שוורץ נ' טיפול רפואי מידי (טר"מ) בע"מ

המשיבה, עוסקת בתפעול רשת מרכזים רפואיים לרפואה דחופה בפריסה ארצית, מעסיקה עובדי צוות מרפאה בתפקידים שונים, רופאים, אחיות, פרמדיקים, חובשים ואנשי סיעוד וטיפול. הבקשה שבפנינו מעוררת מספר שאלות : האם תוספת פרוצדורות הינה חלק משכר היסוד לצורך הפרשות פנסיוניות, האם תשלום חודשי של פדיון חופשה של שווי יום לפי חלקיות משרה, היורד מצבירת ימי החופשה עולה בקנה אחד עם חוק חופשה שנתית, והאם יש זכאות לעובדים לתשלום שעות נוספות.

תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות

המבקש, מר איתי שוורץ, פרמדיק בהכשרתו. הועסק על ידי המשיבה בשתי תקופות העסקה נפרדות, ראשונה- מסוף חודש 2/12 ועד סוף 11/12 ותקופה שניה מסוף 4/14 עד לחודש 4/16.

המבקש הועסק כפרמדיק במחלקת סיעוד, כאשר בתקופת העסקתו הראשונה עבד במרפאה בשכונת רוממה ירושלים ובתקופת העסקתו השניה עבד בעיקר במרפאה בבני ברק רמת גן (סניף איכילוב).

המשיבה, טיפול רפואי מידי (טר"מ) הינה חברה פרטית אשר עוסקת בשירותי רפואה דחופים ומפעילה 19 מרפאות המעניקות שירות רפואה דחופה, רפואה ראשונית, שירותי אשפוז יום, מכוני הדמיה, שירותי הדרכה, מרפאות ומוקד ארצי למענה טלפוני ברחבי הארץ. המשיבה מעסיקה כ-750 עובדים נכון למועד הגשת תגובתה, בעלי הכשרות ייעודיות במקצועות הרפואה והסיעוד. יש לה מחלקת רופאים, סיעוד, מחלקת מקצועיים, מחלקת דלפק ומחלקת הנהלה. במסגרת פעילותה מעסיקה המשיבה עובדי צוות מרפאה בתפקידים שונים, רופאים, אחיות, פרמדיקים, חובשים ואנשי סיעוד וטיפול.

המבקש הועסק על בסיס שעתי, שכר בסיס של 26.5 ₪ לשעה. כמו כן הוסכם כי למבקש תשולם "תוספת ערב" בסך של 6.9 ₪ לכל שעת עבודה שבין השעות 18.00 -24.00 וכן תוספת לילה ושבת בסך של 13.5 ₪ לכל שעת עבודה מהשעה 24.00 ובשבת. כמו כן הוסכם כי לכל שעת עבודה יצטרף סך של 1.5 ₪ שהוגדר בתלוש השכר כ" תוספת פרוצדורות" (ר' טופס הודעה מיום 18.4.14).

התובע קיבל מידי חודש בחודשו פדיון חופשה של שווי יום לפי חלקיות משרתו באותו חודש, שירד מצבירת ימי החופשה.

המבקש זומן לשימוע לפני פיטורים במאי 2016. השימוע נדחה עקב יציאתו למילואים. המבקש פוטר מעבודתו.

ביום 13.6.16 פנה המבקש בפנייה מוקדמת והתראה בטרם הגשת תובענה ייצוגית (ר' נספח 20 לבקשה).

ביום 21.7.16 המשיבה ענתה לפניה זו ודחתה את טענות המבקש.

ביום 28.9.17 התקיים דיון הוכחות במהלכו נחקרו המצהירים מטעם שני הצדדים. בהמשך לכך סיכמו הצדדים את טענותיהם בבקשה לאישור התובענה כייצוגית בכתב.

תמצית טענות הצדדים

לטענת המבקש המשיבה פיצלה את השכר לשעה באופן מלאכותי ופסול, באמצעות "תוספת פרוצדורות" ומשכך בוצעו עבור המבקש הפרשות בחסר לקרן הפנסיה ולקופת פיצויי הפיטורים, המשיבה ניטרלה רכיב שכר זה משכר היסוד שלא כדין. עוד טוען המבקש כי במהלך תקופת עבודתו שילמה המשיבה למבקש פדיון דמי חופשה באופן חודשי ושוטף ובמקביל הפחיתה את ימי החופשה להם היה זכאי המבקש על פי חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951. לכן טוען המבקש כי הוא זכאי לתמורת חופשה שנתית ללא הפחתת הסכומים ששולמו לו מידי חודש בחודשו בגין חופשה. עוד טוען המבקש, כי בהתאם לדוחות הנוכחות אותם צירף לבקשתו (נספח 9) עולה שבמהלך תקופת העסקתו עבד 195 שעות נוספות בגינן הוא זכאי לתשלום בשיעור של 125% וכן 10.5 שעות נוספות בגינן היה זכאי לתשלום בשיעור 150% מהשכר השעה הרגיל בהתאם להוראת סעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א- 1951 וכי המשיבה לא שילמה לו ולשאר עובדיה תשלום בגין שעות נוספות חרף העובדה כי המשיבה משבצת את עובדיה בעבודה הכוללת שעות נוספות לרבות במשמרת לילה.

לטענת המבקש התובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה עם סיכויי הצלחה טובים והליך של תובענה ייצוגית הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. ויש יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הוגנת ובתום לב.

מנגד לטענת המשיבה "תוספת הפרוצדורות" שולמה למבקש ולעובדים אחרים כתוספת שהייתה מותנית בכך שהעובד יעבור הסמכה ייעודית ויבצע פרוצדורות רפואיות מסוימות בפועל, ולכן לא היוותה חלק משכר היסוד ובדין לא הופרשו בגינה הפרשות לקרן פנסיה. בכל הנוגע לחופשה טוענת המשיבה כי כל עובדי המשיבה זכו לקבל ימי חופשה ולצאת לחופשה וזאת על פי הדין וללא כל פגיעה בזכויותיהם. הסדרי החופשה ופדיון החופשה אצל המשיבה היו אף מיטיבים על הוראות הדין, בשעה שמועדי העבודה, כמו גם מועדי החופשה ואי התייצבות לעבודה אצל המשיבה, אצל המבקש ואחרים, נקבעו ונבחרו באופן וולונטרי על ידי העובדים, שהם אלה שבחרו מתי ברצונם לעבוד ומתי ברצונם לשהות בחופשה. גם בהקשר הכספי של פדיון ימי חופשה ההסדר היה מיטיב על הוראות חוק חופשה שנתית הן בחישוב פדיון ימי חופשה, למי שזכאים לכך והן לאפשרות שניתנה לסטודנטים כעובדי משמרת לשבץ עצמם למשמרות בהתאם ללוח הזמנים שלהם ולקבל על כך שכר במתכונת עבודה גמישה. כמו כן טוענת המשיבה כי המשיבה הקפידה לשלם תמורת שעות נוספות לעובדים שהיו זכאים לכך ואשר נדרשו לכך באישור ואילו המבקש לא נמנה על קבוצת עובדים זו, לא קיבל אישור לביצוע שעות נוספות ואכן גם לא קיבל תמורה בגינן.

עוד טוענת המשיבה כי פנייתו של התובע בתביעתו הייצוגית לא נולדה אלא מתוך הליך שימוע לפני פיטורים שנפתח בעניינו ועל רקע עזיבתו את המשיבה בטונים צורמים. משכך ספק אם מדובר במבקש שיכול לייצג בתום לב.

עוד טוענת המשיבה כי השירותים שניתנים על ידה הם שונים ומגוונים ואופן העסקת העובדים בכל אחד ואחד מהשירותים שונה מטיבו ומטבעו. גם שעות הפעילות במרפאותיה של המשיבה ברחבי הארץ שונות באופן משמעותי וכפועל יוצא מכך שעות העבודה ומצבות כוח האדם שונות בין מרפאה למרפאה. עוד טוענת המשיבה כי חלק מפעילויותיה היא מפעילה תוכנית ייחודית לקליטת יוצאי צבא מיד לאחר שחרורם תוך שילובם והכשרתם במקצועות הרפואה שמתאפיינת בגמישות בנוגע להעסקתם. וכי משתתפי התוכנית נרשמים למספר משמרות לפי רצונם או יכולתם בתיאום עם מנהל המרפאה הרלוונטי. משכך בפועל אין הם צריכים לבקש ימי חופשה בפועל הואיל והם בוחרים מתי הם רוצים לעבוד בצורה גמישה. כמו כן בשל האמור נקבע נוהל הקובע מסגרת מקסימלית של 120 ימי היעדרות מהמשיבה שאחריה העובד משוחרר מהמשיבה ונעשה עימו "גמר חשבון" מבחינת ניתוק יחסי עבודה, אולם נוהל זה לא תמיד מיושם במיוחד שחלק מהעובדים לומדים באוניברסיטאות בחו"ל.

משכך תנאי השכר והנלווים ניתנים לעובדי המשיבה כחלק מתפיסת תגמול כוללת ומיטיבה - מעבר להוראות ודרישות הדין.

דיון והכרעה

המסגרת המשפטית

תובענה ייצוגית הינה כלי משפטי ייחודי, במסגרתו "תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה (בעלת אופי דומה) שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו". פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה, שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ פ"ד מט(5) 774 (1996), להלן: פס"ד טצת; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2), 312, 323 (1997)).

בהתאם נפסק, כי התובענה הייצוגית היא כלי דיוני משפטי רב עוצמה, בעל משמעות כלכלית וחברתית גדולה. לתובענה הייצוגית ככלי דיוני חשיבות מיוחדת במצבים בהם בשל עלויות התביעה ושיעור הנזק חסר הפרט הנפגע תמריץ למצות את זכויותיו בדרך של הגשת תביעה, כך שרק ריכוז תביעות היחידים לתביעה אחת, הופך את תביעת היחידים לכלכלית ומגשים את האינטרס הציבורי באכיפת הוראות החוק ובפיצוי הנפגע (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003), להלן – עניין א.ש.ת).

סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות המפרט את מטרות החוק, מגדיר את התובענה הייצוגית ככלי דיוני המאפשר ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות, המוביל, בין היתר, לחסכון במשאבים, מניעת ריבוי תביעות נושאות עילות דומות, ופסיקה אחידה (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; פס"ד טצת). במסגרת החוק, נקבעו כללים לשם בחינה האם המסגרת של תובענה ייצוגית היא המסגרת המתאימה לבירור התביעה והאם התביעה עומדת בתנאים להגשת תובענה ייצוגית, כפי שקבעם המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות והפסיקה.

סעיף 3(א) לחוק קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה המונה את סוגי התביעות, שניתן להגיש בהן בקשה לאישור תובענה כייצוגית. לענייננו קובע פריט 10(1) לתוספת השנייה - "תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו-20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958".

סעיף 4(א)(1) לחוק קובע כי רק אדם בעל עילת תביעה אישית יכול להגיש תובענה ייצוגית. קיומה של עילת תביעה אישית הוא תנאי בסיסי וראשון להגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, במסגרתו, על התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה אישית הראויה להתברר כתובענה ייצוגית. אשר לרמת ההוכחה של הטענות העובדתיות נקבע כי על המבקש להיות תובע ייצוגי לשכנע, במישור הראייתי, במידת הסבירות הראויה שקמה לו עילת תביעה אישית ממשית ואין צורך בהוכחה מעבר לכך (עניין א.ש.ת ; רע"א 6567/97 בזק – חברה ישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פד"ע נ"ב (2) 713).

סעיף 8 לחוק קובע את התנאים לאישור תובענה ייצוגית, ובין היתר:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

מן הכלל אל הפרט –

האם תוספת פרוצדורות היא חלק מהשכר הקובע לצורך תשלום פנסיה ופיצויים?

שאלת קיומה של עילת תביעה אישית

לטענת המבקש כאמור תוספת הפרוצדורות ניתנה לו עבור כל שעת עבודה בה עבד ומהווה חלק משכר עבודתו. מנגד טוענת המשיבה כי מדובר בתוספת מותנית שבאה לעולם כדי לקצר את זמן ההמתנה וכדי לתת שירות טוב יותר.

אין מחלוקת, כי עילת התביעה היא "תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) ...לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969" כאמור בפרט 10(1) לתוספת הראשונה לחוק תובענות ייצוגיות, וכי לא חל במקרה הנדון החריג הקבוע בפרט 10(3) לתוספת הראשונה לחוק. לפיכך, עלינו לבחון קיומה לכאורה של עילת תביעה אישית מבוססת, שסיכוייה טובים, והתקיימות התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 קובעת כך:

"(א) הרכיבים שיובאו בחשבון שכר העבודה לענין תקנות אלה הם:

(1)שכר יסוד;

(2)תוספת ותק;

(3)תוספת יוקר המחיה;

(4)תוספת משפחה.

(ב) נכללת בשכר עבודה תוספת מחלקתית או תוספת מקצועית, יראו תוספות אלה כחלק משכר היסוד.

(ג) לא היה שכר העובד משתלם לפי הרכיבים המנויים בתקנת משנה (א) או לפי חלק מהם, יובא בחשבון שכרו שכר העבודה הרגיל ללא תוספות".

בפסיקה נקבעו מבחנים לקביעת מהותה של התוספת, וביניהם המבחן העיקרי הוא "מבחן התנאי":

"על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה "תוספת" ולא חלק מהשכר הכולל המשמש לחישוב פיצויי פיטורים, צריך שהתשלום יהיה מותנה בתנאי או במצב (ע"ע 300434/97 החברה למפעלי חינוך ותרבות באר שבע נ' נינה טופר [פורסם בנבו] פד"ע לה 687), כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב – חדל התשלום" (מנחם גולדברג ונחום פיינברג, "דיני עבודה", פרק 32 עמ' 40 [2014] והאסמכתאות שם).

הסוגיה נדונה בבתי הדין לעבודה ואף לאחרונה חזר ושנה בית הדין הארצי כי הבחינה אם מדובר בשכר או ברכיב עמלה או בונוס תיעשה לפי מהות הרכיב ולא לפי כינויו:

"בית דין זה חזר ופסק כי אין ללמוד מהכינוי שניתן לאותו הרכיב האם מדובר בתוספת או בחלק משכר היסוד (דב"ע מא/3-57 אלישע בע"מ - לאה עפארה, פד"ע יב 289, 294) וכי האבחנה בין תוספת לשכר שאינה משמשת יסוד לחישוב פיצויי הפיטורים לבין חלק מהשכר המשמש לחישוב פיצויי הפיטורים נלמדת מקיומו של תנאי לקבלת התשלום (ע"ע 300434/97 החברה למפעלי חינוך ותרבות באר שבע - נינה טופר, [פורסם בנבו] פד"ע לה 687)"(ע"ע (ארצי) 13565-09-11 פטריק – קבוצת אשטרום בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 1.3.15)).

הלכה פסוקה היא כי על מנת לקבוע האם תוספת לשכר הינה חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים, יש לבחון את מהותה של התוספת, האם שולמה לתובע עבור עבודתו הרגילה, או שמא המדובר בתוספת המותנית בתנאי או במצב לתשלומה. הכלל הוא, כי תוספת המשולמת לעובד עבור עבודה שמעבר לעבודתו הרגילה, כמרכיב עידוד או מותנית ברווחי המעסיק, אינה חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים (ר' דב"ע 3/101 יעקב עמנואל נ' שופרסל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כח' 241, 258; ע"ע 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ [פורסם בנבו] (6.5.08).

בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד) נקבע כי על המעביד החובה למסור לעובד הודעה בכתב בה פירוט תנאי עבודתו וכן הודעה בכל הנוגע לשינוי בתנאי העבודה (ר' סעיף 1-2 לחוק הודעה לעובד). בסעיף 5א לחוק נקבע שבתובענה של עובד נגד מעבידו, בה שנוי במחלוקת אחד מתנאי עבודתו של העובד, והמעביד לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק – "תהיה חובת ההוכחה על המעביד בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין...".

עיון בנספח 5 לבקשה –הודעה לעובד מיום 18.4.14 מעלה כי אין בה כל התייחסות לרכיב של התשלום של תוספת הפרוצדורות ומעבר לאמור הנתבעת לא הציגה כל הודעה אחרת או ראיה אחרת המבהירה את אופן ביצוע התשלום של תוספת הפרוצדורות והתנאי לתשלומו. בנסיבות אלה, בהן לא היתה הודעה בכתב ואף לא הסכם חתום בין הצדדים שוכנענו כי נטל ההוכחה, בכל הנוגע להוכחת מהות תוספת השכר שכונתה "תוספת הפרוצדורות", מוטל על המשיבה.

עיון בתלושי השכר של המבקש אל מול הדוח הרבעוני של המבקש בקרן הפנסיה נספחי 7 מעלה כי תוספת הפרוצדורות לא נלקחה בחשבון לצורך הפרשות לפנסיה ופיצויים. האמור עולה בקנה אחד עם הודאת המשיבה במסגרת מייל התשובה של מנהלת משאבי אנוש כמפורט בנספח 10 לבקשה, להודעת מייל מיום 11.5.15 שהוציא המבקש למנהלת משאבי אנוש של המשיבה, הגב' עליזה פרוס. במסגרת תכתובת מיילים זו, פנה המבקש אליה כדי לקבל הסבר מדוע תוספת הפרוצדורות אינה נכנסת לשכר הבסיס שהינו נמוך מאוד ואין על רכיב זה הפרשות פנסיוניות. המענה של גב' פרוס בנדון היה במייל מיום 17.5.17, בו כתבה:" ...תוספת פרוצדורות- אינה חלק משכר הבסיסי, כשמו כן הוא, תוספת". כמו כן במייל זה מבהירה גב' פרוס כי: "ההפרשות לפנסיה הם משכר הבסיס בלבד" (ר' נספח 11).

אולם ההסבר המהותי של המשיבה בכל הנוגע לתוספת הפרוצדורות ניתן לראשונה במסגרת התגובה לבקשה שם נכתב כי: "תוספת הפרוצדורות, ששולמה למבקש ולעובדים אחרים, כשמה כן היא (והייתה), תוספת – כמשמעה בדיני העבודה – שהיתה מותנית בכך שהעובד יעבור הסמכה ייעודית ויבצע פרוצדורות רפואיות מסוימות בפועל – ולכן לא היוותה חלק משכר היסוד".

לאחר מכן הרחיבה המשיבה והבהירה בתגובתה כי:

".. טרם פועלת כל העת לייעל את הטיפול במטופלים במרפאותיה ולקצר זמן ההמתנה על מנת לתת שירות טוב יותר. במסגרת זו החל בשנת 2010 ניסוי אשר מטרתו העיקרית הייתה לקצר את זמן ההמתנה של המטופלים ובמהלכו מספר מצומצם של עובדי מחלקת הסיעוד קיבלו הדרכה והסמכה מיוחדת לבצע פרוצדורות מסוימות במטופל או לשלוח את המטופל לבצע פרוצדורה, כל זאת לפני שהתפנה רופא לבדוק את המטופל.. לדוגמא כאשר הגיע מטופל עם חבלה המצביעה על שבר ניתן היה לשלוח אותו לצילום רנטגן באופן מידי ללא צורך להמתין לאישור של רופא לבצע פרוצדורה ולחסוך למטופל זמן... במרוצת הזמן התברר כי קיצור התהליך טוב ויעיל ומספר המורשים לבצע פרוצדורות עלה והגיע למעל מ- 50% מעובדי הסיעוד.. במקביל הוסדר קורס בנושא, והחשש של עובדים ליטול אחריות התחלף ברבות הימים ברצון שלא להשאר מאחור, וכיום העובדים הם המבקשים לקבל את ההסמכה. כהחלטה ניהולית, החליטה טרם ליתן תוספת שכר מיוחדת למי שיבצע את ההסמכה ואת התפקיד בפועל כדי לעודד את ביצוע ההסמכה. בתחילת הדרך נקבע, כי העובדים המבצעים הפרוצדורות בפועל יקבלו תוספת מיוחדת של 1.5 לשעת עבודה, המותנית בביצוע פרוצדורות בפועל. .. יוצא כי בכדי לקבל את תוספת הפרוצדורות מתקופה הרלוונטית על העובד היה לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: א. הסמכתו לביצוע הפרוצדורות ב. עבודה במרפאה מול מטופלים ג. ביצוע הפרוצדורות בפועל. למיטב ידיעת המשיבה על העובדים שקיבלו את התוספת בעבר עמדו בתנאים בכל חודש בו קיבלו את התוספת".

יש לציין כי המשיבה לא הציגה ראיה כלשהי ממנה עולה כי המבקש עבר איזה שהוא קורס או השתלמות פרוצדורות בנדון ואף לא הציגה כל ראיה על ביצוע קורס שכזה או עלויות של קורס זה המהווה תנאי לתשלום הפרוצדורה לטענתה.

יתרה מזאת, עיון בחקירתו הנגדית של המבקש מעלה כי תצהירו לא נסתר בכל הנוגע לתוספת הפרוצדורות וכן הבהיר הוא שהוא כלל לא עבר קורס פרוצדורות ספציפי בנדון, אלא קורסים מסויימים הנדרשים לביצוע העבודה כעולה מהמצוטט:

"ש: אתה עברת השתלמות פרוצדורות? ת: אני לא יודע מה זה. ש: אתה לא מכיר את העובדה שצריך לעבור השתלמות פרוצדורה? ת: לא מכיר. ש: .. יכול להיות שעובדים אחרים בנתבעת אותם אתה מבקש לייצג כן עברו השתלמות פרוצדורות כדי לקבל תוספת פרוצדורה? ת: לא סביר. ש: ... מה הסיבה שלא קיבלת בפברואר וקיבלת רק במאי? ת: אינני יודע מה הנוהל בנתבעת, אחרי תקופת זמן מסויימת, היא נותנת לכל העובדים תוספת פרוצדורה של 1.5 שחופף לשעות העבודה שעבדו" (ר' עמ' 6 שורות 3-15).

ערים אנו לכך כי עיון בתלוש השכר של חודש 5/12 תחת הסימול 074 מופיעה המילה השתלמות, אולם גם עיון בחודש 2/12 מעלה כי מופיע רכיב סימון של השתלמות ועיון בעדותו של המבקש מעלה כי הוא מבהיר כי מדובר בהשתלמויות שיש לעובדים חדשים לצורך ביצוע העבודה הרגילה: " ש: מתחת לתוספת פרוצדורה במאי 2012 תחת הסימול 074, המילה השתלמות? ת: נכון. ש: יכול להיות שההשתלמות שמופיעה פה היא ההשתלמות עבור הכשרת פרוצדורה? ת: לא סביר, גם בחודש 2/12 גם שם מופיע השתלמות, עובדים חדשים נדרשים לעבור מספר השתלמויות עם תחילת עבודתם, היא יכולה להיות השתלמות לקיחת דמים, השתלמות של הכשרה ראשונית ולא משהו שאפשר לקשור אותו באופן ישיר לתוספת הפרצודורה. ש: אתה עברת השתלמות פרוצדורה? ת: אני לא יודע מה זה. ש. אתה לא מכיר את העובדה הזאת שצריך לעבור השלמות פרוצדורה? ת: לא מכיר..." (ר' עמ' 5 שורות 23-28 וכן ר' עמ' 6 שורות 1-10).

ובהמשך:

"... למיטב ידיעתי כל עובדי הצוות הסיעודי בנתבעת לאחר התקופה הקצרה מתחילת העבודה, מקבלים תוספת פרוצדורה של 1.5 ₪ שחופפת לשעות החודשיות אותם הם עבדו באותו חודש. .. אחזור ואגיד, בדקתי, כל מה שאני אומר מגובה בראיות, תלושי שכר של עובדים נוספים אפשר לראות זאת בנספחים, הטענה הנגדית של הנתבעת אינה מגובה ולו בתלוש שכר בודד, הטענה שלכם זה דברים באוויר וללא ביסוס ראייתי, אני בדקתי את הדברים באופן מלא, לפני התגובה שהוגשה מטעמכם וגם אחרי. .." (ר' עמ' 7 לפרוטוקול דיון ההוכחות). ר' גם חקירתו החוזרת של המבקשת בעמוד 20 שורות 17-22.

כמו כן המשיבה לא צרפה כל ראיה ממנה עולה כי רק חלק מעובדי מחלקת סיעוד קיבלו את תוספת הפרוצדורה וכן לא הציגה אף לא תלוש שכר אחד של עובד במחלקת הסיעוד שאינו מקבל את תוספת הפרוצדורות וכן לא הציגה אף מסמך ממנו עולה כי התנאים המפורטים בתגובתה היו קיימים בפועל ולא הוצגה כל ראיה ממנה עולה כי מסרה לעובדיה מה המהות של תנאים אלו שבגינם מקבלים את תוספת הפרוצדורות, או ראיה כי אכן נעשתה השתלמות בנדון המזכה בקבלת תוספת הפרוצדורות.

יתרה מזאת, אין כל הסבר של המשיבה על אילו פרוצדורות מדובר, ולא הוצגה כל ראיה לרישום או מעקב של קיום התנאים המצטברים שהובילה לתשלום או העדר תשלום תוספת זו. ערים אנו לכך כי תוספת הפרוצדורות לא שולמה מהיום הראשון לעבודת המבקש, אולם לא שוכנענו כי יש בעובדה זו כדי לתמוך בעמדת המשיבה כי מדובר בתוספת מותנית, במיוחד כאשר המשיבה טענה כי החלה בהשתלמויות בנוגע לתוספת הפרוצדורה עוד בשנת 2010 ומשכך לא ברור מדוע תוספת זו לא שולמה לדידה מתחילת העסקת המבקש .

כמו כן עיון בתגובת המשיבה מעלה כי מודה היא כי החל מ1/16 הפסיקה לשלם תוספת זו, ומנגד רואים בתלושי השכר של המבקש כי השכר השעתי של התובע עלה באופן שהוסף לשכרו השעתי 2.5 ₪ ומנגד בוטלו בתלוש השכר שתי תוספות בונוס המאמץ ותוספת הפרוצדורות. ערים אנו לכך כי בונוס המאמץ בפני עצמו אינו שולם לכל שעה בשונה מתוספות הפרוצדורות. עם זאת המשיבה לא נתנה כל הסבר על אופן ביצוע תשלום של בונוס המאמץ, כפי שעולה מחקירתו הנגדית של המבקש:

"... אני מסביר בונוס המאמץ מסביר את הפער של שקל אחד הנוסף שזוהי בעצם תוספת נוספות מלבד הפרוצדורה שבוטלה גם היא באותו חודש... זו תוספת שאינה שקופה. עובדי הנתבעת ניסו פעמים רבות, כולל אני, לברר מה התנאים הנדרשים כדי לקבל את הבונוס המאמץ, התנאים מעורפלים ואיננו יודעים בדיוק כיצד בונוס זה מחושב" (ר' עמ' 8 שורות 24-26. . ועמ' 9)

ובהמשך:

"... טענתי שניתן לראות שלפני תוספת הפרוצדורה והמאמץ המשולבים ולאחר מכן שכרי הממוצע לשעה לאורך חודשים דומה, לא השתנה באפן מהותי לכאן או לכאן, לכן סביר מאוד להסיק שעלייה בשכר השעה הולמת את תוספת הפרוצדורות ובונוס המאמץ שבוטלו" (ר' ע"מ 10 שורות 10-14).

ערים אנו לכך כי בונוס המאמץ משתנה מידי חודש בחודשו בשונה מתוספת הפרוצדורה שהיא קבועה בשוני לפי מספר שעות העבודה, אולם עיון בהודעה על תנאי העסקה אין כל אזכור לתוספות אלו והמשיבה כלל לא נתנה מידי בנוגע לאמור ולא הבהירה את אופן תשלום בונוס זה.

זה המקום לציין כי עיון בסעיף 36 לתגובת המשיבה מעלה כי המשיבה היא זו שטוענת כי הלכה למעשה משנת 2015 ביצוע הפרוצדורות הפך לנוהג: "להשלמת התמונה נעיר, כי בשנת 2015 בוצעו שינויים נוספים במערך תשלום השכר במסגרתם בוטלה תוספת הפרוצדורות כליל. לא למותר לציין, כי ההסמכה לביצוע הפרוצדורה כבר הפכה לדבר "נוהג" ואין צורך לעודדה.." קרי, מדובר בחלק מתנאי העסקה הרגילים של עובדי המשיבה.

גם עיון בעדותו של עד המשיבה מר דניאל שוורצמן מעלה כי למעשה לא מדובר על תנאי כלשהו שיש לבצע כדי לקבל את תוספת הפרוצדורות, אלא מדובר על תוספת שניתנת לצורך ייעול העבודה שהיא חלק מהעבודה עצמה וכן כי לא מדובר בהשתלמויות אלא בהכשרה של מספר ימים בחודשים הראשונים לעבודה וכן אין כל קשר לביצוע הפרוצדורות בפועל: "ש: אילו פרוצדורות נדרש עובד לבצע העובד על מנת שיהיה זכאי לאותה תוספת? ת: כל המהלך של התוספת הוא בעיקר עבודה שעובדים קיבלו את התוספת זה חלק מהמאמצים של הנתבעת שאנו עושים אותך לאורך כל השנים, לייעל את הטיפול, את זמן הטיפול והמרפאות. העובדים עברו הכשרה במחלקת סיעוד לעשות את העבודה שלהם ומספר השתלמויות, זה מתפרס על מספר ימים בחודשים הראשונים של העסקת העובדים, הנתבעת זה כמו חדר מיון פרטי, הכשרה לעובדים כפי שעובד יודע אם לשלוח לעשות צילום באותה המידה אני מכשיר אותו לדעת מתי לא לעשות... אין לי עניין לעשות יותר פרוצדורות. לכך ההחלטה איך לנהל את התוספת היתה שהעובד מקבל את זה על כל שעות המשמרת ולא לפי פעולות שביצע או לא ביצע, לעומת תוספת גבס, שהעובדים מקבלים הכשרה איך לגבס, שם הוא יקבל תוספת על כל גבס שהוא שם על מישהו... ש: איזה פרוצדורות צריך לבצע? ת: .. צריך לדעת אם לשלוח לצילום, ספירת דן, א.ק.ג, בדיקת דם או לא וכן הלאה. ש: בעצם כדאי לעשות פרוצדורה אחת כדי לקבל את אותה התוספת? ת: לפעמים אפילו גם לא אחת?... ש: איך התבצע בפועל המעקב אחר הזכאות החודשית של אותה תוספת? ת: לאחר שקיבלנו דיווח שהעובד עבר את ההשתלמות, לצורך העניין יודע את העבודה, לאחר מכן בעבודה שעשה בפועל במשמרות קיבל את התוספת..." (ר' עמ' 32 שורות 1-23; עמ' 31 שורות 22-28).

מעדות זו עולה כי התוספת לא משולמת על ביצוע פרוצדורות אלא משולמת לכל מי שעבר הכשרה של מספר ימים בתחילת העבודה וכי למעשה מדובר בתוספת שמשולמת על כל שעת עבודה, מה שמוביל למסקנה כי מדובר בתוספת שמשולמת על ביצוע העבודה, הלכה למעשה וזאת ללא תנאי.

יתרה מזאת עיון בעדותו של סמנכ"ל הכספים, מר דניאל שוורצמן מעלה כי הוא מודה כי התוספת משולמת לא רק במצב של עבודה במרפאה מול מטופלים אלא גם במצב של מענה טלפוני כמצוטט: "ש: תנאי נוסף שדובר לעניין תוספת הפרוצדורות זה עבודה במרפאה מול בית החולים. איך הטענה הזאת מסתדרת עם דו"ח הנוכחות ותלוש השכר של עדי, חודש 4/15 נספח 18 לבקשת האישור? רואים שם שעדי לפי הדוח שלה לא עבדה בעבודה במרפאה מול מטופלים... תסתכל זה כתוב. נספח 18 לבקשת האישור, דו"ח השעות, עבודה בקול סנטר זה לא עבודה במרפאה? ת: נכון . זה מענה טלפוני.. ...ש: תלוש השכר רואים ששעות העבודה כולם שהיא חפפה באופן זהה לחלוטין לשעות? ת: שאלה טובה. הנושא הזה עלה האם לתת תוספת פרוצדורות לעובדים שעובדים במענה טלפוני של 24 שעות או לא לתת להם. בסופו של דבר הוחלט שאם העובד עבר את ההכשרה של תוספת פרוצדורות הוא/היא יקבלו את התוספת מהסיבה שהעבודה שלהם גם טלפונית תהיה יעילה יותר מאשר מישהו שאין לו הכשרה" (ר' עמ' 33 שורות 4-19. ר' נספח 18 לבקשה).

ממכלול האמור שוכנענו כי לא מדובר בתוספת שכר מותנית אלא בתוספת המהווה שכר עבודה ומשכך אנו קובעים כי יש למבקש עילת תביעה בנוגע לרכיב זה.

זה המקום לציין כי המבקש צרף תלושי שכר של 5 עובדים נוספים מתת הקבוצה שלו שלכולם שולם תוספת זו באופן זהה כתשלום של 1.5 ₪ לכל שעת עבודה (ר' נספחים 3-4, 23-27).

מעבר לאמור, המשיבה הודתה כי כך היא מתנהלת כך בנוגע לכלל עובדיה כעולה מהודעת מנהלת משאבי אנוש המפורטת לעיל, וכי התוספת הזו לא היתה חלק משכר היסוד ולא נלקחה בחשבון לפנסיה ופיצויים באופן רוחבי לכלל העובדים.

לאור המפורט לעיל שוכנענו כי הוכח במידה מספקת בשלב זה כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלה המשותפת לכלל חברי הקבוצה תוכרע לטובתם.

כמו כן שוכנענו כי התובענה הייצוגית היא אכן הדרך היעילה וההוגנת לבירור המחלוקת בין הצדדים.

ערים אנו לכך כי יכולה להיות שונות בין חברי הקבוצה לגבי גובה הסכום אך שאלת עצם הזכאות היא משותפת לכולם. במסגרת ההליך העיקרי ניתן יהיה לקבוע כיצד יש לחשב את סכום הפיצוי עבור כל אחד מחברי הקבוצה. לכן למרות השונות האפשרית, הדרך היעילה לניהול התביעה ברכיב זה היא באמצעות התביעה הייצוגית.

כמו כן לא הוכח חשש כלשהו כי עניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך לא הולמת או בחומר תום לב על ידי התובע ובאת כוחו.

כמו כן המבקש פנה למשיבה בעניינו האישי לפני הגשת התביעה האישית.

עם זאת, עילת התביעה של התובע בנוגע לתוספת הנדונה רלוונטית רק עד ליום 31.12.15 הואיל וממועד זה אין חולק כי תוספת זו הופסקה. ובכל הנוגע להפרשות הפנסיוניות הרי שהזכאות להם מתחילה רק לאחר 6 חודשי העסקה ומשכך עילת התביעה היא רק לאחר 6 חודשי העסקה. עוד נציין כי אין לקבל את טענת המשיבה כי הנזק רלוונטי רק למי שפוטר, זאת נוכח הוראת צו ההרחבה בנדון המזכות ברכיב הגמל והפיצויים בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים.

פדיון דמי חופשה באופן חודשי ושוטף ובמקביל הפחתת ימי החופשה להם היה זכאי המבקש על פי חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: חוק חופשה שנתית)

אין מחלוקת, כי עילת התביעה היא "תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) ...לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969" כאמור בפרט 10(1) לתוספת הראשונה לחוק תובענות ייצוגיות. לפיכך, עלינו לבחון קיומה לכאורה של עילת תביעה אישית מבוססת, שסיכוייה טובים, והתקיימות התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

עיון בתלושי השכר ובכרטיסי הנוכחות של המבקש וכן של 5 עובדים נוספים מעלה כי המשיבה היתה נוהגת לשלם מידי חודש בחודשו חופשה לעובדיה בהתאם להיקף משרתם החודשי וזאת מבלי שיצאו לחופשה במסגרת המשמרות אותם עבדו.

גם עיון בנספח 11 לבקשת המבקשת הודעת דוא"ל מיום 16.5.15 מעלה כי המשיבה למעשה מודה כי היא נוהגת בעובדיה בכל הנוגע לימי חופשה כך: "ימי חופש לעובד שעתי מהווה סוגייה בעייתית מאחר ואין דרך מדוייקת להגדיר חופש במשרה חלקית (אחד עובד במשמרת בחודש ואחד 5 משמרות בשבוע). לפיכך העדפנו לשלם ימי חופשה באופן קבוע כל חודש ביחס ישיר לשעות שאתה עובד בפועל".

במקרה דנן, אין חולק כי התובע עבד במשמרות המשתנות מידי חודש בחודשו וזאת בהתאם לסידור העבודה שביקש המבקש.

ערים אנו לכך כי עיון בנספח 1 לתגובת המבקש לתגובת המשיבה לבקשה מעלה כי ביום 26.10.15 יצאה הודעת מייל של נציגת המשיבה – גב' עדן לעובדים ובו התייחסה לאופן של סידור העבודה: "נוכח מספר אי הבנות לאחרונה שגרמו לקושי בבניית סידור עבודה מצורפים מספר שינויים וחידודים מבחינת אופן הגשת הבקשות לסידור עבודה". כמו כן צוין בהודעה זו כי:

"הורדת היקף משרה תוך כדי עבודה- הורדת היקף המשרה תהיה בהודעה מוקדמת של חודש לפחות. בנוסף הורדת המשרה תהיה למינימום של 8 משמרות חודשיות – כלומר 2 משמרות בשבוע . ומתוך משמרות אלו מינימום 3 משמרות סוף שבוע. במידת האפשר נחזיר את העובד להיקף משרה הקודם כאשר יבקש אך אנחנו לא מתחייבים שנוכל לעשות כך. "

כמו כן צוין בסיום הודעה זו: "ישנה אפשרות להגיש פחות מ8 משמרות בחודש לעובדים שעוברים למשרת סוף שבוע בלבד ובקשת אישור מיוחד על כך מרווית וממני".

ערים אנו לכך כי עיון בנספח 2 לתגובת המבקש לתגובת המשיבה מעלה כי ביום 19.3.15 שלחה המשיבה, באמצעות נציגת המשיבה הגב' גוט מייל למבקש: "אני עוברת על בקשות סידור העבודה שלך לחודש הבא ואני רואה שהגשת רק משמרת אחת ביום ראשון 3/4. אני לא מקבלת את הגשת הסידור הזה כיוון שזה לא נחשב הגשת סידור עבודה. אני מזכירה שמינימום המשמרות שיש להגיש בחודש הן 8 ומתוכן 3 משמרות סופש. מי שאושר לו על ידי או על ידי רווית יכול לעבוד בתקן משמרות סופש בלבד וגם אז נדרש להגיש ולעבוד לפחות 2 משמרות סופש כאשר בחודשים בהם יש חגים נדרש לעובד יותר כולל עבודה במהלך החג. אנא דאג לשינוי הסידור ועדכן אותי".

עם זאת עיון בסידור העבודה של המבקש לשנת 2015 מעלה כי היה חודשים רבים בהם עבד המבקש פחות מ-8 משמרות כך שהמשיבה החלה ליישם נוהל זה ככל הנראה רק מסוף 2015.

גם עיון בחקירתו הנגדית של המבקש מעלה כי אכן המשיבה לא הקפידה על נוהל זה, לכל הפחות ברוב תקופת העסקתו והמבקש עבד גם פחות מ8 משמרות . ר' עמ' 11 שורות 6-8 ועמ' 14 שורות 11-15.

משכך אכן שוכנענו כי המשיבה הפעילה שיטת עבודה גמישה בה אפשרה לעובדיה גמישות מסוימת בכל הנוגע למספר המשמרות שעבדו בשירותה. וכן היתה גמישות של המשיבה בהעסקת עובדים בכל הנוגע להפסקה בהעסקתם במהלך העבודה בשל לימודים או השתלמויות בחו"ל כעולה מגרסת המשיבה בנדון שלא נסתרה.

עם זאת ,אין בגמישות זו של המשיבה, משום סיבה שלא לשלם פדיון חופשה בהתאם להוראות הדין וחוק חופשה שנתית אינו מאפשר זאת. גם עיון בנספח 1 מעלה כי המשיבה הבינה את הוראות חוק חופשה שנתית וביקשה מעובדיה למלא בקשות לחופשה גם לעובדים שעובדים במסגרת משמרות משתנה: "בקשות חופשה – גם למשרה מלאה וגם משרה חלקית יש להגיש טופס" בקשה לחופשה" לפחות חודש מראש במשרה של חופשה של שבוע או יותר ולחכות לאישור שלי ושל רווית".

משכך אין אנו מקבלים את טענת המשיבה כי ימי החופש ניתנו במסגרת הימים בהם התובע לא נרשם למשמרות. האמור סותר את תכלית חוק חופשה שנתית הואיל והעובדה שהתובע לא נרשם למשמרות אינה אומרת שהוא בחופש ולא מן הנמנע כי בימים אלו למד, או עבד במקום אחר. בכל מקרה עיון בתלושי השכר של המבקש ושל עובדים נוספים שתלוש השכר שלהם צורף לבקשת המבקש, לא קיבלו תמורת חופשה שנתית כלל מעבר לזו שמופיעה באופן קבוע בתלוש השכר, ללא קשר ליציאה בפועל לחופשה כעולה מכרטיסי הנוכחות שצורפו לבקשה.

אין חולק כי המבקש כמו עובדים רבים אחרים במשיבה, עבד במשמרות ולא במשרה מלאה וקיבל שכר שעתי לכל שעת עבודה בה עבד לרבות תוספות כמפורט בתלושי השכר.

משכך המבקש הוא "עובד בשכר" כמוגדר בחוק חופשה שנתית, כך: " עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם שלא על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו". משכך, פדיון החופשה לו זכאי התובע לפי סעיף 10(ב)(2) לחוק זה יחושבו לפי מכפלת ימי החופשה בשכרו היומי הממוצע, כמפורט בסעיף:

"לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד".

יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי, מפיו של כבוד השופט איטח, כמצוטט:

"חשוב לשים לב, כי ימי החופשה שבהם נוקב סעיף 3 לחוק חופשה שנתית הם ימים בלוח השנה, ולא "יום עבודה" כמשמעו בחוק שעות עבודה. בשל כך, שכר העבודה היומי הממוצע משמש סכום "רעיוני" של שכר עבודה במונחים של "ימי לוח", וזו הסיבה שהשכר הרבעוני מחולק במספר 90. חלוקת שכר העבודה הרבעוני במספר שונה מ-90 יגרום לכך ששכר העבודה היומי הממוצע ואורך החופשה המחושבת לפי "ימי לוח" לא יעמדו על בסיס שווה, ולכן לא ניתן יהיה להכפילם זה בזה" (ר ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום4.5.15)).( להלן:" פסיקת מנצור").

עיון בסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית מעלה כי יש לחשב למבקש את זכאותו לחופשה שנתית כך:

(ב)היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה –

(1)לפחות 200 ימים – יהיו מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א);

(2)פחות מ-200 ימים – יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 200; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.

(ג)היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלק שנה –

(1)לפחות 240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א);

(2)פחות מ-240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.

לגבי אופן חישוב חופשה שנתית במי שעבד במשרה חלקית , יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בפסיקת מנצור כפי שפורטו בתשובת המבקש לתגובת המשיבה בסעיפים 30-37:(א)אורך החופשה הוא 14 יום לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד; (2)בעד השנה החמישית - 16 יום;

"לפי לשון סעיפים 3 (ב) ו- (ג) לחוק, כפשוטה – ובהמשך נתייחס לסוגיה זו, את מספר ימי העבודה בכל שנה יש לבחון יחסית למכסת ימי העבודה המקנה זכאות לאורך החופשה המקסימלי – 200 ימי עבודה או 240 ימי עבודה, לפי העניין. ...לא נעשה מלאכתנו שלמה אם לא נתייחס ללשון סעיפים 3 (ב) ו- (ג) לחוק חופשה שנתית בכל הנוגע למספר ימי העבודה הנדרשים על מנת שעובד יהיה זכאי לאורך החופשה המקסימאלי, ונסביר: סעיפים 3 (ב) ו- (ג) לחוק חופשה שנתית קובעים כי אורך חופשה מלא יינתן למי שהשלים בשנה 200 או 240 ימי עבודה, לפי העניין. יישום מכסה זו כפשוטה יוצר קושי במקרה של עובדים המועסקים במשרה חלקית. כך למשל, עובד במשרה חלקית שעובד יומיים בשבוע ומשתכר 250 ₪ ליום עבודה (500 ₪ לשבוע) יכול לעבוד בשנה מלאה לא יותר מ- 104 ימי עבודה (=12 חודשים X 4.33 שבועות X 2 ימי עבודה). יישום הנוסחה הקבועה בסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית כפשוטה תזכה אותו (בכל אחת מ- 4 השנים הראשונות לעבודתו) בחופשה שאורכה 7.28 "ימי לוח" (= 14 X 104/200), ובדמי חופשה ששיעורם 525 ₪ בלבד^. תוצאה שכזו מעוררת קושי ועל פני הדברים מנוגדת לתכלית של סעיף 10 לחוק חופשה שנתית לגרום לכך שעובד היוצא לחופשה לא "יפסיד" השתכרות בזמן חופשתו. הפסד שכזה יגרום לתמרוץ שלילי מפני ניצול חופשה שנתית.לכאורה, הדרך לפתור תוצאה קשה זו היא להתייחס למכסות הקבועות בסעיפים 3(ב) ו- 3(ג) לחוק חופשה שנתית – 200 יום או 240 יום, לפי העניין, כאל מכסות המתייחסות לעובד במשרה מלאה, קרי שעבודתו הרגילה אמורה להיעשות במשך כל שבוע העבודה. בעת שחוקק חוק חופשה שנתית, שבוע עבודה מלא היה בן שישה ימי עבודה. מכאן, שעובד כזה יכול היה לעבוד בשנה מלאה 312 ימי עבודה (=12 X 4.33 X 6) (להלן – התקן השנתי). יוצא אם כן, שעל מנת לזכות באורך החופשה המלא דרש החוק מאותו עובד להשלים כ- 2/3 מימי העבודה המקסימאליים באותה שנה (200/312). אין הצדקה לכך שדווקא במקרה של עובד במשרה חלקית הוא יידרש, על מנת להיות זכאי למלוא אורך החופשה, לעבוד בהיקף גדול יותר. אם לא תמצא לומר כך יהיה הבדל, מבחינת משך החופשה, בין עובד העובד שישה ימים בשבוע אצל מעביד אחד, לבין עובד העובד באותו היקף עבודה - שישה ימים בשבוע, אך אצל שלושה מעבידים שונים, דהיינו שלושה שלישי משרה. לכן, לכאורה את המכסות הקבועות בסעיפים 3 (ב) ו- (ג) לחוק חופשה שנתית – 200 יום או 240 יום, יש להתאים לחלקיות המשרה של העובד, קרי למספר ימי העבודה בשבוע של אותו עובד (להלן – המכסה המתואמת). ואם נחזור לדוגמא של העובד הנ"ל, כי אז המכסה השנתית הנדרשת ממי שעובד יומיים בשבוע – המכסה המתואמת לגביו - תהיה 67 ימים (= 200 X 2/6). לפיכך, עובד כאמור אשר השלים 67 ימים בשנה יהיה זכאי לאורך החופשה המלא ולדמי חופשה בסכום של כ- 1,000 ₪; ואילו עובד שהשלים פחות ימי עבודה מהמכסה המתואמת (67 ימי עבודה) יהיה זכאי לכך שחופשתו תהיה כיחס שבין ימי העבודה בפועל למכסה המתואמת. לאור האמור, נראה לכאורה כי את המכסות הקבועות בסעיפים 3(ב) ו- 3(ג) לחוק חופשה שנתית יש לפרש כמכסות המתייחסות לעובד במשרה מלאה, קרי עובד שאמור לעבוד שבוע עבודה מלא – שישה ימים בשבוע. מכאן שלגבי עובד המועסק בהיקף מצומצם מכך, יש לבחון את משך החופשה לה הוא זכאי יחסית למכסה המתואמת להיקף עבודתו השבועי – כיחס שבין מספר ימי העבודה בשבוע של אותו עובד לשבוע עבודה בן שישה ימים.נדגיש כי האמור לעיל הוא לכאורה בלבד ותוך שאנו ערים לכך שלא מן הנמנע שלא כל ההיבטים של פירוש סעיפים 3(ב) ו- 3(ג) לחוק חופשה שנתית וקביעת המכסה המתואמת נבחנו על ידנו, שכן הצדדים לא טענו בעניין זה. בנסיבות אלה עדיף שלא לקבוע מסמרות בסוגיה ולהותירה לעת מצוא. כך יתכן שאת המכסה המתואמת אין לקבוע כיחס שבין 200 או 240 לתקן השנתי האמור – 312 ימי עבודה. שכן, לא מן הנמנע כי לצורך קביעת התקן השנתי יש להביא בחשבון כי בשנת עבודה "תקנית" קיימים ימי היעדרות בגין חופשה שנתית, מחלה חג וכיוצ"ב. במקרה שכזה התקן השנתי יהיה נמוך מ- 312 ימי עבודה. ..."

יודגש כי המבקש עבד אצל המשיבה יותר מ- 74 ימים רצופים, ולכן לא רלוונטית לגביו הוראת סעיף 15 לחוק חופשה שנתית בדבר תשלום תמורת חופשה (4%), אשר עוסקת במקרים של העסקה לתקופה "קצרה" (עד 74 ימים). משכך במקרה של המבקש אין תחולה לסעיף 15 לחוק חופשה שנתית ולמעשה לא היתה כל מניעה לשלם לו את פדיון החופשה בהתאם להוראות הדין.

כאמור, יציאת העובדים לחופשה מתואמת מראש, וידועה למשיבה. משכך, לא ברור מדוע לא ניתן להסדיר, באותו אופן, גם תשלום דמי חופשה במועד יציאת העובדים לחופשה בפועל או סיום העסקתם במסגרת פידיון חופשה.

עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי מעבר לצבירה מידי חודש בחודשו מבלי שיצא לחופשה לא שולם לו פדיון חופשה שנתית. כלומר במידה והתובע היה יוצא לחופשה של שבוע ימים הרי שלא קיבל שכר בימים אלו למעט השכר ששולם לו בתלוש השכר ללא קשר ליציאתו לחופשה. האמור עולה גם מחקירתו הנגדית של התובע בנדון שלא נסתרה:" ...הדרך היחידה לצאת לחופשה זה לא להירשם למשמרות ולא לקבל תשלום כך שאם אני יוצא לחופשה ארוכה מן הסתם שבאותו החודש שכרי יהיה נמוך מאוד. ... מה שהפריע לי שאני לא יכול לצאת לחופשה בתשלום מבלי ששכרי באותו החודש ייפגע" ר' עמ 12 שורות 22-27 ועמ' 13 שורות 1-3.

בהלכה הפסוקה נקבע, זה מכבר, כי השיטה בה משולמים לעובד במועדים קבועים דמי חופשה, ללא קשר או תלות ביציאתו לחופשה בפועל, פסולה. בתי הדין לעבודה עמדו על החשיבות הרבה של יציאת העובד לחופשה בפועל, לאור תכליתו של חוק חופשה שנתית ליתן לעובד חופשת מנוחה מעמלו, ולא להגדיל את הכנסתו.

כך, נקבע בפסק הדין המנחה בעניין ע"ע (ארצי) ריבה אצ'ילדייב- עמישב שירותים בע"מ [פורסם בנבו] (27.3.06), כי:

"תכליתו של חוק חופשה שנתית היא לתת לעובד חופשה בפועל, מנוחה, על מנת שיאגור כוח לעתיד. אף סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 אוסר מתן שכר הכולל בתוכו, מראש, תשלום בעבור דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית. ודוק, כל האמור ביחס לפדיון חופשה מתייחס לזכאות מכוח החוק בלבד בסיום יחסי עובד-מעסיק. פדיון חופשה הוא מושג שהחוק הולידו, ואין הוא בא אלה בהקשר לחופשה שנתית שהחוק מזכה בה.מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חוק חופשה שנתית, אין מקום לקזז את הסכומים ששולמו למערערת, ודין הערעור בעניין זה להתקבל" (ר' ע"ע (ארצי) 184/09 פיודור קרבצ'נקו - חברת השמירה בע"מ, [פורסם בנבו] (18.12.11).

בפרשת מרחיב (עע 1144/04 מרחיב נ' מוקד אמון סביון [פורסם בנבו] (21.12.06)) חזר כב' השופט (כיום בדימוס) עמירם רבינוביץ על הלכה זו, ואף הוסיף והדגיש את תכליתה של הפסיקה הקובעת כי במקרה של תשלום חופשה מדי חודש יש ככלל לחייב את המעסיק בתשלום פדיון חופשה מלא, בנוסף על מה ששילם:

"נוהג, לפיו עובד "פודה" את זכות חופשתו השנתית בתוך תקופת העבודה להבדיל מסיום תקופת העבודה, הוא פסול ומנוגד לחוק חופשה שנתית... ולתכליתו. תכליתו של חוק חופשה שנתית היא, שהעובד יקבל את חופשתו בעין. מטרתו היא סוציאלית – שהעובד ינוח מעבודתו וינפוש. אין מטרתו של חוק חופשה שנתית להגדיל את שכרו של העובד, אלא לדאוג לרווחתו. מעביד המשלם לעובד "פדיון חופשה" בתוך תקופת העבודה, במקום להעניק אותה לו בעין, גם בהסכמת העובד ואפילו על פי דרישתו, עלול להסתכן בתשלום כפול. תוצאה זו, הנראית ממבט ראשון בלתי צודקת בשל התשלום הכפול, היא הדרך לשמור על נורמה כה חשובה במשפט העבודה המגן" (ר' עע 184/09 קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.11, כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה); עדמ 13/07 אסלטי נ' כפיר בטחון [פורסם בנבו] (29.10.08, כב' השופטת רונית רוזנפלד)).

לאור התכלית האמורה נקבע, כי שעה שנמצא ששולמו לעובד דמי חופשה ללא ניצול ימי חופשה בפועל, מחויב המעסיק בפדיון חופשה שנתית מלא כדין עם סיום יחסי העבודה, ללא קיזוז הסכומים ששולמו לעובד בתקופת העבודה. נוכח הלכה זו אין רלוונטיות לכך האם הסכום ששולם בפועל הוא מיטיב אם לאו ואין רלוונטיות לסוגיית קיזוז סכומים אלו כפי שפורט בתגובת המשיבה. למעלה מהדרוש נציין כי בכל מקרה לא שוכנענו כי יש לקבל את תחשיב המשיבה בכל הנוגע לתשלום המיטיב שעה שהחישובים נעשו לפי 5 ימים עבודה ולא לפי 6 ימי עבודה ולא בהתאם לפסיקת מנצור, בשונה מתחשיב המבקש שנעשה בהתאם לאמור, ומשכך בכל מקרה לא שוכנענו כי המשיבה שילמה באופן מיטיב את רכיב החופשה.

בענייננו, כעולה מן הראיות, קיים מעקב מסודר אחר נוכחות המבקש ושאר העובדים כעולה מכרטיסי הנוכחות שהמשיבה צרפה לתגובתה. משכך אין מניעה לבצע מעקב מסודר אחר ימי החופשה בפועל, ולשלם את דמי החופשה בהתאם לניצול, במועד הניצול, וככל שלא היה ניצול לשלם פדיון חופשה שנתית בהתאם להוראות הדין.

כאמור עיון בנספח 1 מעלה כי המשיבה ביקשה מעובדיה למלא ולהגיש טופס בקשה לחופשה וזאת לעובדים משרה מלאה וגם במשרה חלקית וזאת חודש מראש ולחכות לאישור נציגות המשיבה.

ערים אנו לטענת המשיבה לפיה המבקש לא שהה בעבודה ימים רבים ויתכן והיה בחופשה, אולם אין אנו סבורים כי יש לקבל טענה זו הואיל ומדובר בעובד שעבד במשמרות בהתאם להסכמת הצדדים ותנאי העסקה, העובדה שלא שובץ למשמרות לא מובילה למסקנה שהיה בחופש, במיוחד שעה שהמשיבה לא שילמה לו תמורה כלשהי בגין ימי חופשה למעט יום חופשה באופן יחסי לחלקיות עבודתו באותו חודש וללא קשר ליציאה לחופשה שעה שמכרטיסי הנוכחות עולה כי המבקש עבד במשמרות שהשתבץ אליהן.

המשיבה טוענת כי כן יש להביא בחשבון "אוטומטית" את הימים בהם לא שובץ המבקש ושאר העובדים במשמרות כימי חופשה. מעבר לעובדה שעניין מתן חופשות בימים אלו תועד בדוחות העבודה וגם לא הוצג חוזה עבודה שבו נקבע הסדר שכזה, הרי שכידוע, גם מעסיק שעובד מועסק אצלו במשך חמישה ימים בשבוע אינו יוצא חובת מתן חופשה בכך שהעובד שלו אינו מועסק בימי שישי ובוודאי שאין לזקוף חופשה על ימים בהם העובד לא עובד במשמרות. ומכאן ברור שאין מדובר בימי חופשה שניתנו למבקש במועדים שהיו נוחים גם לה, בתיאום עם המעסיק, כנדרש על פי דין;

בנסיבות אלה, יישום ההלכה שלעיל על המקרה שלפנינו מוביל למסקנה לפיה קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע בגדר תיק זה כי המבקש זכאי לפדיון חופשה מלא כטענתו ,בהתאם לחישוב המפורט בתגובתו.

אין חולק, כי המשיבה נוקטת בשיטת תשלום אחידה של דמי החופשה לכל העובדים המועסקים בשורותיה. כפי שאף העיד עד המשיבה (ר' עמ' 34 שורות 14-16 ) וכעולה מנספח 15 לתגובת המבקש לתגובת המשיבה וכעולה מהודעת המייל , נספח 1 . לפיכך, בעניין זה הוכחה תשתית עובדתית ומשפטית המקימה עילת תביעה קבוצתית.

לאור המפורט לעיל הוכח במידה מספקת בשלב זה כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלה המשותפת לכלל חברי הקבוצה תוכרע לטובתם.

כמו כן שוכנענו כי התובענה הייצוגית היא אכן הדרך היעילה וההוגנת לבירור המחלוקת בין הצדדים.

במסגרת ההליך העיקרי ניתן יהיה לקבוע כיצד יש לחשב את סכום הפיצוי עבור כל אחד מחברי הקבוצה. לכן למרות השונות האפשרית, הדרך היעילה לניהול התביעה ברכיב זה היא באמצעות התביעה הייצוגית.

לא הוכח חשש כלשהו כי עניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך לא הולמת או בחומר תום לב על ידי התובע ובאת כוחו.

התובע פנה למשיבה בעניינו האישי לפני הגשת התביעה האישית.

אשר לקבוצה הרלוונטית, הזכאות לפדיון חופשה קמה רק עם סיום יחסי העבודה. תקופת ההתיישנות לתביעת פדיון חופשה מקוצרת, ועומדת על 3 שנים בהתאם לסעיף 31 לחוק חופשה שנתית. משכך, הקבוצה הרלוונטית היא קבוצת העובדים שהועסקו אצל המשיבה בסיעוד, וסיימו עבודתם בתקופה בת 3 שנים קודם ליום הגשת הבקשה, 28.3.16, ותביעתם נוגעת לתשלומים בגין חופשה משך 3 השנים קודם לשנה האחרונה לעבודתם, וכן עבור שנת העבודה האחרונה, השוטפת. (ר' ע"ע (ארצי) 547/06 כהן- אנויה [פורסם בנבו] (8.10.07)).

מכיוון שעובדים העובדים פחות מ74 ימים רצופים חל עליהם סעיף 15 לחוק חופשה שנתית המאפשר תשלום חודשי, שוכנענו כי יש להחריג עובדים אלו מהקבוצה.

שעות נוספות

עילת תביעה אישית

לטענת המבקש עבד הוא שעות נוספות לרבות במשמרות לילה וחרף האמור לא קיבל כל תמורה עבור השעות הנוספות. עוד טוען המבקש כי המשיבה משבצת את עובדיה במשמרות שכוללות שעות נוספות ומשכך לא ניתן לקבל את טענתה כי היא לא מאשרת לעבוד שעות נוספות.

מנגד לטענת המשיבה, קיימת שונות בין איוש המשרות השונות במחלקות השונות וכתוצאה מכך מתכונת התשלום בגין שעות עבודה היא שונה ומגוונת. חלק מעובדיה מקבלים תוספת ניהול כנגד עבודה בשעות נוספות, חלק מקבלים תוספת תשלום גלובאלי בגין שעות נוספות, וחלק כלל לא מורשים לבצע שעות נוספות. בכל הנוגע למבקש הוא היה שייך לאותה קבוצת עובדים להם המשיבה אינה מאשרת לעבוד שעות נוספות ללא אישור מיוחד. ובעניינו של המבקש לא אושרו לו לעבוד שעות נוספות. עוד טוענת המשיבה כי המבקש ושאר עובדים זוכים להפסקות בעבודה והמשיבה מאפשרת לעובדים במשמרות לישון מספר שעות במשמרת.

אין מחלוקת, כי עילת התביעה היא "תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) ...לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969" כאמור בפרט 10(1) לתוספת הראשונה לחוק תובענות ייצוגיות. לפיכך, עלינו לבחון קיומה לכאורה של עילת תביעה אישית מבוססת, שסיכוייה טובים, והתקיימות התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

עיון בכרטיסי הנוכחות שצרף המבקש לתביעתו (נספח 9) מעלה כי לרוב משמרת העבודה של התובע היתה בין 8-9 שעות וכי במקרים רבים עבד במשמרת לילה. מנגד עיון בתלושי השכר מעלה כי אין בהם תשלום בגין שעות נוספות (ר' נספח 4).

כמו כן עיון בטופס ההודעה על תנאי העסקה של התובע מעלה כי צוין שם כי יום עבודה רגיל של התובע הוא 9 שעות ושבוע עבודה שלו לא יעלה על חמישה ימים. עוד צוין בהודעה: "לעניין משמרות לילה בסניף רוממה העובד יצא לשעת הפסקה בתשלום. אחריות העובד לתאם את זמן ההפסקה עם אחראי המשמרת".

עיון בטופס "עקרונות עבודה בטרם" אשר צורף לתגובת המשיבה מעלה כי נכתב שם כי: "חריגה משעות (לפני ואחרי משמרת) לא מאושרות ע"י מנהל המחלקה לא ישולמו" (ר' נספח 3 לתגובה).

אכן עיון בנספח 14 לבקשה, מסרון מיום 15.6.15 מעלה כי המבקש פנה למשיבה בכל הנוגע לשעות נוספות וקיבל תשובה לפיה המשיבה אינה מוכנה שעובדים יישארו לעבוד שעות נוספות.

גם עיון בנספח 15 לבקשה, מסרונים מיום 10.5.16 בין המבקש לגב' גבריאלוב מעלה כי המענה בנוגע לשעות נוספות היה: "שעות נוספות לא משלמים מכיוון שאסור לנו לשבץ מעל 9 שעות. ואנחנו מקפידים על כך. אין עובדים שעובדים מעל 9 שעות כיום".

מנגד עיון בנספח 17, מסרון של הגב' עדן גוטווין למבקש מיום 30.3.15 מעלה כי: " ... אני יודעת שאתם נשארים לעזור בעומסים ומברכת על זה. תקבלו את הכסף שמגיע לכם על זה".

מהאמור עולה כי המשיבה מודה כי משמרת עבודה מלאה במשיבה היא של 9 שעות. בהודעה על תנאי העסקה נרשם כי הפסקה בתשלום היא רק במשמרת לילה. מנגד עיון בסיכומי המשיבה מעלה כי המודה היא: "טרם מעולם לא עמדה על הוצאת שעות ההפסקה מדוח הנוכחות, ואף קיבלה החלטה לפיה תשלם על זמני הפסקות כהטבה (שעות רגילות)".

עיון בסידורי העבודה וכן בכרטיסי הנוכחות של המבקש מעלה כי חלק לא מבוטל מהמשמרות של המבקש הן משמרות לילה המזכות בתשלום שעות נוספות שעה יותר ממשמרת רגילה. "עבודת לילה" פירושו - עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22 ובין 06.00; וחלק לא מבוטל מהמשמרות המבקש עבד יותר מ-8 שעות. קרי המשיבה בעצמה שיבצה את המבקש במשמרות שמזכות אותו בתשלום בגין שעות נוספות, גם אם מדובר במשמרת שאינה עולה על 9 שעות. חרף האמור עיון בתלושי השכר של התובע אין כל תשלום בגין שעות נוספות.

בהקשר זה יש להזכיר כי הכלל שקבע בית הדין הארצי קבע בעניין השעות הנוספות היה כי הקצאה זו מצויה במסגרת הפררוגטיבה של המעביד ובלשונו - "עבודת שעות נוספות אינה זכות המגיעה לעובד והופכת במשך הזמן לחלק מתנאי עבודתו" (דב"ע מז/4-4 מדינת ישראל - ההסתדרות הכללית ואח', [פורסם בנבו] פד"ע יח 303, 308). מכאן שלעובד אין זכות קנויה לעבוד בשעות נוספות, אלא רק בהתאם למסגרת שנדרשה ממנו ואשר אושרה לו. בהתאם לכך, אם לא נדרש העובד לעבוד בשעות נוספות, הוא לא יהיה זכאי לתשלום בגין ביצוען, וזאת אפילו אם עבד אותן למעשה (תב"ע לו/3-3 אימבר – קופת חולים מכבי, [פורסם בנבו] פד"ע ח, 78). מכאן, כי על מנת שעובד יהיה זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות, עליו לקבל אישור ממעבידו לעבוד אותן".

משכך שוכנענו כי למבקש יש עילת תביעה בנוגע לשעות נוספות אולם זאת בנוגע לשעות נוספות במסגרת העסקה של עד 9 שעות במשמרת כמפורט בכרטיסי הנוכחות. זה המקום לציין כי ערים אנו לכך כי יש פעמים בהם הוכח כי יש פער בין סידורי העבודה לבין כרטיסי הנוכחות שבהם יש פחות שעות עבודתה ( ר' עמ' 16 שורות 19-27 ועמ' 18 שורות 14-19) ומשכך עילת התביעה בנדון היא בהתאם למפורט בכרטיסי הנוכחות.

עם זאת לא שוכנענו כי רכיב זה של שעות נוספות מתאים למסגרת תובענה ייצוגית. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בהקשר לתביעת גמול שעות נוספות בתובענה ייצוגית בעניין ברקן (ע"ע (ארצי) 686/09 ברקן – איילון חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (30.5.2011)), שם נפסק כי: "מעבר לזה, יש מקום לאישור תובענה ייצוגית אך ורק אם היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. בנסיבות המקרה שלפנינו, בירור עובדתי של זכאות כל עובד ועובד מבין 650 עובדי המשיבה 1 לגמול שעות נוספות על פי חוזהו האישי ועל פי הבירור העובדתי לגבי שעות עבודתו בפועל תוך התייחסות לחוק – אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".

במקרה דנן, שוכנענו כי יש שונות בין העובדים, מדובר על עובדים שחלק עובדים במרפאות, חלק עובדים רק במסגרת מענה טלפוני, שהמסגרת השעתית שונה. מעבר לאמור חלק נכבד מהעובדים עובדים במשמרות בהתאם לנוחות שלהם, חלק עובדים במשמרות לילה שיש בה הפסקה בהתאם להודעה על תנאי העסקה והתשלום בגין השעות הנוספות הוא שונה במשמרת זו, חלק עובדים בתפקידי ניהול ( ר' גם עדות מר שווצמן בעמ' 36 שורות 11-16) . משכך כדי לבחון את רכיב השעות הנוספות יהיה צורך לבדוק את המשמרות של כלל העובדים תוך הצלבה לכרטיסי הנוכחות כדי לבחון האם עבדו במשמרת לילה, אם לאו כדי לבחון את הזכאות שלהם לשעות נוספות. מעבר לאמור חלק מהעובדים קיבלו תוספות ניהול ותוספות נוספות כעולה מתלושי השכר שהוצגו על ידי הצדדים, משכך יש לבחון את המהות שלהם והאם יש לראות בתוספות אלו כתוספות שיכולות להיות כחלק מתשלום שעות נוספות. מעבר לאמור יש לבחון בכל הנוגע לעובדים שעבדו מעל ל9 שעות במשמרת האם קיבלו אישור לעבוד שעות אלו וכן יש לבחון את רכיב ההפסקות.

מעבר לאמור, בשונה מהרכיבים הנוספים שפורטו לעיל, במקרה דנן לא הוכחה כי המשיבה פעלה כשיטה לאי תשלום שעות נוספות. ערים אנו שהמבקש הציג מעבר לתלוש השכר שלו תלושי שכר נוספים של 5 עובדים נוספים, אולם אין באמור כדי להסיק על שיטה בנדון.

בהקשר זה כבר נקבע בפסיקה כי "אם לאחר בירור תובענה ייצוגית נותרו סוגיות רבות לבירור בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה בשמם נוהלה התובענה הייצוגית, מהווה הדבר טעם טוב שלא לאשר את התובענה הייצוגית" (ע"ע (ארצי) 1154/04 גרוס – מדינת ישראל – משרד הביטחון [פורסם בנבו] (9.1.2007)).

נוכח האמור, אנו סבורים כי עילת תביעה זו אינה מקיימת את התנאי בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, דהיינו היות התובענה הייצוגית "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין", שכן לבירור עילת תביעה זו עשוי להצריך בירור עובדתי פרטני ביחס לשעות עבודתו של כל עובד מדי שבוע, ובחינת מהות התוספות בתלוש השכר כמו גם בחינת מתן אישור לעבודה נוספת. כללו של דבר: לאור האמור לעיל, אין לאשר את התובענה בעילה של תשלום גמול שעות נוספות כתובענה ייצוגית.

סוף דבר

לאחר שקילת טענות הצדדים, מצאנו כי ביחס לעילות התביעה הנוגעות לתשלום תוספת הפרוצדורות ודמי החופשה, התובענה הייצוגית היא הכלי הנכון וההוגן לדיון ולהכרעה וזאת בשונה מרכיב השעות הנוספות שם שוכנענו כי אין התובענה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה.

סיכומו של דבר, הבקשה מתקבלת באופן חלקי, בהתייחס לעילות הבאות:

• תשלום הפרשי פנסיה ופיצויים בנוגע לתוספת פרוצדורות המופיעה בתלושי השכר.

  הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית: עובדי המשיבה ששולמה להם "תוספת פרוצדורה" תוך הפרדה מלאכותית של שכר היסוד, מבלי שהמשיבה הביאה בחשבון רכיב זה לצורך ביצוע הפרשות לקרן פנסיה (רכיב גמל ופיצויים), כך שההפרשות בוצעו בחוסר וזאת בנוגע לתקופה של 7 שנים שקדמו להגשת בקשת האישור וזאת רק עד ליום 31.12.15 מועד בו הופסקה תשלום התוספת. יובהר כי בקבוצה יכללו רק עובדים שהשלימו 6 חודשים העסקה במידה ולא היה להם הסדר פנסיוני קודם.

  • תשלום פדיון חופשה לעובדים מדי חודש, תחת תשלום דמי חופשה כאשר שהו העובדים בחופשה בפועל.

    הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית: העובדים שהועסקו אצל המשיבה שסיימו עבודתם במהלך שלוש השנים קודם להגשת התובענה .

    התקופה הרלוונטית: תקופה בת 3 שנים קודם ליום הגשת הבקשה, כאשר התביעה נוגעת לתשלומים בגין חופשה משך 3 השנים קודם לשנה האחרונה לעבודתם של העובדים, וכן עבור שנת העבודה האחרונה, השוטפת.

    מקבוצה זו מוחרגים עובדים אשר עבדו פחות מ-74 ימי עבודה רצופים בשנה.

     

ב"כ המבקש יודיע על החלטה זו למנהל בתי המשפט (סעיף 14(ב) לחוק) וכן לממונה הראשי על יחסי העבודה (סעיף 3 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע- 2010), תוך 21 יום.

בא כוח המבקש יפרסם הודעה בעברית ובאנגלית אודות אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות, בשלושה מבין חמשת העיתונים הגדולים בישראל (שניים לפחות מהפרסומים בעיתוני סוף השבוע). הפרסומים ייעשו בעיתונים לפי בחירת בא כוח המבקש, ולפי נוסח שיאושר על ידי בית הדין לאחר שבא כוח המבקשת יציע נוסח כאמור עד יום 20.9.18.

נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר קבוצה לפרוש מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל האותיות במודעות לא יפחת מגודל האותיות שבו מפורסם החומר המערכתי בכל עיתון. בא כוח המבקש יברר את עלות הפרסום, והמשיבה תישא בעלות הפרסום, בתוך 7 ימים מדרישת בא כוח המבקש להעביר אליו את עלות הפרסום.

ב"כ המבקש ידאג לפרסום הודעה לחברי הקבוצה על החלטה זו, בהתאם להוראות סעיף 25(א)(1) לחוק, וזאת לאחר קבלת אישור בית הדין לנוסח ההודעה .בקשה לאישור נוסח ההודעה תוגש תוך 21 יום.

על המשיבה לעדכן את בית הדין בדבר יישום החלטה זו, עד ליום 20.10.18.

הצדדים יוזמנו לדיון מוקדם בתובענה.

המשיבה תישא בשכ"ט עו"ד המבקשת עד לשלב זה, בסך 20,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום.

הצדדים רשאים להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית הדין הארצי לעבודה תוך 15 יום.

ניתנה היום, ד' אלול תשע"ח, (15 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.