מ' נ' ד"ר ונדר ואח'

זוהי החלטה לשם הכרעה בשאלת התיישנות תביעת רשלנות רפואית, ועניינה דיון על היחס בין סעיפים 8-9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח–1958 לבין סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

התובענה הינה תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית לנזקי גוף בראייה שאירעו עקב ניתוח אשר בוצע בשנת 2002 עקב מעקב לקוי ועיכובים בטיפול המתקן. הנזק הוא בירידה משמעותית ביכולת הראייה וכן לעילות נלוות של פגיעה באוטונומיה והעדר הסכמה מדעת.

עם הגשת התביעה נטענה טענת התיישנות על ידי הנתבעים, ובית המשפט הורה כי תישמענה ראיות ויוגשו סיכומים בשאלת ההתיישנות בלבד – וכך היה.

לשם הבהרה יובאו להלן סעיפי החוק הצריכים לעניין:

חוק ההתיישנות:

התיישנות שלא מדעת

8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

הודאה בקיום זכות

9. הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות.

פקודת הנזיקין

89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

א. טענות הצדדים

א.1. טענות התובעת

א.1.1. טענות עובדתיות

התובעת, ילידת 1966, עברה בתאריך 09/06/02 ניתוח להסרת משקפיים מסוג Lasik (הכולל הסרת שכבה דקה של הקרנית לצורך שיופה והחזרת השכבה למקומה) במרפאות הנתבעת 2. כעבור כחמש שנים החלה התובעת לסבול מתופעות יובש וסנוורים, וביום 27/11/05 פנתה אל רופא עיניים מטעם קופת החולים. ד"ר ברש, אשר בדק את התובעת בקופת החולים, ציין כי אלה תופעות אופייניות למי שעבר ניתוח כאמור, וכטיפול נתן לה טיפות עיניים. הטיפול בטיפות אומנם עזר להקל על התופעות אך לא העלים אותן.

כעבור כשנה, בתאריך 31/12/08 החלה התובעת לחוש הדרדרות באיכות הראייה שלה ופנתה אל מרפאות הנתבעת 2, היות שהובטח לה בעת הניתוח שבמקרה של הדרדרות בראייה ייערך ניתוח נוסף על חשבון החברה. במהלך הביקור נערכה לתובעת בדיקת טופוגרפיה אשר הצביעה על אי-סימטריה בעין ימין. לא צוין במרשם הרפואי שנמסר לתובעת מידע על הממצא או שניתנו הוראות למעקב ולבדיקה חוזרת.

בתאריך 06/07/10 הגיעה התובעת על דעת עצמה, שוב, למרפאת הנתבעת 2 בעקבות התדרדרות נוספת בראייה. בהגיעה נבדקה על-ידי ד"ר פינק, שביצע בדיקת טופוגרפיה נוספת, שבה עלה באופן ברור החשד לאקטזיה (מחלה ניוונית של הקרנית) והחשד תועד בתיק הרפואי. ברם, לטענת התובעת גם אז לא שיתף אותה הרופא בממצאיו, והורה לה לעשות לאותה העת שימוש במשקפיים ולהגיע לבדיקה בעוד כמה חודשים. התובעת מודה כי לא הגיעה לבדיקה חוזרת, אך פעלה כך כיוון שלא הייתה מודעת לחשד החמור שעלה בבדיקה.

ביום 02/08/11 פנתה התובעת שוב למרפאת הנתבעת וביקשה כי תמולא הבטחתם לתקן את ראייתה בניתוח נוסף. או אז נאמר לה בצורה ברורה, לראשונה, כי קיימת בעיה בקרנית, ולכן לא ניתן לבצע ניתוח חוזר. בסוף הפגישה הפנה אותה ד"ר פינק לבדיקה אצל הרופא המנתח, ד"ר וונדר (הנתבע 1), שעבד כעת בחברה אחרת. ואכן ביום 05/09/11 הגיעה התובעת למרפאתו של הנתבע 1, ושם הוסבר לה כי היא התפתחה בעיניה תופעה של קרטוקונוס, ולפיכך עליה לעבור טיפול הקרוי cross linking טיפול זה לא צלח והתובעת סובלת נזקי ראיה.

התובעת טוענת כי משך כל השנים שבהן נבדקה חזור והיבדק אצל רופאי הנתבעת 1, הוסתרו ממנה נתונים אשר היו עשויים להצביע על התפתחות האקטזיה. לטענתה, המועד הראשון שבו נחשפו בפניה הממצאים והאבחנה כי היא סובלת מתופעת עיוות הקרנית הוא ביום 02/08/11, ולכן לא חלה התיישנות. לצורך הדיון נטען כי אף אם ניתן לטעון באופן כלשהו כי היה עליה לחשוד כבר ביום שבו החלו לצוץ תחושות אי-נוחות בעין, בעת ביקורה אצל הרופא העיניים מטעם קופת החולים – לא חלפו שבע שנים מאז.

א.2.1. טענות משפטיות

התובעת טוענת כי סעיף 89 לפקודת הנזיקין איננו חל על עניינה כלל וכי תקופת ההתיישנות נקבעת על פי סעיפי חוק ההתיישנות רק מן היום שבו נודע לתובעת סופית על נזקיה ולא מיום האירוע הניתוחי.

התובעת נשענה בדבריה הלכת המאירי (ע"א 99\1254 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535 (2000)), שבה נידונה סוגיית היחס בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 89 לפקודת הנזיקין. שם קבעו הן השופט ריבלין והן השופטת שטרסברג-כהן כי מרוץ ההתיישנות יתחיל מיום היוודע הקשר הסיבתי, ומגבלת 10 השנים לא תחול עליו.

כמו כן טוענת התובעת כי לחלופין יש לפסוק לזכותה בגין הפגיעה באוטונומיה והיעדר הסכמה מדעת, ורכיב זה ודאי שלא התיישן, שכן לתובעת נודעו התסמונות קרטוקונוס ואקטזיה לראשונה בשנת 2011 ואלו היו התסמונות שלא נכללו בהסבר בכתב ובע"פ אותו קיבלה .

א.2. טענות הנתבע 1

א.1.2. מחסום עשר השנים

הנתבע 1 טען כי יש לדחות את התובענה בעילת רשלנות בניתוחי ובעילת ההסכמה מדעת בשל התיישנות, היות שמרוץ ההתיישנות ביחס לכול אחת מהעילות הֵחֵל ביום 09/06/02 והסתיים ביום 10/06/12, ועל כן גוברת הוראת 89(ב) לפקודת הנזיקין על סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

א.2.2. ידיעת הקשר הסיבתי ועוולת הרשלנות מ-2008-2007

הנתבע 1 טוען כי הקשר הסיבתי בין ירידת הראייה לניתוח היה ידוע כל הזמן, ולפיכך גם אם גילוי הנזק אירע בשנת 2008, עדיין הייתה התובעת מודעת למקורו, שהוא מקור יחיד (על-פי עדותה). על כן, וגם אם יימדד מירוץ ההתיישנות משנת 2008, הרי שאין בידי התובעת כול הסבר מדוע לא פנתה לייעוץ משפטי כבר בשנת 2008 ולא הגישה את תביעתה עד לשנת 2012 .

א.3.2. טענה חלופית – ידיעת הקשר הסיבתי ועוולת הרשלנות מ-2011

עוד טוען הנתבע 1 כי גם אם יקבל בית-המשפט את הטענה כי הנזק התגלה רק בשנת 2011, הרי גם בהינתן טענה זו ידעה הנתבעת את כול העובדות, ואף היו בידיה כול הראיות שמכוחן ניתן להגיש תביעה. באותה תקופה עדיין לא חלפה תקופת ההתיישנות, אך התובעת בחרה מסיבות התלויות בה להשתהות, ונבדקה על-ידי מומחה מטעמה רק בחודש אוגוסט 2014. המדובר במעשה העולה כדי שיהוי לא מוצדק וחוסר תום-לב שיש לו משמעות דיונית, ואין לה להלין אלא על עצמה.

א.4.2. היחס בין ההתחייבות החוזית לתיקון לבין עילת הרשלנות

הנתבע 1 טען כי אין להלום מצב שבו אדם רשאי להחריש את טענותיו ועילותיו מתוך מטרה לקבל תמורה של ניתוח מתקן ללא עלות (תמורה חוזית) וכתוצאה מתוצאה זו יזכה לתקופת התיישנות הגדולה מזו שקובע סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (מגבלת עשר השנים).

א.5.2. נטל ההוכחה לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות

נטל ההוכחה בדבר התקיימות תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות מוטל על הצד הטוען להתיישנות ועליו להוכיח: (א) קיומן של עובדות מהותיות; (ב) שנעלמו ממנו; (ג) מסיבות שלא יכול היה למנוע אף בזהירות סבירה.

א.6.2. אי-הוכחת יסודותיו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות

עדות התובעת מצביעה כי העובדות בדבר ההתרשלות והקשר הסיבתי היו ידועות לה עוד משנת 2007 ולא נעלמו ממנה. הגילוי הנדרש בפסיקה הוא גילוי מזערי, ודי בראשית ראיה לסימני הנזק ואין צורך לחכות להתגבשות הנזק ('קצה חוט'), כאמור ברע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82 (2010). אותו קצה חוט התגשם במלואו בתלונותיה של התובעת משנת 2007 (חום, יובש, כתמים, הילות, צורך לשפשף את העיניים, סנוורים וסחרחורות).

א.3. טענות הנתבעת 2

הנתבעת 2 התייחסה בהרחבה לעדות התובעת בנוגע לזמן הידיעה של עילת התביעה, והוסיפה על טענות הנתבע 1 אסמכתאות ביחס לרמת המודעות הנדרשת לעילת התביעה ולקשר הסיבתי. לטענת הנתבעת 2 די בחשד, וחשד זה נולד אצל התובעת כבר בשנת 2007. הנתבעת 2 חזרה והרחיבה את טענת הנתבע 1 כי הרצון לקיים את הזכויות החוזיות אינו עוצר את מרוץ ההתיישנות, ובעניין זה אין להחיל את ההלכה בע"א 8172/12 פלוני נ' אגד-אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 18.1.2018).

ב. עדות התובעת

התובעת העידה לעניין טענות ההתיישנות.

לדבריה, לאחר הניתוח היה מצבה מצוין, אולם אז החלה להרגיש תופעות של חום, יובש, כתמים, הילות, צורך לשפשף את העיניים, סנוורים וסחרחורות בשנת 2007. הרופא שאליו פנתה אמר לה כי ייתכן שמדובר בתופעת לוואי של הניתוח ולאחר מכן, סביב שנת 2008, החלה הדרדרות בראיה. בעקבות ירידה זו הגיעה למספר בדיקות אצל ד"ר וונדר ואצל ד"ר פינק בהם קיבלה טיפול שמרני. התובעת התייחסה במפורש לחובתה החוזית של הנתבעת 2 לבצע את הניתוח במילים הבאות:

אחרי בערך שנה. הגעתי לד"ר פינק. כשעשיתי את הניתוח הובטח לי שבמידה שתהיה בעיה עם הראייה הם יעשו לי תיקון על חשבונם, וזה אחריות, חתמו לי אחריות. אני לא רציתי להמשיך, הלכתי והזמנתי משקפיים, לא הסתדרתי איתם ורציתי לממש את הדבר הטבעי שהובטח לי, לעשות תיקון בראייה. הלכתי למי שהיה, זה ד"ר פינק, ושום אותם דברים: צילום, בדיקת אופטומטריסטית, ואז סיפרתי לו שאין שיפור בראייה ואני דורשת לקבל ניתוח מתקן. אז ד"ר פינק אמר לי שזה לא אפשרי, כי הקרנית שלי דקה מדי, ואמר לי שהוא מפנה אותי לטיפול אצל ד"ר ונדר במרפאה שלו, והפנה אותי לד"ר ונדר. זה היה באוגוסט 2011, כבר בספטמבר 2011 הייתי בקליניקה של ד"ר ונדר.

התובעת הדגישה כי הגיעה בדצמבר 2008 לד"ר וונדר כי אז הייתה לה כבר נסיגה בראייה, בניגוד לתופעות הקודמות שבהם סברה שמדובר בתופעות אופייניות שאינה מצדיקה פנייה לנתבעת 2. לשאלת בית-המשפט חזרה התובעת על ההסתמכות החוזית ואמרה את הדברים הבאים:

אבל כשהתחילה ההתדרדרות בראייה, לא ראיתי חד כמו שראיתי אחרי הניתוח, החלטתי לגשת לאיפה שעשיתי את הניתוח, שהבטיחו לי שאם תהיה בעיה של ראיה הם יטפלו בה ויעשו תיקון.

ש.איפה הם הבטיחו לך את זה?

ת.בכתב.

ש.מתי?

ת.בזמן שעשיתי את הניתוח.

ש.כשפנית לד"ר ונדר ב-2008 נקודת המוצא שלך הייתה שמה שקורה לך בעיניים קשור לניתוח?

ת.לא יודעת, אני יודעת שיש הבטחה שאם קורה מקרה, אני לא יודעת לשייך אותו לניתוח, אבל ידעתי שאקבל טיפול על חשבונם אם תהיה לי ירידה בראייה.

התובעת העידה על שיחות בעל-פה בינה לבין ד"ר וונדר שבהן ביקשה שייעשה לה ניתוח תיקון והוא אמר לה לחכות קצת גם היא לא רצתה למהר ולעשות עוד ניתוח והעדיפה להמתין ולתת לעניין שהות נוספת. לדבריה לקחה ייעוץ משפטי כשהבינה שיש בעיה רצינית שאין אפשרות לתקן ויש הדרדרות במצב העיניים. מעדותה עלה בבירור כי עד הנקודה שהבינה שאי-אפשר לבצע ניתוח מתקן סברה שמדובר בעניין של זמן עד שתפתר הבעיה, בהתאם לחוזה עם הנתבעת. מן העדות עולה כי הראשון שאמר לה שלא תוכל לבצע ניתוח חוזר הוא ד"ר פינק, מכאן נובע שידיעה זו מקומה בתאריך 02/08/11.

ג. דיון והכרעה

ג.1. הקדמה

ראשית יאמר כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין הינו סעיף המחזיק ויוצר קשיים משפטיים לא מבוטלים, נמתחה עליו ביקורת קשה בפסיקה ובספרות המשפטית, ואף קיימת ועומדת הצעה לביטולו במסגרת חקיקת דיני הממונות המתוכננת, אלא שעדיין מצוי הוא בהליכי חקיקה. בשל הקשיים שהוא מעורר נקט בית-המשפט שלוש דרכי ניתוח משפטי על קרקע העובדות שהוכחו:

האחת המציעה קשר הדוק בין ביצועו של החוזה הטיפולי ובין מועד התגבשות עילת התביעה, באופן המאחר את עילת התביעה הנזיקית בהתאם להתקדמות בביצוע החוזה.

השנייה המציעה כי בנסיבות העניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות גובר על סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, בשל גילוי מאוחר של הקשר הסיבתי בין הנזק לאירוע .

השלישית מציעה כי הארוע הנזיקי עצמו אירע – ולא רק נתגלה – בשנת 2008 ולפיכך סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אמנם חל עליו, אך אינו משפיע על תקופת ההתיישנות.

לאחר בחינת שלוש השיטות מצא בית-המשפט כי נסיבות המקרה אינן מגבשות התיישנות של תביעה נזיקית, ולא התיישנות של תביעה חוזית אשר לא הוגשה במקרה דנן. לתובעת קם לראשונה הכוח לתבוע בעילה נזיקית לא לפני שנת 2008, עת התלוננה על תופעות רפואיות שהצדיקו טיפול רפואי וציינה את הניתוח בפני הרופא.

למעלה מן הצורך יש לומר כי לתובעת קם הכוח לתבוע בעילה חוזית בשנת 2011, כאשר נמסר לה כי אין אפשרות טכנית לתקן את ראייתה במסגרת החוזה בינה ובין נתבעת 2, ותמה לפיכך האפשרות לתבוע את קיומו של החוזה בין הצדדים – חוזה אשר הסדיר את תיקונם של נזקי ראייה.

ג.2. קביעות עובדתיות

לאחר עיון בטענות הצדדים והמסקנות העולות מעדות התובעת יש לקבוע את הקביעות העובדתיות הבאות (לעניין התיישנות בלבד):

1. התובעת התקשרה בחוזה עם הנתבעת 2, ובחוזה זה נאמר במפורש כי הניתוח נושא עימו סיכונים מסוימים לטווח של עד 12 שנים, וכי במקרה של סיכונים אלה מתחייבת הנתבעת 2 לבצע ניתוח/תיקון נוסף אם יתאפשר הדבר מבחינה רפואית. החוזה שהוא חוזה צרכני ואחיד על כל המשתמע מכך, משרה את התחושה כי ישנה אחריות לטיפול ומשך האחריות הוא 12 שנים, בפרט דברים אמורים כאשר התיקון בעניין התקופה נושא אופי "נפרד" באשר נערך בכתב-יד ושינה נוסח קודם.

2. התובעת הרימה את נטל ההוכחה להראות כי עד ליום 02/08/11 הובהר לה והיא קיבלה שהתופעות מהן היא סובלת הן בנות תיקון בין בטיפול שמרני ובין בניתוח המגיע לה חינם על-פי החוזה.

3. ביום 02/08/11 נאמר לתובעת במפורש לראשונה כי ניתוח לתיקון נוסף על-פי החוזה איננו בר-ביצוע.

4 . עדותה של התובעת נתמכה במסמכים הרפואיים, בית המשפט האמין לה, והיא הרימה את הנטל להראות שהתאריך הקובע לנזק, באופן היוצר חובת דרישה וחקירה והבנת הקשר הסיבתי היה לא לפני שנת 2008 עת החלה להרגיש ירידה בראייה – אותה ירידה בראייה – היא אירוע הנזק המקים את עילת התביעה הנזיקית, ולא תופעות אחרות עליהן התלוננה ביום 27/11/07 ואשר באופן אובייקטיבי לא ניתן לקבוע כי הקימו עילת תביעה בנזיקין.

5 . מכל מקום, המועד הראשון שבו ניתן לקבוע בביטחון הופעתן של תופעות של ממש וחשד בדבר הקשר הסיבתי לניתוח (חום, יובש, כתמים, הילות, צורך לשפשף את העיניים, סנוורים וסחרחורות) היה יום 27/11/07, אך כאמור חשד זה אין די בו לשיטתי כדי למקם את התאריך הקובע ביום זה.

ג.3. המסגרת הנורמטיבית

כאמור בטענות הצדדים, ולמצב העובדתי יש להכריע בשאלות המשפטיות הבאות:

א. האם חלה התיישנות מכוח סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, ואם כן – מאימתי?

ב. האם הוכחו תנאי הסייג הקבועים בסעיפים 8 ו-9 לחוק ההתיישנות, ואם כן כיצד משפיעים סייגים אלה על הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין?

ג. האם ישנם קשרי גומלין בין ביצועו של החוזה לבין מועד תחילת ההתיישנות בנזיקין?

בהתאם לכך יש להכריע הכרעה משפטית האם יש להכיר ביום תחילת ההתיישנות באחד מימים אלה:

• היום שבו בוצע הניתוח (2002);

• יום 27/11/07 – המועד שבו התלוננה התובעת על תופעות חריגות;

• 31/12/2008 – המועד שבו התלוננה התובעת על ירידה בראייה;

• 02/08/2011 – המועד שבו הובהר לתובעת כי לא ניתן יהיה לנתחה מחדש.

  ג.4. מן הכלל אל הפרט

  ג.1.4. ניתוח חלופי ראשון – היחס שבין העילה החוזית שבפועל לבין העילה החוזית והעילה הנזיקית לפיצויים

  בין הצדדים נערך חוזה ל-12 שנים לשם מתן טיפול ומעקב רפואי. חוזה זה מבטיח תנאי אחריות מסוימים בהינתן ירידה ביכולת הראיה לטווח של 12 שנים. להבנתי, כאשר אדם הוא צד לחוזה, לא קמה לו עילה לפיצויים על-פי החוזה כל עוד הוא זכאי לצפות על-פי התנהגותו של הצד השני לחוזה כי יקבל את מלוא תרופותיו במסגרת קיום החוזה.

  נקודת הזמן שבה נולדת עילת תביעה לפיצויים כזו היא נקודת הזמן שבה הצד השני לחוזה מבהיר, במעשיו או בהודעה מפורשת, כי אין עוד ציפייה לקיומו של החוזה. רק משעה זו מצופה מבעל דין סביר כי יפעל למימוש המגיע לו לשיטתו בדרך של תביעה חוזית לפיצויים. עד לאותה נקודת זמן יש עדיפות ברורה להישארותם של הצדדים במסגרת החוזה שכרתו. הדבר נובע מסעיפים 8 ו-9 לחוק ההתיישנות ובלשון אותה נוקט המחוקק במילים "עילת תובענה" ו"זכות התובע" ומפרשנות נכונה של שני מושגים שונים אלה.

  לדוגמה, מקום שבו קיימת התחייבות מאת קבלן בונה לרוכש דירה לתקן את ליקויים והרוכש עדיין מצפה כי תיקונים אלה ייעשו, ואף נזקיו ישולמו – וכל עוד לא נעשה כול מעשה או מחדל המעיד על הפרת ציפייה זו – לא יגיש אדם סביר תביעת פיצויים על-פי אותו החוזה וספק רב אם יגיש תביעה נזיקית בשל הפרת חובת הזהירות של הקבלן עד אשר יראה הרוכש בבירור כי אין לו כל ציפייה לקיום החיוב מאת הקבלן.

  סוגייה דומה עלתה בפני בית-המשפט העליון בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פ"ד סה(2) 635 (2012), ובית-המשפט העליון קבע מספר כללים מנחים באשר ליחס שבין הזכות לאכיפה לבין עילה לתובענת פיצויים:

  הפרת חוזה יכול שתוליד שתי עילות תביעה נפרדות: האחת – עילה הנוצרת ביום ההפרה ומכוחה יכול, למשל, הצד הנפגע לתבוע את אכיפת החוזה או ביטולו או תשלום פיצוי מוסכם, והשניה – עילה הנולדת ביום התגבשות הנזק הנגרם עקב ההפרה, כאשר רק השילוב בין הפרת החוזה לבין הנזק שנגרם בעטיה הוא המוליד לצד הנפגע את עילת התובענה הנסבה על תביעת הפיצויים בגין ההפרה...

  עמדנו על כך שחוק ההתיישנות מבחין בין השתיים, וכי התיבה "זכות" אין פירושה "עילת תביעה". המחוקק נקט בסעיף 9 במילה "זכות", להבדיל מהמונח "עילת התובענה" בסעיפים 8-6 לחוק. לו רצה המחוקק לקבוע כי רק הודאה של נתבע בקיומה של "עילת התובענה" או "בעובדות המהוות את עילת התובענה" מתחילה מחדש את מרוץ תקופת התיישנות, חזקה עליו כי היה דבק במונחים בהם נקט בסעיפים 8-6.

  וכמו כן בע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 858 (1990):

  מתי הופכת אותה אפשרות הנתונה בחוק לבקש ביטול הפטנט לעילת תובענה המתחילה את מרוץ ההתיישנות, נראה שכל תשובה מחייבת הבחנה בין הזכות המושגית לבין עילת התובענה הקונקרטית. על-פי הבחנה זו אין מרוץ ההתיישנות בבקשת הביטול מתחיל, אלא כאשר עילתו של המבקש מתגבשת מבחינת העניין הפרטי שלו בסילוקו של הפטנט מהפנקס.

  וכפי שמביא בית-המשפט העליון בהסכמה בעניין רובאב את דבריה של המלומדת ד"ר דליה אבן "משמעותה של ה'זכות' לתרופות בגין הפרת חוזה" עיוני משפט ו 121, 124-122 (1978):

  כאשר בדיני חוזים עסקינן, כמו במקרה דנן, עלינו להבחין בין שני סוגי זכויות: הזכות מהסוג האחד היא זכותו הראשונית של צד לחוזה כי החוזה יקוים. זכות זו נתונה לכל צד לחוזה מלכתחילה, מרגע כריתת החוזה, ועוד בטרם התבצעה הפרה כלשהי, וזו זכותו "במובן הצר" לדרוש את קיומו של החוזה. הזכות מהסוג השני באה לעולם לאחר שהחוזה הופר, או-אז עומדת לרשות הצד הנפגע הזכות לשנות את היחסים המשפטיים בינו לבין המפר, אם על ידי דרישה כי תוטל על המפר חובה (במובן הצר) לקיים את החוזה, אם על ידי ביטול החוזה, ואם על ידי דרישה כי המפר יחויב בתשלום פיצויים. זוהי זכות במובן של "כוח".

  בית-המשפט העליון מניח את הבסיס הלוגי לאבחנה במושכלות ראשוניים של "טבלת הופלד" המבחינה בין 'זכות', 'חובה', 'חופש' ו'כוח', הבחנה שהיא רלוונטית במיוחד לעיייני התיישנות אשר בהם מאבד התובע את כוחו הדיוני לתבוע אך איננו מאבד את זכותו המהותית ואת עילת התובענה שלו. W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale L.J. 16 (1913).

  עוד הובאה בעניין רובאב הדוגמא הבאה, הרלוונטית במיוחד לעניינינו:

  ההיקש להלכות אלה יפה לענייננו מאחר שהרציונל בבסיסו דומה – התנהגות הנתבע גורמת לכך שהתובע אינו נזעק להגן על זכותו בדרך של הגשת תביעה. לדוגמה, ראובן משכיר לשמעון נכס ושמעון אינו מפנה את המושכר למרות תום תקופת השכירות. ראובן דורש משמעון להתפנות מהמושכר, ושמעון משיב לראובן פעם אחר פעם כי בדעתו לפנות את המושכר וכך "מושך" את ראובן לאורך שנים. איני רואה מדוע בחלוף שמונה שנים יתאפשר לראובן לתבוע אך סעד של פינוי, בעוד שתביעתו לדמי שכירות ראויים עקב הפרת הסכם השכירות תתיישן.

  ואכן, עניינה של התובעת דומה. התובעת בחרה להסתמך על החוזה ולתת לנתבעת 2 הזדמנות לקיימו. כך עושה כל בעל חוזה סביר, וכך דין שייעשה. אין דרכו של אדם סביר, ואין בית-המשפט מעודד את המקדים ומגיש תביעה נזיקית מקום שישנם יחסים חוזיים המקימים ציפייה סבירה לפתרון הסכסוך במסגרת החוזה. לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון בע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 557 (1984):

  אין "להעניש" ניזוק על שאינו תובע במקום שאדם סביר, על-פי מערכת הנסיבות כולן, לא היה תובע. הציבור כולו יוצא נשכר מכך.

  ניתן להעיר לעניין התובעת שגם על-פי המבחן האובייקטיבי אותו מפעיל בית-המשפט אדם סביר לא היה מגיש תביעה חוזית לפיצויים מקום שהוא מצפה לקבל תרופתו (תרתי משמע) מבעל חוזהו. התובעת הרימה את הנטל להוכחת ציפייה זו, ובתור אדם סביר לא ניתן היה לצפות ממנה לתבוע את נזקיה כשעדיין היא מצפה לניתוח נוסף על-פי החוזה ואין להכיר במצב זה כנושא בחובו עילת תביעה. אילו הייתה התובעת מגישה תביעה שכזו ובית המשפט היה שומע ממנה כי היא מצפה לקיום החוזה הייתה התביעה נמחקת בהעדר עילה כתביעה שהוגשה בטרם זמנה.

  נימוק נוסף שהובא על-ידי בית-המשפט העליון בעניין ראובאב הינו נימוק של יעילות ומדיניות משפטית נכונה:

  לכך יש להוסיף, כי למערכת המשפט אין אינטרס לתמרץ צדדים להגיש תביעות. איחור ברישום זכויות הוא עניין שכיח בארצנו, ולרוב, הצד שעליו לבצע את הרישום אינו מתכחש לכך אלא תולה את האיחור בטעמים ונימוקים שונים, כמו במקרה דנן. אם ייקבע כי תביעה לפיצוי מתיישנת בחלוף שבע שנים מהמועד בו היה הרישום צריך להתבצע, יהא בכך כדי לתמרץ צדדים להגיע אל כותלי בית המשפט, בעוד שבמצב הדברים הרגיל ייתכן כי עם רישום הזכויות, הנפגע היה מוחל על תביעתו או מגיע להסדר עם המפר מחוץ לכתלי בית המשפט.

  גם משום כך יש להעדיף את הארכת תקופת ההתיישנות עד למיצוי ההליכים החוזיים בין הצדדים על מנת למנוע הגשת תביעות חוזיות או נזיקיות בוסריות לפיצויים רק כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות.

  מהלך הדברים בשאלת ההתיישנות בעניין שבפני הוא המהלך הבא:

  א. בשנת 2002 נכרת החוזה ובוצע הניתוח, תוקף החוזה לעניין התיקון הותנה לתריסר שנים;

  ב. בשנים 2008-2007 התגלו לתובעת נזקים אשר החלו להתפתח, התובעת פנתה לרופאים על מנת להעריך את מצבה וקיבלה טיפול שמרני והסתפקה בו לאותו הזמן;

  ג. בשנים 2011-2008 ביצעה התובעת מספר בירורים ובדיקות כשהיא מאמינה שאם ייכשל הטיפול השמרני תוכל לדרוש ולקבל מהנתבעת 2 את ניתוח התיקון שיהיה אפקטיבי, ובחינם. באותו זמן לא הייתה בידיה של הנתבעת עילת תביעה חוזית או נזיקית לפיצויים;

  ד. ביום 02/08/11 הודה נציג הנתבעת 2 לראשונה כי מצבה של התובעת אינו בר-תיקון. בשלב זה, מדובר היה ב"הודאה בזכות" כמשמעותה על-פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, והודאה זו היא שהקימה לראשונה עילת תביעה לפיצויים, בין חוזית ובין נזיקית;

  ה. על התאריך זה יש להחיל את סעיפים 8 ו-9 לחוק ההתיישנות ולהחל משם את מירוץ ההתיישנות; שכן עילת התובענה לפיצויים החלה בנקודת הזמן שבו קיום החוזה לא היה עוד אפשרי;

  ו.בית-המשפט לא מצא לנכון להבדיל לעניין ההתיישנות בין עילות התביעה להפרת אוטונומיה ולהיעדר הסכמה מדעת לבין שאר העילות, וזאת שכן הציפייה לתיקון על-ידי ניתוח מתקן והמחסום שהיא יוצרת כלפי ההתיישנות משותפת לכול העילות. המסקנה היא כי אין לחסום את התובעת מתביעה בעילה זו, כשם שאין להפריז בסיכוייה להתקבל, נוכח נוסח טופס ההסכמה המפורט שעליו חתמה התובעת.

  ז.כזכור, נקבע עובדתית כי החוזה, שהינו חוזה אחיד וצרכני, קובע בתוכו תקופה של 12 שנים שבה יכולה התובעת לחזור אל הנתבעת ולבקש ממנה סעדי אכיפה המצויים בחוזה. יודגש כי תנאי שכזה עלול להראות כתקופה מוסכמת להארכת התיישנות לפי סעיף 19 לחוק ההתיישנות, ובוודאי שניתן לראות זאת בחוזה אחיד וצרכני אשר שונה בכתב יד בדיוק בנקודה זו.

  ג.2.4. ניתוח חלופי שני – סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין בּצִלוֹ של סעיף 8 לחוק ההתיישנות

  כאמור, נוסחו של סעיף 89 לפקודת הנזיקין הוא :

  89. לעניין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

  (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

  (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

  הסעיף מבדיל, אם כן, בין מספר מושגים:

  עילה שהיא מעשה או מחדל, ואל מולה היום שבו ארע המעשה או המחדל. והכוונה היא לעילה בנזיקין שנזק איננו מיסודותיה החיוניים ( לדוגמא – כליאת שווא, הגנת הפרטיות גם אם נתבע בהם סעד נזיקי אין יסוד הנזק הכרחי לקביעת אחריות בהן);

  עילה שהיא נזק שנגרם במעשה או מחדל, ואל מולה היום שבו ארע הנזק או היום שבו התגלה הנזק. (לדוגמא רשלנות הפרת חובה חקוקה יסוד הנזק הכרחי לקביעת אחריות בהן);

  הבחנה זו חשובה לענייננו בשל העובדה שהעילות של "העדר הסכמה מדעת" ו"פגיעה באוטונומיה" הן מן הסוג הראשון ואין חל עליו לכתחילה מחסום עשר השנים, ואילו הרשלנות הינה מהסוג השני. הפסיקה (ע"א 2206/08 סיגמן נ' חב' דובק בע"מ (פורסם בנבו, 11.7.2010)) הכריעה בדעת רוב כי המבחן לקביעת "אירוע הנזק" הוא מבחן אובייקטיבי. על כך גם עמד המלומד חבקין (טל חבקין התיישנות 302 (2014)) בציינו:

  נזק ייחשב לגלוי כאשר היקפו אינו עניין של מה בכך, ושאדם בר דעת היה מגיש תובענה בגינו. משהתגלה נזק כאמור, די בכך כדי להטיל על התובע נטל לחקור ולברר את הסיבה לו, ואין להמתין לגיבושו כדי מלוא היקפו.

  פסיקה נוספת (פרשת גיא-ליפל דלעיל) דרשה "קצה חוט" לנזק, אך לאחרונה נקבעו בעניין פלוני נ' אגד דלעיל מבחנים המיטיבים הרבה יותר עם התובע, ושם נפסק להלכה כך:

  כדי לבסס טענה של גילוי מאוחר לפי סעיף 89(2) לפקודה נדרש התובע לעמוד בשני תנאים מצטברים – האחד נוגע לטיב, או מהות הנזק שנדרש להתגלות בקרבו, והשני לאמצעים שננקטו על ידו, כדי לגלותו, דהיינו: ראשית, על התובע להראות כי רק במועד המאוחר ליום שבו אירע הנזק – נתגלה אצלו נזק מסוג ובעוצמה המצדיקים הגשת תביעה על ידי אדם סביר בנסיבות העניין.

  שנית, עליו להראות כי הוא לא התרשל בגילוי הנזק האמור, ונקט באמצעים סבירים לשם כך, וזאת בהתחשב בטיב העניין ובסוג הנזק שבו מדובר.

  בענייננו, התובעת הראתה כי הרגישה בנזק שטיבו ומהותו מצדיקים תביעה רק בשנת 2008, ורק אז חקרה ודרשה ברופאים והבינה כי קיים קשר סיבתי בין הנזק של ירידה בראייה (תועד ב-31/12/08) ובין הניתוח שעברה בשנת 2002, וכן בין התופעות שאובחנו אצלה לבין הליקויים הנטענים בהסכמתה מדעת לניתוח.

  התוצאה היא שגילוי הנזק הוא שהעיר את הבדיקה והבדיקה היא שהעלתה את הקשר הסיבתי ומכאן שלא תהיה תחולה לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אלא לסעיף 8 לחוק ההתיישנות. וראו עניין פלוני נ' אגד, עמ' 12 לפסק-הדין:

  העמדה הרווחת בפסיקה הינה כי כלל הגילוי המיוחד הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין יחול רק על יסוד הנזק, בעוד שעל שאר יסודות העוולה יחול הכלל המעוגן בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שאיננו קובע מחסום של עשר שנים להתיישנות התביעה.

  על-פי אותן ראיות, צולחת התובעת היטב את מבחני סעיף 8 לחוק ההתיישנות, וניתן לקבוע כי היא זכאית להארכה הגלומה בו.

  ג.3.4. ניתוח חלופי שלישי – אירוע הנזק עצמו – מאוחר לניתוח, והינו בשנת 2008

  על-פי ניתוח חלופי זה הנזק לא "התגלה" בשנת 2008 אלא "אירע" בשנת 2008. על-פי טענת התובעת והמומחה מטעמה נטען כי אמנם זרעיו של הנזק טמונים בצירוף שבין רשלנות בהחלטה על הניתוח, אך הבשלתו טמונה במעקב לקוי ובהחלטה מאוחרת מדי על ביצוע טיפול מתקן. בנסיבות אלה יחול אמנם סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין, אך "יום האירוע" לתקרת שבע השנים שבו יהיה יום 31/12/08.

  הואיל ותאריך הגשת התובענה הוא 20/11/14 הרי שאין נפקות לשאלה אם יראה בית-המשפט את התאריך המוכח הראשון לגילוי הנזק ביום 27/11/07 או ביום 31/12/08, שכן בשני המקרים לא נחצה מחסום שבע השנים.

  ד. סיכום

  ביום 20/11/14 הוגשה תביעת התובעת, ולפיכך, על-פי כול אחת משלושת השיטות שנמנו, נדחית טענת ההתיישנות.

  ד.1. הוצאות ההליך

  הצדדים ניהלו הליך מפורט ומושקע הכולל כתבי טענות, הוכחות וסיכומים היורדים לפרטי פרטים ויש לשום את הוצאותיהם בהתאם על הצד הגבוה.

  יחד עם זאת מצא בית-המשפט כי שומת ההוצאות – ראוי לה שתקבע במסגרת פסק-הדין הסופי.

  התיק נקבע לקדם משפט לשם קביעת מועדי המשך ליום 03/06/18 בשעה 12:30.