ג. מ. נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

ערעור על החלטת המשיב, אשר ביטל את החלטתו הקודמת להכרה בנכותו הנפשית של המערער וקבע כי אין בתמונה הקלינית המשתקפת מסיכום אשפוזו במרכז לבריאות הנפש כדי להצדיק אבחנתו כסובל מהפרעה פוסט-טראומתית.

רקע

1.המערער, יליד שנת 1986, התגייס לשירות צבאי ביום 15.3.2004 עם פרופיל רפואי 97 ושירת כגשש. ביום 17.2.2005 - מועד התחרשותו של אירוע אשר יתואר בהמשך - הוא שירת באוגדת איו"ש ושהה במוצב באזור בית אל.

בימים 18.2.2005 - 22.2.2005 הוא אושפז במחלקה הנוירולוגית בבית החולים רמב"ם, ובסיכום האשפוז (נ/2) נכתב (ההדגשה הוספה - א"ג):

"תלונה עיקרית: אירוע של איבוד הכרה עם רעד בגפיים, כאב ראש. המחלה הנוכחית: בן 19, בריא בדרך כלל. לפני כ-4 ימים נחבל ביד שמאל. מאז התלונן על חולשה כללית, כאבים במקומות שונים בגוף כולל כאב ראש קל.

2.המערער אושפז פעם נוספת ביחידה הנוירולוגית בבית החולים "זיו" בצפת בימים 18.12.2005 - 21.12.2005. בסיכום האשפוז נכתב:

"התקבל במחלקתנו דרך חדר מיון אחרי התקף עם פירכוסים. לפי אינפורמציה טלפונית מחבריו, החולה נרדם ובאופן פתאומי התחיל לפרכס .... לפני שנה היה התקף פרכוסי ראשון, אושפז בבית חולים רמב"ם (אין בידינו סיכום מחלה) ובהמשך פרופיל הורד מ-97 עד 45 .... ולפי שיחה טלפונית עם ד"ר אבו נסרה (פסיכיאטר) הנ"ל נבדק באופן פרטי בשל מצב חרדתי, דיכאוני ...".

3.המערער אושפז במחלקה לרפואה פנימית בבית החולים רמב"ם בימים 4.9.2005 - 5.9.2006, ובסיכום האשפוז נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):

"בן 19. בדואי. משרת בצבא כש"ג לאחר שהורד הפרופיל הצבאי בעקבות 2 אירועי פרכוס אפילפטיים, ללא היענות לטיפול שהומלץ. מבוקר קבלתו התעורר עם כאב ראש פרונטלי פולסטילי, לאחר שחווה סיוטי לילה. כאב הראש לווה במצב בלבולי קשה, עד כדי חוסר תקשורת עם סביבתו הקרובה ... מספר כי גם אשפוזו האחרון לפני כ-7 ח' (אז אושפז כהתקף אפילפטי בבי"ח בצפת) היה לאחר סיוט לילי. בשיחה עמו: 1. מעוניין בקריירה צבאית (אביו סא"ל, אחיו בצנחנים) והיותו מוגדר כאפילפטי פוגעת בסיכוייו ומפחידה אותו. 2. לדבריו, מחלתו ממקור נפשי - מספר על פחדים וקורולציה לסיוטי הלילה. 3. שולל רצון אובדני ...

דיון וסיכום: ... יעוץ פסיכיאטרי - ייתכן כי מדובר ב-PTSD עם הפרעה דיסוציאטיבית +/- התקפים אפילפטים, כל זאת בליווי מרכיב דיכאוני ... ביעוץ פסיכיאטרי חוזר לא ניתן לשלול מצב דיסוציאטיבי קונברסיבי או מחלה אפילפטית/אחר. כעת ללא מצב בלבולי, סימנים של דיכאון מג'ורי או סימפטומטולוגיה של PTSD וללא אינדיקציה לאישפוז פסיכיאטרי כעת. מופנה להמשך טיפול ומעקב פסיכיאטרי דרך הצבא".

4.בעקבות הפנייתו למעקב פסיכיאטרי, נבדק המערער ביום 17.9.2006 על-ידי רס"ן ד"ר אסף שלף, מומחה בפסיכיאטריה, אשר סיכם את הביקור כדלקמן:

"לפני כשנה וחצי חווה אירוע טראומטי כאשר נפגע מזריקת אבן של תושבי רמלה (כך במקור - א"ג). מאז סובל מנדודי שינה, מרגיש מפוחד, מרבה יש לו תחושה שרודפים אחריו בתוך שינה. מתעורר בבהלה. מצב רוחו מתאר כלא טוב. ... נראה עצוב. אפקט דיספורי ירוד. משתף פעולה. מדבר בקול מונוטוני. מוסר שמרגיש שנהרסו לו חיים. השתנה לרעה, נעשה פחדן. מעוניין בטיפול. שולל כוונות תוקפניות ואובדניות. לא מגלה מחשבות שווא. שיפוט ושיקול שמורים. אבחנות: Post Traumaic Stress Disorder (קריטי)".

בנוסף לפסיכיאטר ד"ר שלף, חתם על סיכום זה חתם אף ד"ר גרמן צינוברי, פסיכיאטר מומחה.

5.ביום 4.1.2007 הגיש המערער למשיב בקשה להכרת זכות [מחלה] לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים או החוק) בגין אירוע שהתרחש ביום 17.2.2005. בבקשה הוא ציין באותו מועד הוא השתתף מרדף אחרי כ-30 ילדים שזרקו לעבר חיילי יחידתו אבנים בכפר בשומרון, ולפתע נפגע בכתפו מאבן. בגלל שבאותה עת ירה מפקדו לכיוון זורקי האבנים, סבר המערער כי הפגיעה בכתף הינה מכדור (ולא אבן). על שהתרחש בהמשך הוא כתב בגוף בקשתו:

"מהפחד נכנסתי להלם וטענתי את הנשק בלי הוראת המפקד (היה לי נשק חי - לא כדורי גומי). המפקד שלי הבחין בכך והחל לצעוק עלי שלא אירה ולפרוק את הנשק. חזרנו בריצה לג'יפ ונסענו למוצב ... באותו הלילה בקושי ישנתי. היו לי סיוטים....".

6.בסיכום בדיקה מיום 5.1.2007 בחדר מיון פסיכיאטרי בבית החולים רמב"ם נכתב:

"... הנ"ל מספר שלפני כשנתיים בזמן מבצע בשטחים נזרקו אליהם אבנים והמ"פ שלו טען נשק וירה כדור גומי. לדבריו בדיוק כששמע את הירי נחבל בכתף השמאלי ע"י אבן גדולה וחשב שירו בו. שולל שבר בכתף אך מספר שהגיב בבהלה, רצה לטעון את הנשק, אך נעצר ע"י מפקדו. מאז מתאר סיוטי לילה קשורים לאירוע, סובל מפחדים לסירוגין, התבודד והסתגר בבית (פוחד לצאת מהבית), ב-4 ח' האחרונים משחזר את האירוע "בתקופות" - ההחמרה הנוכחית מזה 4 ח', ללא טריגר נוסף .... מתאר מצב רוח ירוד, התנהגותו השתנתה לפעמים בוכה ללא סיבה, לפעמים מרביץ לאחיו ללא סיבה ... לסיכום: בן 21, נמצא בטיפול פסיכיאטרי במסגרת הצבאית בעקבות סימפטולוגיה מתאימה ל-PTSD עם מצבים דיסוציאטיביים לסירוגין. כעת אין עדות לדיכאון מג'ורי, פסיכוזה חריפה או סיכון מיידי ..".

7.ביום 23.1.2007 הורד הפרופיל הרפואי של המערער ל-21 והוא שוחרר מהשירות. מספר מומחים רפואיים בדקו את המערער והגישו חוות דעת באשר למצבו. ביום 5.7.2007 הוגשה חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר גבריאל לני, מומחה רפואי מטעם המערער, שקבע כי הוא סובל מ-PTSD וביום 31.1.2008 הוגשה חוות דעתה של הפסיכיאטרית ד"ר אילה שיינקמן, מומחית רפואית מטעם המשיב, אשר קבעה כי המערער סובל מ-PTSD וכי "קיים קשר של גרימה בין PTSD לבין השירות".

ביום 20.8.2008 קיבל המשיב את בקשת המערער להכרה בנכותו (להלן: ההחלטה הראשונה).

הוועדה הרפואית העליונה קבעה ביום 9.5.2010 כי המערער סובל מהפרעה נפשית של PTSD עם הגבלה קשה בכושר התפקודי, וכי נכותו הזמנית הינה 50%. הודעה על כך שיגר המשיב לבא-כוח המערער ביום 7.7.2010.

8.בעקבות בקשת המערער לשלם לו תגמול נצרך על-פי חוק הנכים, המליצה ביום 8.9.2011 ועדת צרכנות מחוזית שלא לאשר את בקשתו, "בהיעדר קביעה על אובדן כושר עבודה ובהיעדר שת"פ בהליכי שיקום". ביום 16.11.2011 החליטה ועדת נצרכות לדחות את הבקשה, עקב אי-היכולת לקבוע אובדן כושר השתכרות "כל זמן שהנכה לא מתאשפז לצורך הסתכלות והערכה תפקודית כוללת". באותו יום נתן המשיב את החלטתו בדבר דחיית הבקשה "מהטעם שלא הוכח כי איבדת את כושר עבודתך לצמיתות" (להלן: ההחלטה השנייה).

על החלטה זו של המשיב הגיש המערער ביום 4.1.2012 ערעור, שסומן ע"נ 8683-01-12. תחילה נדון הערעור בפני ועדה בראשות השופטת חן-ברק, ובחודש אפריל 2014 הוא הועבר לטיפולנו.

9.בטרם ניתן פסק הדין בערעור על דחיית הבקשה לתשלום תגמול נצרך, חלו ההתפתחויות הבאות:

*ביום 19.9.2012 הודיע המשיב למערער כי ועדה רפואית קבעה ביום 6.8.2012 את נכותו הצמיתה בגין PTSD בשיעור 50%.

*ביום 12.2.2015 נתן המשיב החלטה חדשה, לפי סעיף 35 לחוק, בה קבע כי על יסוד מסמכים שונים, ובפרט סיכום אשפוז מבית חולים מזרע וחוות דעת של ד"ר חיים שם דוד, "אין בתמונה הקלינית הצדקה לאבחונך כסובל מהפרעה פוסט טראומטית", ולפיכך מבוטלת ההחלטה הראשונה מיום 20.8.2008, בה הוכרה נכותו הנפשית . המערער אף נדרש להשיב את הכספים ששולמו לו בעקבות אותה החלטה. (ההחלטה החדשה תיקרא להלן: ההחלטה השלישית).

*ביום 9.3.2015 הגיש המערער ערעור על ההחלטה השלישית - הוא הערעור הנוכחי שבפנינו.

לאור התפתחויות אלה, הורינו בהחלטה מיום 16.4.2015 בע"נ 8683-01-12 על עיכוב ההכרעה, עד לאחר שיינתן פסק דין חלוט בערעור על ההחלטה השלישית.

כתבי הטענות

10.בכתב הערעור שבפנינו נטען כי ההחלטה השלישית עומדת בסתירה להחלטה הראשונה של המשיב שהתבססה, בין השאר, על חוות דעת של מומחית רפואית מטעמו, וכי חוות דעת החדשה של ד"ר שם דוד מיום 20.8.2014 (להלן: חוות דעת שם דוד), עליה ביסס המשיב את ההחלטה השלישית, ובה נקבע כי המערער מתחזה ואינו סובל מ-PTSD, נערכה מבלי שהמומחה בדק את המערער ומבלי שעיין בכל המסמכים הרלבנטיים.

11.בכתב התשובה התייחס המשיב לראיות החדשות שהיוו בסיס להחלטה השלישית: סיכום אשפוז במרכז הרפואי לבריאות הנפש במזרע בתקופה 16.6.2012 - 22.6.2013 (להלן: סיכום אשפוז מזרע) ולחוות דעת שם דוד. נטען כי בסיכום אשפוז מזרע צוין כי לא נצפו סימנים רגרסיביים מבחינת צרכי יום יום; כי המערער לא נצפה מפוחד או לא מרוכז, ולא נצפה כאדם השרוי במצב פסיכוטי; כי בשיחות פתוחות הוא סיפר סיפורים על פעילות חברתית, העומדת בסתירה מובהקת לסיפורים אחרים שהעלה בפני מטפלים אחרים; כי הוא התנהג בצורה היסטרית ומניפולטיבית ללא כל עדות לממצא פסיכיאטרי, ולעתים נראית כמכוונת לרווח משני; וכי לא נצפתה פעילות שניתן לתארה כמתאימה להפרעה פוסט-טראומתית. לסיכום נקבע כי "שוכנענו כי אין בתמונה הקלינית הצדקה לאבחונו כסובל מהפרעה פוסט-טראומתית". עוד נטען כי סיכום אשפוז מזרע, החתום על-ידי הפסיכיאטר ד"ר דוד ליבה, מהווה חוות דעת לכל דבר ועניין. אשר לאי-בדיקת המערער על-ידי המומחה מטעם המשיב, ד"ר שם דוד, נטען כי לצורך קביעת התחזות אין כל צורך בבדיקה וניתן להסתפק בממצאי הבדיקה במשך כשבועיים במסגרת מחלקה סגורה במרכז הרפואי לבריאות הנפש במזרע. הודגש כי סיכום אשפוז מזרע הינו פרי בדיקה מקיפה וארוכה, שמשקלה גובר על משקלן של בדיקות קצרות שנערכו למערער על-ידי רופאים אחרים.

12.המערער הגיש אף את חוות דעתו מיום 26.4.2016 של הפסיכיאטר ד"ר ולרי גיללך, אשר - לאחר בדיקה קלינית ועיון במסמכים הרפואיים - קבע כי המערער סובל מהפרעה נפשית מורכבת מתסמונת פוסט-טראומתית כרונית עם סימנים פסיכוטיים, אשר התפתחה כתוצאה מחוויית דחק בתר-חבלתית במהלך שירותו הצבאית.

מטעם המשיב הוגשה חוות דעת משלימה מיום 13.6.2017 של ד"ר שם דוד, בה הוא חזר על מסקנתו כי המערער מתחזה לחולה ב-PTSD.

13.בישיבה ביום 19.10.2017 נחקרו אביו של המערער, ד"ר גיללך וד"ר שם דוד.

"ראיות חדשות" לפי סעיף 35 לחוק

14.ערעור זה הינו על החלטה חדשה של המשיב, אשר ניתנה בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 35 לחוק הנכים. על-פי סעיף זה, רשאי המשיב ליתן החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם כבר נתן בה החלטה סופית לפי סעיפים 33 ו-34, בין השאר - אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה. נזכיר כי ההחלטה הקודמת הינה החלטתו של המשיב מיום 20.8.2008, אשר קיבל את חוות דעתה של המומחית מטעמו, ד"ר אילה שיינקמן, שקבעה כי המערער סובל מ-PTSD עקב שירותו הצבאי.

ההלכה שנקבעה על-ידי בית המשפט העליון בנוגע לסעיף 35 לחוק הנכים נסקרה על-ידינו לא אחת בפסקי דין שונים, ולאחרונה אף בפסק דיננו בע"נ (שלום חי') 17918-10-16 י.ז. נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 15.5.2018). נזכיר כי על-פי הפסיקה, לא כל מסמך רפואי נוסף הופך מניה וביה להיות "ראיה חדשה", וכי על מנת שחוות דעת חדשה של מומחה רפואי תיחשב ככזו, עליה לכלול אלמנט חדש - עובדה חדשה או התפתחות חדשה או גילויים חדשים במדע הרפואה. כאשר ניתנת החלטה חדשה על בסיס ראיות חדשות, על המשיב להבהיר בהחלטתו מה היו אותן ראיות. במקרה שבפנינו, עולה מההחלטה השלישית של המשיב כי שתי ראיות חדשות עמדו בבסיס החלטתו - סיכום אשפוז מזרע וחוות דעת שם דוד.

15.אלמנט החדשנות בחוות דעת שם דוד, לעומת חוות דעתה של ד"ר שינקמן - עליה ביסס המשיב את ההחלטה הראשונה, איננו בעצם המסקנה השונה של ד"ר שם דוד, לפיה המערער מתחזה. קיומה של מסקנה רפואית שונה של מומחה רפואי מטעם המשיב, העומדת בניגוד למסקנת מומחה רפואי קודם מטעם המשיב, אינו מהווה לכשעצמו אלמנט חדש של "עובדה חדשה או התפתחות חדשה או גילויים חדשים במדע הרפואה" (ע"א (מחוזי חי') 2428/02 בן עד נ' קצין התגמולים, פסקה 4 בפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 2.1.2003)). העובדה החדשה, שגרמה למומחה החדש מטעם המשיב להסיק כי מדובר בהתחזות של המערער, הינה סיכום אשפוז מזרע משנת 2013. כך עולה מפורשות מהאמור בחוות דעתו מיום 20.8.2014:

"במהלך השנים נבדק על-ידי פסיכיאטרים שונים והוגשו חוות דעת פסיכיאטריות בעניינו שבהם מאובחן כסובל מ-PTSD. כמו כן העלו סברה (במרכז הערכה בבית חולים רמב"ם) שייתכן ומדובר בפסיכוזה או באירועים של דיסוציאציה ... בהמשך, בהתאם לקביעתה של ועדה עליונה, נקבע שעליו לעבור הערכה כולל פסיכו-דיאגנוסטית במסגרת אישפוזית. משום כך הופנה לאישפוז בבית חולים מזרע. .... סיכום המחלה מצביע על הערכה יסודית רב מקצועית: התקבל מידע מהצוות הסיעודי, סוציאלי, ריפוי בעיסוק, פסיכו-דיאגנוסטי ופסיכיאטרי. .... הממצאים הפסיכו-דיאגנוסטים שללו למעשה PTSD והצביעו על הזיכרונות שלו כבעלי איכות היסטרית ולא כבעלת מרכיב של PTSD. ... נשללה הפרעה פסיכוטית, לא הייתה עדות לדיסוציאציה. סוכם כסובל מהפרעת אישיות, נשללה לחלוטין אבחנה של PTSD והרושם שעלה הינו של דיווח על תסמינים לצורך רווח משני (שמשמעו התחלות). מסקנות: לאחר עיוני בכלל החומר הרפואי אני סבור שיש בסיס לקבוע שינוי באבחנתו: הנדון אינו סובל מ-PTSD. הנדון מתחזה כחולה ב-PTSD".

חובת ההוכחה וראיות הצדדים

16.חובת ההוכחה ברמה של "מתקבל מאוד על הדעת" לקיומו של קשר סיבתי בין הפגימה לבין השירות הצבאי רובצת על המערער, לאור הכלל של "המוציא מחברו". חובה זו מורכבת משני יסודות - נטל השכנוע וחובת הבאת הראיה. בעוד שנטל השכנוע נשאר קבוע עד לסוף הדיון על כתפי המערער, עשויה חובת הבאת הראיה לעבור מבעל דין אחד למשנהו. כאשר המערער, שנטל השכנוע רובץ לפתחו, עמד בחובת הבאת הראיה, על המשיב להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות המערער.

במקרה שבפנינו אנו קובעים כי המערער עמד בחובת הבאת הראיה לקיומו של PTSD ולקיומו של קשר סיבתי של גרימה בינו לבין השירות הצבאי. הראיה החשובה ביותר הינה החלטתו הראשונה של המשיב עצמו, בה הוכר קשר סיבתי זה, אשר נשענה על חוות דעת של המומחית הרפואית מטעמו, ד"ר איילה שיינקמן. ראיות נוספות שתמכו בכך הינן החלטות הוועדה הרפואית מיום 9.5.2010 ומיום 6.8.2012 בדבר שיעור הנכות בגין PTSD. משעמד המערער בחובת הבאת הראיות לקיומו של PTSD שנגרם מהשירות עוברת חובת הבאת הראיות אל המשיב על מנת לשלול את הקשר הסיבתי.

17.טענת ההתחזות (בשונה מהעצמה או הגזמה) דומה במידה רבה לטענת מרמה או זיוף, ויש להחיל עליה את ההלכה הפסוקה בנוגע לטענות מסוג זה, להן גוון מעין פלילי. בע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (פורסם בנבו, 11.4.2013) (להלן: עניין בר נוי) נקבע כי כאשר אחד הצדדים מעלה טענת מרמה, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן ההסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, הם גבוהים ביותר, ועל בית משפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות. בפסקאות 16-15 לפסק דינו של השופט דנציגר בעניין בר נוי הובהר כי טענת הגנה המציעה עובדות המלמדות על מעשה מרמה של התובע עשויה "לחבוש" שני כובעים. בכובעה האחד, מתפקדת היא כטענת מרמה המחייבת עמידה בנטל השכנוע ובכמות ראיות ורף ראיות גבוהים, כאמור לעיל. בכובעה השני יתכן ומדובר בחובת הראיה הרובצת לפתחו של הנתבע לאחר שהתובע ביסס ראיות לכאורה לצורך עמידה בנטל השכנוע המוטל עליו. בהמשגה לערעור לפי חוק הנכים - יתכן מקרה בו קצין תגמולים, הטוען טענת התחזות ואינו מצליח לעמוד בנטל השכנוע לצורך קביעת ההתחזות כממצא עובדתי, יצליח בה בעת לערער את הבסיס הראייתי שהציב המערער לביסוס הקשר הסיבתי, ובכך להביא לדחיית הערעור.

אנו נניח הנחה מקלה, לטובת המשיב, ונבחן רק האם עלה בידו לעמוד בחובת הראיה על מנת לקעקע את ראיות המערער בנוגע לאמינותו ולאי-התחזותו.

18.נקדים ונאמר כי המערער אף עמד בחובת הבאת ראיה בדבר אי-התחזותו. כידוע, בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3) 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847 (2003)). במקרה הנוכחי התייחס ד"ר גיללך, המומחה מטעם המערער, לקביעה בסיכום אשפוז מזרע בדבר "מאפיינים היסטוריוניים ומניפולטיביים" בהתנהגות המערער, בהדגישו כי מצבים אלו מצביעים על מצב רגרסיבי אצל מי שמתפקד על סף הפיגור. הוא אף ציין כי "ככל הנראה בעת אשפוזו בבית החולים הפסיכיאטרי במזרע הבודקים לא צפו במצב פסיכוטי", מכיוון שטיפול תרופתי עשוי לגרום לשיפור. בחקירתו הנגדית העיד ד"ר גיללך כי בבדיקתו הקלינית הוא מצא שהמערער הינו אמין (עמ' 8).

19.על מנת להכריע האם המשיב הביא ראיות המצביעות על התחזות של המערער כ"מתקבלת מאוד על הדעת", ובכך לשמוט את הקרקע מראיות המערער, עלינו לבחון את חוות דעת שם דוד ואת סיכום אשפוז מזרע. נדון תחילה בחוות הדעת.

על חשיבותה של חוות דעת מומחה רפואי עמד בית המשפט העליון בע"א 851/05 ברנר נ' אביטל (פורסם בנבו, 8.7.2007):

" .... מתעוררת לא אחת, בהקשר של נכות נפשית, טענה של התחזות או גוזמה. כל אלה מציבים קושי בפני בית-המשפט, אך ישנם כלים שבאמצעותם ניתן לנסות ולחלץ את הפגיעה האמיתית, ארוכת-הטווח, ביכולת התפקוד של הנפגע כתוצאה מהנכות הנפשית. כלי מרכזי - אך לא יחיד - הוא עדות המומחה הרפואי".

וכן בע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של השופט פוגלמן (פורסם בנבו, 12.10.2008):

"שאלת קיומה של נכות נפשית ושאלת ההתחזות הכרוכה בה, הינן שאלות רפואיות, ומכאן משקלה של חוות הדעת הרפואית בהקשר זה (והשוו: ע"א 851/05 ברנר נ' אביטל ([פורסם בנבו], 8.7.07) - המשנה לנשיאה א' ריבלין); כפי שציינו גם המומחים, האבחנה אם אדם הוא פגוע נפש או מתחזה דורשת שימוש בכלים מקצועיים ..... אכן, בהקשר של מדע הפסיכיאטריה התמונה אינה חד ממדית. כפי שציין בית משפט זה בפסק הדין בערעור "מדובר בתחום הפסיכיאטריה אשר בשונה מתחומי רפואה אחרים המתבססים על בדיקות מעבדה או בדיקות אחרות, מדויקות יותר, אינו מדע מדויק ולעיתים מתבקשות בדיקות נוספות כדי להגיע למסקנות מבוססות" (פסקה 3). בענייננו פרשו המומחים השונים - כמתבקש - מצע המאפשר לבית המשפט להעמיד את דרך פעולתם במבחן הביקורת. אולם, בכך אין כדי לגרוע מאופייה הרפואי של הסוגיה וממסקנתנו לפיה הקביעה האמורה היא קביעה רפואית, אשר קנה המידה לבחינתה - על ידי בית המשפט - הוא בהתאם לאמות המידה שהוצגו לעיל".

20.במקרה שבפנינו אין בחוות דעת שם דוד תרומה ממשית לביסוס טענת ההתחזות. הטעם העיקרי לכך הינו היעדר בדיקה קלינית שביצע המומחה למערער. המומחה לא נפגש עם המערער, לא בדק אותו והסתפק באימוץ האמור בסיכום אשפוז מזרע. בחקירתו הנגדית הסביר המומחה מדוע לא ראה צורך לפגוש במערער ולבדקו:

"הוא נבדק כל כך הרבה פעמים וכולם בעצם מתארים את אותו דבר ... לכן במקרה הזה אני לא חושב שיש צורך בבדיקה נוספת בה הוא חוזר על אותם הדברים" (עמ' 14 לפרוטוקול).

בנוגע למסקנתו בדבר התחזות, התייחס המומחה בחקירתו למאמר Burges C., The ability of naïve participants to report symptoms of post-traumatic disorder, Br J Clin Psychol. 2001 Jun; 40(Pt 2): 209-14 שנזכר בחוות דעתו המשלימה מיום 13.6.2017:

"המחקר הזה הוא גם כן מחקר שנעשה לאותם אנשים טסטים לראות איך אפשר לגלות מי מהקבוצות, מי בעצם משקר ומי לא, וכתוצאה מהמחקר הזה שאני מצטט כאשר ניתנו להם רשימת תסמינים ביזאריים, לא אפשריים, קיצוניים - אלו שהתחזו נפלו שם בפח, והתגלה שהם התחזו למרות שהבדיקה הייתה של PTSD. גילו שהם התחזו על סמך הטסטים האלה" (עמ' 18).

מאמר זה ודברי המומחה לגביו מחזקים דווקא את הצורך בבדיקה קלינית של המערער על-ידי המומחה, על מנת שיעמיד את המערער באותם "טסטים" שנועדו לאבחן התחזות. מאחר ובחוות דעת שם דוד לא נכללו ממצאי בדיקה של המערער על-ידי המומחה הרפואי (מהטעם שבדיקה כזו לא בוצעה), ומאחר ומסקנת המומחה הרפואי נשענת אך ורק על סיכום אשפוז מזרע - אין לחוות הדעת משקל ממשי כראיה עצמאית.

21.בניגוד לנטען בכתב התשובה ובסיכומי בא-כוח המשיב, אין סיכום אשפוז מזרע בגדר חוות דעת של מומחה, וזאת מאחר ואינו עונה על דרישות סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הקובעות כי יש לערוך חוות דעת לפי הטפסים שבתוספת הראשונה או בדומה להם ככל האפשר. על-פי הטופס שבתוספת, על חוות הדעת של המומחה לכלול הצהרתו כי הוא נותן חוות דעתו המקצועית במקום עדות בבית המשפט, ועליו לפרט את פרטי השכלתו ואת ניסיונו. עמידת חוות דעת בתנאי הסעיף מהווה תנאי לקבילותה. (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שני 816-815 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2003) והפסיקה המצוטטת שם; תצ (מחוזי חי') 4535-10-09 לזרב נ' בית יצחק משק יצחק אזרד בע"מ (פורסם בנבו, 18.4.2010); בש"א (שלום ת"א) 131192/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ביטון, פ"מ תשס"ב (3) 625, 631 (2003)).

סיכום אשפוז מזרע חתום על-ידי הפסיכיאטר ד"ר דוד ליבה, אולם הוא לא התייצב למתן עדות ולחקירה נגדית, ולא הגיש חוות דעת מומחה או תצהיר ובו עדות מכלי ראשון, שיכולה לבסס את הקביעה הנחרצת בפרק הסיכום: "שוכנענו כי ... 'המרכיבים הפסיכוטיים' (המתוארים במסמכים קודמים) הינם הצהרתיים ודמונסטרטיביים ולא ביטויים קליניים אותנטיים". ללא אפשרות להעמיד את תוכנו של סיכום אשפוז מזרע בכור ההיתוך של החקירה הנגדית, אין במשקלו הראייתי כדי לגבור על ראיותיו של המערער.

 התוצאה

22.קבענו כי המערער, שעליו נטל השכנוע, עמד בחובת הבאת הראיות לשם הוכחת היותו סובל מ-PTSD שנגרם עקב השירות הצבאי, ואף לשלילת היותו מתחזה. המשיב, שחובת הבאת ראיות הועברה אליו, לא הצליח להביא ראיות בעלות משקל שיש בהן כדי לשמוט את השטיח מתחת לראיות המערער. התוצאה הינה כי עלה בידי המערער לשכנענו כי ההחלטה השלישית של המשיב הינה שגויה, ודינה להתבטל.

אשר על כן, הננו מקבלים את הערעור, מורים על ביטול החלטת המשיב מיום 12.11.2015 ומחייבים אותו לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 7,000 ₪ וכן עלות שכרו של ד"ר גיללך, המומחה מטעם המערער, ועל כל אלה הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.

ניתן היום, י"ז סיוון תשע"ח, 31 מאי 2018, בהעדר הצדדים.