א.א. נ' קצין התגמולים

ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערער להכרה בנכותו בגין מחלת CRPS (Complex Regional Pain Syndrome - תסמונת כאב אזורי מורכב) בידו הימנית וקבע כי לא הוכח שנגרם לו נזק כתוצאה מהטיפול הרפואי שקיבל.

רקע וכתבי הטענות

1.המערער הינו נגד לוגיסטיקה בשירות קבע, אשר שהה בחופשה ביום 5.10.2013. במועד זה, בעת ששיחק כדורסל במגרש ספורט "ליאו-בק" בחיפה, הוא נפל על יד ימין וחש כאב. הוא הופנה לבית החולים רמב"ם, שם הועלתה אפשרות כי נגרם לו שבר בראש רדיוס יד ימין. כעבור יומיים הושמה ידו הימנית של המערער בגבס ארוך, והוא המשיך טיפולו במרפאה צבאית (בבית חולים 10). הגבס הארוך הוחלף ביום 10.10.2013 בגבס קצר, ועל אף שהיה ספק בקיומו של שבר, הורד הגבס רק ביום 19.11.2013, ואז התגלה שבכף היד פרצה מחלה  שאובחנה כמחלת CRPS.

2.בגין גילוי המחלה ביד הימנית לאחר שהוסר הגבס, הגיש המערער למשיב ביום 9.3.2014 בקשה להכרת זכות [מחלה] לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים או החוק). המשיב הפנה את המערער לד"ר שמואל ליובושיץ, מומחה למחלות אורתופדיות וכירורגיה של כף היד, אשר קבע בחוות דעת מיום 24.9.2015 כי אצל המערער הופיע סיבוך לא שכיח על רקע חבלה טריוויאלית של שבר ראש עצם הרדיוס במרפק ימין ושבר ללא תזוזה של הסטילואיד של עצם הרדיוס, וכי לא נמצא כל דופי בטיפול הרפואי שניתן לו. לפיכך, קבע המומחה שאין קשר של גרימה או החמרה בין הטיפול הרפואי לבין הנכות הנטענת, על אף היותה חמורה במיוחד, וכי מחלת CPRS התפתחה על רקע החבלה וללא כל קשר לשירות (להלן: חוות דעת ליובושיץ 1). על בסיס חוות דעת זו החליט המשיב ביום 9.11.2015 לדחות את הבקשה להכרה בנכות, בנימוק שלא הוכח שנגרם לו נזק כתוצאה מהטיפול הרפואי. על החלטה זו הגיש המערער ביום 3.12.2015 את הערעור שבפנינו.

3.בכתב הערעור המתוקן טען המערער לקיומו של קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי לבין התפרצות מחלת CRSP בשורש כף ידו הימנית. נטען שהטיפול הרפואי והמעקב הרפואי שבוצע למערער במרפאה הצבאית, ובמיוחד הגיבוס הממושך שלא לצורך, נעשה באופן רשלני והוביל להתפתחות המחלה. נטען כי למרות שהמערער אובחן כמי שלא סבל משבר, הושאר שורש כף יד ימין בגבס למשך תקופה של 33 ימים, דבר שהוביל לחוסר הפעלה של הגפה וללחץ מיותר עליה, קרי - ליצירת גורמים מוכרים להתפרצות המחלה או להחמרתה. עוד נטען כי אף בהיעדר רשלנות, יש להכיר במערער כמי שנפגע עקב השירות הצבאי, מאחר והפנייתו לטיפול במרפאה צבאית הינה חלק בלתי נפרד משירותו, ולא ניתנה בידו הזכות לבחור בין טיפול זה או אחר. המערער צרף את חוות דעתו מיום 25.1.2016 של ד"ר צבי גורן, מומחה לכירורגיה אורתופדית ורפואת ספורט, אשר קבע כי הגיבוס הממושך והמיותר הוא שגרם להתפתחות מחלת CRSP בשורש כף יד ימין, וכי יש להכיר בקשר סיבתי בין הטיפול לבין המחלה (להלן: חוות דעת גורן).

4.בכתב התשובה טען המשיב כי יש להעדיף את מסקנות המומחה מטעמו על פני אלו של המומחה מטעם המערער, ולפיכך יש לדחות את הערעור. לכתב התשובה צורפה חוות דעת משלימה מיום 6.4.2016 של ד"ר ליובושביץ, ובה התייחסות לטיעונים שבחוות דעת גורן, תוך הדגשה שמהמחקרים הרפואיים הקיימים לא ניתן לקבוע בוודאות מהם הגורמים למחלת CRPS, וכי אין כל אסכולה רפואית המכירה בכך שגיבוס היד או מניעת תנועה הם הגורם להתפתחות המחלה (להלן: חוות דעת ליובושביץ 2).

ההלכה הפסוקה

5.המערער נחבל בידו כששיחק כדורסל במגרש ספורט בחיפה בעת היותו בחופשה. על מקרה זה לא חל חוק תגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד), תשמ"ח-1988, מאחר וחוק זה חל רק על חייל בשירות סדיר, ולא על חייל בשירות קבע. על המקרה חל סעיף 1א לחוק הנכים, אשר צמצם את תחולת החוק על חיילים אשר נפגעו בעת חופשתם. על פי סעיף זה והפסיקה שפיתחה אותו, החוק יחול על חייל שהיה בדרכו מן המחנה אל יעד חופשתו או אל המחנה מיעד חופשתו וכן על חייל ששהה בחופשה אך ביצע פעילות הקשורה בדרך נלווית לשירות. (לסקירת הפסיקה, ראו: ו"ע (שלום ת"א) 110/05 לוי נ' משרד הביטחון (פורסם בנבו, 1.7.2007)). אין מחלוקת כי חבלה במהלך משחק הכדורסל לא נכנסה לתחולת סעיף 1א האמור. ככל שייקבע שמחלת CRPS נגרמה כתוצאה מהחבלה במשחק הכדורסל, אין להכיר במערער כנכה על-פי חוק הנכים.

במקרה שבפנינו, הערעור נשען על הטענה בנוגע לטיפול הרפואי שניתן למערער בעקבות החבלה במהלך משחק הכדורסל, ואשר, לדעת בא-כוח המערער, הביא לגרימה של מחלת CRPS או להחמרתה, ובכך נוצר הקשר הסיבתי הגלום בתיבה "עקב שירותו" שבהגדרת "נכות" בסעיף 1 בחוק הנכים. בסעיף 25 לסיכומיה ציינה באת-כוח המשיב כי טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות של חייל, וכי חריגה מרמת הטיפול המקובלת הגורמת לפגימה מביאה את הפגימה לגדר פגימה עקב השירות. עם זאת, לשיטתה - העובדה שנזק גופני התהווה במהלך הטיפול הרפואי אינה לכשעצמה מספיקה כדי להפוך את הנזק לנזק עקב הטיפול, קרי - עקב השירות. להשקפתה, במקרה הנוכחי האפשרות הסבירה ביותר הינה שמחלת CRPS נגרמה על-ידי החבלה במשחק הכדורסל ולא על-ידי הטיפול הרפואי, ובכל מקרה - לא נפל דופי בטיפול הרפואי.

6.הפסיקה דנה בשאלה אימתי נוצר קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי (תנאי השירות) לבין המחלה. בפסקה 4 לפסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 835/84 מלמד נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 7.3.1986) (להלן: עניין מלמד) נכתב (ההדגשה הוספה - א"ג):

"לדעתנו החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות. יתר על כן, ברגע שאדם מתגייס לצה"ל לשירות סדיר, יש עליו איסור להזדקק לרפואה פרטית, אפילו אינו יכול להיות מבוטח בקופת חולים, לפיכך אי אפשר שלא לומר שהטיפול הרפואי שמקבל חייל הוא עקב שירותו בצה"ל. בנקודה זו אין שום הבדל בין טיפול רפואי, תנאי תזונה, תנאי מגורים, פעילות גופנית, מתח נפשי, פעילות מבצעית, טיפול בנשק וכל עניינים אחרים שהם חלק מחיי הצבא. כל תקלה המתקשרת עם איזה מאספקטים אלה, היא עקב השירות. אין שום חשיבות אם היתה רשלנות או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק".

ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל וקצין התגמולים, פ"ד נו(5) 321, 329 (2002) (להלן: עניין שוקרון), בהסתמכו, בין השאר, על עניין מלמד, קבע השופט ריבלין (ההדגשות הוספו - א"ג):

"גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה מניה וביה זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של הטיפול הזה, ואולם זכאות כזו יכול שתקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות", המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות (ראו דברי השופטת ביניש ברע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים, משרד הבטחון - אגף השיקום [4]. ראו גם פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א (ת"א) 835/84 מלמד נ' קצין התגמולים [5]). ודוק, כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל, ובכל זאת נגרמה מחלתו של המטופל או הוחמרה, אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום שבו בשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה, נקשר הקשר הסיבתי הדרוש".

השופט ריבלין הבחין בין גרימת מחלה כתוצאה מכך שהטיפול סטה מכללי האמנות הרפואית לבין גרימתה בעת שהטיפול לא חרג מהרגיל והמקובל. במקרה הראשון, הקשר הסיבתי בין הטיפול למחלה מתקיים, ובמקרה השני - אין מתקיים בהכרח הקשר הסיבתי. משמע, השופט ריבלין לא שלל את האפשרות שגם במקרה השני יתקיים הקשר הסיבתי. (והשוו לרע"א 6336/12 עזבון שליו נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 16.1.2013), בו התקיים המקרה הראשון באופן החלקי בלבד - הייתה סטייה מכללי האמנות הרפואית (עיכוב באבחון המחלה) אולם סטייה זו לא השפיעה על מהלך המחלה ולא היא שגרמה להחמרתה).

בע"א (מחוזי חי') 2684/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' נועה (פורסם בנבו, 14.3.2005) הבהיר השופט סוקול (אליו הצטרפו שאר שופטי ההרכב) כי ההלכה שנקבעה בעניין מלמד נותרה על מכונה:

"בע"א (תל אביב) 835/84 מלמד נ' קצין התגמולים, פ"מ מו(3), 173 ("פרשת מלמד") קבע בית המשפט כי "החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות". הואיל ומי שמתגייס לצה"ל אינו יכול להיות מבוטח בקופת חולים. הרי שיש לראות כל נזק שנגרם מטיפול רפואי שמקבל חייל כנזק שנגרם עקב שירותו הצבאי.

דעה זו אומצה גם ברע"א 4391/98 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, פד"י נג(2), 673, אשר דן אמנם בתביעתו של שוטר אך השווה את זכותו של השוטר לזכותו של חייל. בהחלטת הנשיא ברק בבקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק דין זה (דנ"א 2861/99 קצין התגמולים נ' מאיר עמר, דינים עליון נו, 82), מאמץ בית המשפט את הפירוש שהתקבל בפרשת מלמד (ראה גם רע"א 837/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל ואח', פד"י נו(5), 321, 328).

אמנם ניתן למצוא פסקי דין של בתי משפט אשר ביקשו לאבחן בין המצבים השונים ונמנעו מלקבוע כלל גורף ולפיו כל טיפול שמקבל חייל, גם אם הוא בחופשה בביתו, הינו חלק מהשירות הצבאי אך דומה שפסקי דין אלו ניתנו בטרם אמר בית המשפט העליון את דברו בפרשת עמר. ב"כ המשיבה מפנה למספר מקרים בהם טען קצין התגמולים בפני ועדות ערר ובתי משפט כי טיפול רפואי רשלני אינו מקנה לחייל עילה על פי חוק הנכים אך דומה שקצין התגמולים טען זאת בטרם הפנים את הלכות בית המשפט וכיום, על פי הודעתו בפנינו, מאמץ קצין התגמולים את ההלכה שנקבעה בפרשת מלמד.

נוסיף כי ההלכה האמורה מעוגנת היטב בתכלית הסוציאלית של ההסדר החקיקתי כפי שפורטה לעיל. הענקת עילה על פי חוק הנכים פוטרת את החייל מעול ההוכחה של הרשלנות הרפואית ודי לו להוכיח ולשכנע כי הנזק נגרם עקב הטיפול הרפואי. כך ברי שאם הוחמרה המחלה עקב הטיפול הרפואי או אם יתברר כי המחלה לא אובחנה כראוי או לא אובחנה במועד, והדבר הביא להחמרתה, תקום לחייל עילת תביעה על פי חוק הנכים, אפילו לא יוכחו יסודות עוולת הרשלנות. יש לזכור כי קיומה של עילה על פי חוק הנכים פוטרת את החייל מטענות בדבר אשם תורם וכדומה ובכך מעניק החוק לחייל יתרונות רבים על פני תביעה על פי פקודת הנזיקין.

כך גם מעניק חוק הנכים הטבות נוספת לחייל כמו שיקום, הענקת זכות לפנות לשינוי התגמולים והגדלתם אם יוחמר מצבו בעתיד וכדומה.

סופו של דבר סבורים אנו כי פרשנות בית המשפט בפרשת מלמד, כפי שאוזכרה בהסכמה גם בבית המשפט העליון בפרשת עמר משמעה כי גם נזק עקב הטיפול הרפואי שקיבלה המשיבה נופל בגדר הביטוי 'עקב השירות הצבאי'".

ובע"א (מחוזי חי') 3511/06 אלפסי נ' מדינת ישראל - קצין התגמולים (פורסם בנבו, 5.8.2008) נקבע:

"אנו סבורים שהמחלוקת בסוגיה ספציפית זו היא למעשה מחלוקת משפטית, כשהמסקנה העולה מן הפסיקה הרלוונטית היא שכאשר מתבצע ניתוח על ידי חייל בתקופת שירותו הצבאי, במסגרת הצבא, יש לראות בביצוע הניתוח, ובתוצאותיו, חלק בלתי נפרד מתנאי שירותו של החייל, ובלבד שקיים קשר סיבתי בין ביצוע הניתוח לבין הפגימה ממנה סובל החייל".

השאלה אם ההלכה היא כפי שקבע בית המשפט המחוזי בעניין מלמד, ומה טיבה של הקביעה בעניין שוקרון לפיה במקרה השני אין מתקיים בהכרח קשר סיבתי נדונה אף בע"ו (מחוזי ת"א) 34668-12-12 צ.ד. נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 1.10.2013) (להלן: עניין צ.ד.). השופטת שבח הבהירה כי גם לפי עניין שוקרון הזיקה הסיבתית הינה אפשרית וניתנת להוכחה אף אם לא הוכחה רשלנות. עוד הוסיפה כי יש לפרש את עניין מלמד כך שעל מנת ליצור את הקשר הסיבתי יש להוכיח כי המחלה נגרמה בעטיו של הטיפול הרפואי, אף אם לא היה רשלני, ו"יש צורך בהתקיימותה של תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר". בפסקה 44 היא הבהירה (ההדגשה הוספה - א"ג):

"איזו מחלה איפוא תחשב ככזו העונה על דרישת זיקת הסיבתית לשירות? נראה לי שכדי שנראה במחלה שנגרמה בגלל הטיפול הרפואי כדו שעונה על הזיקה הנדרשת, יש צורך בהתקיימותה של תוצאה רפואית החורגת מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול המדובר. נשוב לדוגמת החייל שסבל מדלקת התוספתן, ונניח שהניתוח הסתבך וכתוצאה מכך סובל החייל מהדבקויות קשות במעיים. לעניות דעתי, אף אם הניתוח לא היה רשלני ונעשה "לפי הספר", המחלה תחשב כקשורה לשירות, מחמת יישום הרציונל שבפס"ד מלמד, לפיו הטיפול הרפואי במתקן הצבאי נכפה על החייל, ומנעה ממנו האפשרות, הנתונה לכל אזרח, להינתח ע"י מומחה אזרחי ותיק ובעל ניסיון רב, שיכול והיה מונע את התוצאה אליה הגיע הרופא הצבאי".

השופט ענבר גרס אף הוא שבמרוצת השנים השתרשה ההלכה שנקבעה בעניין מלמד (ואף אוזכרה ללא הסתייגות על-ידי הנשיא ברק בדנ"א 2861/99 קצין התגמולים נ' עמר (פורסם בנבו, 25.7.1999)) והיא לא בוטלה על-ידי בית המשפט העליון בעניין שוקרון, בו נקבע כי כאשר אין רשלנות - זיקת הסיבתיות בין השירות הצבאי לנכות היא עדיין בבחינת אפשרות. אף הוא סבר כי כך הם פני הדברים, למצער, בכל המקרים בהם חרגו תוצאות הטיפול הרפואי ממהלכם הרגיל של הדברים.

7.על המערער להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי ברמה העולה על מאזן ההסתברויות במשפט אזרחי (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203, 211 (1991)). בשאלות הרפואיות הרלבנטיות עליו להוכיח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בעמדתו. לאור הגישה לפיה יש לפרש את חוק הנכים בצורה ליברלית וברוחב לב, נקבע בפסיקה שבמצב של "תיקו" בין אסכולות רפואיות מבוססת (במובחן ממצב בו אין שום גורם רפואי בר-סמכא המאשר את קיום הקשר הסיבתי), תועדף האסכולה המיטיבה עם המערער (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529, 535 (1995) (להלן: עניין קליג')). להוכחת קיומה של אסכולה רפואית, מסתמכים המומחים על ספרות רפואית. בעניין קליג' נפסק כי כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהא מקובלת כדעה במרכזים רפואיים חשובים ותוצג בספרי לימוד בעלי מעמד מקצועי מכובד ותתבסס על מחקרים רציניים. עם זאת, ההלכה היא שמערער יכול להוכיח את הקשר הסיבתי אף שלא באמצעות אסכולה רפואית (רע"א 8783/96 מאיר נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(1) 931 (2003); רע"א 2071/11 קופרמן נ' קצין התגמולים (3.9.2013)).

ברע"א 43/15 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 20.3.2016) הדגישה השופטת ברק-ארז את רוחב השיקולים של ועדת ערעור בבואה להכריע בין חוות דעת של מומחים רפואיים, והתייחסה למשקלם של מאמרים רפואיים:

"בסופו של דבר, הערכאה המבררת נדרשת להכריע בין חוות דעת רפואיות שונות, ואף סותרות, של המומחים שמציגים הצדדים, וזאת על סמך מגוון רחב של שיקולים שאינו מתמצה בנתונים כלליים הנלמדים מן הספרות הרלוונטית בתחום (ראו והשוו: ע"פ 8277/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 32-24 (23.2.2016))".

והשופט רובינשטיין הוסיף:

"לדעתי אכן ניתן לחלץ מתיק זה גם תובנה כללית, ברוח דברי חברתי: שיקולים סטטיסטיים כבודם במקומם, ויש מקום להביאם בחשבון, אך גדולתה של הרפואה היא ביחס האינדיבידואלי לכל מטופל וחולה. דעת לכל נקל, כי הגוף האנושי אינו מגיב בהכרח באופן זהה בכל מקרה, גם כשהנתונים הבסיסיים דומים, ודבר זה אינו טעון ראיות הרבה.

והשופטת ברון ציינה:

"ולענייננו, נכון עשתה ועדת הערעורים שעה שלא ראתה בערכים הסטטיסטיים שהוצגו לה את חזות הכל, ובחנה לגופו את המקרה של החייל המסוים שלפניה - הוא המערער. תסמיניו ותלונותיו והטיפול באלה, הם שעומדים לבחינה בראש ובראשונה, בבואנו לברר אם העיכוב באבחון של מחלתו גרם להחמרה במצבו".

8.נסכם בקצרה את עיקרי ההלכות שסקרנו לעיל:

-חוק הנכים לא חל על חבלה בחופשה של איש קבע, שאינו עומד בתנאי סעיף 1א לחוק.

-טיפול רפואי הינו חלק מתנאי השירות הצבאי;

-להוכחת קשר סיבתי עובדתי די להוכיח שהפגימה התרחשה בעטיו של הטיפול הרפואי (או, לדעת השופטים בעניין צ.ד., שהתוצאה הרפואית חרגה מהתוצאה המקובלת והסבירה של הטיפול);

-לא נדרש להוכיח רשלנות בטיפול הרפואי;

-כשיש "תיקו" בין אסכולות, תועדף האסכולה המיטיבה עם המערער;

-ניתן להוכיח קשר סיבתי עובדתי אף שלא באמצעות אסכולה רפואית;

-הספרות הרפואית הרלבנטית והנתונים הסטטיסטיים אינם חזות הכל, ויש לבחון את הנסיבות של כל מקרה לגופו;

-על המערער להוכיח קיומו של קשר סיבתי ברמה של "מתקבל מאוד על הדעת".

השאלה המרכזית ושאלות-המשנה

9.לנוכח הגדרתו של קשר סיבתי עובדתי (האם אירוע היה גורם או אחד הגורמים לתוצאה), על המערער להוכיח ברמה של "מתקבל מאוד על הדעת" שהגיבוס הממושך של כף ידו הימנית במסגרת הטיפול הרפואי בצבא היה אחד הגורמים להופעת מחלת CRPS. לאור ההלכה שתוארה לעיל, אין לנו עניין דווקא בשאלת ההתרשלות בטיפול, לה הקדישו המומחים ובאי-כוח הצדדים חלק נרחב מטיעוניהם. על מנת להוכיח כי הטיפול הרפואי שבוצע במערער היה אחד הגורמים למחלה, נדרש להשיב על שלוש שאלות-משנה: (1) מהי מחלת CRPS ומהם הגורמים לה? (2) האם גיבוס של גפה הינו אחד מגורמי הסיכון למחלה? (3) האם במקרה שבפנינו היה הקיבוע בסד גבס אחד מהגורמים להתפרצות המחלה ? בטרם נפנה לדון בשלוש השאלות הללו, נבחן את נסיבות הטיפול הרפואי במערער.

הטיפול הרפואי

10.ביום 5.10.2013 אחר הצהריים הגיע המערער ל"ביקורופא" בחיפה והתלונן על נפילה בשעות הבוקר וחבלה במרפק. בוצע צילום רנטגן, ונכתב כי "צ. מרפק שמאל - לא נראה בוודאות שבר, אך זוהה פס מינימלי באספקט הדיסטלי". לפיכך, הופנה המערער למיון אורתופדי. בשעה 17:00 הוא הגיע לחדר מיון בבית החולים רמב"ם, שם נבדק על-ידי האורתופד ד"ר עידו שטהל, אשר אבחן בצילום "שבר ראש רדיוס מייסון 1" (שבר במרפק - א"ג), וציין כי במרפק ימין קיימת נפיחות באספקט אחורי רדיאלי ורגישות מקומית למגע, וכי אין רגישות מעל שורש כף היד, אולם קיימת הגבלה בהנעת שורש כף היד והאצבעות בשל כאב מוקרן. הונחה חבישה מרופדת, והמערער שוחרר לביתו.

11.עקב כאבים במרפקו ובשורש כף יד ימין שב המערער לחדר המיון בבית החולים רמב"ם ביום 7.10.2013. הוא נבדק על-ידי האורתופד ד"ר עופר זקס, ובוצע לו צילום נוסף, אשר תוצאותיו נרשמו בתעודת סיכום השהיה במיון: "ללא רושם לתזוזה מעמדה קודמת, קו שבר המערב כמעט מחצית מהראש ללא דפרסיה. חשד לקו שבר ללא תזוזה בטיפ של רדיאל סטאלואיד" (חשד לשבר בשורש כף היד - א"ג). הונח סד גבס מעל למרפק, והמערער שוחרר לביתו.

12.בביקורת בבית החולים ביום 10.10.2013 הורד סד מהמרפק והושאר סד לשורש כף היד, לאחר שבבדיקה על-ידי האורתופד ד"ר איגור דורונב המרפק נמצא ללא דפורמציה ועם הגבלה אנטלגית קלה ביישור ובכיפוף, ונמצאה רגישות ונפיחות בשורש כף היד עם הגבלה אנטלגית בטווחי תנועה.

13.המערער נבדק על-ידי אורתופדים בבית החולים 10 ביום 13.10.2013 וביום 17.10.2013. במסגרת הבדיקה השנייה בוצע צילום של שורש כף יד ימין, ונרשם על-ידי ד"ר רפאל בן אורי: "בסד גבס, איני מבחין בשבר". בבדיקה ביום 28.10.2013 נרשם: "כף יד ואצבעות - נפיחות - קושי ליישר ולכופף, חולשה". בבדיקה ביום 31.10.2013 נרשמו הממצאים הבאים:

"מצבו היום - נמצא עם מתלה, אינו משתמש ביד ימין כלל (יד דומיננטית) מגבלה קשה בכתף ומרפק ימין מגבלה בתנועות האצבעות ברקע - אחיו סובל מ-CRPS, מרותק לכיסא גלגלים במהלך הטיפול מראה Abnormal pain behavior".

ד"ר אייל פורמן רשם כי קיים שבר ראש רדיוס וסטלואיד וכי בעוד שבועיים "יש להוריד גבס במרפאה". בביקורת ביום 17.11.2013 רשם ד"ר עופר בלומנפלד:

"למעלה מחודש מגובס באמה ימין. עובר טיפולי פיסיותרפיה. מעולם לא נראה שבר בעיני רנטגנולוג מומחה ... יש לו תור עוד 3 ימים לאורטופד".

בסיכום ביום 19.11.2013 (ללא נוכחות המערער) רשם ד"ר בלומנפלד:

"נבדק היום בביקורת אורטופד: .. לאחר הורדת הגבס כאב עז באמה, רגישות בנגיעה עם אלודיניה. יד קרה יבשה. אבחנות Follow-up examination following treatment of fracture Rt. Reflex dystrophy, upper limb

דיון ותכנית הורדת גס נראה שמפתח RDS. ימשיך טיפול אינטנסיבי ... במקביל להפנות מיידית !! למיפוי עצמות תלת שלבי עם ספקט ליד בשאלה של CRPS".

ביום 10.12.2013 נבדק המערער בבית חולים 10 על-ידי האורתופד ד"ר פרנקל פריהולד, אשר קבע כי המערער סובל ממחלת CRPS.

מהי מחלת CRPS ומהם הגורמים לה ?

14.נקדים ונדגיש כי אנו דנים במחלת CRPS על-פי הראיות שהובאו על-ידי בעלי הדין בערעור שבפנינו, לרבות חוות הדעת של המומחים דכאן, ואין אנו נסמכים על חומר ראייתי אחר, לרבות חוות דעת של מומחים רפואיים אחרים בתיקים אחרים בהם דנו במחלה זו.

בחוות דעת ליובושביץ 1 הוסבר כי CRPS הינה תסמונת כאב שמופיעה בגפיים, ומאופיינת בכאב חריג בעוצמתו וללא פרופורציה ביחס לפגיעה שגרמה לו. היא קשורה להפרת האיזון של מערכת העצבים האוטונומית , אולם המקור והמנגנון של הפרת האיזון ובקרת המערכת אינו ידוע. צוין כי אין קשר בין עוצמת המחלה מרגע התפתחותה לבין הגירוי הראשוני. הובהר כי קיימים גירויים שהם מועדים יותר, כמו שבר בכף יד ומרפק, אולם גם דקירת מחט, ניתוחים סרטניים והתקפי לב יכולים לגרום להתפתחות מחלה זו. בחוות דעת ליובושביץ 2 צוין כי טראומה הינה אחד מגורמי הסיכון, אך הודגש כי על-פי המאמר Potential Risk Factors for the Onset of Complex Regional Pain Syndrome Type 1: A Systematic Literature Review משנת 2015, אליו הפנה המומחה מטעם המערער (ראו להלן), לא ניתן לקבוע בוודאות מהם הגורמים להופעת המחלה. בחקירתו הוא אמר כי אין CRPS ללא חבלה. בחוות דעת גורן לא תוארו גורמי סיכון וגורמים ישירים למחלה זו, אולם צורפו מאמרים רפואיים (ראו להלן) המתייחסים לגורמים אלו. לעניין הקשר בין מקום החבלה לבין מקום התפרצות סימני CRPS העיד מומחה המשיב בחקירתו:

"אין משמעות לאיזור שבו נגרמה חבלה בהתפתחות ה-CRPS. זאת אומרת, אם יש CRPS בכף יד ואמה, זה לא אומר שהחבלה צריכה להיות בכף יד. היא יכולה להיות במרפק, יכולה בכתף. התגובה היא תגובה מערכתית, סיסטמית, של מערכת העצבים האוטונומית, ולכן זה כל הגפה ובדרך כלל מתמקד מחלק הדיסטאלי לחלק הפרוקסימלי".

האם גיבוס עשוי להיות אחד מהגורמים למחלה ?

15.לחוות דעתו של המומחה מטעם המערער צורפו העתקי מאמרים רפואיים הדנים בגורמי סיכון למחלת CRPS, ובהם אוזכר קיבוע (גיבוס) כאחד מגורמים אלו. להלן יובאו הקטעים הרלבנטיים מארבעת המאמרים (ההדגשות הוספו - א"ג):

T. Pones, Potential Risk Factors for the Onset of Complex Regional Pain Syndrome Type 1: A Systematic Literature Review Anesthesiology Research and Practice (2015)

"This systematic review shows that the accurate potential risk factors for the onset of CRPS 1 remain elusive. Studies remain heterogeneous, of mixed quality and relevance, and with varied weighting against the risks of bias. The low prevalence of CRPS 1 accompanied by a lack of a gold standard for diagnosis contributes to the difficulties around determining potential risk factors for the onset of CRPS 1.

Potential risk factors identified with strong weighting against bias and good quality and relevance are summarised as follows: being female (particularly postmenopausal); obtaining a fracture of the distal radius; suffering an ankle dislocation or intra-articular fracture; and reports of higher than usual levels of pain in the early phases after trauma. Potential risk factors with much weaker weighting against bias and poorer quality and relevance include immobilisation, psychosocial barriers, and a positive diagnostic bone scan. Definite conclusions cannot be drawn as evidence remains inconsistent across multiple trials or in homogenous studies".

M. de Mos, Current understandings on complex regional pain syndrome Pain Practice, Volume 9, Issue 2, 2009 86-99.

"Wrist fractures are considered the typical initiating trauma for CRPS. … During cast immobilization, increased pressure and early complaints of tightness are predictive factors for the onset of CRPS".

 Work-Related Complex Regional Pain Syndrome (CRPS): Diagnosis and Treatment   2011 Washington State Department of Labor & Industries

"CRPS is believed to be incited by trauma or immobilization following trauma. It is most likely to occur in the setting of bone fracture, especially of the distal extremity. The greatest risk for CRPS appears to be certain types of fractures such as distal radial, tibial, and ankle as well as limited movement of the affected limb"

A. Terkelsen, A Human Experimental Immobilization Model and Complex Regional Pain Syndrome Oral presentations / European Journal of Pain Supplements 4 (2010) 1-46

"The mechanisms responsible for inducing and maintaining Complex Regional Pain Syndrome (CRPS) are still unclear, and the lack of human models for CRPS has been an obstacle in further studying the underlying mechanisms. Several observations suggest that limb immobilization could be one contributing factor, since the patients have often been immobilized prior to the development of CRPS and often do not use the affected extremity and maintain it in protective posture to avoid evoked pains…However, immobilization does not explain all symptoms in CRPS, which is also underlined by new results that point towards a global autonomic disturbance in CRPS".

.

אין לראות במאמרים אלו הוכחה לקיומה של אסכולה רפואית הרואה בקיבוע אחד הגורמים למחלת CRPS, מאחר ומבחינת תוכנם אין הם עומדים בשני התנאים הנדרשים - אין בהם הגדרה ברמת פירוט סבירה של מהות המצב שגרם למחלה, ולא נאמר בהם כי קיים קשר סיבתי ברמה גבוהה של הסתברות ("מתקבל מאוד על הדעת"), להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות (עניין קליג', עמ' 538-536).

16.אולם, כמסובר לעיל, המערער רשאי להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש אף שלא באמצעות אסכולה רפואית. עלה בידיו להוכיח זאת דווקא באמצעות עדותו של מומחה המשיב בחקירתו הנגדית, שהסביר כי כאשר קיים גיבוס היקפי אזי הוא יוצר לחץ על הגפה שעלול לגרום להופעת המחלה:

"יכול להיות שהקיבוע בעקבות חבלה, אם נוצר, נוצרת נפיחות מאוד קלה והגבס הוא גבס צירקולרי שלא מאפשר לגפה להתנפח ולהגדיל את הנפח שלה, ונוצר לחץ גדול מאוד. התוצאה המשנית יכולה להיות CRPS ... אבל יש חבלה ראשונית".

" ... אם אכן גבס צירקולרי שלא מאפשר ליד להגדיל את הנפח שלה והנפח גדל בעקבות דימום פנימי מאסיבי, בצקת מסיבית, סביר להניח שייגרם לחץ ולחץ יכול לגרום לכאב בלתי נסבל ויכול להתחיל את השרשרת של CRPS".

האם במקרה שבפנינו היה הקיבוע בסד גבס אחד מהגורמים להתפרצות המחלה ?

17.כאמור לעיל, נתונים סטטיסטיים ומאמרים רפואיים אינם "סוף פסוק", ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. אין די בהוכחה שקיימת אפשרות שקיבוע יהווה "טריגר" להתפרצות מחלת CRPS. על המערער להוכיח כי "מתקבל מאוד על הדעת" שאף במקרה הקונקרטי שבפנינו הקיבוע של שורש כף ידו הימנית באמצעות סד גבס (שלא היה היקפי) היה אחד הגורמים להתפתחות המחלה. מומחה המערער הסביר כי למערער הונח על שורש כף ידו סד גבס, ולא גבס צירקולרי המקיף את כל הגפה, אך הדגיש כי "גם סד גבס יכול ללחוץ". הוא סבר כי מאחר ובשורש כף היד לא היה שבר, נשללת האפשרות שהחבלה היא שגרמה להתפרצות המחלה. לעומתו, גרס מומחה המשיב בחקירה החוזרת כי "למערער היה סד גבס שהוא לא צירקולרי, הוא מאפשר ליד להתנפח, להגדיל נפח ללא שום בעיה". מומחה המשיב לא ייחס חשיבות לעובדה שהשבר לא היה בשורש כף היד, בו התפתחה המחלה, אלא במרפק, באומרו ש"אין משמעות לאיזור שבו נגרמה חבלה בהתפתחות ה-CRPS בכף היד והאמה ".

18.השאלה האם סד הגבס שהונח על שורש כף ידו של המערער ביום 7.10.2013 והוסר רק ביום 19.11.2013 יצר לחץ על הגפה הינה שאלה שבעובדה. ברישומים הרפואיים מופיע ביטוי לקיומו של לחץ כזה בסיכום בדיקה מיום 28.10.2013, בו נרשם "כף יד ואצבעות - נפיחות", ובסיכום בדיקה מיום 31.10.2013, בו דווח על "Abnormal pain behavior". בנוסף לכך, במזכר "תיאור המחלה", אשר המערער צרף לבקשה להכרה בנכותו אותה הגיש למשיב ביום 9.3.2014 (ארבעה חודשים לאחר הסרת הגבס), הוא כתב (ההדגשות הוספו - א"ג):

" ... במיון היד שלי הושמה בגבס עד למעלה. שוחררתי להמשך טיפול ומנוחה ... הגעתי לרמב"ם שוב בתאריך 10/10/13 ושם הורידו לי את הגבס הארוך שהיה על המרפק ושמו גבס קצר מהאמה עד השורש של כף היד. הגבס בשורש של כף היד ממש לחץ לי וגירד לי והרגשתי ממש חוסר נוחות עם הגבס הזה. הגעתי שוב לבית חולים 10 בתאריך 17/10/13 ואמרתי לרופא (ד"ר פורמן אייל) שאני ממש מרגיש חוסר נוחות עם הגבס שהוא לוחץ לי ויש לי תחושה של גירודים. ... שלחו אותי לצילום ובצילום אמרו שכנראה אין בכלל שבר בשורש כף היד. אני אמרתי - תורידו לי את הגבס הוא לוחץ לי. משום מה החליטו בבית חולים 10 לא להוריד לי את הגבס ... הגבס הזה לחץ לי היה לא נעים ואני כל הזמן אומר תורידו אותו. בתאריך 31/10/13 חזרתי לד"ר פורמן בבי"ח 10 ואמרתי לו מה קורה תורידו את הגבס אין שבר זה לא נוח לי והוא אמר ליתר ביטחון תחזור עוד שבועיים ואז הורדת גבס. בשבועיים האלה עד שהורידו את הגבס התחלתי להרגיש תופעות מוזרות. פתאום היד כואבת מאוד באזור האמה (לפני זה כאב במרפק רק). האצבעות הפכו שחורות, לא הייתי מסוגל להחזיק שום דבר עם האצבעות והתחושה הייתה מוזרה מאוד. ...".

בתצהירו מיום 9.3.2016, שצורף לכתב הערעור המתוקן, חזר המערער על חלק מעובדות אלו. משלא נחקר המערער על דברים אלו בחקירה הנגדית, אין מקום לפטור אותם בקביעה שאין להם הד בתיעוד הרפואי, כטענת באת-כוח המשיב בסיכומיה. כמפורט לעיל, בתיעוד הרפואי קיים ביטוי לנפיחות וכאבים בכף היד בטרם הוסר הגבס, ובמזכר מיום 9.3.2014 - המהווה אף הוא תיעוד של זיכרונו האותנטי של המערער בסמוך לאירועים ובטרם הוגשו חוות דעת של המומחים - יש כדי לבסס את ההנחה שסד הגבס יצר לחץ על שורש כף היד.

19.העובדה שהקיבוע בסד גבס יצר לחץ על שורש כף ידו של המערער, בצירוף העובדה שעם הסרת הגבס נחשפה הפגימה שאובחנה בשלב מאוחר יותר כמחלת CRPS,

מהוות הוכחה בדרגה של "מתקבל מאוד על הדעת" כי המקרה הקונקרטי שלפנינו נמנה על אותם המקרים הלא שכיחים שצוינו בספרות הרפואית, בהם קיבוע הינו אחד הגורמים למחלה זו.

עוד נציין כי איננו מקבלים את טיעוני באת-כוח המשיב לפיהם העובדה שלא התגלה שבר בשורש כף היד אינה מעידה בהכרח שלא נוצר שבר כזה, וכי העובדה שמחלת CRPS התגלתה רק עם הסרת הגבס אין פירושה שהתפרצותה לא החלה עוד בטרם הונח הגבס, או למצער, בטרם חלף זמן ממושך מאז הנחתו. ככל שחפץ המשיב להיעזר בטיעונים אלו על מנת לאיין את ראיות המערער - היה עליו להוכיחם באמצעות ראיות, ולא להסתפק בהשערות.

המסקנה והתוצאה

20.התשובות בחיוב לשתי שאלות המשנה האחרונות שהצגנו לעיל מהוות אף מענה לשאלה העיקרית שהצבנו בפסקה 9 לעיל. משהוכח כי הגיבוס של כף ידו הימנית של המערער היוותה אחד הגורמים להתפרצות CRPS - שאינה בגדר התוצאה המקובלת והרגילה של הטיפול - הוכח הקשר הסיבתי העובדתי בין הטיפול הרפואי לבין הפגימה.

21.הקשר הסיבתי המשפטי מתקיים אף הוא. הרכיב הסובייקטיבי של קשר זה עשוי להיות גורם גנטי (שמתבטא בכך שאחיו של המערער לוקה באותה מחלה) או ליקוי מובנה (שבא לביטוי ברגישות בשורש יד ימין בשנת 2012 - נ/1) שקיים אצל המערער, ואותם על הצבא לקבל כ"גולגולת דקה". הרכיב האובייקטיבי הינו תנאי השירות, קרי - הטיפול הרפואי בבית חולים 10.

22.מאחר והוכח הקשר הסיבתי, על שני חלקיו, אנו מקבלים את הערעור ומורים על ביטול החלטת המשיב מיום 9.11.2015.

כמו-כן אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 7,000 ₪ ואת שכר הטרחה שהוא שילם למומחה מטעמו, ועל כל אלה הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום.

ניתן היום, ה' תמוז תשע"ח, 18 יוני 2018, בהעדר הצדדים.