ברניקר ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

האם יש לחייב את המשיבה 1 להשיב לקופת הפש"ר כ – 1.847 מיליון ₪ שהיא העבירה לחייב? 

א.רקע כללי

1.ביום 12.7.10 ניתן צו כינוס לנכסי החייב (להלן גם: "דוד") לבקשתו והושת עליו תשלום חודשי בסך של 250 ₪.

2.ביום 18.11.13 מונה עו"ד פדר כמנהל מיוחד לנכסי החייב. כנגד החייב הוגשו תשע תביעות חוב בסך כולל של כ – 2.5 מיליון ₪.

3.ביום 11.6.14 החייב הוכרז כפושט רגל וצו התשלומים הועלה ל-400 ₪ לחודש.

4.החייב הוא מומחה להתקנת תנורים תעשייתיים. המשיבה 1, חברת פנחס פיגומים בניה (1988) בע"מ (להלן: "פנחס פיגומים" או "צד ג'"), היא חברה אשר התקשרה עם החייב לצורך שיתוף פעולה עסקי על מנת לבצע פרויקט לבנייה ושיפוץ של תנורים (להלן: "הפרויקט") עבור חברת רותם אמפרט נגב בע"מ (להלן: "רותם"). פנחס פיגומים הינה הקבלן שחתם על ההסכם לביצוע הפרויקט שהזמינה רותם והחייב הוא מי שביצע את העבודה בפועל באמצעות צוות שהעסיק.

5.החייב החל לעבוד בפנחס פיגומים בחודש דצמבר 2011.

6.בחודש יוני 2014, הגישה פנחס פיגומים תביעה כספית כנגד החייב לבית המשפט השלום בכפר סבא, על סך של מעל 2.26 מיליון ₪ (להלן: "התביעה"). לטענתה, היא סיכמה עם החייב שבגין ביצוע הפרויקט, הוא יקבל 45% מהרווח ואילו היא תקבל 55% מהרווח. לדבריה, היא העבירה לדוד סכומים גבוהים בהרבה מחלקו ברווחי הפרויקט ולכן דוד חייב להשיב לה סך של 2,260,473 ₪ שהיא שילמה לו ביתר. פנחס פיגומים טוענת בתביעתה, כי לבקשת דוד, היא שילמה לו משכורת בסך של 5,500 ₪ לחודש ואולם את יתרת הכספים שהיא היתה חייבת לו, היא שילמה באמצעות המחאות שהוסבו לטובתו, באמצעות תשלום עבור שכירת רכב, באמצעות תשלום שכר הדירה שלו והיא אף שילמה הוצאות אחרות של החייב. לדבריה, החייב הבטיח להשיב לה את הסכומים הרבים שהיא שילמה לו ביתר ואולם הוא לא השיב לה את הכספים ולכן היא הגישה כנגדו את התביעה.

7.ביום 15.12.14 הגישה פנחס פיגומים בקשה לביטול הכרזת החייב פושט רגל (להלן: "בקשת הביטול"). בבקשת הביטול טוענת פנחס פיגומים, כי בניגוד להצהרת החייב בהליך הפש"ר לפיה שכרו אצלה בשנים 2012-2013 הסתכם בסך של כ-132,000 ₪ נטו, בפועל שילמה פנחס פיגומים לחייב סך של 4,168,618 ₪. לטענתה, החייב הסתיר מעיני הנאמן וביהמ"ש את הכנסותיו האמיתיות, עת דיווח על הכנסה חודשית בסך של 5,500 ₪ כאשר בפועל שכרו עמד על 20,000 ₪ בחודש.

8.במסגרת בקשת הביטול טענה פנחס פיגומים, כי לאחר ניתוק היחסים עמה, התקשר החייב עם חב' יעקבי התזת בטון בע"מ (להלן: "חברת יעקובי") באותו האופן שהוא התקשר אתה. לטענתה, במקום להיות מועסק כשכיר בחברת יעקבי, החייב פעל באמצעות חברת "ת.ד. חסיני אש וחומצה בע"מ" (להלן: "חסיני אש") אשר בבעלות בנו.

9.ביום 22.12.15 הגיש הנאמן בקשה למתן הוראות לצד ג' שבה עתר לחיוב צד ג' בכספים ששולמו על ידו לחייב שלא באמצעות המשכורת אלא באמצעות העברת כספים וביצוע תשלומים שלא באו לידי ביטוי בתלושי השכר שהופקו לחייב ע"י צד ג'. זאת, מאחר שמדובר בהעברות כספים שנועדו להסתיר הכנסות אלו מבית המשפט ומהנאמן, תוך פגיעה קשה ביותר בנושי החייב. בנוסף, עתר הנאמן בבקשה, לחיוב צד ג' בכספים שטרם שולמו לחייב והיו צריכים להיות משולמים לו בהתאם להסכם שבין פנחס פיגומים לחייב.

10.ביום 12.7.16 הוגשה ע"י הנאמן בקשה לאישור הסכם פשרה חסוי שנחתם בין הנאמן לבין חברת חסיני אש שבמסגרתו הוסכם כי חסיני אש תשלם לקופת הכינוס סך של 500,000 ₪. בהסכם נקבע כי תשלום זה יסלק גם את טענות הנאמן כנגד חברת יעקובי. ביום 23.11.16 ההסכם אושר.

11.הבקשה העומדת להכרעה בהחלטה זו, היא בקשת הנאמן לחייב את פנחס פיגומים להשיב לקופת הפש"ר את כל הסכומים שהיא שילמה לחייב מעבר למשכורתו המדווחת בסך של 5,500 ₪ דהיינו, שעליה להשיב לקופת הפש"ר סך של 1,847,850 ₪.

12.ביום 28.12.17 התקיים דיון בבקשה ולאור בקשת פנחס פיגומים, אפשרתי הגשת השלמת טיעונים בכתב.

ב.טענות הצדדים

(א) טענות הנאמן והכנ"ר

1.פנחס פיגומים עשתה יד אחת עם החייב במטרה להונות את ביהמ"ש והנאמן ולהסתיר את הכנסותיו האמיתיות של החייב.

2.פנחס פיגומים ידעה היטב על מצבו הכלכלי של החייב בסמוך למועד תחילת העסקתו אצלה. לראיה, בסמוך לאחר תחילת העסקתו של החייב אצל צד ג', עתר החייב לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ נגדו לצורך יציאה להשתלמות בחו"ל. החייב צירף לבקשתו מכתב מיום 26.3.12 חתום ע"י מנכ"ל צד ג' הממוען לכונס הנכסים הרשמי, שבו התבקש לאפשר לחייב לנסוע לחו"ל והוצהר כי כל ההוצאות הכרוכות בנסיעה ישולמו ע"י פנחס פיגומים.

3.מהאמור בתביעה עולה, כי פנחס פיגומים שילמה לחייב סך של 2,260,473 ₪ ביתר. לשיטתה, התמורה בגין הפרויקט היתה 4,240,323 ₪. לאחר קיזוז הוצאות עפ"י ההסכם עם החייב, היה עליה להעביר לחייב 45% מהתמורה ולכן שכרו של החייב היה אמור להיות 1,908,145 ₪.

4.במשך שנתיים בהם היה מצוי החייב בהליך, הוא הסתיר, בסיוע פנחס פיגומים, הכנסה חודשית בסכום שאינו פוחת מ-77,000 ₪ ובסה"כ לכל תקופת עבודתו אצל פנחס פיגומים מדובר בסכום של 1,847,850 ₪. סכום זה שולם לחייב באופן שאינו בא לידי ביטוי בתלושי השכר שהופקו לחייב ע"י פנחס פיגומים ובמטרה להסתיר הכנסות אלו מבית המשפט ומעיני הנאמן. סכום זה על פנחס פיגומים להשיב לקופת הפש"ר.

5.חרף חוסר תום הלב של החייב המצדיק ביטול ההליך, צפויה לנושים תועלת מהמשך ניהול ההליך, מאחר שקופת הפש"ר זכאית לקבלת כספים אלו מפנחס פיגומים, שסייע לחייב להבריח את הכנסותיו הרבות, שעה שהיה בהליך פש"ר.

6.פנחס פיגומים הודתה בתביעה שהיא ידעה היטב שהחייב מסובך בחובות והיא מודה כי מעבר לתשלום השכר שמצוין בתלושי השכר בסך של 5,500 ₪ לחודש, היא העבירה לו סכומי עתק נוספים. פנחס פיגורים הודתה כי הנפיקה לחייב תלושי שכר פיקטיביים. סכומים אלו היא העבירה לחייב בדרכים עוקפות כגון באמצעות העברת הכספים דרך צדדי ג'; הוצאת חשבוניות על שם אנשים אחרים; תשלום שכר דירה ועוד. התביעה מהווה "הודאת בעל דין" מטעם פנחס פיגומים, כי היא העבירה את סכום הכסף הנטען לידי החייב שלא באמצעות תלוש המשכורת וזאת בהיותו בהליך פשיטת הרגל.

7.יש להורות לפנחס פיגומים לשלם לקופת הפש"ר סך של 1,847,850 ₪. ככל שתתקבל בקשה זו, יהיה בכך בכדי להביא לתשלום דיבידנד בשיעור משמעותי לנושים.

(ב) טענות צד ג' – פנחס פיגומים

1.יש לדחות את בקשת הנאמן. הנאמן מבקש מביהמ"ש כי יתן פס"ד חלקי כנגד פנחס פיגומים בסכום עתק של 1,874,850 ₪ מבלי שהוגשה על ידו תביעה כדין, מבלי ששולמה אגרה ומבלי שנשמעו עדים, על יסוד טיעונים עובדתיים שלא הוכחו.

2.הליך של בקשה למתן הוראות אינו מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין בעל התפקיד לצדדים שלישיים. כמו כן, הליך של בקשה למתן הוראות לא נועד לעקוף את חובת תשלום האגרה כאשר מתבקש סעד כספי. התנאים שנקבעו בפסיקה למקרים בהם יתברר סכסוך שבין בעל תפקיד לצד שלישי במסגרת בקשה למתן הוראות הם אלו: הראשון - כאשר הסוגיה שבמחלוקת נוגעת לצורך במתן הוראות לבעל התפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו; השני - כאשר בירור המחלוקת לגופה אינו מחייב הכרעה עובדתית או בירור עובדתי מורכב. בענייננו, אין הבקשה מתאימה להידון במסגרת בקשה למתן הוראות.

3.חובת הדיווח לנאמן על הכנסות החייב חלה על החייב ולא על פנחס פיגומים. לכן, אין מקום לטענה כי פנחס פיגומים הסתירה דבר מהנאמן. האחריות לדווח על הכנסות החייב חלה על החייב עצמו והיא לא אחראית לדבר. החייב הוא שהסתיר את הכנסותיו והוא היחיד שפעל שלא כדין.

4.רק במועד הגשת התביעה נודע לה דבר הסתבכותו הכלכלית של החייב ולא בעת שהיא העסיקה אותו. החייב מסר לה, לאחר שהיא שלחה את המכתב התומך בבקשתו לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ, כי הוא לא נמצא יותר בהליך פש"ר והיא האמינה לו ולכן לא ראתה כל פסול להיעתר לבקשותיו שחלק מהכספים ישולמו לו באופן עקיף ולא באופן ישיר באמצעות תלוש השכר.

5.הנאמן נוהג איפה ואיפה כנגדה. הוא הגיע להסדר פשרה עם חברת חסיני אש וחברת יעקובי שפעלו באותה דרך בדיוק עם החייב ואילו כנגדה, הוא מנהל מלחמת חורמה.

(ג) טענות החייב

1.החייב תומך בעמדת הנאמן ובמבוקש במסגרת בקשתו.

2.פנחס פיגומים ידעה אודות מצבו המשפטי של החייב והיותו בהליך פש"ר בזמן אמת וניצלה את מצבו לרעה. היא מעולם לא שילמה לו את הסכומים הנטענים. אם הוא אכן היה מקבל תשלומים אלו, הוא היה פורע את כל חובותיו והיה יכול לחסוך כספים לעת זקנה. בפועל שולם לו רק סך של 350,000 ₪.

ג.דיון והכרעה

1.שתי שאלות מרכזיות דורשות הכרעה בעניין שלפנינו:

(א) האם ידעה פנחס פיגומים במועד שהעסיקה את החייב והעבירה לו כספים רבים מעבר למשכורת החודשית המדווחת, שהוא מצוי בהליך פשיטת רגל?

(ב) ככל שהתשובה לשאלה הנ"ל חיובית, האם יש מקום לחייבה בהשבת הכספים שהעבירה לידי החייב?

2.בפתח הדברים יש לדחות את הטענה המקדמית של פנחס פיגומים, לפיה המחלוקת אינה מתאימה להתברר תחת האכסניה של "בקשה למתן הוראות" במסגרת הליך פשיטת הרגל וכי בקשה דנן היא "קפנדריה להגשת תביעה" והיה על הנאמן להגיש תביעה נפרדת בעניין. השאלה האם יש צורך בהגשת תביעה עצמאית או שניתן לבררה במסגרת בקשה למתן הוראות, תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. במסגרת השיקולים שבוחן בית המשפט עליו לבדוק בין היתר את מורכבות ההליך; האם עסקינן בבירור עובדתי מורכב וסבוך; מספר העדים הדרושים; כמות הראיות והצורך בקביעת ממצאים עובדתיים, האם תהיה פגיעה בזכויות הדיוניות של הצדדים ועוד (רע"א 259/99 חב' פיליצ'יה ראובן בע"מ נ' סופיוב פ"ד נה(3) 385 (2001); פשר (ת"א) 3946-85 יוסף מרגוליס נ' יצחק גדליהו קריסטל (1.7.15) ופש"ר 2629/86 חברת אברהם גינדי נ' מאורה ברקאי (24.8.03)).

3.במקרה דנן, בירור הבקשה בדרך של מתן הוראות לא תביא לפגיעה מהותית בזכויות דיוניות של הצדדים. פנחס פיגומים פרסה את טענותיה המפורטות בתגובות שהגישה, התקיים דיון בו טענו הצדדים את טענותיהם ואף אפשרתי לפנחס פיגומים להגיש השלמת טיעון נוספת. יתר על כן: בדיון שהתקיים, לא ביקש ב"כ פנחס פיגומים לחקור את החייב והוא טען כי: "אין כאן צורך בחקירות" (עמ' 10 שורה 6). פנחס פיגומים אף לא זימנה שום עד מטעמה לדיון שנקבע.

4.אין אם כן צורך בבירור עובדתי סבוך ולאור ויתורה של פנחס פיגומים על חקירת החייב, לא נגרמה לה כל פגיעה בזכות דיונית. אין מחלוקת מה הסכום שפנחס פיגורים שילמה לחייב "מחוץ לתלוש" וסכומים אלו "נלקחו" מהתביעה שהגישה פנחס פיגומים בעצמה כנגד החייב. יתר על כן: התאפשר לה לפנים משורת הדין, להוסיף עוד טיעונים בכתב לאחר הדיון. לפיכך, בקשה למתן הוראות הינה אכסניה ראויה לבירור השאלות שעל הפרק.

(א) האם פנחס פיגומים ידעה כי החייב מצוי בהליך פשיטת רגל? 

1.טענה של קנוניה או של מרמה, היא טענה הנבחנת באמות מידה מחמירות. הנטל המוטל על בעל דין הטוען טענת תרמית, הוא נטל מוגבר (ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ בפירוק נ' עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל (5.12.05); ה"פ (מרכז) 52601-06-12 סגולה שינדלהיים נ' משה שינדלהיים (25.2.14)).

בפש"ר (ת"א) 1494/00 עו"ד יהושע שועלי הנאמן בפשיטת רגל לנכסי החייב יצחק לוי נ' כונס הנכסים הרשמי (12.6.17) (להלן: "פס"ד שועלי") דן כב' הנשיא השופט אורנשטיין בשאלת נטל ההוכחה בדיני חדלות פירעון, בראי האיזון הנדרש בין התכליות השלובות בהליך פשיטת הרגל. כב' הנשיא מציין, כי האיזון המשולש בבסיס הליך פשיטת הרגל (טובת החייב; טובת הנושים וטובת הציבור) משפיע גם על בחינת נטל ההוכחה הנדרש. כב' הנשיא מביא בפס"ד שועלי דוגמאות לשינויים בנטל ההוכחה הנובעים מהייחודיות הטמונה בהליך פשיטת הרגל ומהאיזונים הנגזרים ממנו ומתכליתו המשולשת. בין היתר נקבע (בפסקה 17) כי:

"לרוב, אם לא לעולם, נמצא בעל התפקיד בנחיתות אינפורמטיבית לעומת הצד שכנגד, לא כל שכן כאשר עסקינן בניסיונות להברחת רכוש ותרמיות שנעשות בשיתוף פעולה עם צדדים שלישיים והניסיון מלמד שאין חקר ליצירתיות חייבים בהברחת רכוש...

ככלל, יש מקום להקל על בעל תפקיד בנטל שנדרש ממנו גם בטענות תרמית בכל הקשור להברחת רכוש מנושים. בהקשר זה יש מקום ליישום העיקרון של הוכחת אותות מרמה ברמה מוגברת על מנת לבסס טענת תרמית. יש בכך הקלה לעומת הנטל הרב שמוטל כרגיל על בעל דין בהליך אזרחי שאינו הליך חדלות פירעון, תוך שאדגיש שאין בהקלה זו כדי לאיין את הדרישה המוגברת של נטל ההוכחה בטענות מעין אלה. להשקפתי האיזון האמור משקף באופן ראוי את התכלית שבבסיס הדרישה לנטל מוגבר בטענות תרמית מחד-גיסא ואת התכליות של הליכי פשיטת רגל מאידך-גיסא." 

2.בענייננו, הנאמן עמד ברף ההוכחה הנדרש והמחמיר להוכחת טענותיו. הוכח שפנחס פיגומים ידעה אודות מצבו הכלכלי של החייב ועל היותו בהליך פש"ר והוא הועסק על ידה, תוך שיתוף פעולה עמו לצורך הברחת נכסיו.

3.המכתב ששלח מנכ"ל פנחס פיגומים לצורך ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוטל על החייב, מעיד כי פנחס פיגומים ידעה גם ידעה אודות מצבו הכלכלי של החייב וכי ניתן כנגדו צו כינוס והגבלות שונות לרבות עיכוב יציאה מן הארץ. המכתב מוען לכונס הנכסים הרשמי ובבקשה שאליה צורף המכתב נאמר כי: "מר פנחס שללם מנכ"ל פנחס פיגומים נתן הסכמתו לערוב לשובו של המבקש ארצה". פנחס פיגומים לא הביאה כל ראייה לטענתה כי "נאמר לפנחס פיגומים שהחייב הסדיר את ענייניו" (פרוטוקול 28.12.17 עמ' 7 שורה 13-14). כיצד לפתע החייב "הסדיר את ענייניו"? כיצד חשב מנכ"ל פנחס פיגומים שהצליח החייב לסיים את הליך הפש"ר זמן כה קצר לאחר שהוא ערב לחזרתו ארצה?

4.יתר על כן, התנהלותה של פנחס פיגומים, אשר הסכימה לשלם את שכרו של החייב באמצעות גורמים עקיפים, תוך הצהרת כזב בדבר שכרו האמיתי, מלמדת בבירור שהיא ידעה את מצבו של החייב ורצונו שלא ישולם לו שכר באופן ישיר אלא "מתחת לשולחן". האם זו היתה התנהלותה של פנחס פיגומים גם עם שאר עובדיה? האם לכל העובדים היא הפיקה תלושי שכר פיקטיביים?

5.לאור האמור, אני קובע כי הנאמן הרים את הנטל והוכיח שפנחס פיגומים ידעה אודות היותו של החייב בהליך פש"ר והיא שיתפה עמו פעולה בהברחת נכסיו.

(ב) האם יש מקום לחייב את פנחס פיגומים בהשבת הכספים שהעבירה לידי החייב שלא באמצעות משכורתו החודשית?

1.במסגרת התביעה, טוענת פנחס פיגומים באופן מפורש וברור, כי הוסכם בינה לבין החייב כי הרווחים שיתקבלו מהפרויקט שיבוצע עבור רותם יחולקו 55% לפנחס פיגומים ו-45% לחייב. כמו כן טוענת פנחס פיגומים בסעיף 45 לתביעה, כי החייב דרש לקבל כספים על חשבון המגיע לו בחלקו בעבודות, כך שחלק מהכספים יועברו כשכר חודשי (5,500 ₪) ואילו החלק הארי מהכספים, יועבר בדרכים אחרות לרבות באמצעות מימון תשלום שכ"ד ומימון שכירת רכב והוצאות דלק. פנחס פיגומים טענה שהיא קיבלה את התנאים של החייב "מהטעם שמצא שאכן יש רווח מכל עבודה, ולכן ההתקשרות עם דוד נראתה מבטיחה".

2.יש לראות בטענותיה הנ"ל של פנחס פיגומים בדבר התשלומים שהועברו לחייב ממנה, הודאת בעל דין אודות ביצוע התשלומים לחייב. ברם, האם התנהלות פנחס פיגומים בהתקשרותה עם החייב יש בה כדי להטיל עליה חבות להשבת הסכומים שהיא עצמה מודה שהועברו לחייב, לקופת הפש"ר?

3.התנהלותו של החייב בהליך לוקה בחוסר תום לב מובהק. החייב, שצו הכינוס ניתן לבקשתו, פעל להסתרת הכנסתו ולהברחת נכסיו מפני נושיו. החייב דרש לקבל את שכרו באופן שבו שכרו שולם לו ברובו בדרכים עקיפות, על מנת שהנאמן לא ידע מה הכנסתו האמיתית ועל מנת להבריח את הכנסותיו מנושיו הרבים. החייב פעל בצורה מחושבת ובדרכי תרמית, תוך ניצול לרעה של הליך פשיטת הרגל. ברגיל, התנהלות חמורה שכזו מצדו של החייב והברחת נכסים כה נרחבת ומקיפה, היתה מצדיקה את ביטול הליך פשיטת הרגל ואולי אף נקיטת סנקציות פליליות כנגד החייב, מאחר שלכאורה החייב עבר עבירות לפי פרק ח' לפקודה. יחד עם זאת, כפי שטען בצדק הנאמן, המשך ניהול ההליך עשוי להצמיח לנושים תועלת רבה ולכן, בשלב זה, אין מקום לביטול ההליך.

4.החייב, שפעל כאמור בחוסר תום לב משווע, לא פעל לבדו. הוא ביקש לקבל את שכרו בדרכים עקיפות תוך ביצוע מניפולציות. פנחס פיגומים שיתפה עמו פעולה באופן מוחלט והיא לקחה חלק פעיל ומרכזי בתרמית שרקח החייב, והכל תוך ידיעה אודות מצבו והיותו מצוי בהליכי פשיטת רגל. החייב הביא לפנחס פיגומים רווחים גבוהים מאוד ולכן ככל הנראה היא סברה ש"ישתלם" לה לשתף עמו פעולה בהברחת נכסיו. פנחס פיגומים הנפיקה לחייב תלושי שכר פיקטיביים שלא משקפים את שכרו. כפי שטענה פנחס פיגומים בעצמה בתביעה: "פנחס, שבאותם המועדים לא חשד בדוד בדבר, קבל את התנאים של דוד, מהטעם שמצא שאכן יש רווח מכל עבודה, ולכן ההתקשרות עם דוד נראתה מבטיחה" (סע' 46 לכתב התביעה).

5.התנהלותה של פנחס פיגומים, תוך ידיעה כי החייב נמצא בהליך פש"ר, וביצוע תשלומים רבים לטובת החייב באופן עקיף שלא מתבטא בתלוש המשכורת שלו, מהווה שיתוף פעולה אשר יש בו בכדי להטיל אחריות ובתוך כך חבות על פנחס פיגומים להשבת הכספים שהעבירה לחייב ובפועל הוברחו מנושיו. היא סייעה באופן מובהק לבצע הברחת כספים מנושי החייב. כפי שציין בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופט נבו) בהחלטתו מיום 25.11.14 בתביעה, (צורף כנספח 1 להשלמת טיעונים מטעם הנאמן):

"מה שטוענת התובעת הוא, שאותם מעשי תרמית לדבריה אשר ביצע דוד עם הנתבעת 1, בוצעה על ידה, בעצמה יחד עם דוד, במועד קודם למועד בו התקשר עם הנתבעת 1".

6.בנסיבות מקרה דנן ניתן לומר כי פנחס פיגומים נהגה ברשלנות כלפי הנושים ולכן יש לחייבה להשיב לקופת הכינוס את הכספים בשל רשלנותה.

סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעים כי:

"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."

כידוע, על מנת שתקום אחריות נזיקית בגין עוולת הרשלנות, יש צורך בקיומם של שלושה מרכיבים:

א) קיומה של חובת זהירות; ב) הפרת חובת הזהירות; ג) מרכיב גרימת הנזק. (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (להלן: "פס"ד ועקנין"). נבחן האם שלושת המרכיבים התקיימו בעניינינו.

א) קיומה של חובת זהירות: חובת הזהירות נחלקת לשניים – חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. המבחן אשר לפיו נקבעת קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות. בבחינת חובת הזהירות המושגית, על בית המשפט לבחון האם ראוי להכיר עקרונית בחובה, על כל משמעויותיה, בסוג המצבים שאליו משתייך המקרה הנדון. סוגו של המצב נקבע לפי ארבעה היבטים: סוג המזיק, סוג הניזוק, סוג הפעילות וסוג הנזק (ישראל גלעד, דיני הנזיקין –גבולות האחריות (תשע"ב-2012), 440 (להלן: "גלעד")). כמו כן, יש לבחון האם "האדם הסביר" יכול וצריך היה לצפות להתרחשות הנזק. מבחן האדם הסביר הוא מבחן אובייקטיבי. המבחן הוא האם ניתן היה לצפות את היווצרות הסיכון והתממשותו. הרציונל הטמון בחובת הזהירות המושגית הוא קביעת נורמות כלליות להכוונת התנהגות ראויה בסיטואציות שונות ויש בה אף פן הרתעתי וחינוכי במסגרתו עובר המסר, לפיו סטייה מנורמת התנהגות מסוימת היא פסולה ועשויה להיות לה השלכה עונשית (מ. ויסמן, תביעות רשלנות בנזיקין (הוצאת שנהב הדרכות בע"מ) (להלן: "ויסמן") 121-122, 147-148 והאסמכתאות המובאות שם. עוד על המסר החינוכי והמרתיע ראה גם: גלעד, 644).

רק אם נקבע כי קיימת חובת זהירות מושגית המוטלת על סוג המזיק כלפי סוג הניזוק, נדרש לבחינת חובת הזהירות הקונקרטית במסגרתה נבחן האם קיימת חובת זהירות בין המזיק הספציפי לניזוק הספציפי בנסיבות המקרה המסוים (פס"ד ועקנין, 125; גלעד, 431, 440).

באשר לחובת הזהירות המושגית, ראוי להכיר עקרונית בחובת זהירות בסוג המצבים אליו משתייך מקרה דנן. הכרה בחובת זהירות בעניינינו, כאשר קיים צד שלישי הפוגע במזיד או למצער תוך עצימת עיניים בזכויותיהם של נושי החייב בפשיטת רגל, תוך שהצד השלישי מפיק מכך רווח אישי ונותן ידו להברחת נכסים על ידי החייב, הינה הכרה ראויה ונכונה המשקפת מדיניות משפטית רצויה.

מאחר שהוכח שפנחס פיגומים ידעה על היות החייב בפשיטת רגל, יש לקבוע כי היא יכולה ואף צריכה היתה לצפות כי אם לא תעביר את הכספים לחשבון הבנק של החייב ולא תנפיק לו תלוש שכר "מסודר" על מלוא הכנסתו, ייפגעו נושיו. ברי כי האדם הסביר צריך היה לצפות, כי אם יעביר לחייב כספים באופן עקיף ונסתר בעודו מצוי בהליך פשיטת רגל, יפגעו מכך הנושים.

ברמה החינוכית-הרתעתית, ראוי ונכון לקבוע, כי אדם הבוחר להעסיק חייב המצוי בהליכי פש"ר, חב בחובת זהירות כלפי הנאמן וכלפי נושי החייב. בהיותו מעסיק של החייב המשלם לו את שכרו, הוא חב חובת זהירות גם ביחס לנושי החייב. שהרי, המעביד הוא המקור ל"חמצן" הכספי המזין את קופת הנשייה באופן שוטף. בכך, למעשה מוקנה לו למעשה "מעמד" בהליך, שבצדו גם אחריות כלפי הנושים. מצופה כי מעביד של פושט רגל יפעל בתום לב וביושר. הדבר נכון באופן כללי ואף באופן קונקרטי במקרה שלפנינו. בענייננו, פנחס פיגומים הפיקה רווחים נאים ביותר מעבודתו של החייב והיה עליה לנהוג בהגינות כלפי הנושים ולא לשתף פעולה עם החייב בהברחת נכסיו.

ב) הפרת חובת הזהירות: משנקבע כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית, יש לבדוק האם זו הופרה. בהקשר זה יש לבחון האם המזיק נקט באמצעי זהירות סבירים למנוע את הנזק ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה (פס"ד ועקנין, 131; גלעד 432).

במקרה דנן, לא רק שהמזיק לא נקט אמצעי זהירות למניעת הנזק, אלא שהוא אף שיתף פעולה עם החייב ויצר את הנזק. אין ספק כי פנחס פיגומים סטתה מסטנדרט הזהירות הנדרש ממנה והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, שעה שהעבירה כספים רבים ביותר "מעבר" לתלוש השכר והנפיקה תלושי שכר פיקטיביים.

ג) גרימת נזק: יש לבחון האם הפרת חובת הזהירות היא הסיבה העובדתית והמשפטית לקרות הנזק. במסגרת בחינה זו, נבדק הן הקשר הסיבתי-עובדתי בין הפרת החובה לקרות הנזק והן הפן המשפטי והאם יש מקום לשלול את אחריות המזיק, למשל במקרים בהם אשמו של הניזוק היה אשם מכריע (פס"ד ועקנין, 134).

בענייננו, הנזק נגרם עקב הפרת חובת הזהירות של פנחס פיגומים ואין לניזוק (קופת הנשייה) כל חלק בנזק שנגרם.

להבדיל מהדין הפלילי, בו הרשלנות כיסוד נפשי מוגדרת כאי מודעות לטיב המעשה, שונה הדבר בדיני הנזיקין. בדיני הנזיקין הרשלנות מתייחסת לחריגה מסטנדרט התנהגות ראוי ללא נפקות ליסוד הנפשי של המזיק המתלווה לחריגה זו. על אף שנשמעו גישות שונות בנושא, נראה כי הפסיקה והספרות דוגלות בגישה לפיה תתכן גם רשלנות מכוונת (ויסמן, 419-422). גישה זו באה לידי ביטוי בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 בסעיף 386(ב) הדן ברשלנות וקובע כי: "התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין".

7.אכן, החייב הוא זה שהפר חובותיו כלפי הנאמן והנושים והוא זה שעליו מוטלת האחריות לנזק שנגרם לקופת הכינוס. האם בגלל שה"אשם" הראשי הוא החייב עצמו יש לפטור את צד ג' שהוא רק בבחינת "מסייע לדבר עבירה"?

ג' טדסקי בספרו דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה, תשל"ז) (להלן: "טדסקי") עומד על האבחנה שבין סוגי המזיקים. טדסקי מסווג את סוגי המזיקים השונים לשלושה סוגים: מזיקים במשותף; מזיקים הגורמים נזק אחד ומזיקים הגורמים נזקים נפרדים. שני הסוגים הראשונים נכללים בביטוי הכללי "מעוולים יחד". באשר למזיקים במשותף - הוא המקרה שחל בענייננו - מדובר בסוג מקרים בהם שני מזיקים, או יותר, מבצעים עוולה אחת כלפי ניזוק, וגורמים לו יחד נזק אחד, בלתי ניתן לחלוקה (במובן שלא ניתן ליחס חלק ממנו למזיק א' וחלק למזיק ב') (טדסקי, 479). מעוולים יחד (דהיינו מזיקים במשותף) אחראיים יחד ולחוד, וכל אחד מהם אחראי לנזק בשלמותו. הם זכאים להשתתפות ולשיפוי מלא בינם לבין עצמם. מילוי החיוב על ידי אחד מהם משחרר את האחרים (טדסקי, 483-484).

במקרה דנן, פנחס פיגומים והחייב ביצעו שניהם עוולה אחת כלפי הניזוק – הברחת הכספים מקופת הנשיה וגרמו נזק אחד. מכאן שחיוב פנחס פיגומים והחייב הוא יחד ולחוד.

8.מאחר שקבענו כי צד ג' והחייב הם מעוולים במשותף, יש לבחון מה הנזק שנגרם לנושים? צו כינוס שניתן לחייב אינו מדיר אותו מנכסיו, אלא שולל ממנו את האפשרות לנהוג מנהג בעלים בנכסיו. צו כינוס שניתן נגד החייב "הקפיא" את נכסיו. רק מעת שמוכרז החייב פושט רגל מוקנים נכסיו לנאמן. (ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל מהדורה שלישית (2010) 353,116 (להלן: "לוין וגרוניס"); סע' 20(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 ) (להלן: "הפקודה"); סע' 42 לפקודה).

סעיף 85 לפקודה שכותרתו "נכסים בני חלוקה" קובע כי:

נכסי פושט רגל יכללו, בכפוף להוראות סעיף 86 –

(1)כל נכס השייך לפושט הרגל, או המוקנה לו, בתחילת פשיטת הרגל, וכל נכס שירכוש, או שיוקנה לו, לפני הפטרו;

9.מכאן, שנכסיו של פושט הרגל כוללים את כל מה שמוקנה לו, לרבות שכרו וכל סכום כסף המועבר לו כשכר או תגמול על עבודתו, תהא צורת התשלום אשר תהא. גם ויתור על שכר ראוי, כשהחייב מסכים להיות מועסק בתמורה נמוכה מאוד, כאשר יכולת ההשתכרות והמוניטין שלו גבוהים, יש בה משום הפרה בוטה של הוראות פקודת פשיטת הרגל ומדובר בהברחת נכסים דה פקטו (ראה: פש"ר (ת"א) 1474/03 עו"ד ארז חבר עו"ד מרדכי האן מרקוביץ בתפקידם כנאמנים לנכסי החייב אייל שני נ' אייל שני (15.12.11)). דרישת החייב, שהשכר המגיע לו בעד עבודתו ישולם לו בדרכים עקיפות ולא רק באמצעות תלוש השכר, מהווה הברחת נכסים ויש לראות במכלול הסכומים שהועברו לידי החייב כהכנסתו ונכסיו, אשר מרגע שהוכרז כפושט רגל, עוברים לבעלות הנאמן. כלומר, כל הכספים שהועברו לחייב על ידי פנחס פיגומים, בדרך זו או אחרת מיום מתן צו הכינוס, אם כשכר, אם כשכר דירה ואם באמצעות המחאות שהוסבו לטובתו – יש לראות בהם כספים השייכים לקופת הכינוס.

10.כאמור, צו הכינוס אינו מדיר את החייב מנכסיו ורק מעת שהוא מוכרז פושט רגל מוקנים נכסיו לנאמן. בפקודה נקבעו הוראות ברורות באשר לתוקפן של עסקאות שעשה החייב בטרם ניתן צו הכינוס (סע' 98 לפקודה) ושל עסקאות שהוא עשה לאחר הכרזתו כפושט רגל (סע' 101 לפקודה). לעומת זאת, ככלל, בכל הנוגע לתקופה שממועד מתן צו הכינוס ועד למועד ההכרזה, לא קיימת הוראה כללית באשר לעסקאות המבוצעות על ידי החייב ואין בפקודה הוראה המגנה על המתקשר עם החייב בתקופה שבין צו הכינוס לצו ההכרזה. (ראה: ע"א 1656/90 מנחם זילברמן נ' הנאמן בפשיטת רגל לנכסי החייב חיים גושן, פ"מ מו(3) 854 (להלן: "פס"ד זילברמן"), 858; פש"ר (חי') 65980-11-15 אבו פני ואיל נ' כונס הנכסים הרשמי (22.2.17) (להלן: "עניין ואיל")).

בפס"ד זילברמן קבע כב' הנשיא שמגר כי:

"אכן אין בפקודה הוראה המגינה על המתקשר עם החייב בתקופה שבין צו הכינוס לצו ההכרזה על פשיטת רגל להוציא סעיף 95 שאינו חל בענייננו... היעדר הוראה מסוג זה דווקא בתקופה השלישית מבוסס כנראה על ההנחה, כי בתקופה זו, יותר מבשלוש האחרות, קיימת, מחד גיסא, בעייתיות ניכרת בהגנה על הנושים הקיימים, ומאידך גיסא, קל יותר להגן על נושים עתידיים. צו הכינוס מפורסם בעיתון וברשומות ... לפיכך, יכול כל מתקשר עם החייב לברר, אם אינה תלויה ועומדת כנגדו האפשרות של פשיטת-רגל... מאידך גיסא, דווקא בתקופה זו טמונה סכנה רבה לנושים הקיימים, בשל יכולתו של החייב להבריח נכסיו. אמנם, "משניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית המשפט הכונס של נכסי החייב..." (סעיף 20(א) לפקודה), אולם, בניגוד לשלב שלאחר צו הכרזת פשיטת הרגל, נותרים נכסי החייב בהשגחתו, אין הם עוברים לנאמנותו של הכונס, ולכן יכול הראשון להמשיך ולעשות בהם עסקאות... כוחותיו של הכונס בנכסי החייב מוגבלים בהשוואה לכוחותיו של הנאמן, ובכך מוסבר חששו של המחוקק מהעברות רכוש בשלב קריטי זה. בשל חשש זה נמנע ממתן הגנה גם לרוכש בתום-לב ובתמורה." 

11.יפים לעניינינו דברי ביהמ"ש בפש"ר 65980-11-15 ואיל נ' הכנ"ר (22.2.17):

"הדברים האמורים נכונים ביתר תוקף במקרה זה שבו קיימת סבירות גבוהה ביותר שהחברה ידעה על קיומו של צו כינוס כנגד החייב, ובכל מקרה ידעה על כך שהחייב מצוי במצב כלכלי קשה וכי הוא אינו עומד בתשלומים הנדרשים לנושיו השונים, מעשה המהווה מעשה פשיטת רגל (סעיף 5(5) לפקודה) ולפיכך גם במבחן תום הלב, החברה אינה יכולה לטעון כי פעלה בתום לב וללא חשש כי פעולותיה גורמות לפגיעה בנושים אחרים של החייב."  

לאור האמור, נראה כי אין בפקודה הגנה למי שמבצע עסקאות עם החייב במועד שבין מתן צו הכינוס למועד ההכרזה. בענייננו, צו הכינוס ניתן לחייב ביום 12.7.10, החייב החל לעבוד עבור פנחס פיגומים בחודש דצמבר 2011 וביום 11.6.14 הוא הוכרז פושט רגל. כלומר, החייב ופנחס פיגומים ביצעו ביניהם את "העסקה" במועד שלגביו אין הפקודה מעניקה הגנה גם למי שהתקשר עם החייב בתום לב ובתמורה.

12.לפיכך, על פנחס פיגומים להשיב את הכספים שהיא שילמה לחייב "מאחורי גבו" של הכנ"ר ותוך העלמתם מהנושים.

13.להשלמת התמונה יצוין, כי העובדה שהנאמן הגיע לפשרה עם חברת חסיני אש, אינה קשורה כלל לבקשה דנן. מדובר בעסקה אחרת והעובדה כי לאחר שקילת הסיכונים והסיכויים אושר הסדר הפשרה, לא צריכה להפחית כהוא זה מאחריותה של פנחס פיגומים ביחס לתרמית שביצעה עם החייב (סעיף 35 להשלמת הטיעון מטעם הנאמן).

14.יובהר, כי החוב שטוענת פנחס פיגומים כי החייב חב לה ושבגינו הגישה את התביעה, הוא חוב שנוצר לאחר מתן צו הכינוס. קרי, מדובר בחוב שאינו בר תביעה בפשיטת רגל. "המועד הקובע לקיומו של חוב בר-תביעה הוא מועד צו הכינוס. חוב שנוצר לאחר מכן אינו נחשב, בדרך כלל, חוב בר תביעה, ואין מניעה שהנושה יגיש בגינו תובענה לבית-המשפט" (לוין וגרוניס, 226). לפיכך, ברור שפנחס פיגומים זכאית לתבוע השבה מהחייב – ולא מקופת הפש"ר - בגין הכספים שעליה לשלם בשנית, לקופת הפש"ר.

15.סיכומו של דבר:

א.על פנחס פיגומים להשיב בתוך 30 יום את מלוא הסך של 1,847,850 ₪ לקופת הפש"ר.

ב.ברור כי לא ניתן לאפשר מצב בו "חוטא ייצא נשכר". פנחס פיגומים רשאית להגיש תביעה כספית כנגד החייב להשבת התשלומים שעליה להשיב לקופת הפש"ר. מדובר בחוב שאינו בר תביעה ולכן היא יכולה להגיש תביעה זו גם כשהחייב נמצא בהליך הפש"ר. הגבייה בפועל תעוכב עד להשלמת הליך הפש"ר או מתן החלטה אחרת.

ג.הנאמן יבחן נקיטת הליכים כנגד החייב מאחר שלכאורה בוצעו עבירות לפי פקודת פשיטת רגל.

ד.פנחס פיגומים תשלם לנאמן שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.

ניתנה היום, ב' ניסן תשע"ח, 18 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.