עת"מ 31801-11-17

בפני עתירה להורות על בטלות החלטת ועדת המכרזים הארצית של רשות מקרקעי ישראל מיום 17.7.17 לפיה מכרז פומבי מספר בש/325/2016 לרכישת זכויות חכירה בארבעה מתחמים לבניה בשדרות הינו בטל, ולהכריז על אגודת ידידי עמותת לפיד אפיקי דעת, שדרות (ע"ר) כזוכה במכרז ביחס למתחמים 2 ו - 3.

ביום 31.1.17 פרסמה רשות מקרקעי ישראל (להלן - "רמ"י") את מכרז פומבי בש/325/2016 (להלן - "המכרז") לרכישת זכויות חכירה ב - 4 מתחמים לבניה בשדרות, בהן יבנו כ - 128 יחידות דיור. ביום 27.3.17 הגישו העותרת 1, אגודת ידידי עמותת לפיד אפיקי דעת, שדרות (ע"ר) (להלן – "העותרת 1"), והעותרת 2, חברת נוף מגדל בניה בע"מ (להלן – "העותרת 2") את הצעותיהן במכרז.

ביום 30.4.17 התכנסה ועדת המכרזים הארצית של רמ"י (להלן – "ועדת המכרזים") והכינה דו"ח המרכז את 13 ההצעות שהוגשו. כבר בשלב זה הסתבר, כי ההצעה מטעם רגבים רגבים בע"מ (להלן - "רגבים") גבוהה באופן ניכר הן מאומדן המכרז והן מכל ההצעות האחרות.

ביום 5.6.17 הודיעה רגבים על משיכת מסמכי ההצעה למכרז, מאחר ולטענתה הצעתה התבססה על האמור במסמכי המכרז, כי המכרז הינו לרכישת קרקע המיועדת לבנייה של מבנים צמודי קרקע, בעוד שבפועל התכנית החלה על המתחמים, הינה לבניה רוויה בלבד, ועל כן מסמכי המכרז הינם מטעים.

ביום 20.6.17 התכנסה ועדת המכרזים. הועדה פסלה שתי הצעות בשל פגם בערבות, והכריזה על רגבים כזוכה במלוא המגרשים נשוא המכרז מאחר והצעתה הייתה הגבוהה מבין הצעות המכרז. בקשתה של רגבים למשוך את הצעתה אינה מוזכרת בישיבת ועדת המכרזים ונראה כי היא לא עמדה בפניה. בהתאם, הודע לרגבים על קבלת הצעתה ולעותרות על דחיית הצעותיהן.

המגעים שניהלה רגבים עם רמ"י לביטול הצעתה לא צלחו, ורמ"י ביקשה לממש את הערבויות על חשבון התמורה עבור המגרשים, נשוא המכרז. על כן, הגישה רגבים ביום 6.7.17 עתירה מנהלית להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים להכריז על הצעתה כזוכה במכרז, בשל פגמים שנפלו במכרז וגרמו לכך שהוא הוצג כמכרז של מבנים צמודי קרקע, על אף שעסקינן במכרז למגרשים לבניה רוויה (עת''מ (ב"ש) 14445-07-17). בד בבד עם העתירה התבקש צו ביניים שימנע את חילוט ערבויות המכרז ונקיטת פעולות להתקשרות עם רגבים.

ביום 17.7.17 התקיימה ישיבה חוזרת של ועדת המכרזים, על מנת לדון בטענותיה של רגבים. הועדה קבעה, כי אכן – בניגוד למה שנרשם במכרז – המדובר בבנייה רוויה ולא בבנייה צמודת קרקע. עם זאת, במכרז צויין מספר התב"ע התקפה, כאשר תקנון התכנית אמנם לא צורף לחוברת המכרז האינטרנטית אולם צורף לחוברת הפיזית. הועדה קבעה:

"אמנם חלה חובה כאמור על המציע לבדוק את התב"ע ועל אף שהועדה דוחה את טענת הזוכה לטענות, שכן לדעת הועדה לא סביר היה לחשוב שמדובר במכרז לבנייה צמודה קרקע (שכן לא סביר שתהא חכירה של מגרש לבניית 32 יח"ד צמודות קרקע בשטח כ – 5.5 דונם), וכן לא סביר להציע הצעה במכרז מבלי לעיין בתב"ע, אך הואיל והמכרז יצא בטעות בחוברת מכרז עם תנאים של בניה צמודת קרקע במקום בחוברת מכרז עם תנאים של בנייה רוויה כנדרש ולאור החשש שישנם מציעים פוטנציאלים אחרים שלא הגישו הצעותיהם למכרז מתוך מחשבה שמדובר בבנייה צמודת קרקע ועדת המכרזים מחליטה על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש מתאים" (נספח 16 לעתירה).

ביום 25.7.17 פנתה העותרת 1 לרמ"י והודיעה לה, כי מאחר והצעתה היתה השניה בגובהה ביחס למתחמים 2-3, היא מעוניינת לממש את הצעתה ככל ורגבים תוותר על זכייתה. משהסתבר לעותרת 1, כי המכרז בוטל, שבה ופנתה לרמ"י הן ביום 14.8.17 והן במועדים רבים נוספים בדרישה להכיר בה כזוכה במתחמים 2-3. עוד ביקשה העותרת 1 לקבל את המסמכים הנדרשים על מנת להשיג על החלטת ועדת המכרזים, ולעכב את הוצאתו של מכרז חדש.

לאור העיכוב בהמצאת המסמכים, הגישה העותרת 1 ביום 26.10.17 בקשה להארכת מועד להגשת עתירה מנהלית (עת"מ (ב"ש) 52359-10-17). ביום 2.11.17 דחתה רמ"י את הבקשה לעיין מחדש בהחלטתה לבטל את המכרז, וביום 5.11.17 העבירה לעותרת 1 את המסמכים שהתבקשו על ידה. ביום 8.11.17 האריך בית המשפט (כב' השופטת לוין) את המועד להגשת עתירה מנהלית עד ליום 29.11.17.

בהתאם, הגישה העותרת 1 את העתירה שבפני ביום 14.11.17. בד בבד עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים אשר ימנע מרמ"י לפרסם מכרז חלופי. ביום 14.11.17 קבעתי כי אין מקום למתן הצו שכן לא יגרם כל נזק ככל ויפורסם מכרז חדש.

ביום 8.8.17 פנתה העותרת 2 אל רמ"י בבקשה לקבוע, כי היא הזוכה במתחם 4 מאחר ודורגה במקום השני, אולם רמ"י השיבה כי החליטה לבטל את המכרז. משהסתבר לעותרת 2, כי הוגשה עתירה בעניין זה על ידי העותרת 1, ביקשה ביום 14.12.17 להצטרף כעותרת, וביום 17.12.17 נעתרתי לבקשה בהסכמת העותרת 1.

ביום 4.1.18 - לאחר קיום הדיון בעתירה - הגישה י.ד. בנגב בניה ופיתוח בע"מ, אשר דורגה במקום השני ביחס למתחם 1, בקשה להצטרף כעותרת. ביום 18.1.18 דחיתי את הבקשה בשל המועד המאוחר בו הוגשה.

עוד יוער, כי העותרת צירפה כמשיבות את כלל מגישות ההצעות במכרז, אלא שרובן הודיעו לבית המשפט כי אין להן עניין בעתירה.

טענות הצדדים

העותרת 1 טוענת, כי ביטול מכרז הינו צעד חריג ונדיר, אשר יש לנקוט בו, רק כצעד של לית ברירה. בביטול מכרז יש כדי לערער את אמון הציבור בהליך המכרז, לפגוע בעקרון השוויון בשל חשיפתם של הצעות המציעים ולפגוע בעקרון ההסתמכות של מי שכבר התמודד במכרז. גם טענות לאי בהירות אינן מצדיקות ביטול מכרז, בעיקר בנסיבות תיק זה, בו כל המציעים – למעט רגבים אשר התרשלה בבירור בהכנת ועריכת הצעתה – הבינו את תנאי המכרז באופן נכון וגם רמ"י סברה כי תנאי המכרז מובנים. היה על רגבים לטעון לאי בהירות במסמכי המכרז לפני המועד האחרון להציע הצעות ולא אחריו, ולכך יש נפקות לטובת הותרת המכרז על כנו. גם אם נפלה טעות במסמכי המכרז, היה בכך לכל היותר הצדקה לפטור את רגבים מכבילה להצעתה במכרז; אם שישה מציעים במתחם 2 ושמונה מציעים במתחם 3 הבינו נכונה את מסמכי המכרז, השתתפו בו והסתמכו עליו, יש להביא בחשבון את הסתמכותם זו.

העותרת 1 מוסיפה, כי אין ממש בטענות בדבר אי בהירות, מה עוד שעסקינן בעסקה בסכום גבוה ועל כן היה על המציעים לבחון היטב את פרטי המכרז טרם הגשת הצעתם. הגורמים המקצועיים והמשפטיים ברמ"י סברו, כי אין טעות מהותית במכרז ולא המליצו לבטל את המכרז; גם רגבים בעתירתה לא עתרה לביטול המכרז. עוד יש ליתן משקל לכך שבינתיים הצעותיהן של המציעות האחרות, כמו גם אומדן המכרז, התפרסמו לציבור, באופן הפוגע בעותרת 1 ונותן למציעים אחרים יתרון לא הוגן בהגשת הצעותיהן.

לעמדת העותרת 1, ועדת המכרזים כלל לא שקלה את השיקולים הרלוונטיים עת הורתה על ביטול המכרז ועל כן, החלטה זו חרגה ממתחם הסבירות ודינה להתבטל, תוך הכרזה על העותרת כזוכה במכרז ביחס למגרשים 2 ו - 3.

העותרת 2 טוענת אף היא, כי יש להימנע ככל הניתן מביטולו של מכרז, בשל הפגיעה בעקרון השוויון הנובעת מכך שהמשתתפים החדשים במכרז מודעים להצעותיהם של המשתתפים המקוריים במכרז. בפני ועדת המכרזים עומדת הצעה ריאלית ורצינית, בגובה סביר, העומדת בכלל דרישות המכרז ועל כן תמוהה בחירת הועדה לבטל את המכרז. לא התקיים שינוי נסיבות המצדיק עריכת מכרז חוזר לאור הזמן המועט שחלף מאז פרסום המכרז המקורי. אכן, מסמכי המכרז פורסמו תחת כותרת שאינה מתאימה לנתוניו, אולם חוסר ההתאמה לא בא לידי ביטוי בתוכן המכרז, אשר אף קבע במפורש כי על המציע לבחון היטב את המידע התכנוני הרלוונטי. כל המתמודדים במכרז פרט לרגבים אכן עשו כן, ועל כן הטעות הנטענת אינה יורדת לשורש המכרז והיא רק מנת חלקה של הזוכה, שלא טרחה לבחון את תוכניות בינוי העיר ביחס למתחמים במכרז.

העותרת 2 מוסיפה, כי גם בהנחה שהייתה אי בהירות בניסוח המכרז, התרופה לכך הינה באמצעות פסילת ההצעה הזוכה ולא באמצעות ביטול המכרז כולו. כן יש פגם בכך שההחלטה התקבלה לאחר שנפתחו ההצעות. העותרת 2 מוסיפה, כי היה על ועדת המכרזים להימנע כליל מלדון בהצעתה של רגבים מאחר וזו הסירה את הצעתה טרם קיום הדיון בועדת המכרזים, וככל שלא עשתה כן עקב טעות בהתנהלותה, לא ניתן להטיל טעות זו לפתחן של העותרות.

רמ"י סבורה, כי ההחלטה על ביטול המכרז מתבקשת נוכח הפגם המהותי בניסוח חוברת המכרז ובסיווג המכרז באתר האינטרנט של הרשות. בניסוח שגוי או עמום של מכרז יש כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון, גם כלפי מגישי ההצעות וגם כלפי מגישים פוטנציאליים. במקרה זה הפגם שנפל הינו מהותי, שכן על אף שהתכנית החלה על המקרקעין מתירה להקים רק בניינים בני 4 יחידות דיור כל אחד, המוגדרים באופן מפורש כבניה רוויה, המכרז נושא כותרת של 'בניה צמודת קרקע' וגם התנאים שהוחלו עליו הינם של בניה כזו. באופן זה, קיימים במכרז תנאים שאינם מתאימים למכרז של בניה רוויה, כגון תנאי התשלום או מתן הטבות לחיילי מילואים, באופן, אשר אינו מאפשר להשאיר את המכרז על כנו.

רמ"י מוסיפה, כי אמנם סביר להניח, כי המציעות במכרז בחנו את התכנית החלה על המקרקעין טרם הגשת הצעתן ועל כן השוויון ביניהן נשמר, אולם במימוש המכרז במתכונתו הנוכחית יש כדי לפגוע במציעים פוטנציאליים, אשר לו היו יודעים, כי מדובר במכרז לבניה רוויה היו מגישים הצעה במכרז. אתר האינטרנט של רמ"י בנוי כך שבשלב הראשון ניתן לראות רק את יעוד הקרקע, ורק בשלב השני ניתן ללחוץ על הקישור ולבחון את פרטי המכרז והתכנית החלה; בנסיבות אלה, יש להניח כי מתמודדים פוטנציאליים רבים כלל לא נחשפו לפרטי המכרז לאחר שראו את הסיווג המוטעה שלו.

לעמדתה של רמ"י, בנסיבות בהן נפל פגם מהותי במכרז, אין מנוס מביטולו, גם אם יגרום הדבר לנזק ישיר או עקיף למשתתפים תמי לב. אמנם, בשלב הראשון לא טענו נציגי רמ"י, כי יש לפסול את המכרז כיוון שהסוגיה טרם נדונה, אולם ההחלטה התקבלה בסופו של יום בנוכחות יועצת משפטית ונציג כספים של הועדה. רמ"י מוסיפה ומפנה להלכה לפיה בית המשפט לא ימיר את שיקול דעת הועדה בשיקול דעתו ולא יתערב בהחלטת ועדת המכרזים, כל עוד שיקול דעתה הופעל באופן סביר, בתום לב וללא משוא פנים.

עוד טוענת רמ"י, כי גם אם המכרז לא יבוטל, העותרות יוכלו לזכות בו רק אם יעלו את הצעתן לגובה של 90% מההצעה הזוכה, בהתאם להוראות סעיף 12.2.2 לחוברת המכרז, והעותרת לא הסכימה לעשות כן. אין לקבל את הטענה כי הצעת רגבים הוגשה בשל טעות ועל כן יש לסעיף תחולה בענייננו.

בתגובתה ובהשלמת הטיעון מטעמה, טוענת העותרת 1, כי לא קיימת כל אי התאמה בין הסיווג התכנוני של התב"ע החלה על המקרקעין, כך שניתן לבנות על המקרקעין בכמה אופנים המהווים בניה נמוכה, כמו בניה טורית נמוכה. לחילופין, התכנית החלה על המקרקעין יכולה להתאים גם לבניה רוויה וגם לבניה נמוכה, ועל כן לא ניתן לומר שקיימת אי התאמה בין חוברת המכרז לתב"ע. על מנת לתמוך בטענות אלה, צרפה העותרת 1 להשלמת הטיעון מטעמה את חוות דעתו של השמאי אלי בן זקן. העותרת 1 מוסיפה, כי גם בהנחה שהמכרז פורסם תחת סיווג מוטעה, אין המדובר בטעות מהותית המצדיקה את ביטול המכרז, שכן באתר האינטרנט של רמ"י כתוב במפורש, כי המידע מוגש כשירות לציבור ולא יוכל לשמש כעילת תביעה. רמ"י פעמים רבות מפרסמת מכרזים עם טעויות דומות ואינה מבטלת אותם, ועל כן אין הצדקה לעשות כן גם במקרה זה, בפרט בנסיבות בהן נגשו למכרז מציעים רבים אשר הבינו את תנאיו נכונה.

העותרת 1 מוסיפה ודוחה את הטענה כי יש להחיל את סעיף 12.2.2 למכרז בענייננו, שכן לעמדתה מאחר והצעת רגבים גבוהה פי 3 מהאומדן היא אינה יכולה להוות בסיס כלשהו לקביעת ההצעה הזוכה. עמדת ועדת המכרזים נגועה בחוסר תום לב קיצוני, אשר אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוגברת החלה על רשות ציבורית, שכן היא טוענת מחד גיסא, כי הצעת רגבים נובעת מטעות יסודית ועל כן יש לבטלה ומאידך גיסא, טוענת שעל העותרת לשלם 90% מהצעת רגבים. אין כל הגיון בלדרוש מהעותרות לשלם יותר מפי שניים מהשומה שנעשתה על ידי רמ"י והרבה מעל כל הצעה אחרת, רק בשל טעות של רגבים. העותרת 2 מוסיפה בתגובתה, כי סעיף 12.2.2 אינו חל כאשר המתחם מצוי באיזור עדיפות א' או ב', כפי שמתקיים בענייננו.

רמ"י סבורה, שיש למחוק מהתיק את השלמת הטיעון שהגישה העותרת 1 ביום 16.1.18. השלמת הטיעון חורגת מהמסגרת הדיונית שהותוותה על ידי ביהמ"ש, שהורה על הגשת תגובה לעמדת רמ"י מיום 1.1.18, ותו לא. לחלופין, טוענת רמ"י, כי יש למחוק חלקים מהתגובה. לשיטתה, יש למחוק את הטענות לפיהן רמ"י פרסמה מכרזים נוספים בחוברות שאינן תואמות את התכנית החלה עליהן, שכן טענה זו אינה מהווה תגובה להודעת רמ"י ועומדת בניגוד להחלטת בית המשפט במהלך הדיון בעתירה שלא לקבל מסמך העוסק בנתונים אלה. כן יש למחוק את הטענות הנוגעות לתחולת סעיף 12.2.2 להוראות המכרז, שכן המדובר בטענה שאינה מהווה תגובה לעמדת רמ"י, לא הועלתה בעתירה ומעלה טענות עובדתיות סותרות. רמ"י מוסיפה, כי יש למחוק את חוות הדעת מטעם העותרת 1 שכן זו הוגשה ללא אישור בית המשפט. הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים אינה כוללת בחינת שיקולים מקצועיים ועל כן, אין מקום להגשת חוות דעת לביסוס טענות מקצועיות, אשר דינן היה להתברר בדיוני רמ"י.

לגופן של טענות העותרת 1, עונה רמ"י שרוב החלופות לבניה במקרקעין המוצעות על ידה מהוות בניה רוויה, כאשר החלופה היחידה שאינה בניה רוויה - ההצעה לבניה טורית - הינה בלתי סבירה מבחינה תכנונית בשל גודל המגרש ואף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות התוכנית המתייחסות לבניה של שלוש קומות מעל הקרקע וקומה מתחתיה. גם השומה שנערכה מטעם רמ"י נגעה לבניה רוויה. כמו כן, בהתאם לפרקטיקה הנוהגת אצל רמ"י כאשר ישנה אפשרות גם לבניה נמוכה וגם לבניה רוויה, המכרז יפורסם כבניה רוויה. גם העותרת 1 עצמה טענה, כאשר הדבר היה נוח לה, כי בניה טורית אינה צמודת קרקע.

רמ"י מציינת, כי אכן פורסמו במקרים מסוימים מכרזים תחת סיווג מוטעה באתר באינטרנט אולם באותם מקרים הטעות היתה בסיווג באתר בלבד ולא בחוברת המכרז עצמה, כפי שהתרחש בענייננו. ממילא, גם אם היו בנמצא מכרזים אחרים בהם נפלו פגמים דומים, בשל חוסר מודעות של רמ"י, אין בכך כדי למנוע מרמ"י לקבל את ההחלטה הנכונה במקרה זה, בו הפגמים הובאו לידיעתה.

בעקבות עמדת רמ"י הגיבה העותרת 1, שאין למחוק את השלמת הטיעון מטעמה. בית המשפט הורה לעותרת 1 להשלים טיעון ביחס לתגובה בכללותה וכך נעשה. התייחסות העותרת 1 לפרשנות התב"ע הינה תגובה ישירה לעמדת רמ"י לפיה התב"ע מאפשרת בניה רוויה בלבד. מאחר ועסקינן בנושא שהוא עניין למומחיות, מצאה העותרת 1 לנכון לצרף חוות דעת שמאי, אולם עיקר עמדתו מופיעה ממילא גם בגוף כתבי הטענות ובתצהיר שצורף. פתוחה בפני רמ"י הדרך להגיש חוות דעת שמאית מטעמה ככל ותבקש לעשות כן. העותרת 1 מוסיפה, כי ההתייחסות לסעיף 12.2.2 במכרז הועלתה אף היא כתגובה לעמדת רמ"י ואין כל החלטה המונעת מהעותרת 1 להגיש דוגמאות למכרזים שפרסמה רמ"י תחת סיווג הסותר את התב"ע החלה על המקרקעין. רמ"י אינה יכולה לטעון, כי יש להעלות טענות אלה בפני ועדת המכרזים בנסיבות בהן סורבה בקשתה של העותרת 1 למתן זכות טיעון בפני ועדת המכרזים, מה עוד שועדת המכרזים ממילא לא ערכה דיון של ממש ביחס לסיווג המקרקעין וסוגיה זו התחדדה רק במהלך הדיון בבית המשפט.

דיון

רמ"י פירסמה מכרז לרכישת זכויות חכירה במספר מתחמים בעיר שדרות. לאחר שהוגשו ההצעות במכרז והוכרזה הזוכה בו, עתרה הזוכה לבטל את הצעתה במכרז. בעקבות זאת, החליטה רמ"י לבטל את המכרז כליל מאחר ולשיטתה, המכרז פורסם כמכרז לבניית מבנים צמודי קרקע על אף שהתכנית החלה על המתחמים הינה לבנייה רוויה. העותרות טוענות, כי ביטול המכרז נעשה שלא כדין ויש להכריז עליהן כזוכות במכרז, מאחר והצעותיהן היו השניות בגובהן. מכאן העתירה שבפני.

טרם אדון בעתירה לגופה, יש להתייחס לבקשת רמ"י למחוק את תגובת העותרת. דין הבקשה להתקבל בחלקה.

איני מוצאת פגם בבחירת העותרת להעלות טענות לפיהן רמ"י מפרסמת פעמים רבות מכרזים בחוברות שאינן תואמות את התב"ע, או כי אין תחולה להוראות סעיף 12.2.2 למכרז בענייננו. עסקינן בטענות המהוות תגובה ישירה לעמדת רמ"י, כפי שהועלתה במהלך הדיון בפני ובהשלמת הדיון מטעמה, וטענות אלה לא חרגו מהמסגרת המותרת בתגובה אותה הוריתי להגיש.

שונים פני הדברים ביחס לחוות הדעת שצורפה לתגובת העותרת. חוות הדעת של השמאי אליהו בן זקן מתייחסת לשאלת הבניה המותרת במקרקעין בהתאם לתב"ע ולשאלה אם קיימות טעויות נוספות במודעות שמפרסמת רמ"י ביחס למכרזים באתר האינטרנט שלה. דא עקא, כי טענות אלה אינן טענות שעלו לראשונה בדיון. הטענה כי התב"ע החלה על המקרקעין מתירה בניה רוויה ולא בניה צמודת קרקע כמופיע במכרז, באה לידי ביטוי בהחלטת ועדת המכרזים. וככל וסברה העותרת 1 שיש להגיש חוות דעת לסתור, היה עליה לעשות כן מלכתחילה. הטענה ,כי אופן הסיווג באתר רמ"י היה בו להטעות משתתפים פוטנציאליים במכרז הופיעה בכתב התגובה של רמ"י, מיום 14.12.17, שהוגש עוד טרם הדיון בעתירה. אעיר, שגם אם היה מדובר בטענות חדשות, אשר העותרת 1 לא היתה מודעת להן טרם הדיון בעתירה, לא היה מקום להגשת חוות דעת בשלב מאוחר זה ללא נטילת רשות מבית המשפט. באופן התנהלות זה יש כדי לפגוע בזכויותיה הדיוניות של רמ"י, אשר לו הוגשה חוות הדעת במועד יתכן והיתה עותרת לחקור את מגיש חוות הדעת או להגיש חוות דעת מטעמה ואיני רואה הצדקה לפגיעה זו.

על כן, פסק הדין ינתן תוך התעלמות מחוות הדעת ומהטענות שהועלו מכוחה. מכאן, לדיון בעתירה גופו.

עקרון העל של דיני המכרזים הוא עקרון השוויון, המהווה את נשמת אפו של ההליך המכרזי, ומקבל עדיפות גם על פני הרצון למקסם את התועלת הכלכלית. עקרון זה חל גם על המשתתפים במכרז וגם על המשתתפים הפוטנציאליים, אשר בחרו שלא להשתתף בו:

"עקרון שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים אינו מסב עצמו כלפי פנים – כלפי המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – כלפי משתתפים פוטנציאליים; משכך מקפידים בתי המשפט הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הסף של המכרז" (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד, עמ' 6-7 (פורסם בנבו) (4.3.08)).

עם זאת, לא כל פגיעה בשוויון במכרז מהווה עילה לביטולו. בהקשר זה, יש להבחין בין פגם טכני, אשר אין בכוחו להביא לביטול המכרז, לבין פגם מהותי, אשר פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת עלול להביא לביטולו של מכרז (עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, עמ' 8-9 (פורסם בנבו) (24.8.15)).

בתי המשפט שבו והבהירו, כי גם כאשר נפל פגם במכרז, ביטול מכרז הינו הסעד האחרון, בו יש לעשות שימוש רק בהעדר כל אפשרות אחרת:

"ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז. יש להימנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו... אך את האפשרות של ביטול המכרז יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת" (עע"מ 7111/03 חורי נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 170, 178 (12.7.04)).

ועוד נקבע:

"ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, "כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו"... הטעם להיותו של סעד הביטול חריג הוא כפול: ראשית, ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז... שנית, ביטול המכרז פוגע מטבע הדברים באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במכרז, ופגיעה זו בוודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנמצא אינו בהצעתו של הזוכה אלא בהתנהלות ועדת המכרזים. ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה. לעתים קיימת פגיעה גם בהיבט של הפסד הזדמנויות עסקיות אחרות עליהן ויתר המציע לצורך השתתפות במכרז...

על כן, ככל שניתן לתקן את הפגם על ידי החזרת הענין לוועדת המכרזים כדי שזו תקבל החלטה מתוקנת, מבלי שהדבר יפגע בעקרון השוויון - זוהי "דרך המלך" שיש לצעוד בה... השאלה שיש לבחון בכל מקרה לגופו היא אם כן, האם הפגם ניתן לתיקון על ידי החזרת הענין להחלטה מחודשת, או שמא אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כולו משום שאין אפשרות מעשית להחזיר את הענין לוועדה או משום שהדבר כרוך בפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (פס"ד אורט, עמ' 10-11).

ומן הכלל אל הפרט.

העילה המרכזית להחלטתה של רמ"י לבטל המכרז בשל העובדה שהמכרז הוצג כמכרז ל"בנייה צמודת קרקע למגורים", תוך שנכתב בו כי "ייעוד המגרשים הוא: בנייה טורית", בעוד שלעמדת רמ"י בפועל התכנית החלה על המקרקעין מאפשרת בנייה רוויה בלבד.

הצדדים חלוקים בשאלה האם התכנית החלה על המקרקעין אכן מאפשרת בניה רוויה בלבד, או שמא האפשרות הסבירה יותר הינה בניה צמודת קרקע או בניה טורית. דא עקא, שהצדדים לא העמידו את התשתית העובדתית הנדרשת בשאלה זו, כאשר חוות הדעת בעניין זה מטעם העותרת 1 הוגשה - כאמור - באיחור וללא רשות בית המשפט ועל כן יש להוציאה מתיק בית המשפט. בנסיבות אלה, ולאור חזקת התקינות המנהלית העומדת לטובת רמ"י, אניח לטובתה של רמ"י כי אכן, כשיטתה, המקרקעין מיועדים לבניה רוויה ובניה טורית אפשרית באופן תיאורטי, אולם בלתי סבירה לאור גודל המגרשים. דא עקא, שגם בהתבסס על הנחה זו, אין מקום לנקוט בסעד הקיצוני של ביטול המכרז.

עסקינן במכרז בהיקף כספי ניכר שפורסם על ידי רמ"י לאחר שנערכה שמאות לקרקע. למכרז ניגשו 13 מציעים שונים, כאשר פרט לרגבים, כולם הבינו נכון את התכניות החלות על המקרקעין, שכן הצעתה של רגבים הינה ההצעה היחידה אשר היתה גבוהה באופן ניכר משומת השמאי וההצעות האחרות במכרז. למעשה, העובדה שפרט לרגבים כל המציעים האחרים הבינו נכונה את מסמכי המכרז מעוררת קושי עם טענות רגבים בפני ועדת המכרזים, אך מאחר ורגבים אינה צד לעתירה לא אתייחס לנושא זה, שהינו כבד משקל, לכשעצמו. כך או אחרת, גם אם החליטה ועדת המכרזים - מטעמיה - שלא לעמוד על זכייתה של רגבים במכרז, הרי שאין בכך כדי להביא לביטול המכרז תוך פגיעה במשתתפים האחרים, אשר בהצעות שהגישו למכרז לא נפל כל פגם.

בביטול המכרז בשלב בו בוטל יש כדי לפגוע בשוויון בין המציעים, שכן בשלב זה הערכת השמאי והצעות המשתתפים נחשפו לציבור, באופן המעמיד את המציעים שהשתתפו במכרז בעמדת נחיתות במכרז חדש כלפי מציעים שלא השתתפו במכרז הקודם. ביטול המכרז פוגע באינטרס ההסתמכות של המשתתפים בו, אשר השקיעו מאמץ בהגשת ההצעות למכרז מתוך האמונה, כי המכרז יצא לפועל וההצעה הגבוהה ביותר בו תזכה. בכך יש גם כדי להוות פגיעה באמון הציבור בשיטת המכרזים, שכן המסר המועבר לציבור הינו, כי מכרזים נתונים לביטול וגם כאשר מציע מגיש את ההצעה הגבוהה ביותר ולא נפל בהצעתו כל פגם, הוא עלול שלא לזכות במכרז בשל טעויות של עורכי המכרז.

אכן, מוטב היה אם המכרז היה מפורסם מלכתחילה כראוי, בתוך החוברת המתאימה ובסיווג המתאים באתר. אמנם, גם רמ"י מסכימה כי אופן הפרסום לא יצר פגיעה במשתתפי המכרז, מאחר וחזקה על אלה, כי בחנו היטב את התכנית החלה על המקרקעין טרם הגישו הצעתם למכרז – כפי שאכן נדרשו במסמכי המכרז - אולם לא ניתן לבטל כליל את האפשרות, כי קיימים מתמודדים פוטנציאליים אשר לא נגשו כלל למכרז מאחר ואופן פרסום המכרז גרם להם לחשוב, כי תנאיו אינם רלוונטיים עבורם. עם זאת, איני סבורה, כי די בחשש ערטילאי זה כדי להצדיק את הצעד הקיצוני של ביטול המכרז, על כל החשיפה למחירים הגלומים בו, שכן כל מציע פוטנציאלי שהיה מעוניין בכך, יכול היה להיחשף למלוא פרטי המכרז הנכונים, באמצעות עיון בתכניות החלות על המקרקעין. כמו כן, גם רמ"י מסכימה, כי הסיווג אינו מוטעה לחלוטין, אלא קיימת אפשרות תיאורטית לבנות במגרשים גם בניה טורית, גם אם זו אינה סבירה. בנסיבות אלה, הטעות באופן הפרסום אינה מהווה פגם מהותי דיו על מנת להביא לביטול המכרז.

רמ"י טוענת, כי בשל הטעות בחוברת המכרז, נכללו בתנאי המכרז גם תנאים אשר לא חלים על בניה רוויה. דא עקא, שההבדלים אותם מפרטת רמ"י הינם הבדלים שוליים, כגון הבדל קל בתנאי התשלום, או היקפה המדויק של זכאותם של משוחררי מילואים להטבות מסוימות. אין המדובר בהבדלים מהותיים, אשר יש בהם כדי להביא לפסילת המכרז.

עוד יש להוסיף בהקשר זה, כי מעיון בהחלטת ועדת המכרזים עולה, כי זו לא נתנה כל משקל לנזק שיגרום ביטול המכרז למשתתפים האחרים ושיקולים הנוגעים אליהם כלל אינם מופיעים בהחלטת ועדת המכרזים. גם בכך יש כדי להצביע על חוסר הסבירות שנפל בהחלטת ועדת המכרזים.

לחלופין, טוענת רמ"י כי גם אם תבוטל ההחלטה לבטל את המכרז, העותרות יוכלו לזכות בו רק אם יעמדו בדרישות סעיף 12 למכרז, הקובע כי עליהן להשוות את הצעותיהן ל - 90% מגובהה של ההצעה הזוכה במכרז:

"12.1. במידה והזוכה המקורי במכרז לא יעמוד בתנאי זכייתו והעסקה עימו תבוטל, תדון הרשות בבקשה להכריז על המציע בעל ההצעה השנייה בגובהה (להלן: "מציע מס' 2") כזוכה במכרז...

12.2 להלן אופן עריכת התחשיב של הסכום שיידרש מציע מס' 2 לשלם: (...)

12.2.2 כאשר הצעת הזוכה המקורי במכרז גבוהה משומת השמאי הממשלתי (כפי שחושבה לעיל): תסכים הרשות לדון בבקשה להכריז על מציע מס' 2 כזוכה במכרז, במידה והוא יסכים להעלות הצעתו לתשלום באופן שתעמוד על שווי הצעת הזוכה המקורי במכרז מוכפל ב- 90%, או על שומאת השמאי למכרז כפי שחושבה לעיל, או על המחיר הציע מציע מס' 2 במכרז, הגובה מבין שלושת הסכומים. (...)"

טענה זו גובלת בחוסר תום לב. ועדת המכרזים החליטה לבטל את זכייתה של רגבים במכרז, לדרישתה, לאחר שקיבלה את עמדתה כי עסקינן בטעות סבירה לאור אופן סיווג המכרז. כאמור, יש קושי בטענה שכן וועדת המכרזים סברה, כי רגבים הציעה הצעה גבוהה באופן בלתי סביר בשל טעות בהבנת המכרז. על כן, ועדת המכרזים אינה יכולה לדרוש מהעותרות להשוות את הצעתן לגובה של 90% מהצעה זו. דרישה מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת ההוגנות החלה על רמ"י כרשות ציבורית, ואין רמ"י אינה יכולה לדרוש מהעותרות תשלום אשר ברי לכל, כי הוא אינו סביר ויגרום לכך שהעותרות יאלצו לוותר על הצעותיהן במכרז. עוד יוער, כי ספק אם קיימת במקרה זה תחולה לסעיף 12 כלל, שכן זה מותנה במצב בו הזוכה המקורי אינו עומד בתנאי זכייתו, ולא במקרה בו הוחלט לותר על הצעתו במכרז מסיבה כזו או אחרת. זאת ועוד, גם לא נסתרה טענת העותרת 2, כי סעיף 12.2.2 אינו חל כאשר המתחם מצוי באיזור עדיפות א' או ב', כפי המתחם, נשוא העתירה.

על כן, אין מקום לדרוש מהעותרות תשלום של 90% מגובה הצעתה של רגבים, כל עוד הן עומדות בדרישות בסעיפים 12.2.1 ו- 12.2.3 למכרז, הדנים ביחס בין גובה ההצעה לגובה השומה במכרז.

סוף דבר, אני מקבלת העתירה ומורה על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים מיום 17.7.17 לבטל את המכרז.

מאחר והצעתה של רגבים אינה עומדת עוד על הפרק, הרי שיש לקבוע מי מהמציעות עומדות בכלל תנאי המכרז. מאחר וסוגיה זו כלל לא נבחנה על ידי ועדת המכרזים, אני מורה על החזרת הדיון לועדת המכרזים על מנת שתכריע מה הן ההצעות אשר יזכו במכרז. בחינה זו תערך בכפוף לאמור בסעיף 22 לעיל, לפיו ועדת המכרזים אינה רשאית לדרוש מהמציעות לשלם 90% מגובה הצעתה של רגבים.

רמ"י תשלם הוצאות העותרות בסך של 30,000 ₪ לכל אחת מהן, להיום.

ניתן היום, ג' אדר תשע"ח, 18 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.