מלרג - הנדסה וקבלנות בע"מ נ' מקיף פתוח ותשתית (1993) בע"מ ואח'

צד ג' מקיף פתוח ותשתית (1993) בע"מ

צד ד' איילון חברה לביטוח בע"מ-ע"י ב"כ עו"ד חיים מאיר

האם חייבות הנתבעות, או מי מהן, בתשלום בגין עבודת התיקונים שביצעה התובעת בפרויקט עבודות תשתית בשכונת תל-ברוך בתל-אביב? זוהי השאלה המרכזית העומדת להכרעה בפסק דין זה.

הצדדים

1. התובעת, מלרג – הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן: "מלרג"), הינה חברה קבלנית העוסקת בתחום תשתיות באזורים עירוניים, לרבות, הקמת גשרים, מחלפים, מנהרות, סלילת כבישים, עבודות עפר, פיתוח וכו' הגישה תביעה כספית נגד הנתבעות על סך של 4,279,531.48 ₪.

   התביעה המקורית הוגשה זמן קצר לפני שמלרג נכנסה להליך של הקפאת הליכים (במסגרת פר"ק 38141-09-10).

2. הנתבעת 1, מקיף פיתוח ותשתית (1993) בע"מ (להלן: "מקיף") הינה חברה פרטית, אשר זכתה במכרז שפורסם בשנת 1994 על ידי הנתבעת 2 - רשות מקרקעי ישראל (מינהל מקרקעי ישראל דאז) (להלן: "רמ"י") למתן שירותי ניהול עבודות תכנון, סיוע לשיווק ופיתוח תשתיות ציבוריות שיימסרו לרשויות מוניציפאליות. במסגרת מכרז זה, על החברות המנהלות (וביניהן גם מקיף) לנהל את הפרויקטים השונים שיימסרו לניהולן, החל משלב איתור המקרקעין, סיוע לרמ"י בשיווק הקרקעות, התקשרות עם מתכננים לצורך תכנון, אישור התכנון בוועדות הסטטוטוריות, ועד לשלב התקשרויות עם קבלנים לצורך ביצוע עבודות פיתוח התשתיות בשטחים הציבוריים. עוד נדרשת החברה המנהלת להתקשר עם נותני שירותים הנדרשים לצורך התכנון; להעמיד מנהל פרויקט מטעמה; לפרסם מכרזים להתקשרות עם קבלנים; להתקשר עם קבלנים בחוזה על בסיס נוסח ההסכם הנהוג במשרדי הממשלה ולטפל בחשבונות חלקיים וסופיים.

   בתמורה לשירותי הניהול, זכאית החברה המנהלת לתשלום בשיטת cost+ היינו, תשלום הוצאות החברה המנהלת כפי שנקבעו בחוזה ההרשאה שבינה לבין רמ"י, בתוספת עמלה הנגזרת משיעור הוצאות החברה המנהלת. תשלום ההוצאות והעמלה משולמים ע"י רמ"י לחברה המנהלת מקופת הפרויקט, בה מופקדים כל תקבולי הפיתוח המשולמים ע"י יזמים, רשויות או כל גוף אחר – לרמ"י.

    

   רקע עובדתי

3. רמ"י פרסמה מכרז לביצוע עבודות פיתוח ותשתית באזור רחוב רפידים, בשכונת תל ברוך בתל אביב. עבודות אלו כללו ביצוע קווי ביוב וניקוז מצומת רחוב רפידים רחוב שורשן, דרך רחוב רפידים, עד לכניסה למגרשי הטניס ברחוב שטרית וכן ברחוב חיים שורר (להלן "הפרויקט")

4. מקיף זכתה במכרז ומונתה ע"י רמ"י כחברה אשר תתכנן ותנהל את הפרויקט.

   במסגרת תפקידה כחברה מנהלת מטעם רמ"י, ולצורך ביצוע הפרויקט, פרסמה מקיף את מכרז מס' 7017/97 (להלן: "המכרז") לביצוע עבודות תשתית בו זכתה מלרג. כמו כן התקשרה מקיף עם חברת מילי מהנדסים בע"מ (להלן: "מילי מהנדסים") לצורך עבודות הניהול והפיקוח. בהמשך לזכייתה של מלרג במכרז, נחתם בחודש אפריל 1997 חוזה מס' 7017/97 בין מקיף לבין מלרג (להלן: "החוזה"). עוד חתמו מלרג ומקיף על חוזה המדף הממשלתי מס' 3210 נוסח תשמ"ז – 1987, המהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה שבין מלרג למקיף.

   היקף החוזה עמד במקור על סך של 5,353,529.20 ₪ (ללא מע"מ). אמנם בחוזה צויין סך של 5,341,758 ₪ (ללא כולל מע"מ), אולם מדובר בטעות סופר אשר תוקנה על ידי ועדת המכרזים של החברה המנהלת.

   בשלב מאוחר יותר, היקף החוזה הוגדל לסך של 9,164,404 ₪ (ללא מע"מ).

5. עם תום ביצוע העבודה על ידי מלרג, בין השנים 2000-1999, נמסרה העבודה לעיריית תל אביב.

6. בשלב מאוחר יותר ולאחר סיום העבודה, בשנת 2001 לערך, התגלו שקיעות בכבישים שברחובות חיים שורר, שטרית ורפידים. השקיעות היו בחלקן מעל הקווים שהונחו ובחלק אחר, לרוחב המסעה.

   בעקבות הליקויים סוכם בין מקיף, רמ"י והעירייה לקבל חוות דעת והמלצות לפיתרון מיועץ קרקע, מר חיים מרכס ז"ל (להלן: "מרכס"), כאשר רמ"י נושאת בעלות שכרו. בחודש פברואר 2002 הגיש מרכס חוות דעת הנדסית (להלן: "חוות דעת מרכס"), במסגרתה הציע ארבעה פתרונות אפשריים לבעיית השקיעות. מבין הפתרונות שהוצעו, הוחלט לבחור בפתרון באמצעות החלפת חומר המילוי והמבנה בכבישים.

7. לצורך ביצוע הפתרון לתיקון השקיעות בכבישים, נדרשו הצדדים לקבוע מי יהיה הגורם המממן של עבודות התיקון. זו השאלה שבמוקד תובענה זו.

   מכל מקום, אין מחלוקת בין הצדדים כי מלרג התבקשה לתקן את השקיעות בהתאם לפתרון שהוסכם והיא החלה בביצוע בסוף שנת 2002.

8. אין מחלוקת בין הצדדים כי עבודות התיקונים בוצעו בליווי עיריית תל אביב ובליווי מרכס או מי מטעמו. העבודות נמסרו לעירייה במועדים כלדקמן: ברחוב רפידים – ביום 3.2.04, ברחוב חיים שורר – ביום 21.5.06, ברחוב שטרית – ביום 16.8.07 (ר' נספח 9 לתצהירי מקיף) .

9. בשנת 2007 הגישה מלרג חשבון סופי למקיף בגין עבודותיה בפרויקט, הכולל גם את עבודות התיקונים, בסכום מצטבר של 15,234,712 ₪ (ללא מע"מ). מדובר בחשבון מצטבר הכולל את העבודות נשוא הפרויקט וכן את עבודות התיקונים. החשבון נבדק על ידי מפקח הפרויקט ולאחריו מנהל הפרויקט ושניהם המליצו לאשר את החשבון בסכום של 11,974,976 ₪ (ללא מע"מ).

10. בשלב הבא הועבר החשבון הסופי לאישור רמ"י, באמצעות חברת הבקרה, פארטו הנדסה בע"מ (להלן: "חברת הבקרה"). החשבון הסופי הועבר תחילה לבקר שדה של חברת הבקרה, מר ניב גנור (להלן: "גנור"), אשר המליץ אף הוא, ביום 30.5.10, על תשלום החשבון הסופי בסכום שהומלץ על ידי מקיף (נספח 13 לתצהירי מקיף). לאחר מכן הועבר החשבון הסופי למהנדסת הבקרה, הגב' לינה מרגלית (להלן: "מרגלית"), אשר ציינה ביום 31.5.10 כי נוכח העובדה שלא קיימת הזמנת עבודה בהיקף הנדרש היא סבורה כי רמ"י לא תאשר את החשבון (נספח 16 לתצהיר גדי כהן).

11. בסופו של יום, מתוך הסכום לתשלום שאושר על ידי מקיף ומילי מהנדסים (11,974,976 ₪) שולם למלרג בסך הכל סך של 9,164,404 ₪. היתרה שלא שולמה בסך של 2,810,580.9 ₪ היא נשוא התובענה דנן.

     

    השתלשלות ההליך דנן

12. תחילתו של ההליך דנא בתביעה בסדר דין מקוצר שהגישה מלרג זמן קצר טרם הקפאת ההליכים בעניינה (יולי 2010). התובענה המקורית הוגשה נגד מקיף בלבד.

13. התובענה במתכונתה הנוכחית הוגשה רק ביום 30.1.13, לאחר שבימ"ש של הפירוק אישר את המשך ניהול ההליך דנא מחוץ למסגרת הפירוק. אזי הוגש כתב תביעה מתוקן אשר כלל גם את רמ"י כנתבעת. רמ"י מצידה הגישה הודעת צד ג' נגד מקיף ומקיף הגישה הודעת צד ד' כנגד חברת הביטוח שלה, איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "איילון").

    טענות סף –

    שיהוי והתיישנות

14. רמ"י טוענת להתיישנות התביעה שהוגשה לטענתה בחלוף מעל ל-7 שנים מהמועד בו הודיעה רמ"י למקיף (בשנת 2003) כי חשבון שהוגש עבור עבודת התיקונים אינו מאושר על ידה. חלוף הזמן פגע ביכולתו של רמ"י לברר את כל העובדות מושא התובענה, וביכולתו לאתר את מלוא המסמכים. עוד טענת רמ"י כי מלרג השתהו תקופה ניכרת בהגשת החשבון עבור עבודות התיקונים שהצורך בביצועם עלה כבר בסוף שנת 2003 וכי מהלך ביצועם לא תואם עם רמ"י. לטענתה, מדובר בשיהוי ניכר ביותר העולה לכדי התיישנות תוך גרימת נזק ראייתי רב לרמ"י.

15. מוטב היה מלהמנע מלהעלות טענה זו שאין בה כל ממש.

    מחומר הראיות שהונח בפניי עולה כי התיקונים בוצעו ע"י מלרג בין השנים 2003-2007, והחשבון הסופי לתשלום הוגש בשנת 2007 לאחר סיום התיקונים, כל שלא ברור על סמך מה נטען להתיישנות. לא ברורה טענת רמ"י, לפיה יש למנות את תקופת ההתיישנות החל משנת 2003, שעה שהחשבון הסופי הוגש רק בשנת 2007.

    משכך, עת החשבון הסופי הוגש בשנת 2007 והתביעה הוגשה בשנת 2010, אין כל התיישנות וגם לא שיהוי, אשר יש בכוחו להביא לדחיית התובענה. אין חולק כי מאז הגשת החשבון הסופי (2007) רמ"י לא העבירה למקיף כספים לצורך תשלום למלרג. אף לא את הסכומים שאינם שנויים במחלוקת.

    על כן מוטב היה לו רמ"י, כרשות ציבורית, הייתה נמנעת מהעלאת טענת התיישנות שיש בה משום חוסר תום לב.

    היעדר יריבות והיעדר עילה

16. רמ"י טוענת כי לא קיים חוזה בינה לבין מלרג ולא מתקיימים יחסים חוזיים אחרים ביניהם. כפועל יוצא מכך, לא קיימת יריבות בין רמ"י לבין מלרג ועל כן דין התביעה נגדה להידחות.

17. מלרג טוענת מנגד, כי עבודות התשתית בוצעו על ידה הלכה למעשה, בעבור רמ"י אשר נהנתה מעבודות תשתית אלה שהעשירו את קופתה בעשרות מיליוני ₪, כפי שאישר בעדותו העד מטעם רמ"י.

18. אינני מקבלת טענת הסף של העדר יריבות הנטענת על ידי רמ"י.

    אכן, בין התובעת לבין רמ"י לא קיים חוזה ישיר בכתב. בתווך מערכת היחסים ביניהם עומד גורם מקשר – חברת מקיף החתומה על חוזים עם רמ"י ועם מלרג. אולם, עובדה זו אין משמעה היעדר יריבות.

    סעיף 16 לתנאי החוזה לביצוע עבודות עפר באתר על ידי קבלן, אשר נחתם בין מקיף למלרג, קובע מפורשות כדלקמן:

    "הקבלן מסכים כי התשלומים שמקיף התחייבה לשלם לקבלן על פי הוראות סעיפים 62 ו-63 לחוזה ישולמו על ידי מקיף אך ורק לאחר שמקיף תקבל אותם ממשרד התעשיה והמסחר ו/או מינהל מקרקעי ישראל. אם כתוצאה מהאמור לעיל תבצע מקיף את התשלומים לקבלן אחר המועדים שנקבעו בסעיפים 62 ו-63 לחוזה לא תהיינה לקבלן תביעות מסוג כלשהו כלפי מקיף לרבות תביעות לתשלום ריבית ו/או הפרשי הצמדה ו/או תשלום כלשהוא כמתחייב מהוראות החוזה. להסרת כל ספק ההוראות המפורטות לעיל גוברות על כל הוראה אחרת המפורטת בחוזה." ( נספח ב' לתצהיר גורן).

    הוראה זו משמיעה לנו כי התשלום לנותני השירותים השונים בפרויקט שולמו על ידי רמ"י , ואילו מקיף שימשה רק "צינור" להעברתם (ולא גורם מממן). עובדה היא כי החשבון הסופי הועבר לאישור רמ"י וללא אישורה לא הועבר תשלום כלשהו למקיף על מנת שתשלם למלרג.

    הנה כי כן, רמ"י היא הגורם המזמין של הפרויקט, אשר התקשר עם מקיף כחברה מנהלת והיא זו שהתקשרה עם מלרג. טענה להיעדר יריבות היא מלאכותית, אינה מתיישבת עם המציאות ולפיכך נדחית.

    אוסיף, כי בנסיבות דלעיל, גם טענה זו להעדר יריבות מעלה חוסר נוחות עת היא נטענת מפי גוף ציבורי, ומשמיעה העדר תום לב וניסיון להתנער על הסף מאחריות לתשלום עבור ביצוע עבודות אשר נעשו עבורה להעשרת קופתה.

    מי חב בתשלום החשבון הסופי?

19. המחלוקת בין הצדדים עניינה כאמור בשאלה האם מלרג זכאית לתשלום היתרה על פי החשבון הסופי? ואם כן – מי מהנתבעים חב בתשלום?

    כפי שיפורט להלן, החשבון הסופי מורכב אמנם בעיקר מעלות עבודות התיקונים שביצעה מלרג בגין הליקויים שנוצרו בכבישים, אך הוא כולל גם עבודות נוספות שבצעה מלרג כחלק מהפרויקט (ללא קשר לתיקונים) וטרם קיבלה את התשלום עבורן.

    תשלום עבור עבודות נוספות

20. היתרה לתשלום החשבון הסופי כוללת גם רכיב בסך של 653,222 ₪ (ללא מע"מ), המהווה תמורה בגין חלק מעבודות הפרויקט עצמו, שבוצעו ע"י מלרג כדלקמן:

    בגין מבנה 01 תל ברוך ביצוע תשתיות רחוב שטרית ורפידים – סך של 308,472 ₪.

    בגין מבנה 05 ניקוי קו ניקוז ברחוב שדרות רוקח ורחוב חיים שורר בשנת 2003 – סך של 344,750 ₪. (ר' נספח 11 למוצגי מקיף).

    יצוין כי בכתב הגנתה של מקיף נכתב בטעות כי הסכום הסופי שאינו קשור לביצוע העבודות עומד על סך של 308,311 ₪ בלבד. מדובר כאמור בטעות - הן מקיף והן מלרג מסכימות כי הסכום המעודכן בסך של 653,222 ₪ הוא הסכום הסופי בגין העבודות הנוספות.

21. מלרג טוענת כי אין כל מחלוקת בין הצדדים שהיא זכאית לתשלום היתרה בסך הנ"ל בתמורה לעבודות הפרויקט, לא קשר לתמורה שהיא זכאית לה בגין תיקון הליקויים. למרות האמור, עד היום לא שולם לה סכום זה . מקיף מסכימה עם טענה זו.

    מר משה מילשטיין, בעל המניות והמנהל בחברת מילי מהנדסים בע"מ (כיום בעלת המניות היחידה של מקיף) (להלן: "מילשטיין"), הצהיר מטעם מקיף וציין כי ככלל, כל חשבון סופי כולל בתוכו עבודות שטרם שולם עבורן (סעיף 14 לתצהירו המשלים).

22. רמ"י טוענת מנגד כי לא ניתן כל הסבר ע"י מלרג ומקיף, מדוע הסכום הנ"ל, המיוחס לעבודות הפרויקט עצמו ולא לעבודת התיקונים, לא שולם כבר בשנת 1999. רמ"י מוסיפה כי הטענה בדבר העבודות הנוספות הללו לא נטענה כלל ע"י התובעת ועל כן היא מהווה הרחבת חזית שיש לדחותה.

    עוד הוסיפה רמ"י, כי העבודות הנוספות שבבסיס דרישת תשלום זו לא הוכחו - חברת הבקרה אינה שותפה בבדיקה ומקיף כלל לא המציאה את המסמכים הנדרשים לבדיקתה. משכך, יש לדחות את הטענה לתשלום רכיב זה.

23. גם בעניין זה, נמצא כי התנערות רמ"י מתשלום סכום זה לוקה בחוסר תום לב. ודוק! רמ"י אינה חולקת כי רכיב זה בתשלום הסופי אינו חלק מעבודות התיקונים (עמ' 237 לפרוטוקול). רכיב זה גם מהווה חלק מהחשבון הסופי ועל כן ברי כי מהווה חלק מהתביעה ואין בו משום הרחבת חזית.

    מר גדי כהן, מנהל חברת הבקרה של רמ"י והעד היחידי מטעמה, נשאל בעת חקירתו (בשנת 2016) בעניין סירוב רמ"י לשלם עבור עבודות שבוצעו במסגרת הפרויקט עצמו ותשובתו אינה מתיישבת עם טענת רמ"י בדבר אי המצאת מסמכים לבדיקה. מעדותו עולה הרושם כי רמ"י, שזמנה בידה, מנהלת במחדלה הליך בדיקה מתמשך ואין סופי (למעלה מ 10 שנים), שבמהלכו לא איתרה מסמכים שכנראה הועברו אליה בעבר ובקשה אותם בשנית. וכך נאמר:

    "ת: אנחנו באמת השתכנענו שישנם רכיבים שיכול להיות שהם לא שנויים במחלוקת וזה כמובן היה טעון בדיקה ובירור, הסיבה שעוד לא שולם זה כי עדיין עוד לא הגענו למסקנה הזו, אנחנו ישבנו במספר ישיבות עם חברת מקיף, הם הציגו לנו חומרים, כרגע יש בקר מטעמי שבודק את החומרים, יש עדיין מסמכים שאנחנו לא קיבלנו מחברת מקיף כדי להשלים לנו את כל התמונה, אה לכן אנחנו לא התקדמנו לידי המלצה למנהל מקרקעי ישראל לשלם את הרכיב הזה.

    ש: מדובר ברכיבים שנמצאים בחשבון הסופי שאושר על ידי מקיף, נכון?

    ת: כן.

    ש: ועשיתם גם בדיקה בשטח אחרי 9 שנים, עשיתם סיור בשטח, מה אתם עוד צריכים, חלפו כבר 7 חודשים, לדעתי, מאז, מה אתם עוד צריכים כדי להעביר את התשלום הזה שהוא לא אמור להיות במחלוקת?

    ת: אוקי, אני צריך, קודם כל אני הייתי בתמונה לפני 9 שנים, הבקר שלי שאליו פנו כדי לאשר את החשבון מלכתחילה הוא לא היה בתמונה לפני 9 שנים, הוא נכנס לפרויקט הזה רק בשנת, סוף 2009 או שנת 2010, ואני בקשתי את ה, לראות את מכלול החומרים מאחר ואני הכרתי את הנושא הזה לפני הרבה שנים, אני ביקשתי לראות את מכלול החומרים כדי בסופו של דבר להגיע למסקנה שהדבר הזה נמצא מחוץ למחלוקת, קרי הנושא של השקיעות שהיו ברחובות.

    ש: ומתי אדוני ייתן החלטה?

    ת: אני מניח שבשבועות הקרובים, אנחנו עוד פעם, אני רוצה לציין שאנחנו ממתינים עדיין לחומרים נוספים שצריכים להתקבל מחברת מקיף." (עמ' 238-237 לפרוטוקול)

    וכן –

    ש: ... העדת קודם שביקשת שאתה בודק עכשיו שוב את העבודות שכביכול לא קשורות לביצוע התיקונים ושביקשת לקבל חומרים ואתה עדיין מבקש לקבל חומרים לצורך חישוב העבודות האלה והשאלה שלי אליך היא, איזה חומרים אתה מבקש שלא קיבלת עוד? כי ואני אחדד, אמרו לי נציגי מקיף שכל החומרים שאתה מבקש עכשיו זה חומרים שהועברו לפני הגשת התביעה, במסגרת התצהירים, הועברו אליך כבר עכשיו בסבב הזה ואתם מבקשים אותם פעם אחר פעם אחר פעם אז מה עוד חסר?

    ת: קודם כל, זה תהליך שלוקח הרבה מאוד שנים.

    כב' הש' צפת: 7.

    העד, מר כהן: כן 7 שנים מאז שאנחנו התחלנו לעסוק בחשבון הסופי, אוקי? והתחיל המשפט באמצע ואנחנו הפסקנו לעסוק בזה ואנחנו בדקנו את החומרים שיש אצלנו ופשוט לא איתרנו את החומרים אז ביקשנו לקבל אותם?

    עו"ד פייט: איזה חומרים עכשיו אתה חושב שעדיין לא קיבלת?

    העד, מר כהן: יש תכניות שגם צבי הבטיחו שהוא יעביר אלינו וביקשתי תכניות.

    ש: זה חומר שלא קיבלת בעבר?

    ת: עוד פעם אני אומר, יכול להיות שקיבלנו, לא איתרנו אותם עכשיו." (עמ' 280 לפרוטוקול)

24. הנה כי כן, על אף שרמ"י יודעת משך שנים את דבר קיומו של החוב ועל אף שהעד גדי כהן ציין בעדותו (בשנת 2016), כי יחליט בעניין "בשבועות הקרובים" - טרם שמענו אם הושלמה הבדיקה וגם טרם שמענו על פירעון החוב.

    עדותו של מר כהן אינה מסייעת לרמ"י, עדותו עמומה ובלתי קוהרנטית; הגם שהעד נחקר בחלוף 7 שנים ממועד הגשת החשבון הסופי, הוא לא ידע להשיב אילו מסמכים חסרים, מה גם שמעדותו משתמע, כי המסמכים סופקו אך משום מה עקב הזנחה רבת שנים בטיפול הם לא אותרו. התוצאה היא שבחלוף 7 שנים ממועד הגשת החשבון הסופי ושנתיים נוספות ממועד עדותו, טרם הגיעה רמ"י לכלל מסקנה בדבר חבותה. אין לקבל התנהלות זו.

25. פירוט התשלום עבור העבודות שאינן חלק מעבודות התיקונים, שהובא על ידי מלרג ומקיף, מהימן עלי. גם עדותם של אנשי מלרג ומקיף בעניין זה הייתה קוהרנטית וסדורה.

    לפיכך מצאתי כי יש לחייב את רמ"י לשלם למלרג באמצעות מקיף את הרכיב בגין עבודות הפרויקט בסך של 635,222 ₪ בצירוף מע"מ, בהתאם למפורט בדו"ח הסופי אשר אושר על ידי מקיף.

    תשלום בגין עבודת התיקונים

26. עיקר החוב שבמחלוקת מתייחס כאמור לעבודות התיקונים שביצעה מלרג ולטענתה, היא זכאית לתשלום התמורה – ממקיף או מרמ"י.

    החשבון הסופי הוגש על ידי מלרג למקיף ביום 30.6.07, לאחר סיום כל העבודות בפרויקט.

    אין תעוד על הנעשה בנדון בין השנים 2007 ועד תחילת שנת 2010. על כל פנים ביום 22.4.10 שלחה מלרג מכתב דרישה למקיף בנוגע לתשלום החוב ודרשה אותו באופן מיידי (נספח 6 לתצהיר גיא גורן, מ"מ מנכ"ל מלרג (להלן: "גורן")). ביום 10.6.10 השיבה מקיף כי אישרה את החשבון הסופי על סך של 2,812,000 ₪ בתוספת מע"מ. אמירה זו מהווה הודאת בעל דין מטעם מקיף ביחס לקיומו של חוב כלפי מלרג. לא זו אף זו, מקיף שלחה ביום 20.6.10 אישור חשבון נוסף עליו חתומים חברת מילי מהנדסים, מקיף ומנהלה של מקיף. לפיכך לטענת מלרג, מקיף כמי שמודה בחוב ומנהלת הפרויקט עבור רמ"י, חייבת בתשלום החוב שאינו מוכחש על ידה, מכוח התקשרותה עם מלרג, ומתוקף הוראותיה לתובעת לבצע את עבודות התיקונים תוך שהבהירה לה כי התשלום בגינם מקובל והוסכם על דעת רמ"י. על כן לטענת מלרג יש לחייב את מקיף בסכום התביעה.

27. לטענת מלרג גם רמ"י חייבת בסכום התביעה, כמי שפרסמה את המכרז בו זכתה מקיף כאחראית לניהול הפרויקט, כמי ששימשה "צינור" לתשלומים ישירים בגין העבודות שאושרו ופוקחו על ידי גורמים מוסמכים מטעמה של רמ"י, כמי שאישרה את ביצוע התיקונים, ואורגניו (שבחרו שלא להעיד) התחייבו בשמה לתשלום כמזמינת העבודות והנהנית מביצוען. מלרג מוסיפה כי רמ"י התעשרה כתוצאה מביצוע העבודות שכן גבתה עשרות מיליוני ₪ מהתושבים, בין היתר, בגין עבודות תשתית אלו, ולפיכך היא חייבת בתשלום החוב אף מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

    מלרג טוענת כי רמ"י לא זימנה לעדות מטעמה אף גורם רלוונטי אשר עסק בחשבון הסופי והיה בעל עמדה בהסכמות שהתקבלו באשר לתיקונים, כך לא זומן על ידה בקר העבודות בשטח מטעמה, ובעיקר – לא הביאה לעדות את סמנכ"לה מר רונן כהן, אשר לטענת הגורמים המעורבים, הוא זה אשר נתן את הסכמת רמ"י לתשלום עבור העבודות נשוא החשבון הסופי.

28. מקיף טוענת כי בהעדר אפשרות לקבוע באופן חד משמעי מהן הסיבות האפשריות לשקיעות בכבישים, הוסכם על ידי כל הגורמים הרלוונטיים (רמ"י, העיריה, מלרג ומקיף), כי התיקונים לשקיעות יבוצעו על ידי מלרג, במימון שיחולק בין הצדדים באופן שווה: 1/3 על חשבון מלרג, 1/3 על חשבון רמ"י, ו-1/3 על חשבון העירייה שישולם גם הוא על ידי רמ"י ויקוזז מההתחשבנות הכוללת הקיימת בינה לבין העירייה. מקיף טוענת כי הן מלרג והן עיריית תל-אביב הסכימו לחלוקת תשלום זו בבחינת חוזה מחייב. מלרג אכן מאשרת את ההסכמה.

    מקיף מדגישה, כי בהתאם לחוזה בינה ובין מלרג, עליה לשאת בתשלום עבור עבודות התיקונים, רק בכפוף לקבלת התשלום רמ"י (ראו סע' 16 לחוזה בינהם המצוטט בסע' 19 לעיל). הואיל ורמ"י מסרבת להעברת את התשלום למקיף אזי לא קמה הזכות למלרג לקבל את הכספים הללו מידי מקיף.

29. רמ"י טוענת מנגד, כי לאורך כל ההליך דנן לא הוצג חוזה חתום ו/או אישור שלה ביחס למימון עבודת התיקונים, ולא בכדי – שכן היא לא אישרה זאת. לטענת רמ"י, מדובר בהתחייבות של מיליוני ₪ כך שלא מתקבל על הדעת כי התחייבות שכזו ניתנה בע"פ על ידי נציג מטעמה, וממילא התחייבות כזו אינה עומדת בהוראות הדין החלות על רשות ציבורית.

    רמ"י מוסיפה וטוענת כי דו"ח יועץ הקרקע מרכס מעלה כי השקיעות נבעו מביצוע לקוי של מלרג. לפיכך, עבודות התיקונים הן באחריות מלרג ו/או באחריות מקיף, אשר מחובתה היה לפקח על טיב העבודות של מלרג. מקיף הפרה את החוזה שנכרת בינה ובין רמ"י, שעה שלא קיבלה את אישורה של חברת הבקרה של רמ"י לשאת בהוצאות ביצוע עבודת התיקונים, לא עדכנה את חברת הבקרה בכל הנעשה בעבודות התיקונים, ופעלה על דעת עצמה, משכך אין שום הצדקה לחייב את רמ"י בתשלום עבר עבודת התיקונים.

     

    חוזה בעל פה – המסגרת הנורמטיבית

30. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע כדלקמן:

    חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים.

31. בית המשפט יפרש חוזה בהתאם לאומד דעת הצדדים:

    25(א)חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

32. עת נטען לחוזה בעל פה, על הטוען לקיומו להוכיח זאת ואת תנאיו, תוך הצגת ראיות ממשיות לקיומו ולתוכנו (ר': ת"א 642/08 חברת התכוף בע"מ נ' פנחס פיגומים ובניה (1988) בע"מ (פורסם בנבו, 24.6.13) פסקה 55 לפסה"ד).

33. עת עסקינן בחוזה שבעל-פה, כלי הפרשנות היחיד העומד לרשות בית המשפט הוא בחינת הנסיבות:

    "נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא היעדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. בית המשפט נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים וליצוק לתוכה תוכן... השאלה היא, מהו אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים), לעניין משך הזמן בו יוחל ההסדר. בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים נודעת חשיבות להיגיון המסחרי שביסוד העיסקה ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של היגיון מסחרי זה (ראה: ע"א 339/88, 428[4], בעמ' 539; ע"א 565/85 [5], בעמ' 430)." (ר': ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, פסקה 9 לפסה"ד).

    ובענייננו –  

34. מלרג ומקיף טוענות כי בין הצדדים התגבשה הסכמה, המהווה חוזה מחייב בעל פה, לפיה מלרג תישא ב 1/3 מעלות התיקונים, ורמ"י תשא ב 2/3 מהעלות (1/3 עבור רמ"י ו-1/3 עבור עיריית ת"א).

    מובהר, כי החשבון הסופי הוגש לאחר הפחתה של 1/3 מעלות התיקונים בהם נושאת מלרג לפי ההסכמה הנ"ל (ר' עמ' 253 לפרוטוקול וכן נספח 13 לתצהירי מקיף).

    ההסכמה עליה מתבססות מלרג ומקיף התגבשה בפגישה שנערכה במשרדי רמ"י בתל אביב, בהשתתפות סמנכ"ל דאז לשיווק וכלכלה ברמ"י מר רונן כהן, אשר ששימש בתפקיד מהנדס חברת הבקרה, וכן מילשטיין ומר צבי סגל, מנכ"ל מקיף (להלן: "סגל") מטעם מקיף (ר' סעיף 21 לתצהיר מילשטיין, עמ' 173 לפרוטוקול).

35. רמ"י, כאמור לעיל, מכחישה טענה זו. נוכח מחלוקת עובדתית זו, תיבחן קיומה של הסכמה מחייבת בהתאם לנסיבות שקדמו לתיקון הליקויים, עדויות הנוכחים באותה פגישה והנסיבות לאחר ביצוע העבודות.

36. אקדים את המאוחר ואציין כי בחינת מכלול הנסיבות מעלה כי קיימת סבירות גבוהה יותר שאכן נתגבשה הסכמה בין הצדדים בהתאם למתווה הנטען ע"י מלרג ומקיף (חלוקה של שליש, שליש, שליש), כאשר רמ"י מתחייבת לשאת במימון 2/3 מעלות התיקונים.

    א. בחינת הנסיבות שקדמו להסכמה (הנטענת) בין הצדדים:

    ידיעת רמ"י אודות השקיעות בכבישים

37. אין ספק כי כל הצדדים, לרבות רמ"י, ידעו אודות השקיעות שנתגלו בכבישים. העידו על כך מילשטיין וסגל בתצהיריהם ובעדותם (סעיפים 18-15 לתצהיר מילשטיין, סעיפים 19-16 לתצהיר סגל, עמ' 135 לפרוטוקול). העיד על כך גם גורן (עמ' 72-71 לפרוטוקול).

38. אינני מקבלת את הכחשת רמ"י בדבר אי ידיעתה אודות השקיעות בזמן אמת. כך גם אינני מקבלת את טענתה כי לא לקחה חלק בפיקוח על עבודות התיקונים. גדי כהן שהעיד מטעם רמי, הודה מפורשות בחקירתו כי כבר בשנים 2002-2003 עסק בחקר הליקויים ובאחראי להיווצרות השקיעות.

    בנוסף, קיימת תכתובת המעידה על כך שמקיף / עיריית ת"א עדכנו את רמ"י (או את חברת הבקרה מטעמה) על השקיעות שנוצרו (ר': נספח 4 לתצהירי מקיף, נספחים 9-7 לתצהיר גדי כהן). קיימת תכתובת ע"י גדי כהן בזמן אמת המלמדת חד משמעית על ידיעתו אודות הצורך בביצוע תיקונים, מילשטיין וסגל העידו כי מקיף עדכנה את רמ"י באופן שוטף, לאורך כל הדרך, על התקדמות התיקונים (סעיף 10 לתצהירו המשלים של מילשטיין, סגל בעדותו עמ' 135 לפרוטוקול).

    זאת ועוד, מקיף טענה – והדבר לא הוכחש – כי מי שנשא בתשלום עבור חוו"ד מרכס היתה רמ"י (נספח 8 לתצהירי מקיף, עמ' 283 לפרוטוקול כהן), והיא הייתה שותפה להחלטה לבצע את התיקונים (ח.נ לכהן עמ' 283), מה שמעיד כי רמ"י ידעה בזמן אמת על הליקויים ואף היתה מעורבת בניסיון לפתור את הבעיה שנוצרה.

    חוו"ד מרכס

39. לאחר שנודע לכל המעורבים בפרויקט כי נוצרו שקיעות בכבישים, פנו הם לקבלת חוות דעת מטעם המומחה מרכס. חוות דעת זו מפברואר 2002 (נספח 19 לתצהיר מטעם רמ"י) הציעה כאמור מספר אפשרויות לתיקון הליקויים.

    מלרג ומקיף טוענות כי לא ניתן היה לקבוע באופן חד משמעי האם מלרג היא האחראית הבלעדית לשקיעות שנוצרו בכבישים, או שהיו קיימים גורמים נוספים שאחראים לכך. לטענתן, חוות הדעת של מרכס התמקדה בעבודות שבוצעו ע"י מלרג ובסיבות לשקיעות שייתכן ונגרמו בשל עבודתה. מילשטיין וסגל טענו עוד כי בפגישות שנערכו בין מקיף, מילי מהנדסים והעירייה, הועלו סיבות נוספות לגרימת השקיעות אשר אינן קשורות בעבודות מלרג (סעיף 17 לתצהיר מילשטיין, עמ' 198 לפרוטוקול; סעיף 18 לתצהיר סגל, עמ' 103-102 לפרוטוקול).

40. מאידך לטענת רמ"י, חוו"ד של מרכס מעידה כי מלרג, או מקיף כחברה המנהלת, הן האחראיות הבלעדיות לשקיעות שנוצרו בכבישים בשל סיבות הנוגעות לצפיפות חומר המילוי שהוכנס לקרקע. לפיכך, מי שחב בתשלום עבודות התיקונים היא מלרג עצמה (או מקיף כחברה המנהלת) ולא קופת הפרויקט, שכבר נשאה בעלות העבודות שבוצעו במקור. רמ"י מוסיפה וטוענת כי במשך שנים לא העבירה מקיף את חווה"ד לעיונה ולפיכך לא היה ביכולה לתת הסכמה להשתתפות בעלות התיקונים, טרם היו בידיו כל המסמכים והאסמכתאות המתאימות.

41. אינני מקבלת את טענת רמ"י לפיה מלרג היא האחראית הבלעדית לשקיעות שנוצרו בכבישים (או מקיף כחברה המנהלת של הפרויקט). שאלת האחריות לא התבררה ולא הוכחה בשום שלב.

    יצויין, כי בשל העובדה שלא ניתן היה לחקור את מרכס ז"ל על ממצאי חווה"ד ועל גרסתו ביחס לאפשרויות הנוספות שגרמו לשקיעות, לא ניתן להתייחס לאמור בחוות דעתו כראיה לאמיתות תוכנה.

    יתר על יתר על כן, עובדה היא כי ניב גנור, בקר מטעם חברת הבקרה של רמ"י כתב בשנת 2010 עת אישור את החשבון הסופי, כי מהדו"ח של מרכס לא ניתן לדעת חד משמעית שהשקיעות ברחובות נבעו מליקוי ביצוע עבודות הקבלן (עמ' 239-240 לפרוטוקול). לטענת העד כהן, שגם הוא קרא את הדו"ח של מרכס באותה עת בדיעבד, הוא הגיע למסקנה הפוכה. לא מצאתי שיש לתת עדיפות דווקא לפרשנותו של כהן את דו"ח מרכס, הניתנת בדיעבד במסגרת הגנתה של רמ"י, עת כל הגורמים האחרים המעורבים בפרשה לא הגיעו למסקנה זו. עובדה היא, שמאז 2003, עת דרש העד כהן לברר את נושא האחריות, בשום שלב, מני אז לא העלתה רמ"י טענות נגד מלרג ומקיף. סביר להניח כי אילו סברה רמ"י שהשקיעות בכבישים הינם באחריות מלרג ונגרמו בשל מחדלה (והיה לה זמן רב לחקור את העניין), הייתה פונה בעניין זה למקיף או מלרג ודורשת כי תשא באחריות לתיקון ולעלויות וזאת נעשה. ולראיה כי רמ"י לא הודיעה על מסקנתה בעניין האחריות ועל סירובה לשלם את החשבון הסופי המאושר, ראו את מכתב מקיף למלרג מיום 30.6.10 (נספח 9 לתביעה) חודש לפני הגשת התביעה, בגדרו הודיעה מקיף כי היא פועלת נמרצות להסדיר את התשלום מול רמ"י.

42. טענת רמ"י כי חוו"ד מרכס הומצאה לידיה רק לאחר שנים ורק לאחר קריאתה הייתה יכולה להגיע למסקנה בדבר האחריות לליקוים הינה תמוהה מכל היבט שהוא. ראשית, אם ידעה רמ"י שקיימת חוות דעת של מרכס מדוע לא דרשה אותה על אתר כדי לסיים את התחקיר שביצעה. מאידך אם לא ידעה שקיימת חוות דעת מדוע לא סיימה את התחקיר בעניין האחריות בכוחות עצמה. כיצד זה שמשנת 2002-2003 לא הגיע למסקנה? שנית, מקיף ידעה את גדי כהן במכתבה מיום 1.7.03 (נספחי רמ"י) כי בתאום עם עיריית תל אביב נקבע יועץ קרקע. גם סגל העיד כי העביר את חוות הדעת לחברת הבקרה של רמ"י הרבה לפני מועד אישור החשבון הסופי ע"י מקיף (עמ' 122 לפרוטוקול). שלישית, מרכס פעל בשטח, התיקונים בוצעו על פי המלצותיו, רמ"י מודה כי חקרה את העניין ועמדה על ביצוע התיקונים. כיצד זה אם כן חקרה ועמדה על ביצוע התיקונים ללא קבלת חוו"ד באשר לתיקונים נדרשים/מומלצים וכיצד הם מבוצעים. רמ"י הרי היתה שותפה למינוי מרכס ולמצער שילמה תמורתה. כלום סביר שלא קיבלה במועד את חוות הדעת ששילמה עבורה???

    לא ניתן לגרוע מאחריותה של רמ"י לפרויקט – רמ"י אינה רק "הגורם המממן" של הפרויקט. היא "אחראית על" ומתוקף מעמדה ותפקידה זה היא האחראית למסירת הפרויקט לעיריית תל אביב באופן מלא וללא כל תקלות, על כן אין ספק כי דרשה לדעת וידעה על יסוד מה ואיך מבוצעים התיקונים.

    הסתמכות מקיף ומלרג על פרויקטים קודמים עם המינהל 

43. מקיף הוסיפה וטענה כי במסגרת מערכת היחסים הארוכה בין הצדדים, לא פעם רמ"י ונציגיה הסכימו להגדיל תקציבים וכיוצ"ב גם ללא מסמך בכתב. העידו על כך מילשטיין (סעיף 37 לתצהירו, עמ' 212 לפרוטוקול) וסגל (סעיף 34 לתצהירו, עמ' 142, עמ' 157 לפרוטוקול).

44. חיזוק לטענה זו של מקיף ניתן למצוא בפרויקט דנן, בו שילמה רמ"י למלר"ג סכום גבוה מזה אשר ננקב בחוזה שבכתב, וזאת על אף שלא הגדילה את היקפו בחוזה מסודר בכתב מול רמ"י.

45. רמ"י לא הכחישה כי ניתנו בעבר התחייבויות בע"פ על ידי נציגיה. גדי כהן, העד היחיד מטעמה, לא יכול היה להסביר את הגדלת היקף החוזה שבענייננו – גם ללא אסמכתא בכתב או אישור מראש של רמ"י להגדלת היקפו (עמ' 298-297 לפרוטוקול עדותו).

46. סיכום ביניים: רמ"י נתנה בעבר התחייבות/ הסכמות בעל פה ע"י נציגיה, ואלו כובדו על ידה; לא הובאו ראיות לכך שרמ"י סברה בזמן אמת כי מלרג היא האחראית הבלעדית לליקויים שנגרמו. הנסיבות שקדמו להסכמת הצדדים מעידות דווקא על מעורבותה של רמ"י במציאת פתרון לבעיית השקיעות ובפיקוח על עבודות התיקונים. חזקה על רמ"י כי אילו סברה שמלרג או מקיף אחראים לשקיעות בכבישים, הדבר היה מוצא את ביטויו בכתובים מטעם רמ"י. עובדה היא שלא קיימת התכתבות כזו.

    ב. עדויות הנוכחים בפגישה:

47. מילשטיין וסגל, מטעם מקיף, אשר נכחו באותה הפגישה בה הושגה ההסכמה לחלוקת עלות התיקונים בין הצדדים, הגישו על כך תצהירי עדות ראשית ואף נחקרו.

    סגל העיד אודות הישיבה הנטענת, כדלקמן:

    ש: את הסיכום הזה, שיש חלוקה של שליש, שליש, שליש, מי סיכם? מתי ואיפה?

    ת: אז כפי שאמרנו, היתה ישיבה במשרדי מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז, בתל-אביב, ישבו בישיבה הזאתי אורן (צ"ל רונן, צ.צ.) כהן, שהוא מרכז את הביצוע ואת הפעילות של החברות המנהלות, ישב שם גדי כהן, משה מילשטיין ואני.

    כב' השופטת: מה התפקיד של גדי כהן?

    העד: גדי כהן היה אז מהנדס הבקרה, חוליית הבקרה של המינהל. והצגנו בדיוק את המצב מה שאז ידענו ופירטנו את הסיבות שאנחנו חשבנו שאנחנו מעריכים שבגלל זה זה קרה, ותוך כדי דיון, זה הסיכום שסוכם. ומי שסיכם אותו, זה רונן כהן.

    ....

    ש: עכשיו, מתי כל הפגישה הזאת היתה? הפגישה במינהל?

    ת: במינהל, לדעתי היתה באוקטובר 2003. (עמ' 110-109 לפרוטוקול).

    מילשטיין העיד אודות הפגישה הנטענת, כדלקמן:

    ש:תאמר לי, אם אני מבין נכון את היוזמה של החלוקה של השליש, שליש, שליש, למעשה זה המינהל למעשה העלה את זה לראשונה. אני צודק?

    ת:כן.

    ש:ואתם הייתם צריכים לשכנע לכאורה את עיריית ת"א שתקבל את ההסכמה הזו גם כן?

    ת:נפגשנו עם ה... קודם כל, אני נפגשתי דבר ראשון איתכם. ועשיתי פגישה עם מיכאל. ובפגישה הזו סוכם, הוא קיבל את העמדה הזאת. אחרי זה הייתה פגישה בעירייה ועלה הנושא הזה ובזה ראיתי את העניין כסגור. מעבר לזה אין לי מה להוסיף.

    ש:האם גדי כהן שמצהיר גם בתיק הזה, האם הוא היה שותף לאותה הסכמה?

    ת:ל-שליש, שליש, שליש?

    ש:לשליש, כן,

    ת:הוא היה. כן. (עמ' 173 לפרוטוקול, וכן ר' עמ' 219 לפרוטוקול).

48. גדי כהן, העד היחיד מטעם רמ"י, אישר בתצהירו כי אכן נכח באותה הפגישה, אלא שלטענתו לא התקבלה הסכמה: "ייתכן כי מקיף העלתה מטעמה רעיון כאמור אך הוא לא התקבל ולא אושר על ידי המינהל לא בפגישה ואף לא לאחר מכן בהתחייבות חתומה בהתאם לכל דין וחוזה ובליווי ההתחייבות התקציבית המתאימה" (סעיף 37 לתצהירו).

    כאשר נשאל על כך, השיב:

    ש: ... יתכן כי מקיף העלתה רעיון, מה זה יתכן? העלתה או לא העלתה?

    ת: לפי מיטב זכרוני זה מקיף, בגלל זה אני כותב את זה.

    ש: רעיון כזה עלה?

    ת: עלה.

    ש: עלה

    ת: עלה, למיטב זכרוני, על ידי חברת מקיף.

    ש: הבנתי. מה הייתה התשובה של כל אחד מהגורמים הרלוונטיים להצעה הזו?

    ת: אני ממש לא זוכר, אני יודע שכל הסדר הותנה בכך שייבדק יבדקו הסיבות. (עמ' 291 לפרוטוקול)

49. הנה כי כן, שניים ממשתתפי הפגישה העידו כי רונן כהן, שהיה בזמנים הרלוונטיים סמנכ"ל שיווק וכלכלה ברמ"י, בעל מעמד בכיר בה, נתן את הסכמתו לחלוקת נטל המימון כאמור, אך דווקא הוא לא זומן לעדות ע"י רמ"י, ואילו גדי כהן שהעיד מטעם רמ"י לא זכר את עמדתו של כל אחד מהנוכחים אך כן זכר שההסדר היה בבדיקה. ודוק! לא קיימת אסמכתא כלשהיא למסקנה אליה הגיעה רמ"י לאחר הבדיקה.

50. לעניין האינטרסים של הצדדים השונים בתיק יש לציין, כי האינטרס של מלרג לקבלת תשלום ברור. כך ברור גם האינטרס של רמ"י להצדיק את סרובו לאשר את החשבון הסופי. לעומת זאת דומני כי למקיף לא קיים כל אינטרס באישור התשלום דווקא. כחברה מפקחת מטעם רמ"י יש לה כמובן אינטרס שהתיקונים יבוצעו, אולם אינני מוצאת קיומו של אינטרס לאשר למלרג את החשבון הסופי, אילו סברה כי מוטלת על מלרג האחריות לליקויים שנתגלו, ההיפך הוא הנכון, כידה הארוכה של רמ"י וכמפקחת, וכמי שפרנסתה תלויה במכרזים מטעם רמ"י, חזקה שלא הייתה מאשרת תשלום למלרג ללא הסכמה אילו סברה כי שהשקיעות נובעות מביצוע לקוי.

51. לעניין אי הבאתו לעדות של רונן כהן - הלכה היא כי הימנעות בעל דין מהבאת ראיה רלוונטית שעשויה לשמש לטובתו, מובילה ככלל למסקנה כי אילו הובאה הייתה פועלת כנגדו (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614; ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ (פורבם בנבו, 26.8.14) פסקה 34 לפסה"ד; ע"א 7144/14 נתן מכנס נ' מעון רוחמה (פורסם בנבו, 3.9.15) פסקה 10 לפסה"ד). הדבר נכון גם ביחס להימנעות מהבאת/ הזמנת עד שבשליטת בעל הדין.

52. מדובר בעד מרכזי, בעל תפקיד בכיר, שהיה מצוי בליבת המחלוקת בין הצדדים ומהווה עד מפתח לטענה בדבר הסכמת רמ"י למתווה חלוקת ההוצאות (שליש, שליש, שליש). רמ"י לא השכילה לספק בענייננו סיבה כלשהיא להימנעות מזימון מר רונן כהן כעד בין שהוא עדין עובד רמ"י ובין אם לאו והדבר פועל לחובתה. הימנעות מהעדתו, אף מחלישה את הראיות שהובאו מטעם רמ"י להוכחת גרסתה (ר': ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.08) פסקה 27 לפסה"ד).

53. אינני מקבלת את טענת רמ"י לפיה היה על מלרג או על מקיף להזמין לעדות את רונן כהן. מדובר בעד בעל תפקיד מפתח בהתנהלות רמ"י בהקשר לפרויקט. הטענה כאילו מלרג הסכימה לבצע את התיקונים מבלי שעניין המימון יוסדר אינה סבירה. ככל שרמ"י טוענת בהגנתה כי מלרג הסכימה להשקיע בעבודות התיקונים מיליוני שקלים מבלי להבטיח את התשלום, היה עליה להוכיח זאת באמצעות העד שנכח מטעמה בפגישה, היה בעל הסמכות לתת הסכמה, ונטען כי הסכים.

    ג. נסיבות ביצוע התיקונים לאחר ההסכמה (הנטענת) בין הצדדים:

    מלרג נדרשת לתיקון הליקויים

54. מלרג טוענת כי לא הייתה פועלת לתיקון הליקויים אלמלא הסיכום בין הצדדים. למעשה הצדדים אינם חלוקים בעובדה כי מלרג נדרשה לתקן את הליקויים.

55. גם מקיף טוענת כי לא הייתה לוקחת על עצמה את הסיכון להורות למלרג לפעול לתיקון הליקויים, ללא הסכמת רמ"י לשאת בחלק מעלות התיקונים (סגל בעדותו, עמ' 114 לפרוטוקול).

56. גרסת רמ"י שונה. לטענת גדי כהן, מלרג אכן התבקשה לבצע את עבודות התיקונים, אולם רמ"י לא נתנה את הסכמתה לשלם בגינם:

    ש: אז אני שוב שואלת, העמדה של המנהל היא, צאו, תתקנו, אחר כך נחליט מי ישלם?

    ת: בוודאי כי קודם כל מי שמבצע האחריות היא עליו קודם כל להוכיח שהשקיעות האלה בוצעו לא כתוצאה מעבודה לקויה שלו, במידה והוא יוכיח דבר כזה.

    ש: כן.

    ת: אז יכול להיות שהוא יהיה זכאי לתשלום, אבל נקודת ההנחה צריכה להיות שקודם כל, אם נוצרו שקיעות בעבודה שבוצעה בוצעה (כך במקור, צ.צ.) על ידי קבלן, אז קודם כל הוא צריך לבצע את העבודה הזאת.

    ש: קודם כל הקבלן יבצע ואחר כך ישבו כולם ויחליטו מי נושא בעלות של מיליוני ₪?

    ת. כן, כן... (עמ' 284-283 לפרוטוקול)

    וכן –

    ש: תגיד לי, באיזה מעמד, אני רוצה לדעת באיזה מעמד התקבלה החלטה להפריד בין ביצוע העבודה לבין נשיאה בעלות הזו?

    ת: אני לא זוכר באיזה מעמד.

    ש: הייתה ישיבה כזאת?

    ת: לא זוכר.

    ש: מי קיבל את ההחלטה הזאת?

    ת: לדעתי, קיבל את ההחלטה הזאת רונן כהן יחד בעצה אחת עם חברת מקיף, שיוצאים לעבודה והם עושים את התיקונים, לא. (עמ' 287, 286 לפרוטוקול כהן)

57. טענת רמ"י כי הוחלט על ביצוע בתיקונים ללא קשר לסוגיית התשלום עבור ביצועם אינה סבירה. ושוב למדנו כי עד המפתח בעניין זה הוא רונן כהן אשר לא הגיע למתן עדות. אין זה מתקבל על הדעת כי מלרג, חברה בע"מ, תבצע עבודות בעלות של מיליוני ₪ ללא הבטחת תשלום התמורה. כך גם לא מתקבל על הדעת כי מקיף תנחה את מלרג על דעת עצמה לבצע עבודות, מבלי שהבטיחה את נושא התמורה, באופן שהיא עלולה להיות חשופה לתביעות בסכומים גבוהים ביותר.

58. חיזוק נוסף לכך שלא ניתן להפריד בין ביצוע התיקונים לבין התשלום עבורם, ניתן למצוא בתכתובות מיום 31.7.03 בין רמ"י וחברה הבקרה שלה, במסגרתן כתב גדי כהן (חברת הבקרה) לרונן כהן (רמ"י) כי: "אין לעבור לסדר היום באישור אוטומאטי של הוצאה משמעותית זו על חשבון ממ"י וביקשתי לחקור באופן מעמיק את הסיבות לבעיה כדי לנסות ללמוד האם יש נושא באחריות להיווצרה, האם ניתן להפיק לקחים לעתיד וע"מ שנוכל להעריך את יעילות הפתרון המוצע לתיקון המצב אשר יעמוד לאורך זמן" (נספח 8 לתצהיר גדי כהן). גדי כהן סיכם במכתבו כי: "אין לבצע את התיקון מבלי לרדת לחקר הבעיה ולבדוק את נכונות הפתרון המוצע". משמע, גדי כהן, סבר כי אין לבצע את התיקון בטרם תכריע רמ"י, מי נושא באחריות ובנכונות הפתרון המוצע. העובדה כי מלרג ביצעה את התיקונים, בהוראת רמ"י, מעלה את הסבירות כי אכן הייתה הסכמה ביחס לשאלה מי הנושאים באחריות לתיקונים ולתשלום עבורם. ודוק! כאמור, מאז אותה תכתובת לא יצאה כל הודעה מטעם רמ"י למלרג או מקיף המטילה על מי מהן את האחריות לליקויים.

    תכתובות מאוחרות בין הצדדים לפרויקט

59. בתכתובות מאוחרות יותר בין הצדדים לפרויקט, ניתן למצוא תיעוד לאותה הסכמה לחלוקת עלות התיקונים (שליש/שליש/שליש).

    כך, בפרוטוקול פגישה בעיריית תל אביב, מיום 15.10.06, בה נכחו נציגי העיריה (ד"ר בני מאור וראובן לרנר), נציג מלר"ג (מיכאל הירשברג) ונציגי מילי מהנדסים (מילשטיין וסמיון) נכתב במפורש כי "העבודה תבוצע לפי הסיכום בין העירייה לממ"י על פי העיריה משתתפת בשליש מהעלויות" (סעיף ז' לפרוטוקול, נספח 16 לתצהירי מקיף).

    כאשר נשאל גדי כהן האם מי מטעם רמ"י פנה לעירייה והעמיד אותם על טעותם (לכאורה) בדבר החלוקה הנטענת – השיב בשלילה:

    כב' הש' צפת: אני לא מדברת על מה שצריך להיות או לא צריך להיות, אבל אתה רואה שהעירייה כן מסכימה להשתתף בשליש, לא הרמת טלפון לשאול, מה קורה? למה? מה פתאום? אני יודעת.

    העד, מר כהן: לא, לא היה סיכום כזה מבחינתנו. (עמ' 253 ו 256 לפרוטוקול).

60. מסמך נוסף בו מתועדת אותה הסכמה, הוא פרוטוקול פגישה מיום 16.12.07 בין נציגי מלר"ג (מיכאל הירשברג ואפרים) ובין נציגי מילי מהנדסים (מילשטיין (מילי) וסמיון). וכך נכתב במפורש בפרוטוקול: "בגין התיקונים ישולם לקבלן מחשבון מאושר שתי שליש (כך במקור, צ.צ.) לפי סכום עם ממ"י ועיריית תל אביב." (נספח 18 לתצהירי מקיף).

    גדי כהן העיד כי על אף שלא נכח בפגישה הוא קיבל עותק ממסמך זה בזמן אמת. גם לגבי תעוד זה לא פנתה רמ"י למלרג או אל מקיף, כדי למחות על האמור בפרוטוקול ולא התריעה במפורש כי לא קיימת הסכמה שכזו (עמ' 262-261 לפרוטוקול).

61. מסמך נוסף, מאוחר לאותה הסכמה, הוא סיכום דיון מיום 5.9.07 שנערך במשרדי רמ"י, בו נכחו רונן כהן, מילשטיין, סגל והגב' לינה מרגלית – מהנדסת חברת הבקרה (נספח 17 לתצהירי מקיף). במסמך זה נכתב באופן מפורש, ביחס לפרויקט תל ברוך – "א. לסיים עם מלר"ג חשבון סופי. ב. ממ"י ישלם את חלקו בשכונה."

    מלשונו של מסמך זה עולה בבירור כי רמ"י התחייבה לשלם את חלקה עבור התיקונים.

    גדי כהן, אשר קיבל העתק מסיכום זה, הודה כי לא פנה אל נציגי רמ"י אשר נכחו בפגישה, ולא ציין בפניהם כי רמ"י אינה חבה בתשלום (עמ' 259 לפרוטוקול עדותו). כהן אף הודה כי רמ"י שמרה כספים "בצד" עבור סיום הפרויקט (עמ' 268-267 לפרוטוקול עדותו).

62. סיכום ביניים: מסמכים מאוחרים אלו מוכיחים כי הצדדים פעלו על פי הסכמה, שהייתה ברורה וידועה לכל המעורבים בפרויקט. רמ"י לא הביעה עמדתה המטילה את האחריות לליקויים על מלרג או מקיף וכי עליה לשאת במימונם. העובדה כי רמ"י גם לא טרחה להעמיד את הצדדים האחרים על טעותם, אילו הייתה כזו, מלמדת גם היא על הסכמתה בדבר חלוקת שליש, שליש, שליש בהוצאות התיקונים.

     

    סיכום שאלת החבות

63. מכל הנימוקים המפורטים לעיל, שוכנעתי כי אכן התגבשה הסכמה בין הצדדים, על פיה רמ"י תישא בעלות 2/3 מעלות התיקונים (חלקה שלה וחלקה של עיריית ת"א בהסכמה) ומלרג תישא בעצמה ב- 1/3 מעלות התיקונים. ומובהר, כי אין באמור כדי להטיל חובה או חבות כלשהיא על עיריית תל אביב אשר לא הייתה צד לתובענה.

64. לא מצאתי כי יש לחייב את מקיף בתשלום החשבון הסופי. מעבר לעובדה כי קיימת התחייבות בע"פ של רמ"י לתשלום 2/3 מעלות התיקונים, יש לתת את הדעת לאמור בסעיף 16 לחוזה בין מקיף למלרג הקובע כי הכספים לנותני השירותים השונים בפרויקט ישולמו על ידי רמ"י , ואילו מקיף שימשה רק כ"צינור" להעברתם (ולא כגורם מממן). רמ"י היא זו שגבתה את ההיטלים השונים מן התושבים בגין עבודות הפיתוח של האזור, ולפיכך עליה לשאת בעלות העבודות בפרויקט – ולא החברה המנהלת מטעמה.

    מן המסמכים והעדויות עולה כי מקיף פעלה כשורה מבחינה מקצועית, הן מול רמ"י והן מול מלרג. לא מצאתי כי מקיף פעלה בחוסר סמכות או בחוסר תום לב. חובתה של מקיף להעביר את התשלום למלרג לאחר קבלתו מרמ"י ולפיכך אין לחייבה בתשלום למלרג כל עוד לא קיבלה את המימון מרמ"י. אשר על כן, התביעה כנגדה נדחית. כן נדחות הודעות צד ג' וצד ד'.

    ריבית והצמדה

65. בהתאם להוראות סעיף 17 לתנאי החוזה בין מלרג למקיף הקובעים הסדר מיוחד ביחס לסעיף 63 לחוזה הקבלן הממשלתי, הידוע כ"מדף 3210" נוסח תשמ"ז – 1987 (להלן: "הסכם המדף"), היתרה תשולם לקבלן ביום ה-135 מיום הגשת החשבון הסופי על ידי הקבלן. הואיל והחשבון הסופי הוגש ביום 30.6.07 היתרה הייתה אמורה להיות משולמת למלרג ביום 12.11.07 לכל המאוחר.

    בנוסף, במקרה של פיגור בתשלום, קובע סעיף 63(8) להסכם המדף קובע: "במקרה שיתרת שכר החוזה לא תשולם לקבלן במועד הנקוב בחוזה, תישא יתרת החוזה, כפיצוי בין הפיגור בתשלום, ריבית החשב הכללי לתקופה החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום יתרת שכר החוזה ועד למועד תשלום יתר שכר החוזה בפועל". מכאן, כי על סכום הקרן יש להוסיף את ריבית החשב הכללי החל ממועד התשלום בהתאם בחוזה בין מקיף למלרג.

66. סכום התביעה הועמד ע"י מלרג על סך של 4,279,531.48 ₪ והוא כולל כולל את סכום החוב בסך של 2,810,580.90 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מ 135 יום לאחר הגשת החשבון הסופי – היינו – מיום 12.11.07 + ריבית פיגורים חשב כללי על פי ההסכם + מע"מ, ובסה"כ: 4,279,531.48 ₪.

67. לטענת מקיף, מלרג אינה זכאית לתשלום הפרשי הצמדה וריבית בכל סכום שהוא עד למועד הגשת התביעה וזאת מהטעם כי מנכ"לה דאז, מר מיכאל הירשברג (להלן: "הירשברג"), שלח ביום 16.6.10, מכתב, כל פיו: "סך החשבון הסופי הינו 11,974,984.9 ₪ ואשר היתרה הבלתי מסולקת בגינו הינו בסך כולל של 2,810,580.9 ₪ לפני מע"מ. הסכום כולל התייקרויות" (נספח 12 לתצהירי מקיף). הנה כי כן, מלרג הודיעה למקיף, ממש בסמוך להגשת התביעה, כי זהו סכום החוב המגיע לה, על כן אין לקבל את גרסתה המעודכנת ודרישתה להפרשי בצמדה וריביות.

68. יש לקבל את עמדת מקיף בעניין זה. מכתבו הנ"ל של הירשברג מגבש את סכום החוב נכון ליום 16/6/10 כחודש לפני הגשת התביעה. לא התקבל מטעם מלרג כל הסבר אחר לפשר האמור במכתב זה, הירשברג לא התייצב לעדות לצורך הסבר וגם גורן לא ידע להסבירו. יש לקבל על כן את האמור כפשוטו.

69. חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה") מסמיך את בית המשפט לפסוק ריבית והצמדה מיום היווצרות העילה (ע"א 552/88 קובטי נ' אזרחי, פ"ד מה(3) 782, 787). לפיכך, סכום החוב יישא ריבית והצמדה מיום מכתבו של הירשברג, 16.6.10 ואילך, עד ליום התשלום בפועל.

    ביחס לשאלת גובה הריבית - בהתאם להסכם שבין הצדדים, ובהתאם לסעיף 6 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, הריבית תהיה ריבית חשכ"ל.

     

    סיכום

70. התביעה כנגד רשות מקרקעי ישראל מתקבלת.

    רמ"י תשלם לתובעת, בין במישרין ובין באמצעות מקיף, סך של 2,810,580.9 ₪ בתוספת מע"מ. סכום זה יוצמד ויישא ריבית החשב הכללי החל מיום 16.6.10 ועד יום התשלום בפועל. 

    כמו כן, תישא רמ"י בהוצאות התובעת ושכ"ט ב"כ בסך כולל של 100,000 ₪ .

71. התביעה כנגד מקיף נדחית.

    הודעות צד ג' וצד ד' נדחות.

     

     

    ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ח, 06 יולי 2018, בהעדר הצדדים.