוק השוויון. זאת, הן בהיבט הראייתי והן בהיבט המושגי של הגדרת ההתנהגות כאפליה.

     

81. המסקנה השנייה הנגזרת מניתוח התכליות של חוק השוויון ומן הפרשנות המרחיבה של המונח אפליה, כפי שהיא מצאה ביטויה בפסיקה, הינה - כי ניתן לראות בגילויים שונים, לרבות גילויים סמויים או לא מודעים של לעומתיות על רקע מין כאפליה ב-"תנאי העבודה". זאת חרף הקושי המושגי והראייתי להגדיר ולהוכיח את הנסיבות שבהן ניתן יהיה לקשור בין אותם גילויים לבין מינה של העובדת דווקא.

    בשולי הדברים יוער כי לא מן הנמנע שגילויי לעומתיות מסוימים יוכלו למצוא משכן גם במסגרת החוק למניעת הטרדה מינית התשנ"ח – 1998 אשר אף הוא נועד לקדם, בין היתר, שוויון בתעסוקה. עם זאת, משסוגיה זו לא עלתה לדיון בהליך זה הרי שנותיר אותה בצריך עיון.

     

    זיהוי הזיקה שבין ההתנהגות הלעומתית לבין מינה של העובדת והגדרת ההתנהגות הלעומתית כ-"אפליה על רקע מין" 

82. על מנת להכריע בשאלת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הלעומתית כלפי העובדת לבין מינה - להבדיל מגורמים אחרים שיכולים אף הם להוות סיבה ליחס לעומתי דוגמת יחסי אנוש לקויים - מן הראוי להרחיב מעט בתיאור התופעה של התייחסות לעומתית לנשים במקום העבודה על רקע מין, כפי שהיא מצאה ביטוי בספרות. תיאור זה, על אף שמקורו בספרות הדנה בעיקרה בסוגיות של הטרדה מינית, עשוי לסייע בהתחקות אחר מאפייניה הייחודיים של התנהגות לעומתית כאמור על רקע מין, שכיחותה והגורמים העשויים להוות כר פורה לצמיחתה. זאת על רקע הזיקה ההדוקה שבין הטרדה מינית לבין אפליה על בסיס מין. הבנה של כל אלה עשויה לתרום להתווייתן של אמות מידה משפטיות לצורך זיהויו של קשר סיבתי בין התנהגות לעומתית שאליה נחשפה העובדת במקום העבודה לבין מינה ומכאן גם להגדרתה כ-"אפליה בתנאי העבודה".

     

83. עיון בספרות המחקרית מלמד אם כן, על שתי תופעות רלוונטיות לענייננו: האחת - ריבוי יחסי של הטרדות והתנכלויות על רקע מין במקומות עבודה, שבהם קיים מיעוט של נשים או מיעוט של נשים במקצועות שרמת ההכנסה או המקצועיות הכרוכה בהם גבוהה יחסית. השנייה – התמקדות של הטרדות אלה בנחיתותן התעסוקתית של העובדות כנשים או בסימונן "כבלתי שייכות" ולאו דווקא ברצון להכפיף אותן למערכת יחסים מינית (ר' שולץ ורימלט 2).

     

    כך למשל נכתב כי ההטרדה המופנית באופן ספציפי כלפי נשים באה לידי ביטוי במגוון של מעשים עוינים ובכלל אלה: חבלה בעבודתן; השמעת הערות מעליבות נגדן; נידוין החברתי על ידי עובדים אחרים; ניסיונות מכוונים להכשילן על ידי עמיתים לעבודה ובמיוחד שעה שהן מנסות להשתלב בעיסוקים חדשים; מניעת תמיכה והכשרה מקצועית הולמת; הטלת משימות "נשיות" סטראוטיפיות על עובדות (נשים) כגון הגשת קפה, גם כאשר משימות אלה מצויות מחוץ להגדרה הפורמלית של תפקידן והטלת ספק במיומנותן המקצועית של העובדות באמצעות הערות מבטלות ומלגלגות (ר' שולץ; לאישוש האמפירי של תופעות אלה ר' Lafontaine Edward, and Leslie Tredeau, the Frequency, Sources, and Correlates of Sexual Harassment Among Women in Traditional Male Occupations, Sex Roles 15(7) 433 (1986)).

     

    לפי אחד ההסברים, הטעם להתנהלות זו, נעוץ בכך שבמקומות עבודה ובסוגי עיסוקים שבהם הנשים מהוות מיעוט, נמשכת תשומת הלב של הסביבה להיבטים של מגדר, באופן הממקד את ההתייחסות אל מינן במקום אל איכות עבודתן. זאת לצד הרצון, שאינו בהכרח מודע, לשמר דומיננטיות גברית במקום העבודה, שבו מזוהים מקצועות ועיסוקים גבריים עם יוקרה, מעמד והטבות כלכליות משמעותיות.

    (ר' Dolkart, Jane L. Hostile Environment Harassment: Equality, Objectivity, and the Shaping of Legal Standards, Emory Law Journal 43(1) 151 (1994) (להלן – דולקרט); ר' בהקשר זה גם Linda Clarke, Harassment, Sexual Harassment, and the Employment Equality (Sex Discrimination) Regulations 2005, Industrial Law Journal, 35(2) 161 (2006) https://doi.org/10.1093/indlaw/dwl012).

     

    במאמר מוסגר יצוין כי חוקרים מסוימים מצביעים על כך שהתנהלות עוינת מעין זו הינה לא רק נחלתן של נשים אלא גם של גברים שמיוחסת להם התנהלות הנתפסת בעיני חבריהם לעבודה "כנשית". מכאן שהיא מנציחה תפיסות סטראוטיפיות ביחס לנשיות ולגבריות, כופה זהות מגדרית מסוימת על נשים וגברים כאחד ותורמת להנצחת "ההסדר המגדרי" הקיים.

     

84. החוקרת ויקי שולץ עמדה על התוצאות הקשות של ההטרדה על רקע מין במקום העבודה, המביאות לדחיקה סמויה של נשים ממקומות עבודה שבהם הן מהוות מיעוט או מדחיקתן ממקומות עבודה שבהם הן משולבות במקצועות שבהם קיים תת ייצוג לנשים (בעיקר שעה שמדובר במקצוע הכרוך בהטבות כלכליות משמעותיות). זאת כתחליף לאפליה או הדרה גלויה הניתנת לעיתים לחשיפה בנקל. אי לכך, תופעה זו מצריכה לדעתה שינוי בגישה השיפוטית שתביא זאת בחשבון, תוך התייחסות לתרבות הארגונית, לתחום העיסוק ולמערך התפקידים בארגון ובלשונה של שולץ לאמור:

     

    "The whole concept of hostile work environment harassment emerged when judges realized that after many companies had ceased discriminating overtly, more covert barriers to integration had emerged. Rather than managers refusing to hire racial minorities or women, they could simply look the other way while incumbent workers drove the newcomers away. Once we understand that harassment is just a subtle type of discrimination designed to maintain traditional patterns of segregation, it seems clear that harassment policies should be integrated into more comprehensive organizational policies to achieve desegregation. Such policies must take into account the specific history and culture of the firm, the professional field in question, and the particular job setting".

     

85. עולה אפוא מן המקובץ, כי טענה בדבר התנהלות לעומתית כלפי נשים ובמיוחד במקומות עבודה שבהם קיים תת ייצוג לנשים או היררכיה תעסוקתית אשר הנשים מרוכזות בתחתיתה או שבהם קיים תת ייצוג לנשים במקצועות "יוקרתיים" - מצריכה תשומת לב מיוחדת בהיבט של דיני השוויון. זאת לאור שכיחותה, בנסיבות כאמור, השפעתה על העמקת אי השוויון (בהיבטיו השונים) ובשים לב לקושי להתחקות אחריה או להוכיח את מהותה המפלה.

     

86. על מנת לנסות ולהתמודד עם מכלול הקשיים שפורטו לעיל, הכרוכים בזיהוי הזיקה שבין ההתנהגות הלעומתית לאישה במקום העבודה לבין מינה, ניתן אם כן, להיעזר בתובנות המחקריות שאוזכרו לעיל. תובנות המלמדות על דפוסי התנהגות לעומתית אופייניים על רקע מין, כמו גם על סביבות תעסוקתיות או תחומי עיסוק החשופים להם יותר מאחרים. זאת במטרה לנסות ולהתוות שורה של שיקולים שניתן יהיה לאמצם לצורך הזיהוי של התנהגות לעומתית כאפליה על רקע מין. התוויה זו תתמקד אפוא בהיבטים "אינדיבידואלים קונטקסטואליים" הנוגעים למהותם ולדרך פעולתם של המקורות השונים להתנהלות הלעומתית, לאופן השפעתה של התנהלות זו על העובדת הספציפית ובהקשר של מקום העבודה הספציפי:

     

    כך למשל, ניתן לבחון את תוכנה של ההתנהגות הלעומתית ונסיבותיה, ובכלל כך: באיזו מידה המעשים הלעומתיים טומנים בחובם הדגשה של כפיפות מגדרית (gender subordination), אלמנטים כופים (coercive) ואלמנטים המפחיתים בתרומתה של העובדת, בתוקף היותה אישה (demeans women as workers).

    משמע – יכול ולצורך ההתחקות אחר הזיקה שבין ההתנהלות הלעומתית כלפי העובדת לבין מינה יהיה מקום להתייחס לשאלות כגון: האם ההתנהלות הלעומתית כללה התייחסות גלויה, ישירה או עקיפה למינה של העובדת, בין באמירה ובין בדרישות המופנות כלפיה לבצע משימות שירות שאינן מהוות חלק מתפקידה ואינן מופנות כלפי גברים. משימות אשר יש בהן לרמוז על עיסוקים שירותיים הנתפסים כנשיים ומשדרים אגב כך הנמכה במעמדה המקצועי; באיזו מידה נדרשת העובדת לבצע תפקידים "נשיים" שירותיים שאינם מהווים חלק מעבודתה, בהשוואה לעמיתיה הגברים וככל שהם נדרשים לעשות כן; באיזה אופן נדרשת העובדת לעשות כן, האם על דרך של בקשה או שמא על פי דרישה כופה; מהו סוג התגובות שהיא זוכה לו במקרים של סירוב ובשים לב לסיבת הסירוב והאם יש לתגובות קשר להיבט המיני "המנמיך"; מהי מידת התכיפות שבה נדרשת העובדת לבצע פעולות כאמור; האם נעשה ניסיון ישיר או עקיף להכשיל אותה בתפקידה על ידי מניעת הכשרה הולמת או הטלת עומס לא סביר שאינו מביא בחשבון את מכלול הנסיבות הצריכות לעניין, לרבות נסיבות הקשורות באימהות או הריון ומהי התגובה לה זוכה העובדת, ככל שהיא מבקשת להשיג על כך.

     

    כך גם יכול ויש ליתן את הדעת למספר הגורמים המהווים מקור להתנהלות לעומתית במקום העבודה, לזהותם המינית, לתפקידם, למעמדם בהיררכיה התעסוקתית ומכאן גם למידת השפעתם על ההתנהגות הלעומתית על רקע מין במקום העבודה. בהקשר זה ניתן לבחון האם מקורה של ההתנהגות כאמור הוא בעמיתים לעבודה או שמא בממונים; האם המעסיק או מי מטעמו נותן להתנהגות כאמור גיבוי, אדיש לה או מנסה למנוע אותה.

     

    כמו כן יש לבחון את סביבת העבודה בהיבט הרלוונטי דהיינו – את כמות והיקף התופעות של עויינות מגדרית או יחס בלתי מכבד כלפי נשים במקום העבודה לרבות, החפצה של נשים אחרות זולת העובדת ובכלל אלה גם לקוחות (ר' והשוו Rogers v. Equal Employment Opportunity Commission 454 F. 2d 234); בהקשר זה של זיהוי הזיקה שבין היחס הלעומתי כלפי העובדת לבין מינה ניתן לבחון שאלות נוספות כגון: מהו האופן שבו מגיב המעסיק לבקשה של העובדת לחדול מההתנהלות הלעומתית שהיא חווה על רקע מינה; מהו השיעור היחסי של הנשים במקום העבודה והאם הן מהוות בו מיעוט ואף מיעוט מבוטל; מהו אופי הריבוד התעסוקתי במקום העבודה בהיבטים של מגדר ובאיזה מידה הנשים מאיישות בו תפקידים בשכר נמוך יחסית; האם קיימות במקום העבודה תופעות של "נידוי חברתי" כלפי נשים הממקם אותן כ-"חיצוניות" ולא שייכות או תופעות של ניסיון להכשיל אותן בקידום או בתפקיד, באופן ישיר או עקיף, לרבות הטלת עומס לא סביר או לא שוויוני בנסיבות העניין וכיצד מגיב המעסיק על ניסיון להשיג על כך.

    בנוסף יש להביא בחשבון את סוג העיסוק שבו מדובר ובאיזו מידה הוא מאויש על ידי נשים או מזוהה מבחינה מגדרית, בין במקום העבודה הספציפי ובין בכלל.

    למותר לציין כי רשימה זו איננה רשימה סגורה.

     

    ייחוס האפליה למעסיק בנסיבות שבהן מדובר בהתנהגות לעומתית על רקע מין שמקורה בצדדים שלישיים

87. עם זאת, אבקש להעיר כי קיומה של זיקה בין התנהלות לעומתית במקום העבודה לבין מינה של העובדת אינו מלמד בהכרח על אפליה מצד המעסיק או מזמין השירות, בהינתן העובדה שהמקור לה יכול להיות גם בעמיתים לעבודה, בלקוחות או באחד מן הצדדים האחרים המעורבים בהעסקת העובדת במקרים של דפוסי העסקה מורכבים. בנסיבות מעין אלה, ייחוס האפליה למעסיק או למזמין השירות יותנה בהיקף החובה שראוי יהיה להטיל עליו, בהתאם לנסיבות, למנוע או לשרש אותה התנהגות שמקורה בצדדים שלישיים.

     

88. נראה כי התייחסות מעמיקה לסוגיה זו איננה נדרשת במקרה זה, נוכח התשתית העובדתית שעליה עמדתי לעיל. תשתית המלמדת על מעורבותם של גורמים ניהוליים מטעם החברה בהתנהלות הלעומתית מול העובדת (זאת להבדיל "מצדדים שלישיים" דוגמת עמיתים שווי מעמד בהיררכיה התעסוקתית או לקוחות או "מעסיק" אחר) ונוכח הקביעה כי לא הוכח כי העובדת פנתה לחברה או כי החברה ידעה על הערות מתריסות על רקע מין שאותן ייחסה העובדת לחבריה לעבודה מכוח עוצמה.

     

89. עם זאת, מאחר ושאלה זו עלתה בהליך, במסגרת עמדתה של הנציבות, שלפיה היה על החברה לנקוט בצעדים אקטיביים כדי לקדם ייצוג הולם של נשים בתפקידי אבטחה שונים - על אף שהיא לא הייתה המעסיקה של העובדים בתפקידים אלה, אעיר כך – לטעמי, אין לשלול את האפשרות שלפיה, בנסיבות המתאימות, הימנעות של המעסיק ואף של מזמין השירות מלטפל בסביבת עבודה לעומתית על רקע מין, שמקורה בצדדים שלישיים - עשויה להיחשב כאפליה על פי חוק השוויון.

    הדבר תלוי כמובן בשורה ארוכה של נסיבות ובכלל אלה: בתוכנם של גילויי הלעומתיות כאמור; במידת חומרתם בהיבט של דיני האפליה, בתכיפותם, בהיקף הידיעה או עומק החשד שיש לייחס למעסיק או למזמין השירות בנוגע לגילויים אלה; בהיקף וכמות העובדות החשופות אליהם; בהיקף המשאבים הנדרש מן המעסיק או ממזמין השירות על מנת לטפל בהם; בטיבה ואופייה של מערכת היחסים שבין השותפים השונים ליחסי העבודה (קבלן כוח אדם, קבלן שירותים, מזמין השירות או המעסיק בפועל), במידת התלות הכלכלית ביניהם ומכאן גם במידת ההשפעה של כל אחד מהם על ההתנהלות במקום העבודה. כמו כן, יש לבחון באיזו מידה יש בהתערבות "המעסיק" כדי לפגוע בזכויות אחרות של צדדים שלישיים לרבות, הזכות לחופש ביטוי במקום העבודה וכן, לזהות ולאופי "המעסיק": האם מדובר במעסיק ציבורי, בגוף דו מהותי או במעסיק פרטי.

     

    מן הכלל אל הפרט – היקף וחומרת האפליה של העובדת על רקע מינה על פי חוק השוויון 

90. במקרה שלפנינו, נראה כי עלה בידי העובדת להראות כי חסימת דרכה לתפקיד של מאבטחת ליוויים על ידי חברת החשמל (שמקורה בקב"ט המתחם מר וינברג) וההתנהלות העוינת כלפיה עם סיום עבודתה (שמקורה בסגן הקב"ט מר דיאמנט ובחברה לעבודה עדי) מצריכים התייחסות הקשרית שלפיה אין לראות בהם אירועים בדידים ונפרדים זה מזה (שאירעו בקבלה לעבודה או בסיומה) אלא חוליות קשורות זו בזו אשר מייצרות יחדיו את "המנגנון" החמקמק הסמוי והלא מודע בחלקו התורם בתור שכזה תרומה משמעותית לשימור אי השוויון במקום העבודה. מנגנון של אפליה והדרה על רקע מין שאותו ביקשה העובדת לחשוף ולערער במסגרת תביעתה.

     

91. מסקנה זו נסמכת על מאפייני ההתנהלות של נציגי החברה, על זהותם, מעמדם התעסוקתי ותפקידם הניהולי, וכן על מאפיינים הקשורים למקום העבודה ולסוגי התפקידים שבהם מדובר: בהקשר זה הבאתי בחשבון את העובדה שההתנהלות כלפי העובדת כללה כאמור ניסיון לו היו שותפים, הן חברה לעבודה בכוח עוצמה (עדי) והן המנהל הממונה עליה מטעם החברה (מר דיאמנט), לכפות עליה לבצע משימות שירותיות של "הגשת שתיה" לעמית לעבודה, שלא הוו חלק מתפקידה. שירות שלא ניתן מעולם לעובדת על ידי מי מעובדי כוח עוצמה או מי מעובדי החברה. משימות אלה ביטאו באופן סמלי שוליות תעסוקתית והכפפה לעובדים (גברים) שלהם היא נדרשה לציית בעניינים שאין להם כל קשר לעבודתה ואף עומדים בסתירה לה; "השתקה" של העובדת על ידי המנהל הממונה מטעם חברת החשמל (סגן הקב"ט במתחם), בעת שהיא ניסתה למחות על אותה כפיה או להשמיע את "קולה" בנוגע לדרישה לבצע משימות כאמור; העדפה מוטה של גרסת העובד (עדי), מבקש השירות, בלא לשמוע את גרסת העובדת ובהמשך גם הבחירה של החברה להדיר מיידית ובאופן משפיל את העובדת ממקום העבודה, בעקבות ניסיון המחאה שהושתק. הדרה שאף הובילה לפיטוריה מכוח עוצמה. על כך יש להוסיף גם את המעורבות הפעילה של חברת החשמל, בתחילת הדרך (באמצעות הקב"ט האחראי על המתחם מר וינברג), בחסימת דרכה של העובדת לתפקיד של מאבטחת ליוויים, באופן שמנע ממנה הזדמנות שווה לזו של עובדים גברים להשתכר שכר גבוה יותר מכפי שהיא השתכרה כמאבטחת מתקנים. זאת, אך ורק מטעמים הקשורים למינה, שאין להם כל רלוונטיות לביצוע העבודה, כפי העולה מן הדברים המפורשים שנאמרו לעובדת על ידי מר וינברג בהקשר זה. על כל אלה יש להוסיף גם את הנסיבות הקשורות למקום העבודה ולתפקידים שבהם מדובר קרי, לכך שמדובר במקום עבודה שבו קיים תת ייצוג בולט לנשים. במיוחד, בתפקידים שבהם פוטנציאל ההשתכרות גבוה יחסית. כמו כן ראיתי לציין את העובדה שמדובר בתפקידי אבטחה במתחם בטחוני רגיש המיועדים לבוגרי יחידות לוחמות ומשכך, נתפסים תפקידים אלה כ-"גבריים".

     

92. במכלול הנסיבות הללו יש די כדי ללמד על הזיקה ההדוקה שבין ההתנהלות הלעומתית כלפי העובדת מצד חברת החשמל, הן בראשית הדרך והן בסיומה, לבין מינה, כמו גם על ההשלכות הקשות של התנהגות זו על העמקת אי השוויון על רקע מין בהיבטים שונים.

     

93. בשולי הדברים, מצאתי להעיר כי בשים לב למכלול הנסיבות כאמור, אף לו הייתה מתקבלת הטענה העובדתית של החברה שלפיה, הדרישה להביא משקאות לעובדים לא הופנתה רק לעובדת אלא הייתה בגדר "פרקטיקה מקובלת" גם ביחס לעובדים גברים - הרי שעדיין לא היה מקום לראות בה, בהקשר שלפנינו, "דרישה ניטרלית" בהיבט המגדרי. כזו שאיננה מהווה חלק מן ההתנהלות המפלה. זאת משום הפוטנציאל המנמיך והמדיר שיש לדרישה זו ביחס לעובדת בזיקה ישירה למינה, לנוכח ההקשר ולאור מכלול הסממנים הרלוונטיים שנפרשו לפנינו (תת ייצוג בולט של נשים במקום העבודה ובמיוחד בתפקידים בכירים יחסית; יחס לעומתי לנשים בהקשר של קבלה לעבודה ושוויון בשכר; האופי המנמיך מבחינה מקצועית ובזיקה למין העובדת המקופל בדרישה כאמור שמקורו בטעמים תרבותיים-היסטוריים ובשים לב לכך שמדובר בדרישה חיצונית לתפקיד; העובדה שמדובר בדרישה שמקורה בעובד ממונה (גבר) שביקש לכפות על העובדת לספק שירות חיצוני לתפקידה לעובד אחר מקביל לה; השתקה והדרה מיידית ומשפילה של העובדת לאחר שניסתה למחות על אותה דרישה).

    מכלול הסממנים וההקשר, לרבות ההקשר התרבותי-היסטורי עלול אפוא "לצבוע" אמירה, דרישה או התנהגות, בנסיבות מסוימות, בגוונים של אפליה על רקע מין גם אם יוכח כי הן מופנות גם לבני המין האחר ואין בהפנייתן גם לבני המין האחר ללמד בהכרח על "ניטרליות" בהקשר של דיני האפליה.

     

    דברים אלה בנוגע לחשיבותו של ההקשר הכולל, הנוגע לנסיבותיהם של האירועים מושאי המחלוקת, לאפיונים של מקום העבודה או התפקיד וכן, למשקלם של מאפיינים תרבותיים היסטוריים לצורך הגדרתה של "פרקטיקה מקובלת" שאליה נחשפים יחידיה של קבוצה מוגנת כאפליה - ראוי שייבחנו גם בהקשרים אחרים של שוויון בעבודה. הכל כמובן במידת הזהירות הראויה ובשים לב לנסיבות.

     

94. אשר לחומרת האפליה במקרה כאן יאמר - כי ההתנהלות של חברת החשמל, כמפורט לעיל, והשימוש בכוחה כמזמין השירות תרמו באופן משמעותי, מתמשך, סמוי וגלוי כאחד לפגיעה חמורה בשוויון בהיבט האישי (של העובדת) והקולקטיבי (הנוגע לשילוב נשים בעיסוקים או במקומות עבודה שיש בהם תת ייצוג בולט לנשים); לפגיעה בשוויון בטווח המידי התוצאתי (נוכח הפגיעה הכלכלית בעובדת, שמקורה בחסימת דרכה לתפקיד מאבטחת ליוויים ולאובדן הכנסה עתידית בשל הפסקת עבודתה במתחם החברה) וכן, לפגיעה בשוויון בטווח הארוך (שמקורה בהעצמת ההפנמה של תחושת הנחיתות התעסוקתית. זאת, כפועל יוצא מההתנהלות הלעומתית של החברה, והשלכותיה של ההפנמה כאמור על סיכויי ההשתלבות השוויונית בתעסוקה בעתיד).

     

    אחזור ואדגיש - כי חומרת האפליה נבעה במקרה זה לא רק משום המשקל הסגולי שיש לייחס לכל אחד ואחד מגילויי האפליה כאמור, לאור השלכותיו, אלא גם משום הסינרגיה שיצרו גילויים אלה המגבשים, בהצטברותם, מנגנון המשמר ומעצים את אי השוויון.

     

95. על רקע האמור, לנוכח חומרת האפליה מחד והתרומה המכרעת של חברת החשמל להתרחשותה מאידך - יש להכיר בחברת החשמל כ-"מעסיק" לצורך חוק שוויון ההזדמנויות. עוד יוער כי הפרשנות המצמצמת לה טוענת חברת החשמל באשר לגבולות המושג "מעסיק" שבחוק השוויון - לו הייתה מתקבלת - עלולה הייתה להוביל להעצמת אותם מנגנונים סמויים ומורכבים המחזקים את אי השוויון. במיוחד בנסיבות שבהן מי שנושא בעיקר האחריות לה, כמו במקרה כאן, הוא מזמין השירות.

     

     

     

    הערעורים בנוגע לסעדים

96. לקביעות דלעיל, תהיינה אפוא השלכה גם על ההכרעה בערעורים, ככל שהם מתייחסים לסעדים שנפסקו לזכות העובדת או לאלה שנדחו על ידי בית הדין האזורי. סוגיה שבה אדון מיד להלן.

     

     פיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק השוויון

97. לאור דבריי לעיל, באשר לחומרת ההתנהלות המפלה של חברת החשמל יש לדחות לטעמי את ערעור החברה על גובה הפיצוי הלא ממוני שנפסק על ידי בית הדין האזורי לפי סעיף 10 לחוק השוויון. בהקשר זה אין אני מקבלת את טענת החברה שלפיה, יש ליתן משקל מכריע לתקופת ההעסקה הקצרה של העובדת. שכן, אין לנתון האמור קשר לשיקולים שעל יסודם יש להעריך את מידת החומרה של ההתנהגות המפלה של החברה, כפי שהוסבר לעיל ובשים לב לכך שמטרת הפיצוי הינה, בין היתר, לייצר הרתעה ולקדם, בין היתר, שינוי תפיסתי באשר למהותה של האפליה מחמת מין.

     

98. מאידך – לאור הקביעות לעיל, יש מקום לדעתי לקבל את ערעור העובדת בהקשר זה ולהגדיל את שיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק שיש לפסוק לזכותה. זאת, נוכח ריבויים של גילויי האפליה, הסמויים והגלויים, מספר המעורבים בהם ברמה הניהולית, משכה, העובדה שהיא התפרשה על פני שלבים שונים ונגעה להיבטים שונים של ההקשר התעסוקתי (קבלה לעבודה, קביעת תנאי העסקה, הכשרה מקצועית, והפסקת העבודה). זאת באופן שהוביל ליצירת "מנגנון" המשמר את אי השוויון גם בטווח הארוך. כל אלה, מצדיקים פסיקת פיצוי בשיעור משמעותי על הצד הגבוה.

     

    הדברים הללו מקבלים משנה תוקף בשים לב לזהות החברה ומאפייניה, הן מבחינת גודלה והן כגוף דו מהותי ולרלוונטיות של משתנים אלה לצורך קביעתו של שיעור הפיצוי בשני היבטים מרכזיים: ההיבט האחד – נוגע לשיקולי הרתעה כלליים קרי, להשלכות שעשויות להיות להתנהלות מפלה שמקורה במעסיק גדול ומשמעותי או במזמין שירותים כאמור, אשר תנאי ההעסקה בו עשויים להקרין על התוויתן של נורמות ודרכי התנהלות בקרב מעסיקים אחרים. זאת ככל שהיא לא תזכה לתגובה הולמת. ההיבט השני – נוגע לשיקולי הרתעה ספציפיים, המתייחסים בעיקרם לחברה. היבט זה קשור לעובדה שפסיקת פיצוי על הצד הגבוה מבטאת הסתייגות חברתית. הסתייגות העשויה לשמש לעיתים כגורם מרתיע לא פחות ואולי אף יותר מן ההכבדה הכלכלית שבפיצוי הנפסק וזאת לאור השלכותיה השליליות על תדמית החברה. במיוחד, שעה שמדובר בגופים בעלי עוצמה כלכלית דוגמת החברה.

     

99. על רקע האמור, אציע לחברותי ולחברי להרכב לקבל את ערעור העובדת באופן שבו סכום הפיצוי יעמוד על הסכום לו עתרה בכתב התביעה, בסך של 70,000 ₪ ולא על סך של 30,000 ₪ כשם שפסק בית הדין האזורי, כאשר על הסכום הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית, החל ממועד הגשת התביעה (ביום 27.10.10) ועד למועד התשלום בפועל.

     

    ערעור העובדת בשל אי פסיקת פיצוי בעילה של "גרם הפרת חוזה"

100. אשר לערעור העובדת בנוגע לדחיית התביעה לתשלום פיצוי ממוני בעילה של "גרם הפרת חוזה", נוכח התרומה המכרעת של ההתנהלות המפלה של חברת החשמל לפיטוריה מכוח עוצמה – סבורני כי יש לקבל אף אותו מן הטעמים שיפורטו להלן:

      

101. תחילה יאמר כי יש לדחות את טענת החברה, בהיבט העובדתי, שלפיה, כוח עוצמה לא פיטרה את העובדת. מדובר בהשגה על קביעה עובדתית של בית הדין האזורי, שעה שהחברה לא הראתה כי התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות התערבות בה. מה גם שהעובדת הציגה מכתב פיטורים שנערך על ידי כוח עוצמה, בתמיכה לעדותה שאותה כאמור קיבל בית הדין האזורי.

      

     ממכלול הראיות ומן הקביעה העובדתית של בית הדין האזורי שלפיה, חברת החשמל לא הוכיחה כל דופי בהתנהלות העובדת עולה - כי אלמלא הופסקה עבודתה במתחם על ידי מר דיאמנט, באופן שתואר לעיל, העובדת לא הייתה מפוטרת מכוח עוצמה במועד שבו פוטרה. בהקשר זה אבקש להדגיש כי על פי גרסת העובדת, שאותה כאמור קיבל בית הדין האזורי, היא פוטרה מכוח עוצמה מיד בסמוך לאחר הפסקת עבודתה במתחם בעקבות ולאור הדרישה של חברת החשמל להפסיק את עבודתה במתחם ונוכח העובדה שחברת החשמל ייחסה לה עבירת משמעת. על רקע זאת אף נוכה משכר העובדת סכום של 3,000 ₪, כהשתתפות בעלות ההכשרה שבה נטלה חלק עובר לתחילת עבודתה. עוד יאמר כי מכתב ההגנה של כוח עוצמה עולה כי היא החליטה לפטר את העובדת משום עבירות המשמעת שייחסה לה חברת החשמל ובמרכזן "אירוע הפחית", כפי שהוא תואר על ידי חברת החשמל. תיאור אשר לא התקבל כזכור, משחברת החשמל לא עמדה בנטל להוכיח אותו ולסתור את גרסתה של העובדת ביחס לאותו אירוע (ר' סעיף 5 לכתב ההגנה של כוח עוצמה, וכן, סעיפים 30 ו- 33 ו-75 שם).

      

     עולה אפוא מן הדברים כי אופן ההתנהלות של חברת החשמל ובעיקר הדברים שמסרה לכוח עוצמה אודות העובדת הם שהיו הסיבה לפיטוריה מכוח עוצמה. משמצאתי כי מדובר בדברים שאינם אמת וכי בדברים אלה מקופל יחס לעומתי כלפי העובדת על רקע מינה ומשהחובה לנהוג בשוויון היוותה חלק מהסכם העבודה של כוח עוצמה מול העובדת - הרי שהמסקנה המתבקשת לטעמי היא כי יש לקבל את התביעה שעניינה גרם הפרת חוזה ולחייב את החברה בפיצוי בהתאם על בסיס עילה זו.

      

102. על רקע דבריי אלה יש לדחות גם את טענתה של חברת החשמל, אשר השליכה יהבה על ההוראה שבהסכם העבודה של העובדת מול כוח עוצמה שלפיה, ניתן היה לפטר את העובדת מכל סיבה שהיא. הוראה המצדיקה לגישתה של החברה דחיה של התביעה שעילתה גרם הפרת חוזה. לטעמי, אין באמור בהסכם העבודה כדי לגבור על הוראות חוק שוויון ההזדמנויות האוסר על אפליה מחמת מין בהקשרים שונים, לרבות פיטורים.

      

103. המסקנה העולה מן האמור, ובהינתן שהכוונה להפלות איננה מהווה תנאי להכרה בקיומה של אפליה - כי חברת החשמל היא שהביאה לפיטורי העובדת על ידי כוח עוצמה בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות ומכאן גם בניגוד לחוזה העבודה מול כוח עוצמה.

      

104. אשר לשיעור הפיצוי יאמר - כי אין בידי לקבל את טענת החברה שלפיה, העובדת לא הייתה זכאית לפיצוי לו עתרה (בגין הפסד השתכרות בעתיד למשך תשעה חודשים) מחמת העובדה שחוזה העבודה לא היה לתקופה קצובה. שכן, משהוכח כי אלמלא ההתנהלות המפלה של חברת החשמל העובדת לא הייתה מפוטרת במועד שבו פוטרה; משבית הדין לא מצא כל רבב בהתנהלות העובדת במסגרת עבודתה במתחם ודחה את טענות החברה בהקשר זה; לאור הדרישה שהופנתה לעובדת להתמיד בעבודתה בכוח עוצמה משך תקופה "קצובה" של 12 חודשים לפחות ולאור יתר ההוראות שבהסכם העבודה המתייחסות לתקופת העסקה "קצובה" של 12 חודשים - הרי שניתן להניח, ברמה קרובה של ודאות, כי אלמלא ההתנהגות המפרה של החברה העובדת הייתה ממשיכה בעבודתה בכוח עוצמה למשך תקופה של שנה לפחות (ר' והשוו לעניין פסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות בעתיד ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית (09.12.14)).

      

105. אי לכך, יש לקבל לטעמי את ערעור העובדת בנוגע לדחיית התביעה לתשלום פיצוי בגין אובדן הכנסה לתקופה של 9 חודשים, על בסיס השכר ששולם לה בפועל, בתוספת הזכויות הנלוות בסך של 58,753 ₪ ( 50,253 ₪ בגין שכר עבודה ו- 8,500 בגין זכויות נלוות). על סכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 15.10.10 (אמצע תקופת הזכאות) ועד למועד התשלום בפועל.

      

     ערעור העובדת על אי פסיקת פיצוי ממוני בגין הפסד השתכרות בעבר

106. אשר לערעורה של העובדת על דחיית התביעה לתשלום פיצוי ממוני בגין העבר, בשל אי הצבתה בתפקיד של מאבטחת ליוויים - הרי שיש לדחותו. בהקשר זה לא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי שלפיהן, העובדת לא הוכיחה את היקף הנזק שנגרם לה בשל אי העסקתה בתפקיד זה. זאת בשים לב לכך שהעובדת לא הבהירה ולא הוכיחה את ההנחות שעמדו ביסוד התחשיב ובנוגע להיקף ההעסקה בתפקיד הנ"ל.

      

      

      

     ערעורי הצדדים ביחס לפסיקת פיצוי בגין הפרת חובת תום הלב והעדר שימוע

107. במסגרת תצהירה (כפי שהוגש לבית הדין האזורי), סיכומיה בבית הדין האזורי וטענותיה בערעור - כרכה העובדת באופן עקבי בין התביעה לפיצוי בגין הפרת חובת תום הלב והעדר שימוע לבין טענת האפליה שהופנתה נגד חברת החשמל. זאת תוך שהיא מבהירה כי אין מדובר בהפרה של זכות השימוע "במובן המקובל", ביחסים שבינה כעובדת לבין כוח עוצמה כמעסיק, אלא - באחד הנדבכים המהותיים של "מנגנון האפליה" שהיא ייחסה לחברת החשמל. העובדת כוונה בהקשר זה להחלטה החד צדדית של מר דיאמנט להפסיק את עבודתה במתחם, שהייתה לטענתה אחד הגילויים הבוטים ביותר של מנגנון זה.

      

108. דא עקא שטענות אלה של העובדת חורגות מן האמור בכתב התביעה, שבו השיגה על אי קיום שימוע כהלכתו על ידי כוח עוצמה, עובר לפיטוריה מחברה זו ושעה שעילת התביעה כוונה נגד כוח עוצמה. אי לכך, יש לראות בטענות המאוחרות של העובדת הרחבת חזית אשר חברת החשמל התנגדה לה כבר בפתח דיון ההוכחות שהתקיים בבית הדין האזורי.

      

     בנסיבות אלה, יש לקבל לטעמי את ערעורה של החברה ולבטל את קביעתו של בית הדין האזורי אשר חייב את חברת החשמל בתשלום פיצוי לעובדת בסך של 4,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע. עם זאת ובשולי הדברים אוסיף כי אני מצטרפת בהקשר זה להערת האגב של נציג הציבור מר שלמה נוימן, כפי שהיא תפורט בהמשך.

      

      

     כללם של דברים

109. לאור כל האמור, לו תשמע דעתי, אציע לחברותי ולחברי כך:

     לקבל את ערעור העובדת בנוגע לשיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני, באופן שבו יהיה על החברה להוסיף ולשלם לה סך של 40,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 27.10.10 (מועד הגשת התביעה) ועד למועד התשלום בפועל. באופן זה יעמוד סכום הפיצוי על גובה הסכום שנתבע בכתב התביעה בסך של 70,000 ₪.

     לקבל את ערעור העובדת (ברובו) בנוגע לאי פסיקת פיצוי בעילה של גרם הפרת חוזה, בעבור הפסד השתכרות בעתיד, באופן שבו יהיה על החברה לשלם לעובדת סך של 58,753 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 15.10.10 (אמצע תקופת הזכאות) ועד למועד התשלום בפועל.

     לדחות את ערעור העובדת בנוגע לסכום הפיצוי שנפסק לזכותה בגין העדר שימוע ובנוגע לדחיית התביעה לתשלום פיצוי ממוני בגין הפסד השתכרות בעבר.

     לקבל את ערעור החברה בנוגע לפסיקת פיצוי לעובדת בסך של 4,000 ₪ בשל אי קיום שימוע ולדחות את יתר רכיבי הערעור של החברה.

     לחייב את החברה, לאור תוצאות הערעורים, לשאת בהוצאות העובדת בהליך זה בסך של 14,000 ₪. כאשר מסכום זה יקוזז הסכום שעל העובדת להשיב לחברה בסך של 4,000 ₪ אשר שולם לה כפיצוי על העדר שימוע.

      

     התייחסות לדעתן החולקת של חברותי להרכב

      

     לאחר שנכתבו הדברים לעיל, עיינתי בחוות הדעת של חברותי השופטת גליקסמן והשופטת דוידוב-מוטולה ובעקבות כך אבקש להעיר הערות אחדות:

110. חברותי סבורות כי על אף שיש לאמץ את גרסת העובדת, בכל הנוגע לנסיבות שהובילו להפסקת עבודתה במתחם, הרי שאין לקבוע כי מדובר באפליה. שכן יש בכך לדעתן חריגה מחזית הדיון, כפי שהותוותה על ידי הצדדים, משטענת האפליה בקשר לנסיבות סיום העבודה "הועלתה באופן אגבי ולקוני".

      

111. לכשעצמי, מתקשה אני להסכים עם קריאה זו של כתבי הטענות ובעיקר, לקריאה המנתקת לטעמי בין החוליות השלובות זו בזו של מנגנון האפליה (לרבות זו הקשורה לסיום ההעסקה), כפי שהוא נטען והודגש על ידי העובדת. מנגנון סמוי או לא מודע בחלקו המשמר את אי השוויון אשר הפרדתו לרכיבים בדידים מקשה על זיהוי התרומה הסינרגטית של כלל חלקיו להנצחת אי השוויון ומכאן גם על שירושו של מנגנון זה.

      

112. להמחשת דבריי אתייחס להלן לטענות העובדת ובעיקר לאלה הנוגעות לקשר ההדוק שבין חוליות המנגנון כאמור ולמשמעותו המדירה, כפי שהן מצאו ביטוי בכתבי הטענות, כדלקמן: כך למשל, במסגרת סעיף 36 לסיכומיה בערעור ציינה העובדת כי טענותיה לעניין האפליה בקבלה לעבודה הועלו "מבלי לגרוע [מן] הטענות ביחס להפלייתה בכל השלבים, החל מקבלתה לעבודה, כלה בתקופת העבודה ואף בסיום העבודה". זאת תוך שהיא מפנה, במסגרת הסיכומים בערעור לסעיפים 10-32 לכתב התביעה, לסעיפים 5-16, 2-21 30-56, 60-89 לתצהיר העדות הראשית ולסעיפים 4-15, 18 ,20 ,24 לסיכומיה בבית הדין האזורי.

     עיון בסעיף 25 לכתב התביעה (שאותו אזכרה כאמור העובדת בסיכומיה בערעור), מבהיר את המשמעות שהיא ייחסה לנסיבות שהובילו לסיום עבודתה בהקשר הכולל של מנגנון האפליה. לפי דבריה שם ה-"שמירה על 'קליקה גברית סגורה הגיעה לשיאה באירוע אשר הביא לפיטוריה... [הוא אירוע הפחית]"

     כך גם בסעיף 70 לתצהירה כתבה העובדת כי "חברת החשמל מכחישה את העובדה שהייתה מדיניות של העדפת גברים בתפקידי אבטחה אבל מדיניות זו באה לידי ביטוי כבר בשלב ראיון הקבלה...ובהמשך שמר דיאמנט (שהיה מנהל מטעם חברת החשמל במתקן עצמו) התעלם ולא עשה שום דבר כדי למנוע את ההקנטות כלפי ובסוף גם הורה על פיטורים שלי." בסעיף 79 לתצהירה, כותבת העובדת כי לחברת החשמל הייתה מדיניות של העדפת גברים בתפקידי אבטחה שבאה לדי ביטוי גם במעשים שהיא מייחסת למר דיאמנט בקשר לסיום עבודתה במתחם; בסעיף 24 לסיכומיה בבית הדין האזורי, שבו מתייחסת העובדת לאחריות של חברת החשמל כמזמין השירות, היא כותבת כי "אירוע הפחית"... "מבטא יותר מכל את התפיסה שנשים נועדו לנהוג ולשרת את הגברים בזמן שהם מעשנים וקוראים עיתון" (מעשים שאותם היא ייחסה לעובד כוח עוצמה (עדי) במהלך אירוע הפחית).

     בסעיף 44 לסיכומיה בערעור, טוענת העובדת כי "אירוע הפחית, שהוביל לפיטוריה... , הינו ביטוי לתפיסות סטריאוטיפיות ביחס לנשים, ואף הוא אינו חף מניחוח כבד של הפליה."

     בסעיפים 50 ו-51 לסיכומים בערעור העובדת חוזרת על השגותיה בנוגע לקביעה של בית הדין האזורי שלפיה, הוא לא שוכנע בכך שהיא פוטרה מחמת מינה בלא שדן וקבע ממצאים עובדתיים בנוגע לנסיבות סיום העבודה. בהקשר זה היא אף מוסיפה וטוענת כי "שגה בית הדין [האזורי] בכך שלא נדרש לנסיבות סיום העסקתה..., אשר הובילה אליהם התנהלות הנגועה בגישה סטריאוטיפית על רקע סביבת עבודה עוינת כלפי נשים." בהמשך, בסעיף 52 לסיכומים בערעור היא כותבת "האם ניתן לדמיין מצב בו היה מפוטר מאבטח גבר בשל כך שביקש לקבל רשות של הממונה מטעם המעסיק הישיר לבצע פעולה שלהבנתו חורגת מגדר תפקידו?...".

      

     על רקע האמור אני מתקשה להסכים גם עם המסקנה המשתמעת מעמדת חברותי שלפיה, לא הייתה לחברת החשמל הזדמנות נאותה להתגונן מפני הטענה של אפליה עובר לסיום ההעסקה בהעדר טיעון מפורש בעניין זה מצד העובדת. שכן, טענה זו היוותה, לעניות דעתי, אחד מן הנדבכים המשמעותיים במנגנון האפליה הכולל לו טענה העובדת והיא אף זכתה להתייחסות בתור שכזו כבר בפתיח לכתב ההגנה של חברת החשמל. בכתב ההגנה כאמור ציינה החברה במודגש ובאריכות כי אין יסוד לטענה שלפיה עבודתה של העובדת במתחם הופסקה בשל היותה אישה אלא משום ההתנהגות הקלוקלת שיוחסה לה.

     החברה שבה וחזרה על טענת הגנה זו גם במסגרת תצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמה (ר' סעיפים 6-18 לתצהיר מר דיאמנט וכן סעיפים 10-11 לתצהיר מר וינברג שם נכתב כי "יש לדחות מכל" וכל את טענת העובדת שלפיה הפסקת עבודתה במתקן הייתה קשורה לעובדת היותה אישה או לרצונה של החברה לשמור על "קליקה גברית סגורה").

      

     אשר למשקל שניתן על ידי חברותי לעמדת הנציבות אשר לא התייחסה לנסיבות סיום העבודה של העובדת יאמר - כי על רקע השלב המתקדם שבו הגישה הנציבות את עמדתה בהליך שהתנהל בבית הדין האזורי יש להבין את הבהרתה שלפיה אין היא מבקשת להביע עמדה במחלוקת העובדתית שהתגלעה בקשר לנסיבות סיום העסקתה של העובדת.

      

     השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

     1. לאחר עיון בחוות דעתה המעמיקה של חברתי השופטת נטע רות, אני מסכימה עם חלקים מרכזיים ממנה אך לא עם כולה ואף לא עם תוצאתה. נוכח רוחב היריעה שנפרש בחוות דעתה של חברתי לא מצאתי לנכון להרחיב בפירוטה של התשתית העובדתית או בהוראות הנורמטיביות, אלא אפרט להלן בקצרה את נקודות ההסכמה והמחלוקת.

         

     2. ראשית אציין כי אני מסכימה עם חברתי, מטעמיה וכן מטעמי בית הדין האזורי, כי בנסיבות המקרה יש לראות בחברת החשמל כמעסיקה במשותף של העובדת לצורך חוק שוויון ההזדמנויות, על כל הוראותיו של חוק זה. מקובל עלי שאין מקום לקביעה קטגורית המחילה את הוראות החוק באופן אוטומטי על כלל מזמיני השירות (בהעדר הוראה כזו בחוק עצמו), אך ניתן לבחון עניין זה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה על פי אמות המידה שפורטו על ידי חברתי, ובמקרים המתאימים - וביניהם המקרה שלפנינו - לראות במזמין השירות כ"מעסיק" לצורך חוק שוויון ההזדמנויות.

         

     3. עוד מקובל עלי שיש לאשר את קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי לעניין הפלייתה של העובדת בעת קליטתה לעבודה ובנוגע להכשרה אליה הופנתה, ולדחות את ערעורה של חברת החשמל בהקשר זה.

         

        במקום אחר ציינתי שאפליה בתעסוקה (באותו עניין לגבי פערי שכר בין גברים לנשים) נובעת בחלקה מאפליה מודעת, בחלקה מאפליה סמויה ועקיפה, בחלקה מדפוסים חברתיים טרום-תעסוקתיים (שלעיתים מהווים כשלעצמם אפליה), ובחלקה מפרקטיקות שונות של שוק העבודה או מקום העבודה המשפיעות באופן אחר על גברים ונשים (ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים - גלית קידר (28.12.16); להלן: עניין קידר, והאסמכתאות המובאות בו). עוד ציינתי שגם החלטות "ניטרליות" כביכול של מעסיקים בעיצוב מקום העבודה עלולות לגרום לאפליה. כך, וכדוגמא, הדרך בה מעסיקים קובעים דרישות סף למשרות; הדרך בה נערך גיוס כוח אדם למשרה; הדרך בה נקבע שכר לכל סוג משרה בהתאם למאפייניה; הדרכים להערכת עובדים במקום עבודה ולקידומם; וכיו"ב. בהתאם, במסגרת דיון באחריותו של מעסיק מכוח חוק שוויון ההזדמנויות יש לבחון עד כמה התנהלותו של המעסיק היא זו שגרמה, במישרין או בעקיפין, לתוצאה המפלה, כאשר אין צורך להוכיח כוונה להפלות, וגם אפליה תוצאתית ועקיפה הוכרה בפסיקה כאפליה.

         

        במקרה שלפנינו לא היה צורך לבחון את אחריותה של חברת החשמל להעדר ייצוג מספיק לנשים בעמדות האבטחה במתחם (ובמסגרת זו לשאול, למשל, האם דרך קביעתן של דרישות הסף, או דרך פרסום המשרה, גרמו לכך שנשים לא יציעו מועמדות או לא תתקבלנה), שכן היו ראיות ישירות להפלייתה של המערערת עצמה לאחר שביקשה במפורש להתקבל לתפקיד של מאבטחת ליוויים. צדק לפיכך בית הדין האזורי בקבעו כי הופר חוק שוויון ההזדמנויות, וכי יש לראות בחברת החשמל כאחראית לכך.

         

     4. אשר לקביעת חברתי לפיה יש לראות את נסיבות סיום העבודה כחלק מהפלייתה של העובדת מטעמי מין - ראשית אציין כי אני נוטה לקבל את קביעת חברתי לפיה בהתחשב באי הבאת ראיות מספיקות על ידי חברת החשמל, ובהעדרם של ממצאי מהימנות בסוגיה זו על ידי בית הדין האזורי, יש לקבל את גרסת העובדת לגבי הדברים שנאמרו לה על ידי מר דיאמנט וקיומו של קשר סיבתי בין התקרית בעניין פחית השתייה לבין הפסקת עבודתה במתחם. כן מקובל עלי שחוק שוויון ההזדמנויות רחב דיו על מנת שתיאסר במסגרתו הסביבה העוינת המתוארת על ידי חברתי, לרבות כזו המבוססת על דפוסי מחשבה סטריאוטיפים, הדרת נשים ממקומות עבודה "גבריים" ושימור - גם אם בלתי מודע - של "קליקה גברית". מקובלות עלי לפיכך במלואן קביעותיה של חברתי לגבי קשת ההתנהגויות שעשויה להוות אפליה על רקע מין, כמו גם קביעותיה לגבי הצורך לאתר ולבער לא רק "אפליה ישירה וגלויה לעין", אלא גם "את מוקדיה של האפליה העקיפה והסמויה" שלעיתים קרובות קשה מאוד לחשפה (עניין קידר). דבריה של חברתי, והפנייתה לדפוסי התנהגות מפלים שנמצאו בספרות המחקרית, חשובים להעלאת המודעות לתופעות אלו, כמו גם להגדרתן המשפטית כ"אפליה" כמשמעותה בחוק שוויון ההזדמנויות. על פני הדברים מקובלים עלי גם עיקר מבחני העזר שנקבעו על ידה על מנת לזהות דפוסי התנהגות מסוימים כאפליה על בסיס מין, אך משלא נשמעו בפנינו טיעונים בקשר לכך - אני מעדיפה להשאירם ב"צריך עיון" לעתיד לבוא.

         

        במאמר מוסגר אעיר כי אינני משוכנעת שנדרש לצורך ניתוחה של חברתי לבחור בהגדרה כזו או אחרת של פמיניזם - מושג הטומן בחובו מגוון רחב של דעות וגישות - שכן דיני איסור האפליה רחבים דיים כדי להכיל סוגים ומימדים שונים של אפליה (אינדיבידואלית ומבנית, ישירה ותוצאתית, ועוד), והגישות השונות אינן מתנגשות זו בזו אלא מאירות היבטים שונים של חוסר השוויון (להרחבה ראו למשל אצל שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עתיד להתפרסם ב-עבודה חברה ומשפט ט"ו (2018)).

         

     5. על אף האמור לעיל, ומבלי לפגוע בחשיבותו של הניתוח העקרוני שנערך על ידי חברתי, אני סבורה כי בנסיבות המקרה הנדון לא ניתן לקבוע כי נסיבות סיום עבודתה של העובדת אכן היוו חלק מהפלייתה על בסיס מין, שכן יש בכך במידה רבה חריגה מחזית הדיון כפי שהותוותה על ידי הצדדים. כך, עיון בתצהיר עדותה הראשית של העובדת מלמד כי טענה בהרחבה ובפירוט להפלייתה בעת קבלתה לעבודה, ובמידה מסוימת גם במהלך עבודתה, אך לא הזכירה כלל (לרבות במהלך חקירתה) אפליה בסיום העבודה. גם כאשר פורטו על ידה העובדות הנוגעות ל"אירוע הפחית" - נטען על ידה כי יש לראות בהן משום חוסר תום לב והפרת הוראות הדין המתייחסות לשימוע, ללא כל רמז לאפליה או לקיומו של קשר בין ההתנהגות כלפיה בשלב זה לבין היותה אישה. בהתאם לא התייחסו לכך עדי חברת החשמל בתצהיריהם, ואף לא נשאלו על כך בחקירתם הנגדית. גם נציבות השוויון - שמצאה לנכון להצטרף להליך כידידת בית המשפט - לא התייחסה כלל בסיכום טענותיה לנסיבות סיום העבודה, ולא ראתה בהן משום אפליה.

         

        באותו אופן גם בהודעת הערעור של העובדת ובסיכומיה בפנינו (הן בכתב והן בעל פה) לא הושם דגש על אפליה מטעמי מין בשלב סיום העבודה, אלא בתחילת העבודה ובמהלכה (עת לטענת האפליה במהלך העבודה לא הונחה, כמוסבר על ידי חברתי, תשתית עובדתית מספקת). לגבי נסיבות סיום העבודה נטען בעיקר כי העובדת פוטרה שלא כדין, בחוסר תום לב וללא שימוע, כאשר טענת האפליה לגבי שלב זה הועלתה באופן אגבי ולקוני (וכדוגמא - כל שנטען בקשר לכך בהודעת הערעור ובסיכומי העובדת לפנינו הוא ש"אירוע הפחית" שהוביל לפיטורים הוא "ביטוי לתפיסות סטריאוטיפיות ביחס לנשים, ואף הוא אינו חף מניחוח כבד של הפליה": סעיף 80 להודעת הערעור וסעיף 44 לסיכומים).

         

        משטענה זו נטענה באופן כה נלווה ואגבי לטענות העיקריות, לא התאפשר לחברת החשמל להתגונן מפניה והיא לא לובנה די צרכה מבחינה עובדתית ומשפטית. משכך, לא שוכנעתי שניתן היה להגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה אכן הוכחה סביבת עבודה שהיא מדירה, "מנמיכה" ו"לעומתית" כלפי נשים, או כי נסיבות סיום העבודה נגועות בסטריאוטיפים מגדריים (על אף שהנסיבות מעלות חשד מסוים לכך, כמפורט בהרחבה על ידי חברתי). מטעם זה, בכל הנוגע לנסיבות המקרה הספציפי אין באפשרותי לצרף את הסכמתי לקביעת חברתי בנושא זה.

         

     6. אשר לאפשרות להקים אחריות לחברת החשמל בשל נסיבות סיום העבודה בעילה אחרת שאינה אפליה - העובדת טענה כי יש לחייב את חברת החשמל לשלם לה פיצוי בשל "פיטורים שלא כדין", הן בשל ההיבט התהליכי - העדר שימוע, והן בשל העדרה של סיבה עניינית לסיום העסקתה. אולם, אין מחלוקת שחברת החשמל לא "פיטרה" את העובדת אלא רק ביקשה את סיום הצבתה במתחם, כאשר "כוח עוצמה" יכולה הייתה לשבץ את העובדת בהמשך לכך באתר אחר. בית הדין האזורי אף קבע במפורש שדובר במיקור חוץ אותנטי, וכי חברת החשמל אינה "מעסיקתה" לכל דבר ועניין של העובדת. על קביעה זו לא הוגש ערעור, והעובדת אף הדגישה בערעורה כי אינה מבקשת להכיר ביחסי עובד - מעסיק בינה לבין חברת החשמל, אלא לצורך חוק שוויון ההזדמנויות בלבד.

         

        נוכח העובדה שחברת החשמל אינה "מעסיקתה" של העובדת (מלבד לצורך חוק שוויון ההזדמנויות) - אין זה ברור מאליו כי ניתן לחייבה בפיצוי בגין "פיטורים שלא כדין", שמקורו בהפרת תנאי מכללא בחוזה העבודה המחייב לנהוג בתום לב ובהגינות. במקום אחר ציינתי כי "הן החוק והן ההלכה הפסוקה הלכו כברת דרך בכל הנוגע למשמעויותיה והשלכותיה של מערכת יחסים משולשת, ולא ניתן לומר כי בהתאם להלכה הקיימת לא מוטלת כל חובה על מזמין - גם כאשר ביצע מיקור חוץ אותנטי - כלפי עובדים המוצבים אצלו..." (בר"ע (ארצי) 67901-03-17 מלם מערכות בע"מ - יהודה שפר (17.5.17)), אך הדגשתי במקביל לכך כי נושא זה מעורר שאלות עקרוניות שיש לבחון אותן לעומקן. במקרה שלפנינו הטענות בקשר לכך הועלו באופן אגבי ותוך הרחבת חזית (כפי שציינה אף חברתי), ולכן אין זה המקרה המתאים לבחינת הסוגיה.

         

        על מנת לסבר את האוזן אציין כי ההשגה העיקרית בנושא הפיטורים במסגרת כתב התביעה הייתה כנגד "כוח עוצמה", ואחריותה של חברת החשמל נכרכה בה באופן סתמי וללא טיעון משפטי ברור. במסגרת הערעור העובדת אמנם טענה כי לחברת החשמל אחריות כ"מזמינת שירות", אך הסתפקה בטענה בעלמא בקשר לכך ולא נימקה או תמכה אותה בכל אסמכתא. עוד טענה כי לחברת החשמל אחריות שיורית לכל זכויותיה מעצם פירוקה של "כוח עוצמה", אך טענה זו היא מרחיקת לכת ולא הובאה תשתית עובדתית או משפטית המצדיקה לקבלה. במקום נוסף (בתשובה לערעור חברת החשמל) הוסיפה העובדת כי חברת החשמל "הובילה לפיטורי העובדת מבלי שנשמעה" ולכן "בעניין זה יש לראות בה מעסיקה", אך טיעון זה מהווה הרחבת חזית שהרי לאורך כל ערעורה הדגישה העובדת שהיא מבקשת הכרה בחברת החשמל כמעסיקה לצורך חוק שוויון ההזדמנויות בלבד.

         

        במסגרתו של הליך זה שוכנעתי לפיכך כי אין אפשרות לחייב את חברת החשמל בפיצוי כספי בגין דרך סיום הצבתה של העובדת במתחמה, כאשר השאלות העקרוניות הכרוכות בכך תיוותרנה ב"צריך עיון". מטעמים אלו אני מסכימה למסקנת חברתי בדבר ביטול החיוב בגין העדר שימוע ומצטרפת להערתו של נציג הציבור מר נוימן בקשר לכך.

         

     7. אשר לגובה הפיצוי בגין הפלייתה של העובדת - נוכח קביעתי לעיל כי לא הוכחה אפליה בשלב סיום העבודה, לא מצאתי הצדקה להעלות את הפיצוי ברכיב זה לסך של 70,000 ₪ כפי שהוצע על ידי חברתי. עם זאת, ובדומה לנציבות השוויון, אף אני סבורה שפיצוי בסך של 30,000 ₪ בנסיבות העניין אינו נותן מענה מספק לצורך ההרתעתי.

         

        הפלייתה של העובדת בקבלתה לעבודה ובהכשרה אליה הופנתה, על בסיס סטריאוטיפים מגדריים לגבי תפקידים המתאימים לנשים, לא פגעה רק בהשתכרותה הישירה של העובדת (נוכח השוני בשכר בין שני סוגי המשרות) ובמעמדה במקום העבודה אלא גרמה גם להשפלה ועלבון תוך פגיעה בכבודה ובדימויה העצמי. בהקשר זה כבר נקבע כי "פיצוי כזה הוא בעל פן הרתעתי - עונשי - חינוכי, מעבר לפיצוי על נזק הניתן להערכה. ברי, כי חוק שוויון הזדמנויות, על הסעדים הקבועים בו, בא להזהיר מפני חומרתה של האפליה ולהבטיח הגנה משפטית באמצעות פסיקת פיצויים אפקטיביים" (ע"ע (ארצי) 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ - אורית גורן (20.11.07); כן ראו את דב"ע (ארצי) נו/3-129 שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997); עניין קידר; לתכליות הפיצוי הלא-ממוני ראו גם בע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13); ע"ע (ארצי) 8582-02-13 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי (10.10.16)).

         

        בהתחשב במכלול השיקולים, וככל שתישמע דעתי, אני סבורה כי יש להעלות את הפיצוי בגין האפליה שנקבעה על ידי בית הדין האזורי לסך של 60,000 ₪ (נכון להיום).

         

     8. אשר לעוולה של גרם הפרת חוזה - לא שוכנעתי כי הובאה תשתית עובדתית מספקת המאפשרת לראות בחברת החשמל בנסיבות המקרה כאחראית להפרת הסכם העבודה מצד "כוח עוצמה". בית הדין האזורי קבע - וכאמור לא הוגש על כך ערעור - כי "כוח עוצמה" היא שהייתה מעסיקתה של העובדת, במסגרת מיקור חוץ אותנטי. משמעות הדברים היא כי לאחר סיום הצבתה של העובדת בחברת החשמל אמורה הייתה "כוח עוצמה" להציבה באתר אחר. לא הוכח כי הבחירה שלא לעשות כן, ולפטר את העובדת, נעשתה בשל מעשה או מחדל של חברת החשמל או מי מטעמה. אף אין מחלוקת כי "כוח עוצמה" שמרה לעצמה את הזכות בהסכם העבודה לפטר את העובדת במהלך שנת העבודה הראשונה, מבלי שניתן להשליך באופן אוטומטי את חוסר תום הלב הנטען של חברת החשמל (בכל הנוגע ל"אירוע הפחית") אל כתפיה של "כוח עוצמה", ומבלי שניתן להשליך באופן אוטומטי את העדר השימוע מצד "כוח עוצמה" אל כתפיה של חברת החשמל. תיאורטית ניתן היה לשקול את חיובה של חברת החשמל להחזיר לעובדת את הסך של 3,000 ₪ שנוכה משכרה בסיום עבודתה בשל כך שלא השלימה שנת עבודה מלאה בחברת החשמל, אך העובדת לא דרשה בגין כך סעד נפרד בתצהירה ובסיכומיה.

         

     9. נוכח כל האמור לעיל, ככל שתישמע דעתי:

        • ערעור העובדת בנוגע לשיעור הפיצוי בגין אפליה יתקבל, והפיצוי ברכיב זה יועלה לסך של 60,000 ₪ (נכון להיום).

        • ערעורה של חברת החשמל בנוגע לפסיקת פיצוי לעובדת בסך של 4,000 ₪ בגין אי קיום שימוע - יתקבל, ורכיב פיצוי זה יבוטל.

        • שאר הטענות שהועלו בשני הערעורים - תידחינה.

        • לאור תוצאות הערעורים, חברת החשמל תישא בהוצאות העובדת בסך של 5,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום מהיום.

           

          השופטת לאה גליקסמן:

          אני מצטרפת הן להנמקה והן לתוצאה כאמור בחוות דעתה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.

          אני מצטרפת להערתו של נציג הציבור מר שלמה נוימן, ובהתייחס לחובתו של מעסיק בפועל כלפי עובד חברת כוח אדם או לחובתו של מזמין כלפי עובד קבלן שירות, גם עת מדובר במיקור חוץ אותנטי, אבקש להעיר: התופעה של העסקה במתכונת מורכבת, שבה העובד מועסק שלא בהעסקה ישירה אלא באמצעות קבלן כוח אדם או קבלן שירות היא תופעה נפוצה, עת חלק לא מבוטל מהאוכלוסיות המועסקות על ידי קבלן כוח אדם או קבלן שירות נמנות עם קבוצות העובדים המוחלשות במשק. כמו כן, לא פעם קיימים פערי כוחות בין המעסיק בפועל/המזמין לבין קבלן כוח האדם או קבלן השירות, עת הראשונים מכתיבים את תנאי ההתקשרות, קבלה או המשך העסקה של עובד הקבלן ועוד. לטעמי, באותן נסיבות שבהן המעסיק בפועל/המזמין הוא זה המקבל החלטות משמעותיות בעניינו של העובד, כגון ההחלטה להפסיק את הצבתו במקום העבודה, עשויות לקום לו חובות שונות כלפי העובד, ובכלל זאת חובת תום הלב, החובה לערוך שימוע בטרם קבלת ההחלטה וכיו"ב. עם זאת, מקובלת עלי עמדת חברתי, השופטת דוידוב-מוטולה, כי נושא זה מעורר שאלות עקרוניות שיש לבחון אותן לעומקן, וכי נוכח חזית הדיון בהליך זה אין הוא המקרה המתאים לבחינת הסוגיה.

          נציגת הציבור הגב' מיכל בירון בן גרא

          אני מצטרפת לעמדתה של השופטת נטע רות.

          נציג הציבור מר שלמה נוימן

          אני מצטרף לעמדתה של השופטת נטע רות.

          עם זאת, מצאתי להעיר כי אין בדחיית הערעור בנושא השימוע כדי לשלול את האפשרות שלפיה תתכנה נסיבות שבהן החובה לקיים שימוע לפני קבלת החלטה המשליכה על המשך העבודה של העובד אצל מזמין השירות תחול גם על המזמין ולא רק על חברת השירותים כמעסיקה, כך שלצורך עניין זה יראו בהם מעסיקים במשותף. מבלי למצות, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין זה ולצורך הדוגמה בלבד, אפשר שיהיה לכך מקום שעה שהפסקת העבודה אצל המזמין עלולה להוביל ברמת ודאות גבוהה לפיטורי העובד או לפגיעה משמעותית בתנאי עבודתו בעתיד או בנסיבות שבהן ההחלטה של המזמין מבוססת על הטלת דופי משמעותי בעובד או בהשפלתו. מדובר בסוגיות חשובות החורגות כאמור מחזית המחלוקת ומשכך לא ניתן לדון ולהכריע בהן במסגרת הליך זה.      

          סוף דבר

          • לאור כל האמור, על דעת כל חברי ההרכב נדחה ערעור העובדת בנוגע לסכום הפיצוי שנפסק לזכותה בגין העדר שימוע ובנוגע לדחיית התביעה לתשלום פיצוי ממוני בגין הפסד השתכרות בעבר.

          • על דעת כל חברי ההרכב מתקבל ערעור החברה בנוגע לפסיקת פיצוי לעובדת בסך של 4,000 ₪ בשל אי קיום שימוע ונדחים יתר רכיבי הערעור של החברה.

          • על דעת רוב חברי ההרכב ובניגוד לדעתן החולקת של השופטת גליקסמן והשופטת דוידוב-מוטולה מתקבל ערעורה של העובדת בנוגע לקיומה של אפליה מחמת מינה עם סיום העסקתה ומכאן גם ביחס לשיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני שיש לפסוק לזכותה בשל אפלייתה. זאת באופן שבו יהיה על החברה להוסיף ולשלם לעובדת סך של 40,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 27.10.10 (מועד הגשת התביעה) ועד למועד התשלום בפועל. באופן זה יעמוד סכום הפיצוי על גובה הסכום שנתבע בכתב התביעה בסך של 70,000 ₪.

          • על דעת רוב חברי ההרכב ובניגוד לדעתן החולקת של השופטת גליקסמן ושל השופטת דוידוב-מוטולה, מתקבל (ברובו) ערעור העובדת בנוגע לאי פסיקת פיצוי בעילה של גרם הפרת חוזה, בעבור הפסד השתכרות בעתיד, באופן שבו יהיה על החברה לשלם לעובדת סך של 58,753 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 15.10.10 (אמצע תקופת הזכאות) ועד למועד התשלום בפועל.

          • לאור תוצאות הערעורים, תישא החברה בהוצאות העובדת בהליך זה בסך של 14,000 ₪. מסכום זה יקוזז הסכום שעל העובדת להשיב לחברה בסך של 4,000 ₪ אשר שולם לה כפיצוי על העדר שימוע.

          • הסכומים כאמור ישולמו לעובדת תוך 30 יום מן המועד שבו יומצא פסק דין זה לחברת החשמל.

             

            ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ח ( 13 בפברואר 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

             

            לאה גליקסמן, שופטת, אב"ד		סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת		נטע רות, שופטת

             

            גברת מיכל בירון בן גרא, נציגת ציבור (עובדים)

            מר שלמה נוימן, נציג ציבור (מעסיקים)