עווידה ואח' נ' סאלח

מבוא

1. בפני תביעות מאוחדות של ארבעה רוכשי דירות נגד הקבלן והיזם, שזכאי בעקבות עסקת קומבינציה שערך עם בעל המקרקעין (אלנתשה עבד אל חמיד), למחצית הזכויות במקרקעין ולמחצית הדירות שבנה ואשר חלקן נמכרו לתובעים.

    

2. נטען כלפי הנתבע כי מכר הדירות תוך הטעיית התובעים, בכך שהתחייב בפניהם כי בתוך חודשים ספורים ישיג היתר בניה, והנה למרות שחלפו 12 שנים, אין היתר בניה ואף העיריה הוציאה צו הריסה (מיום 15.1.13, כתבי אישום נגד מחזיקי הדירות הוגשו ב-2010).

    

3. מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים בבית חנינא החדשה (גוש 30609 חלקה 115). הסתבר כי הנתבע קיבל היתר בניה לבניית שלוש דירות בלבד (נספח א' לכתבי התביעה), בעוד שבפועל בנה 15 דירות, על פני חמש קומות.

    

4. התובעים 1-3 רכשו דירות בקומות שלוש וחמש ואילו תובע 4 רכש דירה בקומה ראשונה.

    

5. במאי 2007 הגיש בעל הזכויות במקרקעין תביעה נגד הנתבע לביטול עסקת הקומבינציה על רקע אי קבלת היתר בניה, במסגרתה הוצא צו עיקול זמני אצל התובעים שבפניי על יתרת הכספים שחייבים לנתבע (בש"א 5729/07, נספח ג' לכתבי התביעה). הסכסוך נודע כמובן לתובעים. תובע 2 ששיקים דחויים שמסר על חשבון יתרת התמורה עבורו ועבור תובעים 1 ו-3 סירב לכבד אותם. הנתבע פתח תיק הוצאה לפועל, תובע 2 הגיש התנגדות, זו התקבלה והתיק יחד עם תביעה שכנגד שהגיש אוחד עם תביעות יתר הרוכשים, שבפניי. (לצורך הנוחות ייקראו כל הרוכשים- התובעים והקבלן – הנתבע).

    

6. ב-19.8.14 נדחתה תביעת בעל זכויות המקרקעין נגד הנתבע, ועסקת הקומבינציה נותרה על כנה. (ת.א. 1815/09 פורסם בנבו). ב-7.12.15 נדחה גם הערעור (ע"א 28396-10-14, פורסם בנבו).

    

7. במהלך ההליכים המשפטיים נפטר אלנתשה, יורשיו וצדדים שלישיים שרכשו דירות ממנו מחזיקים בחצי השני של הבנין ונותרו גם הם עם החזקותיהם בדירות שנבנו ללא היתר בניה כשצו ההריסה מרחף על כל הבנין.

    

    

   העובדות שאינן שנויות במחלוקת

8. הצדדים אינם חלוקים על העובדות הבאות:

   • העסקאות נערכו בקיץ 2006, בעל פה, מבלי שנחתם כל מסמך (למעט שתי קבלות שנתן הנתבע לתובע 4 על הסכומים ששילם, נ/33).

   • אין לבנין היתר בניה עד היום וצו ההריסה שהוציאה העיריה מיום 15.1.13 עומד בתוקפו אך טרם בוצע.

   • לתובעים 1-3 נמכרו שלוש דירות ברמת גימור של מעטפת בלבד, בקומות רביעית וחמישית במחיר של 108,000 דולר. לתובע 4 נמכרה דירה גמורה במחיר של 150,000 דולר.

   • התובעים לא שילמו את מלוא המחיר שסוכם. תובעים 1-3 שילמו לנתבע סך כולל של 216,000 דולר ונותרו חייבים סך של 108,000 דולר. תובע 4 שילם סך של 114,000 דולר ונותר חייב 36,000 דולר.

   • תובעים 1-3 השלימו את עבודות הגימור של הדירות על חשבונם והכשירו אותן למגוריהם. תובעים 1 ו-3 קיבלו החזקה בדירות במהלך שנת 2007, תובע 2 באפריל 2008 ותובע 4 שקנה דירה מוגמרת בסוף שנת 2005. מאז ועד היום הם מתגוררים בדירות עם בני משפחותיהם.

      

      

     טענות הצדדים

9. התובעים מבקשים שיוצהר כי ההסכמים עם הנתבע בטלים, בשל כך שהנתבע הציג בפניהם מצג שווא, העולה כדי מרמה, כאילו מדובר בבנין שקיים היתר בניה לגבי שלוש קומות מתוך החמש, והוא מתחייב בתוך תקופה קצרה להכשיר את כל הבנין, כשבפועל קיבל היתר לשלוש דירות וזנח את ההליכים להכשרת הבנין.

    

10. כפועל יוצא מביטול ההסכם דורשים התובעים לחייב את הנתבע בהשבה ריאלית של הסכומים ששילמו, בהתחשב בעליית ערך הדירות, וכן פיצוי בגין עוגמת נפש על פי שיקול דעת בית המשפט.

     

11. הנתבע טוען שיש לדחות התביעות נגדו באשר לא הפר הסכם, הוא גילה לתובעים את המצב לאשורו ולא הטעה אותם, הוא לא התחייב להוציא היתר בניה, אלא שיפעל לקבל היתר. העובדה שהתובעים לא פעלו מהיום שבו "גילו" שהיה היתר רק לשלוש דירות ולא לשלוש קומות כפי שטענו שנאמר להם, ועל אף שחלפו שנים, מלמדת על כך שידעו את המצב על בוריו, ורק השתמשו בטענה זו כתואנה לאי תשלום יתרת התמורה לה התחייבו.

     

12. עוד טען הנתבע כי במזרח העיר ירושלים קיים שוק של קניה ומכירה של בתים ללא היתר בניה, והמחיר שסוכם עם התובעים משקף את היעדר ההיתר ולכן מילא את חלקו בחוזה ויש להורות לתובעים להשלים את יתרת התמורה שהתחייבו לה.

     

13. לחילופין, אם תתקבל הטענה שהתובעים זכאים לביטול והשבה, הרי שיש להורות להם להשיב את החזקה בדירות ולקזז מכל סכום שייפסק את דמי השימוש הראויים שעשו בדירות אלו, לפי 1,000 דולר לחודש (הסכום הוערך על פי עדות התובעים).

    חישוב דמי השכירות לאורך שתיים עשרה ועשר שנות שימוש שערך בא כוחו בסיכומיו, מביא לתוצאה לפיה על התובעים להחזיר החזקה בדירות ולהשלים סכום כסף נוסף (ס' 160 לסיכומי הנתבע).

    התובעים משיבים לטענת הקיזוז בסיכומיהם וטוענים כי הנתבע אינו זכאי לדמי שכירות, שווי השימוש לא הוכח על ידו בחוות דעת, ולחילופין, בהתחשב בכך שהתובעים 1-3 השתתפו בעלויות הבניה, אין כל הגיון שהנתבע ייהנה מדמי שכירות של דירה גמורה, כאשר סיפק דירה ברמת גימור של מעטפת.

     

     

    הראיות

14. מטעם התובעים העידו ארבעת התובעים, חאלד עווידה (אח של תובע 1 ובן דוד של תובע 2), אשר היה עד למו"מ בין הצדדים וחאלד סאאד ביטאר, שרכש דירה מהנתבע אך חזר בו. בנוסף הוצגה חוו"ד השמאית בדיחי, אשר גם נחקרה עליה.

    מטעם הנתבעים העיד הנתבע בלבד. חוות דעת נגדית שהגיש נמשכה על ידי בא כוחו במועד שמיעת הראיות, במקום זאת הוגש במסגרת חקירתה של השמאית תדפיס רשימת עסקאות מאתר רשות המיסים וטבלת עזר (נ/30 ונ/31, המספר אינו משקף את כמות המוצגים שהוגשה).

     

    דיון והכרעה

    מה תוכנו של החוזה בין הצדדים

15. בהעדר חוזה בכתב ואף לא כל מסמך בכתב אחר, כמו פנייה בכתב לנתבע, אין לבית המשפט אלא להסתמך על חזקות שבדין, שכל ישר, התנהגויות הצדדים ולבסוף על עדויותיהם, באשר רובן ככולן ניתנו על ידי בעלי ענין, ולכן צריכות להיבחן בזהירות המתבקשת.

     

16. התובעים לא רכשו זכות במקרקעין, ואף לא התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, אלא את המחאת זכותו החוזית של הנתבע בעסקת הקומבינציה שערך עם אלנתשה, מי שלכאורה זכאי להירשם כבעל המקרקעין הבלתי מוסדרים, ולכן דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 אינה חלה וחוזה כזה יכול שייערך בע"פ.

     

17. בנוגע לעסקת היסוד- עסקת הקומבינציה, זו נערכה בכתב ונוסחה על ידי עורך דין. כב' השופטת ד. פיינשטיין הסיקה מסעיפים מפורשים שנכתבו בו והעדויות שהובאו בפניה כי אלנתשה ידע מראש "שהבניה עשויה להיות ללא היתרי בניה ואף דאג לכך שהוא לא ישא לבדו בקנסות שיוטלו עליו". (ת.א. 1815/09 וכן פרוטוקול חלקי שהוצג וסומן נ/32).

     

18. הנתבע טוען טענה זהה גם כלפי הרוכשים כי ידעו היטב שאין היתר בניה, גם לא לשלוש קומות, אלא לשלוש דירות, וכי לא התחייב להוציא היתר בניה, אולם אומד דעתם של התובעים שבפניי צריך להיות מוכח בנפרד, אין הכרח שמה שידע אלנתשה ידעו גם התובעים, אין ידיעתם של אנשי עסקים כידיעתם של רוכשי דירות, מה עוד שעסקת הקומבינציה נחתמה לפני שהוגשו תכניות בניה לעיריה, כשעל הקרקע ניצב בית ישן קודם.

     

    האם הוצאת היתר בניה היוותה תנאי בחוזה בין הצדדים

19. נחזור לתובעים שלפניי, השאלה הראשונה שיש לדון בה היא כדלקמן: בהתחשב בעובדה שאינה שנויה במחלוקת, לפיה התובעים 1-2 ידעו כי הדירות שרכשו בקומה חמישית נבנו ללא היתר בניה, האם השגת היתר בניה היוותה בכלל תנאי בעסקה בין הצדדים, ואם כן, מה מהותו של תנאי זה, תנאי "רגיל" שלא התקיים בתוך זמן סביר, תנאי "יסודי" שהוטעו לגביו ולו ידעו שלא ניתן להוציא היתר בניה לא היו מתקשרים בחוזה, או תנאי "מתלה" שאי קיומו מביא לפקיעת החוזה ללא קשר לאשמתו של מי מהצדדים לחוזה.

    תובעים 3 ו-4 טוענים כי הוצג בפניהם מצג לפיו קיים היתר לדירתם.

20. היות שהנתבע טוען לחוסר אמינות וסתירות בעדויות התובעים, ועל אף שהסתירות לא היו משמעותיות (מפנה לסיכומי התשובה), אסתמך לצורך הוכחת טענות התובעים על עדות הנתבע:

    הנתבע בנה בניינים נוספים בבית חנינא (פרו' מיום 20.3.17 עמ' 48 ש' 20-26). על פי שיטתו: "נותנים היתר אחר כך עושים שינוי תב"ע ומוסיפים עוד יחידות" (פרו' בת.א. 1815/09, נ/32 עמ' 52 ש' 24-25).

    "הסברתי לו כי בבנין קיים היתר ל-3 דירות וכי נעשים מאמצים לצורך קבלת היתר לשאר הבניין" (ס' 14 לתצהירו, ראו גם סעיף 34, ועדותו, עמ' 43).

    "הכוונה שלי להשיג אישור או הסכמה לרישוי שאר חלקי הבניין" (פרו' עמ' 44 ש' 31).

    "היתה לי עבודה שאני השלמתי אותה ואני מכרתי להם על פי מה שהבטיח או אמר המהנדס כי הוא יכול להביא הסכמה או אישור להשיג היתר ליתר הקומות" (פרו' עמ' 45 ש' 3-4).

    הנה כי כן, על פי אמירות מפורשות של הנתבע ניתן ללמוד שהוצאת היתר בניה על ידו, באמצעות אנשי מקצוע מטעמו, היוו תנאי מתנאי העסקה, התובעים שאלו אודות היתר הבניה.

    "הקונים שאלו אותי מה מצב ההיתרים בבניין, אני מסרתי להם באופן ברור כי קיים היתר חלקי בבניין, ל-3 דירות בלבד ושאנו מנסים לקבל היתר לשאר חלקי הבניין. לאחר מכן התחלנו לדבר על סכומים..." (ס' 34 ו-35 לתצהירו בו הוא מתאר את שלבי המו"מ והפגישות שנערכו).

     

21. בנקודה זו אין כל כך חשיבות אם אמר לתובעים שיש היתר לשלוש קומות או לשלוש דירות. הנתבע התחייב להשיג היתר בניה לקומות בהן מצויות דירותיהן. התחייבות זו היתה חלק מהמשא ומתן, ונאמרה לפני שהיתה גמירות דעת מצד התובעים לרכוש הדירות.

    גם בתביעת אלנתשה העיד: ..."אמרתי לאנשים שקנו שאנחנו פועלים להכשרת החלק הנוסף בבניין" (נ/32 פרו' מיום 29.1.13, עמ' 56 ש' 13). באותה תביעה העיד כי המהנדס קובה "אמר לי שזה קשה מאד להשיג היתר בניה באחוז כזה גבוה" (שם ש' 29), נתון זה היה ידוע לאלנתשה, אך חד משמעית לא לתובעים.

     

22. הנתבע מנסה להוכיח טענתו כי הוצאת היתר הבניה לא היתה חלק מתנאי החוזה, בטענה כי קיים שוק במזרח ירושלים של דירות ללא היתר, וכי מחיר הדירות שרכשו התובעים שיקלל זאת. טענה זו נסתרה על ידו, עת אישר בעדותו בתביעת אלנתשה כי בשני הבניינים הקודמים שבנה היה היתר "על חלק ולאחר מכן עשינו תכנית והכל קיבל היתר...נותנים היתר ואח"כ עושים שינוי תב"ע ומוסיפים עוד יחידות" (נ/32 עמ' 52). זאת ועוד, הטענה כי היעדר ההיתר השתקף במחיר לא הוכחה, משום שהנתבע משך את חוות דעת השמאי מטעמו, ולא הוכיח טענתו בדרך אחרת. .

    סתירה נוספת לטענה ניתן למצוא במחיר הדירה שנמכרה לתובע 4 בקומה הראשונה. הנתבע אמר לו שיש היתר בניה ומחיר הדירה הגמורה עמד על 150,000 דולר ללא התמקחות (ראו עדותו של התובע 4, פרו' מיום 7.2.17 עמ' 39, וס' 14 לתצהיר הנתבע). ההפרש בין דירה גמורה לדירות המעטפת שרכשו תובעים 1-3 בתוספת ההנחה שקיבלו בשל רכישה משותפת של שלוש דירות בבת אחת, מלמד כי גם דירות המעטפת נמכרו במחיר דירה שהוצהר כי קיים לגביה היתר. (המחיר הראשוני שדרש הנתבע על דירות מעטפת עמד לפי תצהירו על 120,000 דולר, 30,000 דולר עלות עבודות גמר הוא סכום מינימאלי שמוסכם גם על הנתבע (ראו עדותו , פרו' עמ' 46 ש' 23 ועמ' 48 ש' 18).

23. משהבין הנתבע לאן תשובותיו מובילות שינה מהלכו וטען לראשונה כי לא אמר לתובע 4 שיש היתר לדירה בקומה הראשונה, משום שהחריגות שבוצעו בבניה היו גדולות ושהתובעים ידעו שחריגות מעל 15% מביא לביטול הרישיון (פרו' עמ' 46).

    אין ספק שהטענה כי גם תובע 4 ידע שהדירה שלו למעשה ללא היתר בניה, היא בלתי אמינה, וסותרת את יתר דברי הנתבע.

    חוסר העקביות בתשובות הנתבע בלט גם כאשר נשאל מי היה צריך לשלם למהנדס לצורך קבלת היתר בניה. פעם אחת השיב – "הדיירים הם שצריכים לשלם למהנדס", על אף שטענה זו לא הועלתה בתצהירו, וכשנשאל על ידי ביהמ"ש: "והם צריכים להבין לבד שהם רצים לעייריה כל אחד?" השיב: "יש מהנדס, אני משלם לו ואני לא הולך ולא ניגש לעיריה להגיש בקשות" (פרו' עמ' 45).

    בעדותו בתביעת אלנתשה אישר הנתבע שפתחו תיק בעיריית ירושלים. "עשינו את זה כדי להמשיך ברישוי החלק הנוסף של המבנה ואכן פתחנו תיק ברשויות" "הוא (נתשה-מ.ק.) ידע את הכל וידע שחלק ללא היתר וחלק נוסף אנחנו ממשיכים בהליך הרישוי ושקובה (המהנדס-מ.ק.) יטפל בזה". (נ/32 עמ' 56).

     

24. הפעלת הגיון כלכלי תומך בקבלת טענת התובעים, לפיה השגת היתר הבניה היווה חלק מתנאי החוזה ונכללה בתמורה החוזית. שאם לא כן, היה על הנתבע לגבות מחיר נוסף עבור הוצאת היתר הבניה, בעוד שהוא אישר בעדותו כי המחיר הוא "המחיר המוסכם הסופי" (פרו' עמ' 44 ש' 6-7), ואם השגת היתר בניה או התחייבות לפעול לשם כך אינה אחת מהתחייבויות הנתבע, מדוע שימשיך בפעילות זו, לאחר שמכר הדירות לתובעים ולאחרים.

     

25. נקבע בפסיקה כי "במסגרת פרשנות החוזה, יש להתחקות אחר אומד הדעת לכוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת לכל אורך מערכת היחסים (המתפתחת) ביניהם. אכן, גם התנהגותם של הצדדים לאחר חתימת החוזה מהווה כלי פרשני, מן המעלה הראשונה, העשויה ללמד כיצד הצדדים לאותו חוזה הבינו אותו" (ע"א 8382/06 בטוח נ' כהן,26/8/13, ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.08), אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי 469-467 (2001).

     

26. התנהגות הנתבע מאוחר להשתכללות החוזה בין הצדדים מלמדת כי פעילותו להוצאת היתר בניה היוותה חלק מתנאי החוזה בע"פ שנכרת בין התובעים לנתבע, כך הבינו זאת התובעים וכך הבין זאת הנתבע בעצמו, אם כי את הערכתו לכך שיקשה עד מאוד להוציא היתר כזה, לא גילה להם. צו הפסקת הבניה שהוציאה העיריה היה לפני מכירת הדירות לתובעים, צו שהוצא בטרם נבנו קומות 3-5, לא כובד באופן מכוון על ידי הנתבע כשהמשיך בבניה. הנתבע לא הוכיח שהתובעים ידעו על הליכי העיריה נגד בעל המקרקעין, טרם רכישת הדירות.

     

27. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי הוכח בפני ברמת הוודאות הנדרשת, כי החוזה בין הנתבע לתובעים 1-2 כלל התחייבות להוציא היתר בניה, או לפחות לפעול לצורך כך, כאשר התובעים מבינים שישנה סבירות להצלחת מאמצים אלו, ואילו החוזה בע"פ בין הנתבע לתובע 3  ותובע 4 כלל הצהרה לפיה קיים היתר בניה. הנתבע לא גילה לתובעים כי חרג באופן משמעותי מההיתר שניתן לו.

     

28. בנוגע לתובעים 1 ו-2 , או לשיטתו של הנתבע, גם לגבי תובע 3, התנאי לא התקיים, בין אם התחייב הנתבע להוציא היתר תוך חודשיים שלושה כפי שהעיד תובע 2 ובין אם הנתבע לא נקב במועד, ויש לבחון מה הוא המועד הסביר לביצועו. אין ספק שעשור שנים הם די והותר לצורך הוצאת היתר בניה, הנתבע לא טען אחרת, ולא ביקש ארכה נוספת. ניסיונו של ביהמ"ש להביא הצדדים לעריכת הסכם חדש בכתב שבו יסוכמו תנאים חדשים ומועדים, נדחה על ידו.

     

    אשר על כן זכאים התובעים לביטולו של החוזה ולבקשתם ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו החוזים בין התובעים לנתבע מבוטלים. 

     

29. הצד השני של המטבע הוא שהנתבע אינו זכאי לאכיפת ההסכם ולקבלת הפרש התמורה החוזית שלא שולמה, ולכן תביעותיו נדחות. (42064-08-10 ו 47051-08-10). בענין זה יש להוסיף כי אכיפת ההסכם בלתי אפשרית ובלתי צודקת, נוכח צו ההריסה התלוי ומרחף מעל ראשם של התובעים.

     

    סיווג תנאי ההתחייבות להוציא היתר בניה

30. "מי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה בכוח בעת ניהול המשא ומתן. אי-גילוי כזה עולה כדי הטעיה כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וכדי התנהגות שאינה בתום-לב כמשמעה בסעיף 12 לחוק, והוא מזכה את הקונה לבטל את החוזה. המדובר בעובדה מהותית ובעלת משקל בעיני אדם סביר, וחשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר, אלא לצורך קבלת מידע בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שהוא רוכש, נוכח הסיכון הנובע מהוראות סעיפים 204 ו-212 לחוק התכנון והבניה" (ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי (19.10.93), רע"א 2324/07 ברנס נ' לבדנסקי (17.12.07)

     

31.  לגבי תובע 4 משהוצהר על קיומו של היתר בניה, ומשהאמנתי לתובע כי סוגיה זו היתה חשובה לתובע ולאביו, ועל פיה בחרו את הדירה בקומה הראשונה (פרו' מיום 7.2.17 עמ' 39), אני קובעת כי הנתבע הטעה אותם הטעיה מהותית היורדת לשורשו של החוזה, ולכן, לא רק שהוא זכאי לביטול החוזה, הנתבע אחראי לשפות את תובע 4 בגין נזקיו.

     

32. לגבי תובע 3 שרכש דירה בקומה שלישית, אני קובעת כי צירוף עדויות כל התובעים לרבות העד סאאד ביטאר צידאווי, אל מול עדותו היחידה של הנתבע, מביאה אותי למסקנה כי הנתבע אכן הציג בפניו ובפני אחרים מצג שווא לפיו קיים היתר לשלוש קומות, והוא מתעתד להוציא היתר לשתי קומות נוספות, ולכן גם כלפי תובע 3 מצאתי שהנתבע הטעה, ולפיכך אחראי לנזקיו.

     

33. לגבי תובעים 1 ו-2 התמונה שונה במעט, בין אם הנתבע אמר להם שיש היתר לשלוש קומות ובין אם אמר שיש היתר לשלוש דירות בלבד, משרכשו דירות בקומה החמישית, לקחו על עצמם את הסיכון שבסופו של יום, על אף השתדלות ראויה והוצאת סכומים נכבדים לאנשי מקצוע, לא יצליח הנתבע לקבל היתר בניה לקומה החמישית. התובעים 1 ו-2 התעקשו על כך שנאמר להם שקיים היתר בניה עד לקומה שלישית, אולי כדי לשכנעני בסבירות התנהגותם ובציפייה שלהם כי היתר כזה יינתן, שהרי חריגה של שתי קומות, אינה דומה לחריגה של ארבע קומות, מבחינת היכולת להכשירה בדיעבד, על כך גם העיד הנתבע עצמו מניסיונו. כך או כך, יש לראותם את תובעים 1 ו-2 כמי ששמו כספם על קרן הצבי, ולכן אינם זכאים לפיצוי בגין עוגמת נפש, אלא להשבת הכספים ששילמו.

    הלכה היא שמקום בו "נטל צד לחוזה על עצמו סיכון מדעת, הרי שהוא לא יישמע שלהוותו התגשם הסיכון". (ג. שלו דיני חוזים – (החלק הכללי), לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס"ה-2005, עמ' 281).

     

34. ניתן לפרש את השגת היתר הבניה בחוזים של תובעים 1 ו-2 כתנאי מתלה, המותנה באירוע עתידי, בלתי ודאי, שהוא חיצוני לחוזה, ומשלא התקיים פוקע החוזה מאליו, כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים(חלק כללי), בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. (ראו ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשל"צ וגבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), עמ' 329-330). היות שלתנאי לא נקבע מועד, הגשת התביעה וחלוף עשור שנים מחייבים הכרה בפקיעתו של החוזה.

     

35. טוען ב"כ הנתבע כי הגשת התביעות רק לאחר נקיטת הליכי הוצל"פ על ידי הנתבע וישיבה באפס מעשה משנת 2007 כשנודע להם לטענתם על היעדר הרישיון ותביעת אלנתשה, מלמדת על ידיעתם כבר בשלב כריתת החוזים כי אין היתר בניה. איני מקבלת את מסקנתו. השתלשלות האירועים מלמדת על כך שהתובעים המתינו לראות מה יעלה בגורל התביעה של בעל המקרקעין נגד הנתבע. אך מתבקש הוא שלא ישלימו את מחיר התמורה, כל עוד העסקה שביצעו בסכנת ביטול מכוח ביטול עסקת הקומבינציה כפי שתבע אלנתשה. בנוסף, הוכח בפניי כי ננקט הליך עיקול זמני בנוגע ליתרת הכספים שחבו (נספח ה' וסע' 41 לתצהיר תובע 2, ומקביליהם בתצהירי יתר התובעים). נקיטת הליכי הוצאה לפועל לגביית השיקים שמסרו על ידי הנתבע אילצה אותם להגיש התביעות במועד שהוגשו. עוד יש לציין כי באוקטובר 2010 הוגש כתב אישום נגדם (נספח ו'), בוודאי שגם ממועד זה ואילך לא סביר שישלימו את מחיר התמורה ולא סביר להסיק כי ויתרו על זכותם לבטל החוזה.

    "הלכה פסוקה היא, כי שלילת זכות, הנתונה על פי דין לצד הנפגע מהפרת הסכם, יכולה להיעשות, אם בכלל, רק בדרך של התנאה מפורשת. ראה בעניין זה את פסק הדין בע״א 842/79, בו נאמר, בעמ׳ 210, מפי השופט ד׳ לוין, כי הזכות לביטול חוזה בשל הפרתו 'זכות היא. והיא נקבעה כדין, ואין לשלול אותה מאת צד לחוזה מיניה וביה'. מוסיף השופט ד׳ לוין וקובע, כי זכות כזו ניתן לוותר עליה רק בדרך של התחייבות מפורשת" (ע"א 15/83 בירס נ' פונס, (1983))

     

    נעבור כעת לדון בתוצאות ביטול ההסכם והסכומים המגיעים לתובעים.

     

    השבה

36. סעיף 9 א' לחוק החוזים(תרופות בשל הפרת חוזה) תש"ל-1970 קובע כך:

    "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך."

     

    דרישת הנתבע לקיזוז דמי שכירות ראויים מהכספים שהתקבלו לידיו

37. התובעים קיבלו דירות, הנתבע קיבל כסף. ברור לכל כי ביטול החוזה יחייב את התובעים להשיב בעין לנתבע את הדירות (במקרה זה אין מניעה על השבה בעין), ועל הנתבע להשיב לתובעים את כספם. הנתבע טוען כי הוא זכאי לקזז מסכומי ההשבה דמי שכירות ראויים בגין השנים בהן התגוררו התובעים בדירות.

    טענה זו יש לדחות מטעמים רבים:

    • קבלת דמי השכירות אינה מהווה השבה של מה שקיבלו התובעים על פי החוזה, והתנאים לקיזוז חוזי כאמור בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) בוודאי שלא הוכחו ((1) קיימים חיובים כספיים הדדיים של הצדדים; (2) החיובים הכספיים קצובים; (3) הגיע המועד לפרעונם; (4) נמסרה הודעת קיזוז לצד שכנגד). מיותר לציין כי נטל ההוכחה הוא על הנתבע.

    • דרישת הנתבע היא למעשה תביעה לקבלת פיצויי קיום (אובדן רווח). נזקים אלו, זכאי לקבל מי שנפגע כתוצאה מהפרת החוזה ולא מי שהפר אותו, וגם זאת, לאחר שהוכיח כי הפסד זה הוא תוצאה מסתברת מביטול החוזה, כאמור בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). בהעדר חוזה בכתב או כל עדות אחרת המלמדת על דיון כלשהו בין הצדדים אודות האפשרות שהחוזה יבוטל והתוצאות המסתברות. בהתחשב בכך שהנתבע מכר לתובעים 1-3 שלד של דירה ולא דירה מוגמרת, לא ניתן לומר כי מי מהצדדים ציפה להרוויח דמי שכירות. התובעים רכשו הדירות לצורך מגוריהם, הנתבע ביקש למכור הדירות במצבן כמה שיותר מהר ולא להשכירן, נוכח בנייתו הבלתי חוקית וחששו מפני אי כיבוד ההסכם מצד נתשה או פטירתו של הנ"ל טרם הסדרת הזכויות, תמיכה לכך נמצאת בתצהירי התובעים (ס' 24).

       

    • זאת ועוד, טענת קיזוז שכר הדירה הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבע, בכתב הגנתו דרש הנתבע להותיר על כנם את החוזים ולחייב התובעים בהשלמת התמורה. מדובר לכן בהרחבת חזית אסורה. (על הצורך בפירוט טענת הקיזוז כדבעי בכתבי הטענות ראו ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.6.86)).

    • בחינת הדרישה על פי דיני עשיית עושר שלא במשפט מביאה אף היא למסקנה כי יש לדחותה, באשר קבלתה תביא את התובעים למצב שבו יישארו ללא דירה וללא כסף, ואילו הנתבע שאם כל חטאת רובצת לפתחו יקבל גם דירה וגם כסף.

       

      מכל הטעמים הללו ובעיקר נוכח הקביעה כי התובעים לא הפרו החוזה, אני דוחה את טענת הנתבע לקיזוז דמי שכירות ראויים מסכומי ההשבה שמגיעים להם.

       

       

      כיצד תשוערך ההשבה

      הדין הנוהג

38. "ככלל, במסגרת חובת ההשבה, נוקט המשפט גישה הדוחה את השיטה הנומינליסטית ומאמצת את הגישה הולוריסטית להערכת כספי ההשבה. קרי, כל צד לחוזה שבוטל זכאי כי כספי ההשבה המוחזרים לו ישולמו בערכם הריאלי."

    "לביהמ"ש גמישות מסוימת בהפעלת השיטה המתאימה לנסיבות העניין. לצורך ברירת שיטת השערוך, יש חשיבות לנתוני הענין." (ע"א  1665/05 גולוב נ' א.ר.י מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ (13.6.10), ופסקי דין נוספים המאוזכרים שם).

     

39. מטרת ההשבה היא מניעת התעשרות שלא כדין וכשמדובר בהשבת כסף, על התשלום לבטא את עצם השימוש בכסף באמצעות תשלום ריבית (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993)), ולכן בדרך כלל מחויב המקבל להשיב הכסף בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961.

    השבת כספים לפי שווי נוכחי של דירה נפסקת כתחליף להשבה בעין של הנכס, כשזו בלתי אפשרית (ס' 9 א' לחוק החוזים (תרופות) וכמו שארע למשל בע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' ימיני (23.3.2014).

    דרישה לקבלת הפרש כספי בין סכום ההשבה לשווי הדירה הנוכחי מהווה דרישה לפיצויים בגין נזק, שמוקנית למי שנפגע מהפרת חוזה, ואילו ההשבה מתעלמת במידה רבה מאשמו של המפר וכדברי המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן: "הרמאי זכאי, לפחות לכאורה לכך שלא יגזלוהו" (חוזים, מהד' 1992, כרך ב', עמ' 1155).

     

40. ד"ר מיכל אגמון-גונן בספרה השבה בהקשרים חוזיים (2001) מבחינה בין חיוב חוזי להשיב לבין חיוב מדיני עשיית עושר ולא במשפט, מבחינת הדגש שיש לתת לצד זה או אחר. "כאשר היסוד הרעיוני הוא חוזי, הדגש הוא על הנזק למעביר ההטבה תוך בחינת חלוקת הסיכונים בין הצדדים". ראו דיון בענין זה גם בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניו (1978) בע"מ נ' הורוביץ, דברי כב' השופט ברק).

     

    מן הכלל אל הפרט

41. בעקבות ביטול החוזים זכאי הנתבע לקבל חזרה הדירות שמכר. אלא שלמעט הדירה שנמכרה לתובע 4, דירות התובעים 1-3 לא נותרו במצבן – מעטפת, הן הושבחו, בדרך של ביצוע עבודות שיפוץ וגמר והכשרתן למגורים, לפיכך על הנתבע להשיב לתובעים את השקעתם בדירות, בנוסף לסכומי הכסף שקיבל.

     

42. התובעים לא הוכיחו את הסכום המדויק שהוציאו, משום שלא שמרו קבלות, רכשו חומרים זולים בשטחי איו"ש, ובנוסף חלק ניכר מהעבודות בוצעו על ידם. על חסר זה ניתן להתגבר באמצעות הודאתו של הנתבע לפיה ההפרש בין מחיר הדירה שנמכרה בשלמותה לתובע 4 לבין מחיר הדירות שנמכרו לתובעים 1-3 משקף את עלות עבודות הפנים, דהיינו לפחות 30,000 דולר (ראו תשובתו ב פרו' עמ' 46 ש' 23 וכן בעמ' 48 ש' 18, שם אמר: "30-40 אלף דולר לדירה. זה יכול להגיע ל-100 אלף דולר, תלוי במה שאתה בוחר"). הדרישה של ב"כ הנתבע להתעלם מסכום זה כליל לא סבירה ובלתי צודקת.

     

43. התובעים 1-3 מבקשים להעמיד את סכום השקעת כל אחד מהם בטווח שבין 40-70 אלף דולר לדירה. לטענת בא כוחם, חישוב ערך הדירה נכון ליום הגשת התביעה בניכוי הסכומים שנותרו התובעים חייבים לנתבע, יביא לתוצאה הראויה, הכוללת ממילא את השקעתם ולכן אי הוכחת הסכום בנפרד אינה משמעותית. (ראו החישובים בסעיף 53 בתביעת תובע 1 ו-סעיף 66 בתביעת תובע 2), אולם חישוב כזה, גם אם ערך הדירה יוכח כדבעי, מתעלם מחלקו של הנתבע בדירה אשר טרם שולם עבורו ומשערוך ריאלי גם של חוב זה. תובעים 1-3 נותרו חייבים 1/3 ממחיר הדירה ואילו תובע 4- 24% (36,000 מתוך 150,000), ולכן אני דוחה את חישובי התובעים בכתבי תביעתם.

     

    חוו"ד השמאית בדיחי

44. השמאית העריכה את דירות התובעים נכון למרץ 2011, בהנחה שהן נבנו על פי היתר. להערכתה שווי מ"ר בדירות עומד על 2,500$-2,600 דולר בממוצע, ואילו שווי מ"ר במצב של שלד הוא 1,000 דולר. על פי שטחם של הדירות שווי דירות התובעים נע בין 295,000 דולר ל-312,000 דולר. (במקום 150,000 דולר ב-2006). הנתבע משך את חוות דעתו, הימנעותו, כך טוען ב"כ התובעים מחייבת קבלת חוות הדעת מטעם התובעים. איני מסכימה עם מסקנתו זו, באשר אין הכרח להציג חוות דעת נגדית, כדי להצליח לשלול את ממצאי חוות הדעת שהוגשה, ניתן להצליח גם בחקירה נגדית של השמאי, כפי שעשה ב"כ הנתבע.

     

45. השמאית הגיעה לדיון לא מוכנה, ללא מסמכי עבודה, לא הציגה את עסקאות ההשוואה מהן גזרה את המחיר הממוצע, לא ידעה להסביר מדוע עסקאות בפסגת זאב הסמוכה רלוונטיות, וכיצד אם בכלל נעשתה התאמה לבית חנינא. התירוצים שסיפקה היו מבישים ולא אוסיף עוד, אלא אפנה לסיכומי הנתבע ולפרוטוקול חקירתה שהוקלטה ותומללה (פרו' מיום 20.2.17).

     

46. בא כוח התובעים היה ער לחולשת חוות הדעת, ולכן חילץ את סכום שיפוץ הפנים מההפרש בין דירות תובעים 1-3 ודירת תובע 4 ובנוסף הציע לשערך בדרך של הצמדת הסכומים למדד תשומות הבניה. ב"כ הנתבע התנגד לכך וראה בצירוף תדפיס המדד הוספת ראיה חדשה לסיכומים.

47. מבדיקתי עולה כי פסיקת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הסכומים ששילמו התובעים בצירוף השקעתם מביאה אותם לתוצאה טובה יותר מאשר הצמדה בלבד למדד תשומות הבניה, והיות שממילא זה השערוך המקובל, אני קובעת כי הסכומים יושבו כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק. יתכן כי עדיין קיים פער בין שווי הדירות (חלקם היחסי בהן) העדכני, שלא הוכח כדבעי לבין סכום ההשבה, אולם בהתחשב בראיות הדלות שהוצגו, כמו גם באשמם התורם החוזי, די בשערוך הנ"ל.

     

    אשם תורם חוזי

48. כל התובעים ללא יוצא מן הכלל יכלו לברר את המצב התכנוני והמשפטי של הדירות, בין בעצמם ובין באמצעות אנשי מקצוע מתאימים. יתכן שהפיתוי לרכוש דירה בתשלומים, נוכח מצבם הכספי הביא לעצימת עיניהם מפני סכנת ההריסה, מכל מקום, האשם התורם החוזי יכול לנגוס בפסיקת פיצויים בגין נזקים, אך לא בזכותם להשבה, ולכן הנפקות שאני מוצאת לאשם התורם שלו טוען ב"כ הנתבע הוא אי פסיקת פיצויים לא ממוניים שדרשו התובעים בתביעתם.

    להחלתה של הגנת האשם התורם בדיני חוזים על ידי המפר חוזה, ראו ע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר. מהנדסים בע"מ (22.7.2015) המאזכר פסקי דין קודמים ומאמרים בסוגיה זו.

     

    סוף דבר

49. אני נעתרת לתביעת התובעים וקובעת כי החוזה בינם לבין הנתבע בטל. ביטול החוזים מחייב את הנתבע בהשבת הכספים שקיבל מכל אחד מהתובעים וכן בהשבת הסכום שהשקיעו התובעים 1-3 בדירות – 30,000 דולר כל אחד. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד משוער של עריכת החוזה בע"פ וכניסת כל אחד מהם לדירה, בהתאם לתצהירי התובעים, ועד התשלום בפועל.

     

     

50. אני מחייבת את הנתבע להשיב לתובעים את הסכומים הבאים:

    • לתובע 1 עמאר עווידה – 70,000 דולר על פי השער היציג נכון ליום 15.8.06, וכן סך 30,000 דולר על פי השער היציג בשקלים, נכון ליום 15.6.07 (מועד משוער לכניסתו לדירה).

      שני הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועדים הנקובים לעיל ועד התשלום בפועל.

      בנוסף ישא הנתבע באגרת בית המשפט ששילם התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

       

    • לתובע 2 חלדון עווידה – 68,000 דולר בשקלים על פי השער היציג נכון ליום 15.8.06, וכן סך 30,000 דולר על פי השער היציג בשקלים, נכון ליום 1.4.08 (מועד משוער לכניסתו לדירה).

      שני הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועדים הנקובים לעיל ועד התשלום בפועל.

      בנוסף ישא הנתבע באגרת בית המשפט ששילם התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

       

    • לתובע 3 נידאל קואסמה – 70,000 דולר בשקלים על פי השער היציג נכון ליום 15.8.06, וכן סך 30,000 דולר על פי השער היציג בשקלים, נכון ליום 1.6.07 (מועד משוער של כניסתו לדירה).

      שני הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועדים הנקובים לעיל ועד התשלום בפועל.

      בנוסף ישא הנתבע באגרת בית המשפט ששילם התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

       

    • לתובע 4 – גווילס נאדר - 114,000 דולר בשקלים, על פי השער היציג נכון ליום 1.10.05 (שלהי שנת 2005).

      הסכום ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד זה ועד התשלום בפועל.

      בנוסף ישא הנתבע באגרת בית המשפט ששילם התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

       

51. אני מחייבת את התובעים 1-4 להשיב לנתבע את החזקה בדירות, אולם המועד לביצוע חיוב זה מותנה בתשלום מלוא הסכומים על ידי הנתבע. ככל שייפתח תיק הוצל"פ והנתבע ישלם לשיעורין, אין להעביר הכספים שיצטברו לתובעים, אלא לאחר פינויים מהדירות, או הצגת אישור העיריה לפיו בוצע צו הריסה.

     

52. התביעות השטריות שהגיש הנתבע בת.א. 42064-08-10 ו- 47051-08-10 נדחות. אני מורה על סגירת תיקי ההוצאה לפועל שנפתחו נגד תובעים 2 ו-3 שמשכו השיקים שחוללו (03-19635-10-2 ו-03-19636-10-3 ).

     

     

     

    ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ח, 28 מאי 2018, בהעדר הצדדים.